«Правовое обеспечение иностранного инвестирования в международном частном праве Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук ...»

принятие и совершенствование национального законодательства развивающихся государств, регулирующего иностранные инвестиции, создание информационных и консультативных инвестиционных бюро, банков развития, а также укрепление финансово-кредитных систем этих стран. Третий раздел документа содержит рекомендации по проведению мероприятий развивающимися странами совместно с соответствующими органами и специальными учреждениями ООН, направленных на создание информационных центров на рынках капиталов. В четвертый раздел документа вошли рекомендации, обязательные для иностранных частных инвесторов, вкладывающих свои капиталы в развивающиеся страны. Инвесторам предписывается уважать суверенитет развивающихся государств, сотрудничать с местными властями, ориентироваться на местные ресурсы, способствовать обеспечению местных внутренних рынков товарами первой необходимости, расширять экспорт из развивающихся стран. Одним из основных обязательств иностранных частных инвесторов является проведение производственного обучения граждан развивающихся стран различным профессиям и передача им управленческого опыта, т.е. как это предусматривается в проекте Кодекса поведения ТНК. И, наконец, последний раздел документа содержит в себе рекомендации, относящиеся к международным организациям и специализированным учреждениям ООН, с тем, чтобы способствовать увеличению притока частного капитала в развивающиеся страны. В частности, МБРР предлагалось ускорить изучение вопроса о создании многосторонней системы страхования инвестиций, а также создать учреждения по разрешению инвестиционных споров. «Заключительный акт» ЮНКТАД-1 – документ международноправового характера, имеет исключительное значение для правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся странах, так как он зафиксировал важные прогрессивные международно-правовые общеобязательную юридическую силу для подписавших его государств, развил и конкретизировал нормы и положения, содержащиеся в предыдущих документах ООН по этому вопросу, создав, таким образом, основы и правильные направления в регулировании иностранных инвестиций в развивающихся странах.

12 декабря 1974 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Хартию экономических прав и обязанностей государств (Резолюция 3281). Она была принята в результате поименного голосования 129 голосами против 6 при 10 воздержавшихся.

В преамбуле этой Резолюции Генеральная Ассамблея подчеркнула тот факт, что Хартия будет эффективным инструментом создания новой системы международных экономических отношений, основанных на справедливости, суверенном равенстве и взаимозависимости интересов развитых и развивающихся государств. Особое значение имеет Хартия регулирования иностранных инвестиций. Непосредственное отношение государств». Каждое государство должно свободно осуществлять полный и постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право владения, использования и эксплуатацию (ст. 2).

Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: 1992. С. 183-189.

Каждое государство имеет право регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах своей национальной юрисдикции согласно своим законам и другим нормативным актам и в соответствии с государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям. Государства вправе регулировать деятельность ТНК в пределах своей юрисдикции и принимать меры с тем, чтобы такая деятельность не противоречила его национальным законам и нормативным актам и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства. Каждое государство также правоспособно национализировать, экспроприировать или реквизировать иностранную частную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать компенсацию с учетом соответствующих его законов и нормативных актов и всех обстоятельств.

Если вопрос о компенсации вызывает спор, он должен быть урегулирован согласно внутреннему праву и судами государства, осуществившего акт национализации. Споры, возникающие в связи с национализацией, могут быть разрешены по добровольному соглашению всех заинтересованных сторон и другими мирными средствами урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств. В 1980 г. Генеральной Ассамблеей ООН был одобрен Свод многосторонне согласованных правил и принципов по контролю за определенными видами хозяйственной деятельности, согласно которому ТНК запрещалось осуществлять такую деятельность или вступать в такие соглашения, которые ограничивали бы другим хозяйствующим субъектам Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 189-191.

свободный доступ к рынкам либо препятствовали бы свободной конкуренции, оказывая негативное влияние на прогрессивное развитие международной торговли в целом. Продолжительные переговоры в рамках ЮНКТАД по положениям проекта Международного кодекса поведения при передаче технологий, в котором затрагивались также некоторые аспекты международно-правового регулирования движения капитала при передаче технологии, позитивных результатов, к сожалению, не имели. значимость для регулирования отношений, связанных с инвестициями, имеют две – Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее – МИГА или Сеульская постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г.) и Вашингтонская конвенция о разрешении споров 1965 г., подписанная, но не ратифицированная Россией.

В последнее время все большее значение приобретает деление многосторонних международных инвестиционных договоров на регулирующие и защищающие инвестиции. В договорах первой группы государства берут на себя обязательства по применению надлежащих мер правового регулирования инвестиций (соглашения ГАТТ/ВТО, о которых речь пойдет ниже), договоры второй группы устраняют неблагоприятные последствия, возникающие для инвесторов в результате принятия Лабин Д.К. Многостороннее соглашение по инвестициям как шаг на пути создания международно-правового механизма регулирования режима движения капитала//Государство и право. № 5. 1998. С. 86.

Вашингтонская конвенции). Появлению многосторонней системы гарантий инвестиций, нашедшей отражение в Сеульской конвенции 1985 г., предшествовало создание и развитие государственных систем страхования экспорта капитала в промышленно развитых странах.

Система гарантий в государствах-экспортерах капитала своих частных инвестиций за рубежом имеет целью защитить своих предпринимателей, осуществляющих инвестиции в других странах. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (далее МИГА).

правовые средства при решении проблем, связанных с иностранными иностранных инвестиций в развивающихся странах путем предоставления иностранным частным инвесторам дополнительных гарантий, а также оказание технических услуг по улучшению инвестиционного климата в стране, принимающей иностранный капитал.

реконструкции и развития и тесно сотрудничает с другими его организациями.

Требования, предъявляемые Конвенцией к государствам, желающим Доронина Н.Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях//Журнал российского права. № 11. 2002. С. 109-120.

Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М.: 2001. С.

50.

ратифицировали Конвенцию 1985 г.; 3) внесли взнос в уставный фонд МИГА.

МИГА начало свою деятельность 12 июня 1988 г. с уставным фондом в 1982 млн. долл. США. Оно предоставляет гарантии от некоммерческих рисков, включая национализацию инвестиций, от рисков введения ограничений на перевод прибылей в иностранную валюту, на перевод прибылей за границу, на доступ к судебным средствам защиты прав иностранного инвестора, а также гарантии от неисполнения судебных решений.

Идея создания подобного международно-правового института государствам – членам МБРР удалось прийти к соглашению о создании международной организации, независимой от МБРР, но в то же время тесно с ним связанной, действующей на основе следующих принципов:

полная финансовая независимость от МБРР и других финансовых институтов организации;

участие развитых и развивающихся стран в финансировании и контроле за деятельностью МИГА;

экономического сотрудничества государств – экспортеров капитала, государств – импортеров капитала и иностранных инвесторов.

Сложность в определении правового статуса МИГА состояла в том, что оно, будучи по своей природе международной организацией, субъектом международного права, в то же время занимается чисто коммерческой деятельностью в области страхования рисков, связанных с инвестированием иностранного капитала. Таким образом, МИГА выступает в двух лицах: с одной стороны, это международная организация, а с другой – коммерческая корпорация, заключающая контракты со своими контрагентами – иностранными инвесторами, являющимися частными (физическими и юридическими) лицами иностранных государств. МИГА имеет уставной фонд, создаваемый за счет взносов государств-участников, а также поступлений от спонсоров.24 Государства – члены МИГА разделены на две группы:

государства, экспортирующие капитал и государства, импортирующие капитал. Согласно ст. 39 Сеульской конвенции каждое государство – участник МИГА имеет 177 голосов, а также один дополнительный голос на каждый внесенный взнос.

участников группа государств – экспортеров капитала имеет равное число голосов с многочисленной группой стран, импортирующих капитал.

Высший орган МИГА – совет управляющих, исполнительный орган – управляющих может увеличивать число членов правления директоров.

Председатель МБРР ex-officio выполняет обязанности председателя правления директоров.

В основу системы защиты интересов иностранных инвесторов, предлагаемой МИГА, положен договор страхования, сторонами которого выступают МИГА (страховщик, суброгат) и иностранный инвестор (страхователь, держатель гарантии). В соответствии с заключенным контрактом одна сторона – МИГА – обязуется выплатить другой стороне – держателю гарантии – определенную в договоре сумму, которая составляет обычно процент от суммы понесенных держателем гарантии убытков, возникших в результате наступления одного из перечисленных в контракте случаев: введения ограничений по переводу за границу суммы прибыли, экспроприации имущества иностранного инвестора принимающим государством, нарушения контракта, заключенного иностранным инвестором с принимающим государством, военных действий, гражданских волнений. В свою очередь держатель гарантии См.: МГЮА News, 1991, vol. 1. № 3.

обязуется ежегодно выплачивать страховой взнос в размере, устанавливаемом в договоре процента с суммы гарантии (Amount Guarantee).

При наступлении страхового случая к МИГА в соответствии с принципом суброгации переходят все права и требования частного инвестора к принимающему государству (ст. 18 Сеульской конвенции). С этого момента спор между инвестором и принимающим государством международной организацией, т.е. отношения из частно-правовых становятся международными.

МИГА выступает как необходимый посредник между государством – родиной иностранного инвестора и принимающим государством, интересы которых сталкиваются, в связи с чем в международных отношениях может наступить конфликтная ситуация. Кроме того, факт участия двух категорий государств – импортеров и экспортеров капитала – в формировании страхового фонда МИГА, несомненно, оказывает сдерживающее воздействие на государство, принимающее инвестиции, в том плане, что оно избегает таких мер, которые носили бы дискриминационный по отношению к инвестору характер и могли бы нанести ущерб иностранному частному инвестору.

Перенесение проблем, связанных с иностранными инвестициями, в ряд международно-правовых не снимает самой проблемы, а только изменяет ее характер и механизм ее разрешения. В частности, в области международного публичного права возникает вопрос о том, как разрешить спор, возникающий между МИГА и государством – членом этой организации по выплате сумм, причитающихся агентству в силу перехода к нему требований на основе суброгации. Дело в том, что спор является международно-правовым, поскольку спорящие стороны – субъекты публичного права, а существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер. Сеульская конвенция закрепляет следующее положение: когда МИГА выступает в качестве суброгата, т.е.

лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора могут договориться о порядке его разрешения при условии, если он не будет отличаться от основных принципов разрешения споров, предусмотренных в Приложении II к Конвенции, и что достигнутое по данному вопросу соглашение будет одобрено Правлением МИГА. Для такого одобрения достаточно наличия квалифицированного большинства голосов. При этом под квалифицированным большинством понимается большинство в 2/3 голосующих членов МИГА, представляющих не менее 55% долей участия в уставном фонде (ст. 3 Сеульской Конвенции).

Таким образом, весь комплекс отношений, возникающих в рамках межгосударственных отношений и уровень отношений МИГА с иностранным частным инвестором. Что касается ВТО, то ряд соглашений Уругвайского раунда, а именно:

ГАТС, Соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМс), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПс) и Соглашение о разрешении споров (СРС), включает положения но регулированию режима прямых иностранных инвестиций, что придает особую важность данному вопросу в рамках ВТО. 26 Эти соглашения устанавливают обязательства государства – члена Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Многосторонние международные конвенции в законодательство//Государство и право. № 10. 1992. С. 90-92.

Лабин Д.К. Многостороннее соглашение по инвестициям как шаг на пути создания международно-правового механизма регулирования режима движения капитала//Государство и право. № 5. 1998. С. 86.

ВТО придерживаться установленных принципов и правил регулирования инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (имеются в виду в основные фонды предприятий), в форме оказания услуг, в форме собственности.27 Включение в повестку дня организации вопросов, касающихся регулирования режима прямых иностранных инвестиций, важных последствий.

Вопросы прямых иностранных инвестиций занимают центральное положение в работе ОЭСР со дня возникновения этой международной организации. В начале 60-х годов государства – члены ОЭСР приняли два кодекса, направленных на либерализацию движения мировых финансовых потоков: Кодекс либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих «невидимых» операций.

Обязательства, предусмотренные положениями кодексов, должны неукоснительно выполняться государствами — участниками ОЭСР.

Помимо прочих положений кодексы содержат предписания проводить инвестиций. Однако эти положения касаются только отношений, регулируют деятельность инвестора, осуществляющего контроль над вложенными в экономику иностранного государства в виде Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С.

54.

средствами. 28 Существенным недостатком положений кодексов является и нечеткость многих определений, например: «Государства-члены будут нерезидентами операций со своими финансовыми средствами, а также будут стремиться воздерживаться от принятия мер государственного регулирования финансовых потоков на своей территории» (статья 1(с)).

«…Государства-члены будут предоставлять официальные разрешения для ведения финансовых операций, в том числе заключения и исполнения финансовых сделок, а также для движения капитала…» (статья 2(а)).

Кодексы содержат положения, закрепляющие «принцип прозрачности границ», а также процедуру отчетности и инспектирования. Хотя кодексы не предусматривают никакого формального механизма по разрешению инвестиционных споров, сторонам предоставлено право в рамках положений кодексов урегулировать спорные вопросы путем процедуры согласования.

Организация экономического сотрудничества и развития является функционируют два специальных комитета, несущих ответственность по контролю за выполнением положений документов ОЭСР в области либерализации международных инвестиций и услуг: Комитет по международным транснациональным корпорациям (КМТК) и Комитет по движению капитала и скрытым операциям (КДКСО).

На протяжении многих лет эти комитеты предоставляют консультации по всем аспектам инвестиционной политики.

соглашения по инвестициям (МСИ) в 1995 – 1998 гг. в рамках ОЭСР явилось логическим продолжением работы этой организации по создаOECD, Controls and Impediments Affecting Inward Direct Investment in OECD Member Countries. Paris, 1982.

сотрудничества. Следует отметить, что около 90% всех прямых иностранных инвестиций предоставляют страны ОЭСР. МСИ – это не просто очередной документ ОЭСР. МСИ должно было инвестиций, открытой для присоединения большого числа государств, и не только членов ОЭСР.

Рабочая группа по разработке проекта МСИ занималась такими вопросами, как сфера действия соглашения, меры по защите инвестиций, меры по либерализации, порядок разрешения споров, инвестиционные льготы и другие вопросы. Переговоры по МСИ, в которых принимали участие все государствачлены, а также Комиссия Европейского Союза, по созданию всеобъемлющего механизма правового регулирования трансграничного движения капитала не увенчались успехом. В литературе высказывается, переговоров по МСИ: «… именно масштабность и амбициозность поставленной задачи, для решения которой требовалось увязать воедино множество противоречивых интересов и позиций, стали причинами того, что переговорный процесс так и не набрал необходимого темпа, завязнув на стадии обсуждения технических деталей». См.: Witherell 29 W.H. The Multilateral Agreement on Investment: Stale of Play. Riga, 1997.

Лисица В.Н. О проекте многостороннего соглашения по инвестициям// Современное право. № 4. 2007. С. 9.

Чебанов С. Международное регулирование прямых иностранных инвестиций:

тенденции и проблемы//Мировая экономика и международные отношения. № 12.

2001. С. 28.

В доктрине присутствует точка зрения, а с ней нельзя не согласиться, что причиной неудач послужили узкий круг участников переговоров, в который не вошли негосударственные организации и развивающиеся страны, их закрытость, политический характер ряда сложных вопросов, при обсуждении которых были выявлены две противоположные идеологии – либерализм и протекционизм (суверенитет государств). Значительное внимание сейчас ОЭСР уделяет такой важной проблеме в области международного инвестирования как борьба с коррупцией государственных чиновников, отвечающих за регулирование инвестиционной деятельности. В рамках ОЭСР была разработана Конвенция по борьбе с коррупцией среди иностранных государственных служащих при осуществлении международного бизнеса. Конвенция вступила в силу в феврале 1999 г. после подписания и ратификации всеми государствами-членами ОЭСР, а также пятью странами-нечленами (Аргентина, Бразилия, Болгария, Словакия, Чили).

В мае 2007 руководство ОЭСР приняло решение о старте переговоров по членству России в ОЭСР. Руководство России неоднократно отмечало, что по завершении переговоров о вступлении в ВТО, процесс присоединения к ОЭСР будет активизирован. С августа 2012 Россия официально вступила в ВТО и начала переговоры о членстве в ОЭСР. В феврале 2013 года первый заместитель главы МИД РФ Андрей Денисов сообщил, что переговоры по вступлению в ОЭСР планируется завершить уже в 2013—2014 годах.33 Представляется, что присоединение к данной организации, которая объединяет ведущие страны мира, позволит России создать лучшие условия для бизнеса и привлечения инвестиций.

Лисица В.Н. О проекте многостороннего соглашения по инвестициям// Современное право. № 4. 2007. С. 10.

http://www.wikipedia.ru 16.07. Многими международными организациями предпринимались попытки создания механизма многостороннего международно-правового регулирования инвестиционной деятельности. Международные организации прибегают к прямому и косвенному методам унификации права. Причем в настоящее время наблюдается тенденция наиболее частого обращения к методу косвенной унификации посредством модельного регулирования. Международные организации вырабатывают единообразные стандарты регулирования, которые затем легко имплементируются в законодательства государств. В частности, подобной деятельностью занимается Всемирная торговая организация (ВТО), являющаяся преемницей Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ). ВТО начала свою деятельность с 1 января 1985 года.

Ряд соглашений Уругвайского раунда - ГАТС, Соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМс), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПс) и Соглашение о разрешении споров (СРС) - включает положения по регулированию режима прямых иностранных инвестиций, что придает особую важность данному вопросу в рамках ВТО. Эти соглашения устанавливают обязательства государства – члена ВТО придерживаться установленных принципов и правил регулирования инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (имеются в виду в основные фонды предприятий), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий, защищенных правом интеллектуальной собственности.

Включение в повестку дня организации вопросов, касающихся регулирования режима прямых иностранных инвестиций, расширяет полномочия ВТО по сравнению с ГАТТ.

1.3. Инвестиционное сотрудничество государств на региональном уровне проводится на региональной основе.

В научной литературе отмечается, что глобальные изменения в первой половине XXI века будут идти по пути формирования многополюсного мира. По крайней мере, пять таких моделей просматривается четко уже сегодня: североамериканская группировка, включающая США и Канаду, Европейский Союз, объединяющий 27 государств Европы, Япония как лидер региона Юго-Восточной Азии, далее – самостоятельная зона Китая, и, наконец, Россия как центр притяжения и влияния в крупнейшем евроазиатском регионе. Преимущества метода гармонизации права в сфере правового регулирования инвестиций очевидны на примере европейского международного инвестиционного права определяются целями и принципами международного права в целом.

Объединенная Европа в ее новом качественном состоянии уверенно действует в системе современных международных инвестиционных превращению послевоенной Западной Европы в основного реципиента прямых иностранных инвестиций капиталистического мира стало создание Европейского экономического сообщества (ЕЭС).

Вопросы правового регулирования иностранных инвестиций, а вместе с ними и инвестиционной деятельности в ЕС подробно исследовались как Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: 2008. С. 5.

в отечественной, так в зарубежной доктрине. Основой для унификации права ЕС в этой области служит Римский договор. Статьи Римского договора, посвященные регулированию прямых инвестиций, имеют большое значение для формирования единой экономики. Одни касаются непосредственно «права на поселение» и деятельности компаний на территории «Общего рынка» (ст. 52, 54—3 (f), 58, 85, 86, 221), другие направлены на регулирование прямых капиталовложений путем формирования единого для всех стран-участниц права компаний посредством как принятия директив советом министров межгосударственных переговоров (ст. 220). В статьях Римского договора (ст. 52 (1), 58 (1), 221), направленных на устранение ограничений свободному движению прямых капиталовложений на всей территории ЕЭС («права на поселение»), содержатся положения о предоставлении национального режима при образовании материнских и дочерних компаний, филиалов и т. д. (то есть основных и вторичных центров коммерческой деятельности) во всех государствах-членах и о введении принципа недискриминации по национальному признаку в отношении физических лиц, работающих по найму в этих компаниях (включая и их руководящие органы). Однако для юридической защиты сообщества от массового проникновения прямых капиталовложений из третьих стран, Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота. М.: 1999.

Открытие внутреннего рынка. М.: 1995. К.- Д. Борхардт. Происхождение и развитие Европейского Союза (четвертое издание). Люксембург. 1995. М.: 1996. Jeffery Atic.

Fairness and managed foreign direct investment. Columbia Journal of transnational law.

Vol. 33 no. 1, 1994. Joachim Karl. Multilateral investment agreements and regional economic integration. Transnational Corporations. Vol. 5, no. 2 (August 1996). Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (эволюция источников регулирования) и перспективы развития российского законодательства. М.: 1995.

наносящего ущерб конкурентоспособности компаниям государствчленов, эти статьи оказались малоэффективными36.

капиталовложений в ЕЭС призваны способствовать и другие статьи Римского договора. Но в них акцент делается на методе решения задачи.

Этот метод заключается в формировании так называемого «права компаний ЕЭС» путем координации национальных законодательств в этой области.

Оба аспекта реализации «права на поселение» в отношении беспрепятственного инвестирования прямых капиталовложений юридическими (и физическими) лицами на всей территории ЕЭС тесно связаны между собой и дополняют друг друга. Причем появлению будущего «права компаний ЕЭС», единого для всех государств-членов, придается большое значение.

Римский Договор о создании Европейского Экономического Союза (ЕЭС), подписанный в 1957г., положил в основу создания общего рынка стран Западной Европы четыре фундаментальных принципа, а именно:

свобода перемещения рабочей силы, свобода обращения товаров, свобода международном договоре принципов регулирования означает, что государства — члены общего рынка могут принимать национальное законодательство, в том числе и национальное законодательство об иностранных инвестициях в любой форме и любого содержания, если это законодательство не противоречит принципу регулирования, указанному в международном договоре.

Принцип свободы движения капитала, предусмотренный в Римском Договоре, хотя и включал свободу учреждения компаний (ст.58), но в капиталовложений в ЕЭС. М.: Наука.1988.

основном был направлен на координацию действий государств в проведении валютно — финансовой политики, как основы регулирования движения капиталов (ст.ст. 67 — 73). Статьи 67 — 73 Римского договора предусматривают постепенное снятие ограничений (либерализацию) на пути движения капиталов в странах ЕЭС, устранение дискриминации, основанной на гражданстве, местонахождении сторон или сфере применения капиталов.

Принятый в ЕЭС подход к международно-правовому регулированию иностранных инвестиций путем определения принципа свободы движения капиталов был положен впоследствии в основу регулирования иностранных инвестиций в ЕС в 80-90-х годах. В тот период нормы, регулирующие условия конкуренции или, иначе говоря, нормы об ограничении деловой практики (например, ст.ст.85, 86 Римского договора) начали играть решающую роль в регулировании иностранных инвестиций в рамках ЕС. Метод регулирования, выраженный в нормах Римского Договора, формулирующих принцип свободы движения капиталов, был использован и при создании универсального механизма регулирования иностранных инвестиций к реализации которого приступили в 90-е годы. Об этом свидетельствует работа, начатая в ГАТТ по выработке норм, касающихся иностранных инвестиций. В результате завершения Уругвайского раунда переговоров были подписаны Генеральное соглашение о торговле услугами и Соглашение о мерах, принимаемых в отношении инвестиций, связанных с внешней торговлей. Принятые в 1994г. документы свидетельствуют о том, что при развитии правового регулирования иностранных инвестиций в рамках Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) были использованы методы регулирования, принятые в Римском Договоре.

Предметом регулирования ГАТТ стали не только нормы, направленные против ограничения конкуренции во внешней торговле, но также и нормы, направленные против ограничения конкуренции в области промышленной деятельности. Этому в немалой степени способствовало постепенное развитие законодательства ЕС на основе положений Римского Договора о свободе движения капитала.

Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах — членах ЕС было направлено на постепенную отмену имеющихся в национальном законодательстве ограничений движения капиталов.

Это отражают директивы Совета ЕС, принятые в исполнение норм Римского договора.

Законодательство ЕС, принятое в исполнение указанных норм Римского договора, представлено пятью директивами Совета ЕС, направленными на последовательное снятие ограничений в области регулирования движения капиталов.

Директива Совета ЕС от 11 мая 1960г. (в дальнейшем, Директива 1960г.) принята в исполнение ст.67 Римского договора. Она включает в себя классификацию движения капиталов на категории и виды с учетом первоочередности принятия мер по либерализации и является первой директивой Совета ЕС в области регулирования иностранных инвестиций.

Директива 1960г. выделяет четыре категории движения капиталов.

В первую категорию, составляющую "Список А", входят прямые инвестиции, предоставление краткосрочных и среднесрочных займов, предоставление гарантий по совершенным коммерческим сделкам.

Операции или виды движения капиталов, содержащиеся в "Списке Б", составляют вторую категорию видов движения капиталов. Она включает в себя операции, равнозначные операциям по передаче движимого имущества, и касается продажи/покупки акций, обращающихся на бирже.

Операции по выпуску и размещению ценных бумаг компаний одних государств на рынке ценных бумаг других государств — членов ЕС без участия биржи составляют третью категорию видов движения капитала и включены в "Список С".

Операции четвертой категории ("Список Д") включает в себя операции денежного рынка: операции по внесению банковских вкладов, открытию счетов и т.д.

Операции, составляющие третью и четвертую категорию видов движения капиталов, стоят в конце очередности принятия мер по либерализации движения капиталов. Операции по выпуску и размещению акций и облигаций компаний вне биржи, по мнению специалистов, в наименьшей степени влияют на интеграцию общего рынка и поэтому не следует спешить с принятием мер по либерализации этих операций.

Операции же денежного рынка являются показателем наиболее высокой интегрированности общего рынка, поскольку снятие ограничений с этих операций позволяет резидентам государств — членов ЕС свободно размещать свои средства внутри общего рынка. Однако достижение этой цели полностью зависит от таких факторов, как создание единого рынка финансовых услуг, обеспечение единого валютного курса, создание единой европейской валюты, т.е. от решения проблем, которые еще предстоит решить. Отсутствие необходимых предпосылок не позволяет осуществить либерализацию этих операций по перемещению капиталов в ближайшей перспективе.

Наименьшая срочность в принятии мер по либерализации в отношении денежных операций в виду отсутствия необходимых предпосылок предопределила их включение в четвертый по счету список видов движения капиталов.

Названная классификация видов движения капиталов составила основу законодательства ЕС и, соответственно, изменений, вносимых в национальное законодательство стран — членов ЕС в отношении движения капиталов. По существу, как отмечает Доронина Н.Г., это был план принятия мер по либерализации движения капиталов.

Другая директива, принятая Советом ЕС в отношении движения капиталов — это Директива N63/21/CEE от 18 декабря 1962 г. и опубликованная в 1963 г. (в дальнейшем, Директива 1963 г.), вносила изменения и уточнения в принятую классификацию.

Анализ законодательства ЕС показывает, что регулирование иностранных инвестиций в рамках общего рынка не исключало различий в национальном законодательстве и допускало принятие отдельными государствами — членами ЕС или, по крайней мере, иностранного капитала.

Система допуска иностранного капитала, действующая в странахчленах ЕС не рассматривается как средство ограничения иностранного капитала. Это следует из определения режима свободы движения капитала, распространяемого на прямые и косвенные иностранные инвестиции.

Режим относительной свободы движения капиталов первоначально (Директива 1960г.). Однако после изменений содержания категорий движения капиталов в Директиве 1963г. эти операции также подчиняются режиму полной свободы движения капиталов. Режим свободы движения капитала может применяться и при системе допуска иностранного капитала, т.к. система допуска иностранного капитала только выделяет определенные виды движения капиталов и, соответствующему регулированию в национальной системе права.

Режим относительной свободы движения капиталов предполагает специальный контроль со стороны государства над совершением операций данной категории в той или иной форме. С переводом государства был заменен биржевым контролем. Специальный контроль со стороны государства означает возможность вмешательства государственных органов в целях защиты интересов национальных предпринимателей. Осуществление такого вмешательства возможно при наличии системы допуска иностранного капитала, с помощью которого создаются предпосылки для принятия подобного рода мер.

Режим относительной свободы движения капиталов сохраняет свое действие в отношении операций с акциями и облигациями, не котирующимися на бирже. Эти сделки вследствие своей особой чувствительности к рыночной конъюнктуре несут в себе большую степень риска потери вложенного капитала. Эти сделки подчиняются нормам специального законодательства о рынке ценных бумаг. На них могут также распространяться ограничения, предусмотренные в валютном законодательстве при совершении расчетов по этим сделкам в валюте другого государства.

Режим контроля устанавливается для операций по внесению банковских вкладов на короткий срок, операции по предоставлению кредитов, не связанных с финансированием предпринимательской деятельности, а также с коммерческим сделками.

Классификация видов движения капиталов, которая была дана в Директиве 1960г. окончательно сформировалась к моменту принятия третьей по счету директивы в области движения капиталов в 1988г.

Директива N88/361/СЕЕ от 24 июня 1988 г. (в дальнейшем, Директива 1988г.) носит такое же название, как и Директива 1960 г. "О введении в действие Статьи 67 Римского договора).

Помимо прямых инвестиций в перечне указываются еще 13 видов движения капиталов. Перечень видов движения капиталов, указанный в Директиве 1988 г., носит открытый характер. Данный перечень может дать представление о сфере регулирования закона об иностранных инвестициях, каковым он должен быть, если поставить цель принятия регулирования в форме всеобъемлющего закона, поэтому следует привести его полностью. Он включает в себя:

1. прямые инвестиции;

2. операции с ценными бумагами, котирующимися на бирже;

3. внебиржевые операции с ценными бумагами;

4. операции с долями участия в имуществе объединений лиц;

5. операции со счетами, открываемыми в финансовых учреждениях;

6. операции по предоставлению кредитов под коммерческие сделки, в которых одна из сторон является резидентом государства-члена средства долгосрочного финансирования;

прямые инвестиции, займы и кредиты, перечисленные в пп.7);

9. операции, связанные с поручительством и залогом;

10. операции по переводу денежных средств в исполнение договоров страхования;

11. движение капиталов, носящих личный характер;

12. импорт и экспорт материальных ценностей;

13. другие виды движения капиталов.

осуществляемые гражданами, а также любого вида торговыми и предприятий или сохранения длительных и прямых экономических деятельности." Далее Директива 1988 г. уточняет приведенное определение прямых инвестиций путем указания перечня видов прямых инвестиций и определения конкретных видов прямых инвестиций.

К прямым инвестициям относятся:

учреждение новых филиалов или предприятий, полностью принадлежащих лицу, предоставляющему капитал, приобретение действующих предприятий;

участие в новых или действующих предприятиях с целью установления новых или сохранения существующих длительных экономических связей;

долгосрочные займы, предоставляемые с целью установления новых или сохранения существующих длительных экономических связей;

реинвестиции доходов с целью сохранения существующих длительных экономических связей.

Под "участием в предприятиях" понимается участие в акционерных обществах или обществах с ограниченной ответственностью, которое дает собственнику акций или долей согласно законодательству страны-Родины этого лица право эффективного управления деятельностью компании или право контроля над ней.

Под долгосрочными займами, относимых к категории прямых инвестиций, понимаются займы, предоставляемые на срок более чем 5 лет и имеющие цель установить длительные экономические связи.

Указанная категория займов включает в себя займы, предоставляемые дочерним компаниям, а также компаниям, в имуществе которых компания-заимодавец имеет долю участия;

займы, дающие право компании-заимодавцу участвовать в прибыли компании-заемщика.

Помимо классификации видов движения капиталов и определения прямых иностранных инвестиций Директива Совета ЕС 1988 г.

включает в себя собственно регулирующую норму-норму о защитных экстремальном случае, и эти меры приводят к тому, что национальное регулирования, содержащимися в Римском договоре.

Основной вывод исследования Дорониной Н.Г., с которым нельзя не согласиться, заключается в том, что, как правило, в странах с развитой рыночной экономикой не требуется принятия специального законодательства об иностранных инвестициях. Достаточно адекватного регулирования каждого вида движения капиталов в отдельности. Что же касается прямых инвестиций, то оно составляет часть законодательства об акционерных компаниях, банковского законодательства, а также законодательства, регулирующего рынок ценных бумаг. При этом развитость законодательного регулирования в нецелесообразной, сколько невозможной саму попытку объединить все акты, составляющие указанные виды законодательства, в один предполагаемый акт - закон об иностранных инвестициях. Таким образом, до определенного момента принятие законов об иностранных инвестициях остается спецификой законодательства развивающихся стран. Регулирование прямых иностранных инвестиций в странах Западной Европы и в других промышленно - развитых странах осуществляется в рамках финансового права как один из видов движения капиталов. Принятие законодательства ЕС, которое активно разрабатывалось органами ЕС, начиная с 1960г., отражает эту особенность законодательства промышленно развитых стран достаточно наглядно.

Представленная в Директиве 1988 г. классификация включает в себя операции, связанные с импортом и экспортом материальных ценностей.

Это означает, что понятие движение капиталов включает в себя также и внешнеторговые операции. Как показывает практика регулирования иностранных инвестиций, правовое регулирование внешней торговли в промышленно развитых капиталистических государствах составляет важную часть характеристик режима деятельности иностранных инвестиций. Классификация, представленная в Директиве Совета ЕС 1988г., составляют основу для развития законодательства об иностранных инвестициях государств Европейского Союза 80-90-х годов.

Правовое регулирование иностранных инвестиций, включаемых в понятие движение капитала, в странах Европейского общего рынка представляло собой более совершенную систему международно-правового регулирования, так как более четко разграничивает отношения между государствами и отношения между государством и лицами других государств-членов ЕС в регулировании иностранных инвестиций.

Отношения государства с иностранными лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в стране, подлежали регулированию в рамках национального законодательства. Кроме того, эти отношения квалифицировались как отношения административного подчинения органам власти, проводящими валютно-финансовую и экономическую политику в государствах-членах ЕС, а система допуска иностранного капитала рассматривалась как одно из средств осуществления своей внешнеэкономической политики государством-членом ЕС.

Международно-правовые нормы договоров о создании общего рынка предоставляют органам общего рынка полномочия издавать нормативно обязательные для участвующих государств акты. Указанные акты также составляют международно-правовое регулирование иностранных инвестиций.

инвестиций, не дают конкретного определения правовой категории компетенцию государства входит определение сферы применения предполагают возможность включения в данную сферу очень широкого крута отношений. Она включает прямые иностранные инвестиции, разного рода финансовые операции, например, займы, а также внешнеторговые операции, как это следует из директивы Европейского Союза, принятой в последующие годы в развитие принципа свободы движения капитала. Реализация принципа свободы движения капитала в отношениях в целом привела к тому, что в 80-е годы ряд промышленно развитых государств превратились в активных импортеров капитала. В 80-е годы появляется законодательство промышленно развитых стран об иностранных инвестициях, основанное на концепции конкуренции, в соответствии с которой строится система допуска иностранного капитала, законодательстве развивающихся стран 60-70-х годов». В Договоре о ЕС положениям о свободе движений капитала и свободе платежей отведена гл. 4 «Капитал и платежи» (ст. 63-73h), которую можно условно разделить на три группы:

статьи 67-73 остались такими же, какими были в Договоре о ЕЭС, срок их действия до 1 января 1994 г.;

См.: Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (эволюция источников регулирования) и перспективы развития российского законодательства.

М.: 1995. С. 93-116.

статья 73h содержит переходные положения, подготавливающие государства-члены к полной либерализации и отмене всех ограничений на движения капитала, срок ее действия до 1 января 1994 г.;

статьи 73а-73g с 1 января 1994 г. полностью заменяют (ст. 73а Договора о ЕС) ст. 67-73.

Первая группа статей уже была освещена выше, вторая действовала незначительное время, не давала никаких прав и не налагала никаких обязанностей ни на кого, кроме правительств и компетентных органов государств-членов. Ниже будет рассмотрена третья группа статей, именно данная группа сейчас регулирует движения капитала и платежи.

П. 1 ст. 73b Договора о ЕС гласит: «В рамках положений, указанных в государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами должны быть запрещены». Таким образом, Договор о ЕС подтвердил полную свободу движений капитала, впервые закрепленную Директивой 88/361. Кроме того, Договор о ЕС снял ограничения на движение капитала даже в тех государствах, которые пользовались исключениями в этом вопросе на основе права Сообщества, разрешив им сохранять такие ограничения до 31 декабря 1995 г. (ст. 73е Договора о ЕС).

Некоторые ограничения на свободу движения капитала между государствами-членами сохранены в Учредительном договоре ЕС. Им посвящена ст. 73d. Прежде всего, Договор сохранил, расширил и обобщил положения решения Суда по делу Bachmann v. Belgium 38, введя возможность для государств-членов применять соответствующие налогоплательщиков по их месту жительства и по месту инвестирования их капитала. Это положение может создать ситуацию, при которой 38 Case C-204/90, Bachmann v. Belgium, (1992) ECR 249.

государства-члены будут вводить новое налоговое законодательство, ограничивающее из-за такого различения движение капитала жителей, которые хотят инвестировать свой капитал в другом государстве, и жителей другого государства, которые инвестируют в первое. Чтобы предотвратить такую ситуацию, которая может полностью подорвать свободу движений капитала для этих категорий, государства-члены приняли необязательную в правовом смысле Декларацию № 7 к Маастрихскому договору, в которой заявили о том, что они будут использовать положения данной статьи (т.е. положения пп. а п. 1 ст. 73d Договора о ЕС) только в отношении законодательства, действующего на конец 1993 г. Государства-члены заявили о намерении не принимать новое налоговое законодательство в этой сфере, которое могло бы увеличить ограничения на движения капитала.

Договор о ЕС дал государствам-членам право принимать все необходимые меры для предотвращения нарушений национального законодательства в области налогообложения и предусмотренного в законодательстве наблюдения за финансовыми учреждениями (пп. b п. ст. 73d Договора о ЕС). Та же статья дала государствам-членам право на процедуры, требующие декларирования движений капитала в целях сбора административной или статистической информации. 39 Вдобавок в соответствии с тем же пп. b п. 1 ст. 73 d государства-члены «могут применять меры, оправданные на основаниях публичной политики (public policy) и общественной безопасности». Кроме этого, положение о свободе движений капитала не затрагивает ограничений на свободу учреждения центров предпринимательской деятельности, содержащихся в Договоре о ЕС (п. 2 ст. 73d Договора о ЕС). Сюда относятся исключения в случаях Это положение существовало уже в ст. 4 Директивы 88/361.

ограничения, содержащиеся в ст. 56 Договора о ЕС.

критериям: не создавать произвольной дискриминации, не скрывать ограничений на свободу движения капитала и платежей (п. 3 ст. 73d Договора о ЕС).

Таким образом, положения Договора предоставляют полную свободу ограничениям. Вполне очевидно, что ст. 73b будет иметь прямое действие в решениях Суда. Будущая практика покажет, насколько расширительно Суд будет толковать эту статью и придаст ли он ей горизонтальное прямое действие, так и вертикальное, как ст. 48, 52, 59 Договора о ЕС. К сожалению, неизвестна судебная практика по этой статье после 1994 г.

Договор также уделил большое внимание и значительно расширил вмешательство ЕС в сферу движений капитала между государствамичленами и «третьими» странами. П. 1 ст. 73 b Договора о ЕС устраняет все ограничения, кроме указанных в Договоре. Этот момент крайне важен, так как впервые движения капитала между государствами-членами и «третьими» странами:

полностью освобождаются;

разрешаются только ограничения, предусмотренные Договором о ЕС;

эти движения капитала впервые регулируются правом ЕС в таком объеме.

Однако вполне естественно, что такие движения гораздо более глубоко попадают под отдельные ограничения, чем подобные движения между государствами-членами. Прежде всего, для некоторых не существует прямого действия п. 1 ст. 73b, а действует та же схема, что ранее (до Ст. 55 Договора о ЕС и Case 2/74, Reyners v. Belgium.

г.) для всех движений капитала внутри ЕС. Они не освобождаются (хотя государства-члены и обязуются не принимать новых ограничений для этого типа движения капитала после 31 декабря 1993 г. (п. 1 ст. 73с законодательством (п. 1 ст. 73с Договора о ЕС). Под национальную юрисдикцию попадают перемещения капитала, затрагивающие: прямые инвестиции, включая инвестиции в недвижимость; право учреждения центров предпринимательской деятельности; предоставление финансовых услуг; доступ ценных бумаг на рынок капитала. Для того чтобы действие п. 1 ст. 73b распространилось и на какую-либо из этих групп движений капитала, необходимо, чтобы по предложению Комиссии Совет принял соответствующие меры, одобрив их квалифицированным большинством. Принятые меры отменить гораздо сложнее, так как для этого необходимо единогласное решение Совета (п. 2 ст. 73с Договора о ЕС).

Вторая группа ограничений, под которую попадают движения капитала между государствами-членами и «третьими» странами, находится в ст. 73f Договора о ЕС. Положения этой статьи позволяют «в исключительных обстоятельствах» и «при строгой необходимости», когда движения капитала в (или из) «третьей» страны вызывают или могут вызвать серьезные трудности для функционирования Экономического и квалифицированным большинством по предложению Комиссии и после консультаций с Европейским Центральным Банком, защитные меры в отношении «третьих» стран на срок, не превышающий 6 месяцев. В подготовке такого решения также участвует Экономический и Финансовый Комитет (п. 2 ст. 109с Договора о ЕС). Таким образом, под действие этих ограничений могут попасть любые рассматриваемые движения капитала. Однако ситуация, когда такие меры могут быть приняты, достаточно ограничена. Кроме того, такие меры могут быть приняты лишь на довольно короткий срок (не более 6 месяцев).

Наконец, третья группа ограничений на движение капитала между государствами-членами и «третьими» странами состоит из ограничений, вызванных политическими причинами. Такие ограничения могут возникнуть:

из ведения общей внешней политики (ст. 228а Договора о ЕС) и вводиться Советом, использующим процедуру ст. 228а. Принятые таким образом меры распространяются на все Сообщество (п. 1 ст. 73g).

из серьезных политических соображений, вводятся отдельными государствами-членами на основании необходимости. Такие меры не принимаются всем Сообществом в рамках ст. 228а, а Комиссия и остальные государства-члены должны быть проинформированы о таких мерах самое позднее к дате их вступления в силу. В свою очередь, Комиссия может предложить Совету, а последний квалифицированным большинством принять такое предложение, изменить или отменить эти меры. Председатель Совета должен информировать Европейский Парламент о любых решениях подобного рода (п. 2 ст. 73g Договора о ЕС)».

Комиссия, Совет и Европарламент приняли много документов, развивающих положения вышеназванных договоров и регулирующих свободу движения капиталов с учетом запросов времени. В своем заявлении от 27 сентября 1995 г. Комиссия подчеркнула важность обеспечения «прозрачности» и повышения качества платежей, осуществляемых из одного государства-члена в другое. В конце 1994 г.

Европарламент и Совет подготовили директиву о трансграничных денежных переводах. 26 июля 1996 г. Комиссия дала ответ на запрос депутатов Европарламента относительно средств борьбы с «отмыванием»

денег. Несколько важных решений, касающихся свободы движения капиталов, были приняты Судом европейских сообществ. Таким образом, правопорядок Сообщества принципиально базируется на таких европейских правовых стандартах, как прямое действие коммунитарных правовых актов, на обязательном характере правовых предписаний ЕС, обязательной юрисдикции наднационального суда относительно всех субъектов европейского права, безоговорочном приоритете единого интеграционного права перед национальными правопорядками государств.

Именно эти постулаты и в особенности прямое действие и примат права ЕС теперь после 1 декабря 2009 г. придают ему качественное международным организациям. Именно они придают объединению столь сильнодействующий интеграционный импульс. Потому от того, как они реализуются в правопорядке ЕС, зависит самостоятельность последнего, его юридическая природа и, собственно, успех европейской интеграции.

В общем, право ЕС стало неотъемлемой частью национального права его участников. Обладая прямым действием на территории стран - членов ЕС, оно в то же время автономно, самостоятельно и не только не подчиняется национальным властям, но и обладает преимущественной силой в случаях коллизии с национальным правом. Североамериканской зоне свободной торговли от 17 декабря 1992 г.

региональным соглашением, в котором подробно регламентируется свободное движение капиталов.

Основы права ЕС. М.: 1997. С. 205-208.

42 http://www. eurasialegal.info 29.07. Положения НАФТА освобождают инвестиции от существующих ограничений и устанавливают регулирование для иностранных благоприятствования (ст. 1103). В положениях соглашения закрепляется обязательство государств-участников предоставлять иностранным инвестициям минимальный международный стандарт в целях «полной защиты и безопасности» инвестиций (ст. 1105(1)). В соответствии с этим стандартом инвесторы, зарегистрированные в качестве хозяйствующих субъектов в США, Канаде и Мексике, обладают всеми правами для свободного коммерческого оборота. Инвесторы, в частности, имеют право на репатриацию прибыли и капитала, на получение компенсации в случае национализации инвестиций, на объективное урегулирование договаривающихся стран.

Положения гл. 11 НАФТА напрямую устанавливают запрет для государств-участников использовать в своей практике какие-либо инвестиционные меры торгового характера (ТРИМ) в отношении иностранных инвестиций (ст.1106).

Вместе с тем соглашение допускает изъятия из общего режима свободного движения капитала. На основании ст. 1108 государстваучастники вправе отступать от закрепленных правовых режимов в случаях, когда подобные меры были введены до вступления соглашений в силу.

Понятие «инвестиции» определяется в ст. 1139 достаточно широко:

- все организационно-правовые формы капиталовложений, включая права частной собственности на движимое и недвижимое имущество, в том числе интеллектуальную собственность;

законодательством форме;

- права кредитора, вытекающие из договорных обязательств, за исключением денежных требований из торговых договоров или иных сделок, не отвечающих признакам инвестиций.

Все положения гл. 11 НАФТА структурно делятся на три части. В части А устанавливается нормативное регулирование инвестиций, часть договаривающейся стороной и инвестором другой стороны, а часть С раскрывает ключевые понятия и определения.

Впервые в практике региональное соглашение дает возможность частному субъекту в одностороннем порядке инициировать процедуру по урегулированию спора с суверенным государством.

положительно в отношении такой постановки вопроса, называя механизм НАФТА по урегулированию споров «революционным», другие, напротив, «недемократичным». Действительно, практика работы механизма по урегулированию споров между инвесторами, с одной стороны, и суверенными государствами – с другой, посредством третейского разбирательства с обязательной юрисдикцией обнажила серьезный дисбаланс между частными интересами отдельных хозяйствующих субъектов и публичными интересами государств по обеспечению экологической безопасности общества. В основе регионального объединения между Австралией и Новой Зеландией лежит двустороннее соглашение о тесных экономических Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: 2008. С. 128-133.

отношениях между Австралией и Новой Зеландией от 28 марта 1983 г.

Соглашение нацелено на обеспечение функционирования зоны свободной торговли между двумя государствами. К Соглашению Австралией и Новой Зеландией 1 января 1989 г. был дополнительно принят Протокол о либерализации торговли услугами, поскольку первоначально соглашение не предусматривало непосредственное регулирование прямых иностранных инвестиций.

Соглашение 1987 г. по инвестициям для Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН) закрепило в ст. 3 положение о содействии либерализации режима для прямых иностранных инвестиций.

Вместе с тем непосредственное регулирование прямых иностранных инвестиций должно осуществляться в соответствии с нормами и правилами национального законодательства. На прошедшей в Бангкоке в 1995 г. встрече на высшем уровне глав государств АСЕАН члены организации высказались за совершенствование механизма подготовленного плана действий по сотрудничеству и поощрению прямых иностранных инвестиций в целях создания инвестиционной зоны АСЕАН.

Институционально-правовая основа инвестиционной зоны была заложена в рамочном соглашении об учреждении инвестиционной зоны АСЕАН от 1 октября 1998 г. Документ предусматривает определенный набор правовых инструментов по либерализации инвестиционного режима, снятию всех барьеров на пути трансграничного движения капиталов. Регулирование норм и правил распространяется только на прямые иностранные инвестиции. Положения соглашения предусматривают либерализацию инвестиционного режима во всех секторах экономики и предоставление национального режима для инвесторов. При этом инвесторы из стран АСЕАН начали извлекать преимущества указанного режима с 2010 г., а для иных инвесторов указанные условия будут введены в действие начиная с 2020 г.

В инвестиционной зоне также устанавливается режим наибольшего благоприятствования. Каждое государство-участник АСЕАН взяло на себя обязательство соблюдать принцип гласности (прозрачности) при введении тех или иных законодательных, административных и регулятивных мер, регламентирующих допуск иностранных инвестиций и деятельность иностранных инвесторов. Национальные инвесторы стран Латинской Америки испытывали сильную конкуренцию со стороны инвесторов из США, поэтому были заинтересованы в унификации правового регулирования иностранных инвестиций.

26 мая 1969 г. в рамках Латиноамериканской ассоциации свободной торговли было подписано Картахенское соглашение (Соглашение о внутрирегиональной интеграции). На его основе было создано Андское сообщество, в состав которого первоначально вошли Боливия, Колумбия, Перу, Чили и Эквадор, в 1973 г. присоединилась Венесуэла.

Принятию Соглашения способствовали имевшиеся противоречия между крупными и малыми странами, а также несовершенный и сложный механизм принятия решений. Поэтому в качестве основных целей Андского сообщества были обозначены, в частности, создание латиноамериканского общего рынка, снижение уязвимости и улучшение положения стран-участниц на международной экономической арене, укрепление «внутрирегиональной солидарности и сглаживание различий в уровне развития стран-участниц» (ст.1).

Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: 2008. С. 134-135.

Для достижения поставленных целей было предложено гармоничное и сбалансированное развитие стран-участниц Картахенского соглашения и определены основные направления деятельности Андской группы:

осуществляемых проектов;

- гармонизация законодательства;

- установление тесных взаимных связей между регионами и органами Андской группы через вспомогательные органы – Союз частных предпринимателей и Андский институт труда.

поставленные цели должны достигаться «через создание системы интеграции и сотрудничества, склонной к общему гармоничному и сбалансированному экономическому развитию стран». Интеграция странами-участницами Картахенского соглашения понимается как «историческая, политическая, экономическая, социальная и культурная необходимость их стран для сохранения суверенитета и независимости».

При этом особо отмечено, что «Андское сообщество» «состоит из суверенных государств», в ст. 5 Картахенского соглашения.

Ст. 3 Картахенского соглашения содержит перечень методов, которые используются для достижения поставленных целей. Одним из таких методов названа «постепенная гармонизация экономической и социальной политики стран-участниц, а также сближение национальных законодательств».

экономической политики в отношении ностранного капитала посредством совместного программирования развития производственных отраслей и инфраструктуры; мобилизации внутренних и внешних финансовых ресурсов; предоставления специальных льгот менее развитым членам союза – Боливии и Эквадору.

Большое значение для унификации правового регулирования иностранных инвестиций имело принятие 31.12.1970 г. Единого инвестиционного кодекса (ЕИК) в редакции Решения 24 «Общий режим, применяемый к иностранному капиталу, торговым маркам, патентам, лицензиям и роялти». Данный документ был призван ограничить влияние иностранных монополий. Латиноамериканские страны опасались, что преимуществами экономической интеграции в рамках Андской группы воспользуются, прежде всего, иностранные ТНК, что может нанести ущерб национальной экономике государств-участников.

ЕИК предусматривал, что в создаваемых после 1974 г. иностранных предприятиях не менее 15 % акций подлежало передаче государству, на территории которого они находятся. Кроме того, ограничивался допуск иностранного капитала в определенные сферы экономики (страхование, внутреннюю торговлю, транспорт, средства массовой информации) а также содержалось требование о необходимости регистрации иностранных инвестиций независимо от формы их осуществления (кредиты, вклады, права пользования товарным знаком и пр.), а также вводилось ограничение на вывозимые иностранными компаниями капиталы и прибыли. Ежегодно разрешалось перевозить за границу не более 14 % зарегистрированной суммы прямых инвестиций.

ЕИК обеспечивал единообразное регулирование инвестиционных отношений на территории стран Андской группы посредством предусмотренных соглашением ограничений.

В апреле 1987 г. было принято Решение 220, которое изменило Решение 24. В частности, Решение 220 отменило требование об обязательной передаче государству 15 % акций вновь учреждаемого иностранного предприятия. Ст. 11 Решения 220 оставила регулирование вопроса о допуске иностранного капитала на усмотрение национального законодателя, установив только общий объем сумм, выплачиваемых по национальном законодательстве единые лимиты задолженности.

Решение 220 предоставляет странам-участницам Андского общего рынка самостоятельно определять объем вводимых ограничений в зависимости от национальных экономических условий. Данный подход правового регулирования характеризуется как более либеральный, дающий больше самостоятельности государствам-участникам.

первоначальный общий подход в регулировании иностранных инвестиций, оно лишь отразило смещение акцентов: некоторые вопросы, ранее регулируемые на основе международного унифицированного документа, стали регулироваться национальными законодательными органами.

В ст.1 ЕИК в редакции Решение 220 содержатся определения таких категорий как «иностранный инвестор», «национальный инвестор», «прямые иностранные капиталовложения».

Под иностранным инвестором понимаются все лица независимо от их государственной принадлежности, которые являются собственниками прямых иностранных капиталовложений.

Прямые иностранные капиталовложения – это «вклады, поступающие из-за границы и принадлежащие физическим лицам или иностранным предприятиям, которые составляют часть основного капитала предприятия, выраженного в форме свободно конвертируемой валюты, промышленных сооружений, машин и оборудования, и основным свойством которых является принадлежащее их собственнику право реэкспорта стоимости вложенного им основного капитала, а также право перевода получаемой с этого капитала прибыли за границу».

Национальными инвесторами определены государство, национальные физические лица, национальные учреждения, не преследующие цели извлечения прибыли, а также национальные предприятия.

Предприятия подразделяются в зависимости от процентного участия иностранного капитала на «национальные», «иностранные», «смешанные» и «государственные». Критерий «участия в капитале предприятия» позволяет подчинить каждый из видов предприятия специальному режиму.

Многие методы и формы правового регулирования экономической интеграции в странах Латинской Америки заимствованы из опыта европейской интеграции. Россия неотделима от происходящих в мире процессов. Одним из ее партнеров являются страны СНГ. После распада СССР инвестиции субъектов государств-участников СНГ, а также самих государств на территории друг друга пользовались вначале национальным статусом.

Однако в соответствии с Соглашением о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (Бишкек, 10 октября 1992 г.) инвестиции юридических и физических лиц государств-участников были признаны на территории друг друга как иностранные инвестиции (ст. собственности другого государства, его граждан и юридических лиц по отношению к расположенным на его территории предприятиям, учреждениям, организациям и иным объектам (по состоянию на 1 декабря 1990 г.) (это же касается и объектов социальной сферы, в том числе санаториев, домов отдыха, пансионатов, гостиниц и т.д.).

Но в Договоре о создании Экономического союза, подписанном сентября 1993 г. в г. Москве, государства обязались взять на себя обеспечение национального правового режима для деятельности хозяйственных субъектов государств-участников данного Договора на своих территориях. Тем самым национальный режим должен быть Пакерман Г.А. Унификация правового регулирования иностранных инвестиций в странах СНГ. М.: 2009. С. 113-117.

распространен и на инвестиционную деятельность субъектов государств (ст. 10). В указанном Договоре (ст.13) государства-участники также взяли на себя обязательства координировать свою инвестиционную политику при привлечении иностранных инвестиций и кредитов в областях, представляющих взаимный интерес, а также осуществлять совместные капиталовложения, в том числе и на компенсационной основе.

При этом 24 декабря 1993 г. Совет глав государств СНГ на своем заседании в Ашхабаде принял Решение об отмене статьи 16 Соглашения о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности, устанавливавшей статус инвестиций субъектов государств-участников на территории друг друга в качестве иностранных. Но там же в Ашхабаде декабря 1993 г. было принято Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (Россией не ратифицировано), в поддерживают инвестиции иных государств-участников и их субъектов на своей территории. Данные государства исходят из того, что отношения, связанные с инвестициями, регулируются законодательством совершенствования законодательства правовой режим инвестиций государств, а также деятельность инвесторов по их осуществлению не деятельности лиц государства по месту инвестирования (то есть вместо национального режима предусматривается, что режим может быть иной (более благоприятный, чем национальный) (ст.6).

28 марта 1997 г. в Москве была принята Конвенция о защите прав инвестора (в силу не вступила). Данная Конвенция (ст.5) установила, что деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанный с ними, для юридических и установленных законодательством страны-реципиента. Конвенция (в силу не вступила), определяющая правовые основы осуществления рассматривается как документ, заключенный в развитие Договора о создании Экономического союза и Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности.

Большинство стран СНГ приняли собственные, отличающиеся друг от привлечении иностранного капитала между странами СНГ в конечном счете невыгодна и опасна для России. Представляется, что одним из способов решения этой проблемы в рамках СНГ является заключение многостороннего соглашения о едином инвестиционном пространстве на основе национального режима, а также принятие унифицированного текста закона об иностранных инвестициях.

Особое место среди региональных соглашений занимает Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах подписано главами правительств государств-членов Евразийского экономического сообщества в г. Москва 12 декабря 2008 года.

Соглашение заключено с целью предоставления Сторонами режима наибольшего благоприятствования инвестициям и инвестиционной экономического сообщества. Действие Соглашения распространяется на инвестиции, осуществленными инвесторами после 1 января 1992 года.

беспрепятственный перевод в любую страну доходов и осуществление других платежей в связи с инвестициями после выполнения всех принимающего инвестиции. Принципиальным положением является то, что Соглашение устанавливает гарантии защиты инвестиций и доходов инвесторов от принудительного изъятия, за исключением случаев, когда такие меры применяются в общественных интересах в порядке, установленном законодательством страны-реципиента.

Кроме того, следует упомянуть наиболее значимые региональные многосторонние инвестиционные соглашения. К ним относятся Центральноамериканское соглашение о зоне свободной торговли 1994 г., Протокол «Колония» по инвестициям МЕРКОСУР 1991 г. в Южной Америке, Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли 1992 г. для США, Канады и Мексики, Договор к Энергетической хартии 1994 г. для большинства европейских государств, а также Центральноевропейское соглашение о зоне свободной торговли 1992 г. с изменениями 2006 г. для участия государств Балканского региона Европы.

1.4. Двусторонний механизм сотрудничества государств в области иностранных инвестиций Двусторонний механизм сотрудничества государств в области иностранных инвестиций включает двусторонние международные международные соглашения об устранении двойного налогообложения, двусторонние международные торговые договоры, договоры о поселении, Наибольшее распространение получили двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций и двусторонние международные соглашения об устранении двойного налогообложения.

Начиная с 50-х годов, США и другие капиталоэкспортирующие страны стали заключать специальные международные договоры и двусторонней основе. Для США в эти годы характерны соглашения о гарантиях инвестиций, в то время как ФРГ пошла по пути подписания двусторонних договоров о поощрении, содействии и защите иностранных инвестиций (Договор ФРГ с Пакистаном 1959 г.). Если первые заключались в порядке обмена нот, то вторые оформлялись с выполнением всех стадий переговорного и ратификационного процесса.

В соглашениях США о гарантиях инвестиций в основном регулировались вопросы защиты иностранных инвестиций от «политических рисков».

Договоры ФРГ охватывают более широкий комплекс отношений, включая и другие гарантии иностранных капиталовложений. Все эти документы представляют собой специальные межгосударственные соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, возникающие в связи с прямым инвестированием иностранного частного капитала. Доронина Н.Г. отмечает, что «для международно-правового регулирования иностранных инвестиций 60-70-х годов преобладающей характеристикой является поиск промышленно развитыми странами легальных способов выведения правового регулирования иностранных инвестиций на уровень международного права. Это в немалой степени связано с тем, что национальная система права развивающихся стран в тот период отражала антагонизм в отношениях развивающегося государства и иностранного частного инвестора. Стремление перенести регулирование иностранных инвестиций в сферу международных отношений, было отражено в практической деятельности самих иностранных лиц, стремящихся к "интернационализации" гражданскоправовых отношений путем включения в концессионные соглашения условия о применении норм международного права при разрешении споров между иностранным частным инвестором и государством, отражено в разработке и появлении новых международных соглашений в области экономического межгосударственного сотрудничества». Халил М.И. подчеркивает, что «в последнее время двусторонние международно-правовыми формами сотрудничества государств в области инвестиционной деятельности. Более того, пространственные рамки действия таких договоров приняли глобальный характер: фактически Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве// Советское государство и право. № 1. 1992. С. 106.

Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (эволюция источников регулирования) и перспективы развития российского законодательства.

М.: 1995. С. 70-71.

каждое развитое государство и более 90 развивающихся стран на сегодняшний день выступают в качестве одной из сторон хотя бы в одном подобном договоре». В доктрине встречается также точка зрения, а с ней нельзя не согласиться, что инвестиционные договоры не всегда соответствует поставленным задачам. Оставляют желать лучшего, в частности, положения, касающиеся доступа иностранных инвестиций, которые зачастую просто унифицируют национальное законодательство. отношение к двусторонним соглашениям по защите инвестиций как важному регулятору международного инвестиционного сотрудничества.

С одной стороны, признается, что в ходе заключения с развивающимися государствами названных международных договоров промышленно развитым странам – экспортерам капитала удалось юридически закрепить западные стандарты режима иностранных инвестиций, специальные формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии с нормами обычного международного права. С другой стороны, отмечается важная роль двусторонних соглашений как регулятора международного инвестиционного сотрудничества. отсутствует однозначный подход к вопросу о правовой природе двусторонних инвестиционных соглашений.

48 Khalil M.I. Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties//ISDID Review – Foreign Investment Law Journal. Vol. 7. 1992. P. 339.

Ibid. P. 346–349.

Фархутдинов И.З. Международно-арбитражный механизм урегулирования инвестиционных споров // Государство и право. № 1. 2007. С. 65, 72.

В этой связи следует рассмотреть одно из первых в отечественной характера инвестиционных контрактов. Как теория административного характера инвестиционных контрактов, так и их частноправовой, цивилистической трактовки имеют своих сторонников. Профессор Мозолин В.П. выделил три вида инвестиционных соглашений: акты об (Concession Contracts) и соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements).

Мозолин В.П. полагает, что существенная разница между ними отсутствует, однако в актах об одобрении права и обязанности иностранного инвестора определяются в соответствии с инвестиционным законодательством государства - импортера капитала.

Что же касается документов в форме концессионного договора и соглашения о гарантиях, то они, как правило, выдаются инвесторам, когда принимающее зарубежные капиталовложения государство вообще не имеет инвестиционного законодательства или, когда правовое положение иностранного инвестора не может быть определено на основании имеющегося закона об иностранных инвестициях. Такого рода индивидуализация, по мнению Мозолина В.П., и создает иллюзию договорных отношений, из которой вытекает ложный вывод о частноправовой природе инвестиционных отношений. В этих случаях правовой базой для выдачи документов являются не конкретные меры предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М.: 1974. С. 98.

органами государств по конкретным иностранным инвестициям". Данной позиции придерживается и профессор Кулагин М.И., который полностью разделяет и поддерживает административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, но при этом не административные акты лишь к одной их форме - административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях концессионных договоров. 53 В обоснование своей точки зрения о сущности административных договоров ученый ссылается на Судебная практика Франции выделяет два критерия таких договоров:

"цель публичной службы" и "условия договора, выходящие за рамки общего права". Первый критерий не вызывает особых вопросов, поскольку он подразумевает договоры, по которым частное лицо обеспечивает осуществление каких-либо административных функций.

Второй же требует некоторого уточнения: "условия, выходящие за рамки общего права", представляют собой пункты договора, которые предусматривают права и обязанности сторон и принятие которых не зависит от свободного волеизъявления этих сторон. Так, выходят за предусматривающие право одностороннего расторжения и изменения Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 99.

Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами//Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М.: 1975. С. 40, 41-53.

В правовых системах англо-американской правовой семьи нет столь детализированного понятия административного контракта, как во французском праве. Однако в США, например, существует особая форма существенно убедительнее обосновывает точку зрения сторонников административно-правовой концепции инвестиционных соглашений.

Противоположностью административно-правовой концепции является цивилистическая концепция. Сторонниками данной научной теории являются Лунц Л.А. и Вознесенская Н.Н.

гражданско-правовые договоры Лунцем Л.А. Автор не согласился с зарубежными учеными, приравнивавшими инвестиционные договоры к межгосударственным соглашениям.56 По мнению ученого, доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международноправовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета. Следовательно, Лунц Л.А.

однозначно считал инвестиционные контракты гражданско-правовыми договорами.

Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор. Гражданско-правовые отношения. М.: 1976. С. 6-26.

Schwarzenberger G. Op. cit. P. 117; Nwougugu E. Op. cit. P. 40.

Лунц Л.А. Международное частное право (Особенная часть). М.: 1969. С. 59.

Вознесенской Н.Н. Государство может выступать субъектом гражданскоправовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд специфических особенностей, порожденных наличием у него суверенитета. Данное положение Вознесенская Н.Н. распространяет на одностороннем порядке, не противоречат частноправовой природе государство не проявляет своих функций властвования в целях соблюдения единства и нормализации торгового оборота, хотя оно это может сделать, национализировав, к примеру, не принадлежащую ему долю в смешанной компании. Вознесенская Н.Н. утверждает, что при таких субъектах, какими являются, с одной стороны, государство, с другой стороны, частная фирма, равенство возможно в том смысле, если государство, устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям. Если же возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско-правовые рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования. Главный довод Кулагина М.И. против цивилистической концепции предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М.: 1975. С. 55-57.

таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав. Ошенков А.Н. считает, что инвестиционные соглашения заключают законодательство, так и государства, строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние закладывают в условия контракта определенные гарантии публичноправового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии, и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например введения особого режима, мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей.

предоставляются государством не в самом инвестиционном соглашении, а действующим инвестиционным законодательством, можно говорить о гражданско-правовой природе таких соглашений. Богатырев А.Г. указывает на то, что специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты - государства, с одной стороны, и Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами//Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М.: 1975. С. 52.

Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права//Московский журнал международного права.

2000. № 2. С. 143.

иностранные физические и юридические лица, с другой. Эти отношения принадлежат к категории "диагональных и длящихся". Они представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, не похожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта, но утверждает, что инвестиционные соглашения не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют особые инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, т.е. частноправовых, отношений.

В инвестиционном контракте содержатся нормы в большей степени публично-правового характера в виде обязательств государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства государства по инвестиционному соглашению заключаются, в конечном счете, в обеспечении условий и правовых гарантий иностранному инвестору от политических рисков, которые могут наступить в результате действий или бездействия государства или его органов по осуществлению властных полномочий. Что касается обязательства инвестора, то он обязан принять эти условия и строго их выполнять. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитывается деятельности. Причем ответственность за нарушения контрактов государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба.

Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: 1992. С. 75.

Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашенийконтрактов Лунца Л.А. и его последователей состоит в том, что они подходят к определению сути и характера самого международного частного права как регулирующего только отношения гражданскоправового характера с иностранным элементом. По мнению Лунца Л.А., доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международноправовых отношений. Данное утверждение противоречит принципу государственного суверенитета.

Исходя из этого, сторонники данной концепции, вероятно, убеждены, что инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются, тогда как современное международное частное право на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает регулирование отношений не только гражданско-правового, но и частноправового характера.

Анализ инвестиционных контрактов свидетельствует, что они в большей степени носят публично-правовой характер, а международное частное право как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право) представляет собой сочетание публично-правового и частноправового характера. Хотя это вовсе не отрицает наличия в современном международном частном праве, например в сфере экспорта и импорта, гражданско-правовых отношений.

Возникновение особого рода инвестиционных проектов, не укладывающихся в рамки цивилистических институтов, обычных форм и методов правового регулирования, А.Г. Богатырев видит в развитии самих социально-экономических отношений в условиях научнотехнического прогресса. 62 Нельзя полностью отвергать концепцию зарубежных и ряда отечественных ученых о международно-правовой регулирование статуса иностранных инвестиций включает в себя нормы внутреннего и международного права. Во-вторых, и это он считает главным, международное публичное право не может существовать без частного конкретного интереса и его субъекта. А потому международное публичное право не может существовать без частного так же, как Вашингтонская конвенция 1965 г. о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. И наконец, в-третьих, стороной инвестиционных контрактов являются в большинстве случаев транснациональные корпорации, которые по экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов - суверенным развивающимся государствам.

Не вызывает сомнений точка зрения Богатырева А.Г. о том, что инвестиционные соглашения вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и нормы межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частноправового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права как части международного частного права, а инвестиционных соглашений Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве// Советское государство и право. 1992. № 2. С. 76.

контрактов - как института международного частного инвестиционного права.

Нельзя не согласиться с А.Г. Богатыревым также в том, что цивилистическая и международно-правовая концепции должны были исходить из того положения, что гражданско-правовой и международный договоры основываются на непременном юридическом равенстве сторон.

Действительно, в инвестиционных соглашениях нет юридического транснациональные компании (ТНК) находятся в неравном положении с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК. В заключение Богатыревым А.Г. делаются выводы о том, что инвестиционные соглашения являются институтом международного частного права.

Комментируя данное исследование, Фархутдинов И.З. отмечает, что к сожалению, мы не находим здесь основной, изложенный на предыдущих страницах контраргумент о том, что правовая природа контрактов в международном частном праве объясняется одним обстоятельством: они исходят из норм национального и международного права одновременно.

Главный вывод, к которому приходят и Богатырев А.Г., и Фархутдинов И.З. заключается в том, что инвестиционные соглашения контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством норм национального и международного Богатырев А.Г. О международном инвестиционном праве//Советское государство и право. 1991. № 2. С. 139.

права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом. конкретизации содержания данных соглашений обратимся к основным положениям исследования данного автора.

провозглашения целей поощрения и защиты инвестиций, прежде всего вступительные положения соглашений слова о своем желании и стремлении укреплять взаимовыгодное экономическое сотрудничество и создать и поддерживать благоприятные условия для капиталовложений инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны, имея в виду, что поощрение и взаимная защита таких капиталовложений будут способствовать экономическому развитию обоих государств.

Во всех соглашениях даются определения используемым в них понятиям, имеются общие черты, что, несомненно, способствует унифицированному пониманию регулируемых отношений в целях выработки общих подходов к созданию многостороннего соглашения по инвестициям.

Говоря об основных понятиях, содержащихся в двусторонних соглашениях, Лабин Д.К. отмечает, что в большинстве двусторонних инвестиционных договоров наблюдается стремление сторон закрепить широкое определение, прежде всего, иностранных инвестиций, под Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения (научно-практическое издание). //http:www.eurasialegal.ru 30.07. которыми понимаются как материальные, так и нематериальные ценности. Статья 1 соглашения между Соединенным Королевством Великобритании и Сингапуром о поощрении и взаимной защите капиталовложений включает следующее: 1) движимое и недвижимое имущество, а также имущественные права, залоговое право на обязательства, а также иные формы участия в собственности компаний; 3) обязательств, которые могут иметь денежную стоимость; 4) права интеллектуальной собственности и нематериальные элементы предприятия; 5) коммерческие концессии.

двусторонних инвестиционных соглашений.

Американская модель двусторонних инвестиционных договоров включает более широкий перечень категорий определения. Помимо указанного выше сюда включаются также лицензии и разрешения, выданные в соответствии с законом, в том числе на осуществление производства и продажу товаров; любые права, предоставленные законом или договором, в том числе на разведку и добычу полезных ископаемых, а также производство, распоряжение и продажу товаров и услуг. Последние две категории неслучайно включены в американскую модель двусторонних инвестиционных договоров. Поскольку во многих странах существует разрешительный порядок на осуществление определенных видов деятельности, инвестиции в некоторых областях национальной экономики подвержены публично-правовому регулированию. Поэтому американская модель, стремясь максимально соответствовать целям двусторонних инвестиционных договоров в части защиты иностранных капиталовложений, включила в определение нематериальные права. С точки зрения государства-экспортера капитала такая позиция предоставляет большие гарантии безопасности своих граждан и юридических лиц за рубежом. Американская модель двусторонних инвестиционных договоров отвечает интересам, прежде всего, американских компаний, осуществляющих свои инвестиции за пределами национальных границ. В 80-е годы, когда США приступили к разработке своей программы защиты инвестиций за рубежом на базе двусторонних соглашений, были выделены те положения американской модели двусторонних инвестиционных соглашений, которые усиливали позицию США как экспортера капитала. Особенностью международных инвестиционных соглашений США по разработанной американской типовой модели является присутствие в них так называемых зонтичных условий, которые позволяют расширительно толковать содержание самой категории «международные инвестиционные соглашения».

Европейские модели двусторонних инвестиционных договоров более осторожно подходят к вопросу определения инвестиций. Их восприняли и другие неевропейские государства.

Различие между одобренными и прочими инвестициями вытекает из национальных систем контроля за допуском иностранных инвестиций, установленных национальными законодательствами. Некоторые государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций, другие проводят политику «открытых дверей» для иностранных инвестиций, но те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и привилегии.

Иностранный капитал всегда, прежде всего, преследует цель получения прибыли. Жизненно важным вопросом для иностранного инвестора также является вопрос о возможности репатриации полученной прибыли. От того, как вопрос репатриации прибыли регулируется государством, принимающим инвестиции, непосредственно зависит валовой объем иностранных инвестиций.

Поэтому государства, заключающие двусторонние инвестиционные соглашения, как правило, обоюдно стремятся найти приемлемое решение в вопросе регулирования процедуры репатриации прибыли иностранных предоставляющие абсолютное право иностранным инвесторам на репатриацию полученной от капиталовложений прибыли. Большинство договоров с участием Великобритании обычно содержат ограничения на право репатриации прибыли в случаях «исключительных экономических и финансовых обстоятельств». 65 Но некоторые двусторонние инвестиционные соглашения Великобритании содержат положения, устанавливающие право иностранного инвестора на репатриацию по крайней мере определенного процента от полученной прибыли, независимо от каких-либо условий, в том числе в обстоятельствах финансовых затруднений обменного курса.

Национализация таит в себе самую опасную угрозу иностранным инвестициям. В настоящее время в международном праве признается право государства национализировать иностранную собственность на своей территории в исключительных случаях. Общепризнанными недискриминационный характер подобных действий, которые совершаются в общественных интересах. Указанные выше условия содержатся в подавляющем большинстве двусторонних инвестиционных соглашений. Здесь положения двусторонних инвестиционных соглашений ничего нового не устанавливают, но лишь еще раз подтверждают исполнение принципов общего международного права.

Национализация, в основе которой лежат дискриминационные подходы, Положения Статей Соглашения о Международном валютном фонде позволяют участникам устанавливать ограничения на конвертацию валюты в период финансовых затруднений.

национализации носит скрытый характер: например, в ситуациях, когда государство в ходе экономических реформ допускает различия в подходах к национализации иностранной собственности, апеллируя к необходимости следования своим экономическим интересам.