«УЧЕНИЕ О ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ...»

экономической деятельности, характерны и при построении квалифицирующих признаков в других главах уголовного закона.

Так, в главе 16 УК РФ «Преступления против жизни и здоровья»

одноименный признак «в отношении двух и более лиц» неодинаково влияет на процесс дифференциации уголовной ответственности. В статьях данной главы он встречается в разных частях: в ст. 105 УК РФ (убийство) он закреплен во второй Даурова Т.Г. Некоторые теоретические вопросы дифференциации уголовной ответственности // Российский криминологический взгляд. 2009. № 2.

С. 285.

части, а в ст. 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) – в третьей; в ст. 121 УК РФ (заражение венерической болезнью) законодатель поместил его во вторую часть, а в ст. 122 УК РФ (заражение ВИЧ-инфекцией) – в третью.

В некоторых статьях главы 16 УК РФ данный признак отсутствует, хотя, как нам представляется, должен быть. Например, в ст. 117 УК РФ (истязание) ответственность усиливается в случае совершения преступления в отношении двух и более лиц (п. «а» ч. 2), а в ст. 116 (побои) такого усиливающего уголовную ответственность признака нет. В статьях 105, 111, 112 (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью) и 117 УК РФ наказание не дифференцируется по формам соучастия (п. «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 3 ст. 111, п. «г» ч. 2 ст. 112, п.

«е» ч. 2 ст. 117 УК РФ).

Далее также отметим, что дифференцирующие свойства квалифицирующих признаков в градации уголовной ответственности за преступления против правосудия используются недостаточно, поскольку нарушаются правила их конструирования, не учитывается сущность преступлений против правосудия.

Повышенная общественная опасность установлена, например, в ч. 4 ст. 309 УК РФ, в случае если деяния, предусмотренные чч. 1 и 2 указанной статьи, совершены «организованной группой». По мнению Л.В. Лобановой, включение данного обстоятельства в число квалифицирующих признаков вряд ли обоснованно. В данном составе целевое назначение объединения в группу лиц состоит в воздействии на свидетеля, потерпевшего, эксперта или переводчика, с тем чтобы указанные лица дали ложные показания (свидетель, потерпевший), ложное заключение, показание (эксперт), сделали неправильный перевод (переводчик) или уклонились от дачи показаний. Подобный уровень согласованности поведения соучастников, с точки зрения данного исследователя, нетипичен для указанного посягательства1. Закреплять в законе единичные обстоятельства в качестве признака состава, как отмечается на страницах юридической литературы, даже в случаях, если они существенно влияют на общественную опасность, не имеет смысла2, с чем автор, безусловно, согласен и эту позицию последовательно отстаивает3.

Заметим, что в уголовном законе имеются и другие не достаточно обоснованные случаи использования законодателем квалифицирующего признака «организованная группа». Так, Н.А. Лопашенко, анализируя применение данного признака, приходит к выводу о парадоксальной ситуации, заключающейся в том, что преступления, содержащие этот признак, по квалифицированному составу преступления и при наличии признака «организованная группа» по отношению к основному составу в трех статьях УК РФ (ст. 245 – жестокое обращение с животными, ст. 256 – незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов и ст. 258 – незаконная охота). Таким образом, наказание, предусмотренное за совершение преступления с квалифицирующим признаком «организованная группа», мало отличается от наказания, установленного за совершение преступления с основным составом. Поэтому и функция дифференциации ответственности в данном случае, по мнению автора, ими не выполняется.

Существование квалифицирующего признака в составе преступления имеет смысл тогда, когда иначе решает вопрос уголовной ответственности по Лобанова Л.В. Дифференциация ответственности за преступления против правосудия посредством конструирования квалифицированных составов // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе: сб. науч. статей. Ярославль, 2001. С. 13–14.

Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 88.

Рогова Е.В. Правила построения квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления // Пробелы в российском законодательстве. 2013.

№ 5. С. 172–178.

Лопашенко Н.А. Уголовная политика. С. 196.

сравнению с основным составом, на что обращал особое внимание профессор В.Н. Кудрявцев1.

Достаточно наглядно это подтверждает введенная в УК РФ в 2003 году ч. ст. 141 УК РФ о вмешательстве с использованием должностного или служебного положения в работу избирательной комиссии или комиссии референдума. Такое деяние уже было предусмотрено п. «б» ч. 2 ст. 141 УК РФ – воспрепятствование работе избирательной комиссии или комиссии референдума, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Санкция же ч. 3 ст. 141 УК РФ практически совпадает по строгости с санкцией ч. 2 ст. 141 УК РФ. В связи с изложенным, у автора и ряда исследователей возникает риторический вопрос:

нужна ли ч. 3 в ст. 141 УК РФ? Таким образом, вносимые изменения и дополнения не только не решают проблемы обеспечения системности при дифференциации уголовной ответственности посредством квалифицирующих признаков, но и, по мнению автора, усугубляют ее, что подтверждают в своих публикациях ряд исследователей3.

Основным качеством квалифицирующих признаков является отражение значительного изменения степени общественной опасности содеянного. В связи с этим встает закономерный вопрос: почему законодатель поместил обещание или предложение посредничества во взяточничестве в пятую часть уголовно-правовой нормы (ч. 5 ст. 2911 УК РФ), установив за неоконченное преступление более Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 228.

Иванчин А.В. Избыточные составы преступлений как кодифицированный брак // Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее (посвящается 200-летию проекта Уголовного уложения 1813 года) // Материалы VIII Российского конгресса уголовного права, состоявшегося 30– мая 2013 г. / отв. ред. В.С. Комиссаров. М., 2013. С. 99.

Феоктистов М.В. Бессистемная система // Современная уголовная политика: Поиск оптимальной модели: Материалы VII Российского конгресса уголовного права (31 мая – 1 июня 2012 года). М., 2012. С. 299–303; Бойко А.И.

Предусловия систематизации уголовного законодательства // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 1. С. 20–36.

строгое наказание, чем за реальное совершение посредничества во взяточничестве1?

существуют два варианта их законодательного закрепления. Во-первых, они описываются законодателем в отдельной статье, следующей за статьей, содержащей основной состав преступления. Например, ст. 106 УК РФ (убийство матерью новорожденного ребенка), ст. 107 УК РФ (убийство в состоянии аффекта), ст. 113 УК РФ (причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта).

Во-вторых, два привилегированных состава, близких по своей правовой природе, могут быть изложены в одной статье. Например, это ст. 108 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, и ст. 114 УК РФ – причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. По нашему мнению, нормы, содержащиеся в ч. 1 и 2 ст. 108 и 114 УК РФ, представляют самостоятельные привилегированные составы.

привилегированных составов в отдельных статьях, следующих за статьей, содержащей основной состав преступления.

Приведенные в диссертационном исследовании примеры свидетельствуют не столько об определенных недостатках в содержании уголовно-правовых норм, Федеральный закон от 4.05.2011 № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» // Собр. законодательства Российской Федерации. 2011. № 19. Ст. 2714.

дискуссионности некоторых положений, связанных с рассматриваемым институтом.

При этом следует заметить, что такое положение не самым лучшим образом сказывается и на правоприменительной практике в части квалификации содеянного либо выбора мер уголовно-правового характера. Анализ судебной практики показывает, что в процессе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел часто вызывает затруднения толкование того или иного квалифицирующего признака, что во многом объясняется несовершенством их законодательной конструкции, оценочным содержанием, различным истолкованием этого содержания в теории и судебной практике. Значительная доля ошибок связана с неправильной квалификацией преступлений по статьям Особенной части УК РФ, причем зачастую – ввиду ошибочного вменения (либо, напротив, невменения) квалифицирующего признака. Около половины ( процентов) от общего числа ошибок, связанных с квалификацией преступления, приходится на долю определения дифференцирующих уголовную ответственность признаков1.

По существу исследуемой в диссертации проблемы профессор Л.Л.

Кругликов пишет, что тому можно назвать массу причин, связанных с профессиональной квалификацией сотрудников правоохранительных органов, с их загруженностью и т. п. Но, безусловно, свою «лепту» вносит и несовершенная законодательная техника. В частности, сказывается отсутствие четкости в определении квалифицирующих признаков, расплывчатость формулировок, криминологическая несостоятельность включения их в состав преступления, См.: Обзоры судебной практики по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2000–2013 гг. [Электронный ресурс] – Режим доступа:

http://www.vsrf.ru (дата обращения: 19.05.2014).

широкое использование оценочных понятий без конкретизации их содержания в самом уголовном законе1.

В частности, с момента введения в 2009 г.2 в ст. 210 УК РФ новой четвертой части, позволяющей привлекать к уголовной ответственности лидеров преступной среды, занимающих высшее положение в преступной иерархии, эта норма до настоящего времени не нашла своего практического применения, ни одно лицо не было осуждено. Связано это с тем, что в диспозицию указанной статьи включено оценочное понятие «высшее положение в преступной иерархии», вызывающее значительные сложности в доказывании принадлежности лица именно к высшему положению в преступной иерархии.

Очевидно, что указанные проблемы требуют научно-обоснованных предложений, направленных на их решение. Но прежде чем непосредственно перейти к рассмотрению тех правил и требований, которыми следует руководствоваться при конструировании привилегирующих и квалифицирующих признаков, представляется необходимым определиться с терминологией. Кроме того, необходимо определить их соотношение со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в связи с тем, что у сопоставляемых правовых категорий, безусловно, имеется немало общего. Поэтому недопустимо смешивать их и тем более отождествлять.

Кругликов Л.Л., Савинов В.Н. Квалифицирующие обстоятельства:

понятие, виды, влияние на квалификацию преступлений. Ярославль, 1989. С. 21;

Козаченко И. Я., Костарева Т.А., Кругликов Л.Л. Преступления с квалифицированными составами и их уголовно-правовая оценка. Екатеринбург, 1994. С. 29; Огородникова Н.В. Дифференцирующие уголовную ответственность признаки: новеллы в законодательном описании и проблемы правоприменения // Актуальные вопросы дифференциации ответственности и законодательной техники в уголовном праве и процессе: сб. науч. статей. Ярославль, 2004. С. 44– 48; Колосовский В.В. Квалификационные ошибки. СПб., 2006. С. 78.

Федеральный закон от 3.11.2009 № 245-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 100 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» // Соб. законодательства Российской Федерации. 2009. № 45. Ст. 5263.

Нередко в литературе используются следующие наименования видов обстоятельствами и состав со смягчающими обстоятельствами, что, в частности, отмечает А.В. Борбат1. Основной состав называется сторонниками такой терминологии «состав без смягчающих или отягчающих обстоятельств»2. В этой связи Э.В. Кабурнеев пишет, что типовая степень общественной опасности учитывается законодателем при дифференциации преступлений (внутри вида) на простые, с отягчающими и со смягчающими обстоятельствами3.

При этом отметим, что и в действующем уголовном законе наблюдается смешение данных терминов. В УК РФ имеет место употребление одного термина – смягчающие и отягчающие обстоятельства – в двух значениях (в прямом и в смысле привилегирующих, квалифицирующих признаков). Так, в ч. 2 ст. 20 УК РФ перечислены некоторые виды квалифицированных составов преступлений, за совершение которых ответственность наступает с 14-летнего возраста. Ряд квалифицированных составов обозначен следующим образом: «умышленное уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах (часть вторая статьи 167)», «хулиганство при отягчающих обстоятельствах (часть квалифицирующих признаках и квалифицированных составах.

привилегированные составы составами с привилегирующими признаками, а квалифицированные составы – с квалифицирующими признаками. Недопустимо Борбат А.В. и др. Состав преступления как основание уголовной ответственности // СПС «КонсультантПлюс», 2005.

Уголовное право России: Общая часть: учебник. 2-е изд., испр. и доп. / под ред. В.П. Ревина. М., 2010. С. 151. (автор главы о составе преступления – О.Ф.

Шишов).

Кабурнеев Э.В. Понятие квалифицирующих признаков и их роль в дифференциации уголовной ответственности за убийство // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 4. С. 70–73.

использование терминов «привилегированный состав», «квалифицированный состав» как синонимов терминов «состав со смягчающими обстоятельствами» и «состав с отягчающими обстоятельствами». Несмотря на внешнее сходство, а порой и совпадение некоторых из них по наименованиям (группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа, особая жестокость и т. п.), природа данных признаков – с одной стороны, смягчающих и отягчающих обстоятельств, а с другой, привилегирующих и квалифицирующих признаков – различна. Первые играют роль средств индивидуализации ответственности (за исключением так называемой буферной группы), учитываются судом при назначении наказания и названы в Общей части УК РФ. В настоящее время в уголовном законе закреплено, что эти обстоятельства смягчают и отягчают не вину и не ответственность, а наказание (ст. ст. 61, 63 УК РФ). Вторые являются средством дифференциации ответственности и учитываются законодателем при конструировании составов преступлений и закрепляются в статьях Особенной части УК РФ1. Поэтому необходимо учитывать различия первых и вторых обстоятельств, в том числе при выборе терминологии для наименования признаков составов и самих составов.

Следует обратить внимание и на некоторые общие черты рассматриваемых признаков. Среди общих черт рассматриваемых правовых явлений следует отметить то, что и те и другие обстоятельства находятся вне рамок основного состава преступления в том смысле, что они не входят в ту совокупность признаков, без которых немыслима сама ответственность. И те и другие Иванчин А.В. Основные, квалифицированные и привилегированные составы преступлений: понятие, значение, проблемы построения // Актуальные проблемы уголовного права и криминологии на современном этапе (вопросы дифференциации ответственности и законодательной техники): Выпуск 1.

Ярославль, 2012. С. 39–48.

находятся в тесной связи с совершенным преступлением и с данными о личности виновного, на что обратил внимание Л.Л. Кругликов1.

смягчающими и отягчающими обстоятельствами в свойстве влияния на объем ответственности, служат, по нашему мнению, средством ее дифференциации, а не индивидуализации, выступают инструментом в руках законодателя, а не судьи.

Также среди различий следует отметить то, что мера влияния описанных в ст. ст.

61 и 63 УК РФ обстоятельств никак не определена, за исключением тех, которые указаны в ст. ст. 62 и 68 УК РФ, тогда как значение влияния привилегирующих и квалифицирующих признаков установлено законодателем в санкциях соответствующих статей Особенной части УК РФ посредством определения нижних и верхних границ санкции или установления иных пределов наказания.

Посему есть основания утверждать, что смягчающие и отягчающие обстоятельства связаны с реализацией ответственности (а не с дифференциацией) и способны в этой сфере сыграть существенную роль, обладая функцией: а) влияния на ответственность, б) путем смягчения, усиления последней; в) в значительной мере. Именно эта их способность, соединенная со стремлением законодателя как можно полнее регламентировать процесс конкретизации ответственности за содеянное, обусловила введение в уголовное право категории обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, а в действующем законодательстве – придание им значения самостоятельного критерия индивидуализации ответственности и наказания.

Таким образом, выявив существенные различия между рассматриваемыми правовыми явлениями, автор приходит к выводу о том, что им присуща разная функциональная направленность. Все обстоятельства, используемые законодателем в санкциях статей Особенной части УК РФ для дифференциации ответственности, выделения менее или более опасной разновидности преступного Кругликов Л.Л., Савинов В.Н. Квалифицирующие обстоятельства:

понятие, виды, влияние на квалификацию преступлений. С. 17–18.

деяния должны рассматриваться как привилегирующие и квалифицирующие признаки, а не смягчающие или отягчающие. Привилегированный состав имеет признаки, понижающие общественную опасность деяния, а квалифицированный состав – это состав с повышенной общественной опасностью.

критериях отбора обстоятельств для их закрепления в законе в качестве привилегирующих и квалифицирующих признаков и правилах их построения.

При этом автор отмечает, что в теории уголовного права разработаны правила преступлений с подразделением на правила, которые относятся к содержанию, и те, которые относятся к форме1.

Интересна в этом отношении позиция Т.А. Лесниевски-Костаревой, которая выделила критерии и правила отбора привилегирующих и квалифицирующих квалифицирующих признаков. Под упомянутыми критериями указанный автор понимает научно обоснованные применяемые законодателем общие правила и критерии допустимости и целесообразности законодательной новеллы об привилегирующих или квалифицирующих признаков состава преступления.

Данные критерии, по ее мнению, могут быть сгруппированы в три блока: 1) критерии, формулирующие требования к содержанию привилегирующего или квалифицирующего признака, во многом обусловленные спецификой содержания отражаемого этим признаком обстоятельства; 2) критерии, формулирующие привилегирующего или квалифицирующего признака как признака состава Кругликов Л.Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений // Правоведение. 1989. № 2. С. 43–49; Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Унификация в уголовном праве. СПб, 2008. С. 247.

преступления; 3) критерии условно-формальные, или дополнительные. С учетом данной точки зрения конструированию привилегированного или квалифицированного состава предшествует этап отбора привилегирующих или квалифицирующих обстоятельств из реальной действительности, которые в последующем в рамках конструирования составов приобретают статус привилегирующих или квалифицирующих признаков. Несоответствие обстоятельства одному из основных критериев свидетельствует о невозможности его законодательной регламентации. Правила законодательного конструирования привилегированных или квалифицированных составов объединены указанным автором в два блока – логический и стилистический1.

На этапе отбора важную роль играет криминологическая характеристика преступления (оценка его опасности, распространенность, типичность его разновидностей и т. п.). Рассмотренный подход Т.А. Лесниевски-Костаревой представляет, по нашему мнению, научный и практический интерес. Следует отметить, что он согласуется с учением о законодательной технике и о механизме уголовного правотворчества.

Итак, дифференцирующие обстоятельства должны отвечать определенным требованиям. Рассмотрим те правила, которые относятся к содержанию квалифицирующих признаков. Их появление в составе преступления свидетельствует о повышении общественной опасности противоправного деяния, по сравнению с зафиксированным в основном составе преступления. Необходимо соответствие изменения типовой ответственности изменению степени общественной опасности преступления и совершившего его лица путем выделения в уголовном законе дифференцирующих признаков, на что указывает и А.В. Васильевский2. Повышенная общественная опасность деяния, объем которой Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности:

Теория и законодательная практика. С. 179–180.

Васильевский А.В. Юридическая техника закрепления в уголовном законе дифференцирующих уголовную ответственность обстоятельств // не нашел своего полного отражения в законодательной конструкции основного состава преступления, а также структурная и функциональная специфика вводимых законодателем самих квалифицирующих признаков являются существенный перепад в уровне общественной опасности деяния по сравнению с зафиксированным в основном составе преступления является основанием для конструирования квалифицированного состава.

Э.Ф. Побегайло, рассматривая проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие насильственные преступления, справедливо отмечает, что в процессе дифференциации законодатель учитывает типичные специфические признаки отдельных видов общественно опасных деяний и существенное изменение такими признаками уровня общественной опасности таких деяний2. На это же указывал А.И. Свинкин, относя к критериям отбора квалифицирующих признаков возросшую общественную опасность, сравнительную распространенность данного обстоятельства3. Отметим, что повышенная общественная опасность является основным критерием для отбора квалифицирующих признаков, обусловливающим характер и иных критериев отбора.

В связи с этим возникает вопрос о том, что именно влияет на изменение уровня общественной опасности деяния. Отвечая на этот вопрос, отметим, что для Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовнопроцессуальном праве. Сб. науч. статей. Ярославль, 2000. С. 100.

Карлов В.В. Критерии отбора законодателем квалифицированных составов преступлений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1990. С. 7.

Побегайло Э.Ф. Проблемы дифференциации уголовной ответственности за тяжкие насильственные преступления // Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 24–25.

Свинкин А.И. Оптимальное конструирование квалифицированных составов по признакам повторности и рецидива // Проблемы эффективности уголовного закона. Свердловск, 1975. С. 35–37; Он же. Признаки личности преступника в роли квалифицирующих обстоятельств // Проблемы советского уголовного права и криминологии. Свердловск, 1973. С. 60–62.

включения такого признака в состав преступления необходимо, чтобы он повышал вероятность наступления вредных последствий, что является важнейшим показателем опасности действия. В.Н. Кудрявцев по этому поводу писал, что «опасность действия заключается в том, что оно может вызвать определенные вредные последствия. Однако эти последствия наступают не во всех случаях. Естественно, что действия будут сравнительно тем опаснее, чем выше степень вероятности наступления вредных последствий»1.

Среди элементов, повышающих степень вероятности наступления вредных последствий, обращают на себя внимание признаки, характеризующие способ совершения преступления. Например, к такому признаку можно отнести применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, при совершении разбоя (ч. 2 ст. 162 УК РФ). Дело здесь не только в том, что применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, облегчает совершение разбоя, но, что более важно, делает совершение преступление и наступление вредных последствий более вероятными. А там, где ущерб становится более вероятным, нужны дополнительные барьеры на пути преступника. Роль такой преграды выполняет угроза более тяжкого наказания.

Кроме того, совместное участие двух или более лиц в совершении преступления также повышает степень вероятности наступления вредных последствий по сравнению с теми случаями, когда субъектом преступления выступает одно лицо. Она достигает качественно нового уровня, когда соучастие приобретает форму преступной группы и получает наивысшую степень развития в преступной организации.

Необходимо обратить внимание и на то, что признаки, характеризующие личность преступника, могут быть включены как в основной состав, так и в квалицированный и привилегированный составы.

Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 102.

закрепляющие такие квалифицирующие признаки, как:

«совершенное родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего» (ч. 2 ст.

151 УК РФ);

Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления» (ч. 2 ст. 285 УК РФ).

Примером привилегированного состава, отражающего свойства личности, является убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ).

Таким образом, свойства личности виновного, которые не нашли достаточно полного выражения в признаках общественно опасного деяния, наряду со свойствами, которые проявляются в общественно опасном поведении, являются основанием для включения их в качестве привилегирующих или квалифицирующих признаков.

Следует отметить, что для привилегирующих признаков также необходимы обстоятельства, которые являются криминологическими основаниями для их закрепления в уголовном законе. Такими обстоятельствами могут быть условия, способствующие совершению преступления, которые, например, оказывают на лицо провоцирующее действие и уменьшают степень общественной опасности.

Например, для состава убийства при превышении пределов необходимой обороны необходимо, чтобы убийству предшествовало нападение со стороны потерпевшего. Такое поведение потерпевшего выступает в роли обстоятельства, способствующего совершению преступления. В то же время в таких условиях осложняется выбор правильной линии поведения виновным.

Вместе с тем, как отмечает профессор В.Д. Филимонов, таких обстоятельств нет, например, когда совершается кража никем не охраняемого имущества.

Действительно, это обстоятельство может спровоцировать лицо на совершение кражи, но никак не осложняет принятие им правильного решения. Поэтому в первом случае рассмотренное обстоятельство приобретает способность служить криминологическим основанием для закрепления его в качестве привилегирующего признака, а во втором – нет1.

квалифицирующего признака в уголовно-правовую норму законодателю также необходимо учитывать степень распространенности этого признака, которая непосредственно связана с криминологическим обоснованием. Другими словами, требуется фактическая или вероятностная распространенность в реальности данного более опасного варианта преступного поведения, а главное – наличие реальной опасности быстрого распространения такого поведения в случае невмешательства уголовного правосудия. Речь идет о типичности, как указывают некоторые авторы, которые понимают под ней характерность для отражаемого в квалифицированном составе вида преступления2. Проникновение в жилище или иное хранилище материальных ценностей свойственно только таким видам противоправных деяний, как кража, грабеж, разбой. Но такой признак не характерен для других видов посягательств на собственность, например, присвоению или растрате. Поэтому данный квалифицирующий признак применим только к тем основным составам, для которых он типичен, характерен.

правоприменительной практики позволяет выявить степень распространенности того или иного привилегирующего или квалифицирующего признака. Это также необходимо для определения процентного соотношения выявления возможных тенденций смягчения или ужесточения реально применяемых наказаний вне связи с предусмотренными действующим законодательством привилегирующими и Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 87.

Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Указ. соч. С. 263.

квалифицирующими признаками, для уяснения уровня восприятия тех или иных признаков работниками следственных и судебных органов, для обнаружения возможных противоречий между идеей законодателя, вложенной в формулировку определенного привилегирующего или квалифицирующего признака, и ее реализацией на практике. Тем самым подтверждается, что при крайне редких, единичных случаях проявления подобного признака, оснований для его закрепления в законе нет.

Так, в декабре 2011 г. в статью 144 УК РФ (Воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов) была введена часть третья, устанавливающая новый квалифицирующий признак1. В соответствии с ним уголовная ответственность усиливается в случае, если деяния, описанные в основном составе, сопряжены с насилием над журналистом или его близкими либо с повреждением или уничтожением их имущества, а равно с угрозой применения такого насилия. Представляется, что такое решение законодателя было обосновано единичными случаями таких действий. Данные судебной статистики свидетельствуют о том, что в 2012–2013 гг. за такие действия не было осуждено ни одного человека2. Подобным примером может служить и ч. 2 ст. УК РФ, в которой предусмотрена уголовная ответственность за нарушение изобретательских и патентных прав, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Статистические данные за последние четыре года говорят о том, что в 2010–2013 гг. за указанное преступление никто не привлекался к уголовной ответственности.

Федеральный закон РФ от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Российской Федерации. 2011.

№ 50. Ст. 7362.

Данные судебной статистики Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации за 2012–2013 гг. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения: 18.04.14).

Завершая рассмотрение вопроса, касающегося изучения привилегирующих и квалифицирующих признаков, представляется необходимым остановиться на некоторых приемах их законодательного конструирования, то есть на правилах, относящихся к форме их изложения. Прежде всего следует сказать о том, что правила построения привилегирующих и квалифицирующих признаков связаны с процессом унификации в уголовном праве. Под последней следует понимать процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в области преступного и наказуемого, осуществляемый законодателем в ходе создания или совершенствования уголовно-правовых норм, их элементов и иных структурных составляющих отрасли уголовного права1. Унификация является антитезой и парной категорией дифференциации, представляет собой процесс сведения к чему-то единому.

В теории уголовного права разработаны и описаны определенные приемы унификации2. Так, относительно законодательного построения квалифицирующих признаков можно отметить такие приемы унификации, как сведение к минимуму количества оценочных понятий, изложение квалифицирующих обстоятельств преступления по «блоковому принципу».

Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Указ. соч. С. 279–280.

Кругликов Л.Л. О конструировании квалифицированных составов преступлений // Правоведение. 1989. № 2. С. 43–49; Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Преступления в сфере экономической деятельности и налогообложения:

(Вопросы конструирования составов и дифференциации ответственности). С. 146;

Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. С. 76, 208–210; Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Указ. соч.

С. 172–279; Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности: Теория и законодательная практика. С. 190–224; Волженкин Б.В. О дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения (Из опыта разработки проекта Закона о борьбе с коррупцией) // Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Сборник научных трудов.

Ярославль, 1994. С. 165 и др.

В юридической литературе отмечается, что не существует единого мнения об определении оценочных признаков, их использовании в уголовном законе1. В то же время они являются предметом многочисленных дискуссий, что связано с наибольшей репрессивностью и суровостью уголовного права в сравнении с другими отраслями права, априорной функциональной обусловленностью уголовного закона. Кроме того, следование требованию четкого и неукоснительного соблюдения норм уголовного закона предусматривает то, что его предписания должны быть строгими, ясными, точными и недвусмысленными, что в определенной мере не согласуется с наличием оценочных понятий.

Не подвергая глубокому анализу имеющиеся в уголовно-правовой литературе понятия оценочных признаков, отметим достаточно большое количество позиций ученых относительно интересующего нас определения2. В основном суть их сводится к тому, что оценочные понятия или признаки – это такие понятия, которые не конкретизированы законодателем, допускают различные варианты их толкования, определяются правосознанием лица, применяющего соответствующую норму исходя из конкретных обстоятельств.

Исследование конкретных норм действующего УК РФ позволило Е.В.

Кобзевой сделать вывод, что удельный вес статей, содержащих такие признаки, составляет 47,64 процента, что почти на 12 процентов меньше по сравнению с УК РСФСР 1960 г.3 Таким образом, действующий уголовный закон содержит почти половину статей с оценочными признаками. При этом она отмечает, что, несмотря Кобзева Е.В. Указ. соч. С. 78.

Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 134;

Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 63; Наумов А.В.

Применение уголовно-правовых норм. С. 97; Питецкий В.В. Конкретизация оценочных признаков уголовного законодательства // Сов. юстиция. 1991. № 2.

С. 12; Лопашенко Н.А. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности // Уголовное право. 2002. № 2. С. 42; Уголовное право: Словарь-справочник / Авторсоставитель Т.А. Лесниевски-Костарева. М., 2000. С. 289–299.

Кобзева Е.В. Указ. соч. С. 53–54.

на общую тенденцию более редкого употребления оценочных признаков, увеличилось количество статей, содержащих свыше пяти оценочных признаков, основная причина чего видится в возрастании числа привилегированных и квалифицированных составов преступлений.

Вместе с тем исследователи данной проблематики отмечают, что само количество оценочных понятий в уголовном законе возросло. По подсчетам Т.В.

Кашаниной, в 1976 году в УК РСФСР насчитывалось более 60 оценочных понятий. В настоящее время, по оценке Л.Л. Кругликова и Л.Е. Смирновой, в УК РФ более 90 видов оценочных понятий1. Существование оценочных понятий и признаков в законе неизбежно2. При этом оценочные понятия с присущей им неопределенностью значения не должны входить в число признаков основного состава преступления, о чем уже говорилось ранее. Их следует включать в содержание привилегирующих и квалифицирующих признаков, обеспечивающих дифференциацию ответственности. В противном случае, пишет Н.А. Лопашенко, и с ней следует согласиться, использование оценочных признаков в уголовном законе должно быть исключено, так как это противоречит принципам законности, равенства и справедливости3.

Уменьшение количества оценочных понятий в уголовном законе, несомненно, призвано способствовать унификации. Вместе с тем это может привести к тому, что уголовный закон утратит способность реагировать на максимально большое количество жизненных ситуаций и обстоятельств, лишит Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Указ. соч. С. 216–217.

Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 118.

Лопашенко Н.А. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности. С. 23; Она же. Недостатки законодательной техники Уголовного кодекса России как препятствие для его эффективного применения и криминогенный фактор // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники. Материалы III Междунар. науч.-практич. конф., состоявшейся на юрид. фак. МГУ им. М.В. Ломоносова 29–30 мая 2003 г. М., 2004. С. 42–43.

его некоторой гибкости, как указывают некоторые авторы1. Однако диссертант не может согласиться с данным утверждением, так как специфика привилегирующих и квалифицирующих признаков требует максимально осторожного использования оценочных понятий. При этом следует говорить о том, что:

во-первых, во всех возможных случаях следует заменять оценочные квалифицирующие признаки формально-определенными путем легализации их разъяснения, содержащихся в актах судебного толкования;

во-вторых, в случаях, когда невозможно обойтись без оценочных понятий, следует стремиться максимально нейтрализовать их отрицательные свойства путем использования всех видов разъяснения терминов. На эти факторы указывает и Т.А. Лесниевски-Костарева2.

Отметим также, что не только уменьшение количества оценочных признаков будет способствовать унификации, но и необходимость приведения этих признаков к единой терминологии. В настоящее время отсутствует унификация в терминологии оценочных понятий. Приведем несколько примеров, подтверждающих это.

Так, выражение ущерба встречается в следующих видах: «значительный ущерб» (ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159 УК РФ и др.), «крупный ущерб» (ч. 2 ст. 169 УК РФ и др.), «в крупном размере» (ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 159 УК РФ и др.), «особо крупный ущерб» (ч. 2 ст. 165 УК РФ и др.), «в особо крупном размере» (ч. ст. 171, ч. 2 ст. 1711 УК РФ и др.)3.

Более того, в УК РФ встречаются случаи, когда в тексте одной статьи используется разная терминология для обозначения аналогичных оценочных признаков. Обратимся к ст. 165 УК РФ, устанавливающей ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Указ. соч. С. 220.

Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности:

Теория и законодательная практика. С. 216.

Приложение № 5. Квалифицирующие признаки в статьях Особенной части УК РФ по состоянию на 1 июня 2013 г.

доверием. Одним из обязательных признаков объективной стороны основного состава указанного преступления является крупный размер, а в части 2 данной уголовно-правовой нормы говорится об ответственности за указанное в первой части деяние, причинившее особо крупный ущерб (выделено Е.Р.).

Таким образом, в рамках института привилегирующих и квалифицирующих признаков особенно необходимо единообразное употребление законодателем понятий и терминов. Разумеется, унификация терминологии не решает всех вопросов, связанных с оценочными признаками. Однако это будет способствовать большей ясности и определенности в содержании оценочных понятий и, как следствие, поможет в большинстве случаев избежать несоответствий в правоприменительной практике.

Кроме сведения к единой терминологии оценочных признаков, представляется целесообразным введение в Общую часть УК РФ главы, посвященной определению этих понятий и признаков. Перечень определений должен включать в себя традиционно признаваемые оценочные понятия: тяжкие последствия, значительный ущерб, крупный ущерб, особо крупный ущерб, существенный вред здоровью, корыстная цель, корыстные побуждения, особая жестокость, беспомощное состояние и т. д.

Одной из концептуальных идей развития уголовного законодательства является закрепление в рамках отдельной главы Общей части УК РФ основных терминов и оценочных понятий. В зарубежных странах существует подобный опыт. Так, глава 2 Уголовного уложения ФРГ содержит ряд основных понятий, используемых в законе, таких как, например, родственники, должностные лица, принудительные меры, вознаграждение и др.1 В статье 5 УПК РФ также перечислены и раскрыты основные понятия, используемые в законе.

Однако, полагаем, что путем законодательного закрепления оценочных признаков полностью проблемы, связанные с их наличием в кодексе, решить не Головненков П.В. Указ. соч. С. 37–39.

удастся. Как отмечают специалисты, даже если в УК РФ появится глава «Основные понятия», то в полной мере вопросы, связанные с упорядочением правоприменительной практики по уголовным делам и минимизации коррупциогенного влияния на нее неопределенности уголовно-правовых установлений, не разрешатся1. Другими словами, этой меры недостаточно для того, чтобы снять все вопросы и разногласия, порождаемые оценочными понятиями и признаками.

Следующим приемом унификации является изложение квалифицирующих признаков по «блоковому» принципу, о котором уже упоминалось в работе. Суть этого принципа состоит в том, чтобы в отношении составов с единым групповым или родовым объектом исключить излишнюю дифференциацию и восполнить возможные пробелы при недостаточности квалифицирующих признаков, поскольку специфика родового объекта с необходимостью определяет типичный набор квалифицирующих обстоятельств, сопутствующих однородным преступлениям2. Тождественность объекта преступного посягательства определяет целесообразность применения «блокового» принципа. Если же в родственных составах наблюдаются значительные различия в квалифицирующих признаках, то это свидетельствует о том, что налицо своеобразие состава соответствующего преступления, или о том, что эти признаки устанавливались не совсем обоснованно, под влиянием, скажем, единичных случаев, без учета того, что данные составы касаются однородных общественных отношений и поэтому должны иметь единый «блок» квалифицирующих признаков.

Максимов С.В. УК на перепутье. Стоит ли форсировать работу над новым кодексом [Электронный ресурс] // Опубликовано на сайте «Российской газеты»

7 июня 2011 г. – Режим доступа: http://www.rg.ru/2011/06/07/uk.html. (дата обращения: 22.10.13).

Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Указ. соч. С. 249.

осуществлена классификация квалифицирующих признаков, позволившая разделить их на виды по следующим основаниям:

недееспособность, несовершеннолетний возраст);

2) в отношении лица, обладающего признаками, способствующими совершению в отношении него преступления (осуществление служебной деятельности, выполнение общественного долга);

3) способ совершения преступления (особая жестокость, издевательства, мучения, общеопасный способ, поджог, пытка, шантаж, вооруженность, насилие, угроза его применения, подкуп, обман, использование служебного положения, с использованием документов, с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище, с использованием СМИ);

4) групповой характер преступлений (группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой);

похищением человека, разбоем, вымогательством, бандитизмом, изнасилованием, насильственными действиями сексуального характера, обвинением лица в повреждением чужого имущества);

6) наличие мотива совершения преступления (корыстные побуждения, хулиганские побуждения, кровная месть, корыстная заинтересованность);

преступлений, использование органов или тканей потерпевшего, сбыт, совершение других преступлений на территории Российской Федерации, полное освобождение от воинской обязанности, провокации войны или осложнения международных отношений);

8) наличие последствий совершения преступления (смерть, иные тяжкие последствия, тяжкий вред здоровью, массовые заболевания людей, заражение ВИЧ-инфекцией, заражение венерическими заболеваниями, радиоактивные последствия, загрязнение, отравление или заражение окружающей среды, массовая гибель животных, существенный вред растительному или животному миру);

9) наличие материального ущерба (значительный ущерб, крупный ущерб, особо крупный ущерб);

10) в отношении определенных предметов (имеющих специальные правила перемещения, скульптурные, архитектурные сооружения, особо ценные объекты, памятники общероссийского значения, нефть и продукты ее переработки, автомобили, товары, предназначенных для детей в возрасте до шести лет);

11) совершение на определенной территории или в определенном месте (зона экологического бедствия, зона чрезвычайной экологической ситуации, заказники, заповедники, в следственном изоляторе, исправительном учреждении, административном здании, сооружении административного назначения, образовательном учреждении, на объектах спорта, железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта или метрополитена, в общественном транспорте либо помещениях, используемых для развлечений или досуга);

12) социальный статус субъекта преступления (родитель, педагог, иное лицо, на которое возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, лицо, занимающее государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой военнослужащий, отбывающий наказание в дисциплинарной воинской части)1.

Приложение № 5. Квалифицирующие признаки в статьях Особенной части УК РФ по состоянию на 1 июня 2013 г.

В ходе диссертационного исследования определенное место автор отводит изучению правил, относящихся к форме изложения квалифицирующих признаков. В науке уголовного права подробно разработаны эти правила. Они заключаются в том, что:

во-первых, местом описания квалифицированных составов может быть только диспозиция статьи Особенной части УК;

во-вторых, для описания квалифицированных составов предназначены части, следующие за первой. В действующем уголовном законе в некоторых нормах Особенной части данное правило не соблюдается, в частях 2, 3 и т. д.

приводятся самостоятельные составы преступлений. Например, статьи 142, 212 и др. УК РФ содержат три части, в каждой из которых закреплен самостоятельный состав преступления. Таким образом, вторые и третьи части этих статей используются не по назначению. А в итоге не всегда ясно, идет ли речь об отдельном виде преступления либо же о разновидности состава того же деяния;

в-третьих, та часть статьи, в которой описывается квалифицированный состав преступления, должна по общему правилу открываться словами «то же деяния», «те же действия» и т. п. Такие конструкции просты для понимания и логичны, адекватно передают содержание части первой соответствующей статьи.

Квалифицирующие признаки являются дополнительными к признакам основного состава преступления. Такой прием изложения квалифицирующих признаков позволяет избежать необходимости перечислять все признаки основного состава, входящие в квалифицированный.

Диссертантом также рассмотрен существующий в уголовном законе прием описания квалифицированного состава путем воспроизведения наименования основного состава и затем указание на сам квалифицирующий признак.

Примерами тому могут служить чч. 2, 3, 4 ст. 158 УК РФ («кража, совершенная»), чч. 2, 3, 4 ст. 159 УК РФ («мошенничество, совершенное») и т. п. Отметим, что этот прием используется при описании всех привилегированных составов в главе о преступлениях против жизни. Этот прием экономичен и целесообразен в том случае, если название преступления состоит из одного слова.

квалифицированного состава ряда признаков, как правило, признаков объективной стороны основного состава преступления. Это приемлемо лишь в тех случаях, когда основной и квалифицированный (привилегированный) составы различаются по объективной стороне, а также по предмету преступления.

Примером тому служит ч. 4 ст. 222 УК РФ. В первой части указанной статьи речь идет о незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов (за исключением гражданского огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, его основных частей и патронов к нему, огнестрельного оружия ограниченного поражения, его основных частей и патронов к нему), взрывчатых веществ или взрывных устройств. А четвертая часть этой статьи устанавливает ответственность за незаконный сбыт гражданского огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, огнестрельного оружия ограниченного поражения, газового оружия, холодного оружия, в том числе метательного оружия. Если же отличие состоит лишь в предмете преступления, то обоснованной представляется конструкция «те же деяния» с указанием специального предмета в качестве квалифицирующего признака.

Далее, описывая особо квалифицированный состав, законодатель применяет следующую формулу: «Деяния, предусмотренные частями первой или второй (частью второй) настоящей статьи, совершенные…». Хотя в большинстве случаев, представляется, достаточно ссылки на основной состав преступления, так как все его признаки включены в состав квалифицированный. Ссылка на части первую и вторую обоснована в случаях, когда в них содержатся квалифицирующий) признаки относятся к обоим основным составам.

В качестве выводов отметим, что:

дифференциации уголовной ответственности за счет использования привилегирующих и квалифицирующих признаков и на довольно подробное описание правил и требований, подлежащих учету при их конструировании, можно констатировать отсутствие цельной концепции их нормативного регулирования в уголовном законе.

2. Криминологическими основаниями закрепления привилегирующих и квалифицирующих признаков являются: 1) меньшая или большая общественная опасность деяния, не нашедшая полного отражения в законодательной конструкции основного состава; 2) свойства личности виновного, которые не нашли достаточно полного выражения в признаках общественно опасного деяния, наряду со свойствами, которые проявляются в общественно опасном поведении;

3) определенная степень распространенности; 4) определенные условия, способствующие совершению преступления, оказывающие провоцирующее воздействие на лицо, а также уменьшающие степень общественной опасности деяния и лица, его совершившего, – для привилегирующих признаков.

привилегированные и квалифицированные составы, должны соблюдаться определенные правила построения с целью их унификации.

4. Говоря о стилистических требованиях, следует обратить внимание, вопервых, на необходимость определенности терминологии. Во-вторых, при закреплении привилегирующих и квалифицирующих признаков необходимо сведение к минимуму оценочных признаков.

5. При этом представляется целесообразным введение в Общую часть УК РФ главы, посвященной определению этих понятий и признаков. Перечень определений должен включать в себя традиционно признаваемые оценочные понятия: тяжкие последствия, значительный ущерб, крупный ущерб, особо крупный ущерб, существенный вред здоровью, корыстная цель, корыстные побуждения, особая жестокость, беспомощное состояние и т. д.

6. Предложенная автором классификация квалифицирующих признаков, входящая в учение о дифференциации уголовной ответственности, дает возможность отнесения их к определенным видам. Учет данной классификации позволит реформировать уголовное законодательство в части дифференциации уголовной ответственности посредством квалифицирующих признаков составов преступлений различных видов.

3.5. Дифференциация уголовной ответственности в санкциях статей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации Теоретическое конструирование и законодательное закрепление уголовноправовых санкций имеет важное значение для дифференциации уголовной ответственности. Законодатель, осуществляя дифференциацию уголовной ответственности посредством конструирования привилегированных и отношению к санкции основного состава. Поэтому уголовный закон необходимо дифференциации ответственности путем введения новых привилегирующих и квалифицирующих признаков, но и в части более детальной проработки санкций уголовно-правовых норм.

Построение санкций в статьях Особенной части Уголовного кодекса РФ, соответствующих привилегированным и квалифицированным составам непротиворечиво. Санкция статьи должна быть социально справедливой, а наказание, закрепленное в ней, должно соответствовать тяжести преступления, то есть санкция должна формулироваться с учетом характера и степени общественной опасности деяния.

Требование справедливости санкций озвучено многими юристами. В частности, А.П. Козлов пишет, что «четкого определения пределов санкции требует, главным образом, соблюдение справедливости наказания»1. И.Э.

Звечаровский также указывает, что «признавая деяние преступлением, законодатель должен установить соразмерные этому преступлению вид и объем уголовно-правовых последствий, могущих наступить в случае его совершения, то есть определить справедливую санкцию»2.

Вместе с тем приходится констатировать, что обеспечение справедливости санкции – важная, но не всегда грамотно решаемая задача. В настоящее время, когда поток изменений УК РФ приобрел значительный, а порой несогласованный характер, обеспечение справедливости санкций становиться недостижимым идеалом, на что указывает Ю.Е. Пудовочкин3.

Совершенно верно отмечает А.И. Коробеев, что «подход, согласно которому оценка общественной опасности криминализируемого деяния определяется исключительно через призму содержащегося в санкции наказания, страдает существенным методологическим изъяном. Суть его в том, что проблема определения истинной степени общественной опасности ставится с ног на голову, а ранжирование преступлений по степени тяжести производится не путем объективного измерения количества и качества заключенной в них вредоносности, а благодаря лишь ориентации на санкцию, конструируемую законодателем весьма произвольно»4. «Не санкция, – как далее пишет данный автор, – должна определять примерную тяжесть криминализируемых деяний, в самом деянии необходимо искать мерило, критерий его общественной опасности... санкция, содержащая наказание, должна служить всего лишь Козлов А.П. Уголовно-правовые санкции (проблемы построения, классификации и измерения). Красноярск, 1989. С. 18.

Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб., 2001. С. 66.

Пудовочкин Ю.Е. Учение об основах уголовного права. С. 124–125.

Коробеев А.И. Транспортные преступления. СПб., 2003. С. 265.

вспомогательным средством отражения характера и степени общественной опасности данного преступления»1.

На основании этого автор считает возможным утверждать, что тяжесть преступления должна находить свое юридическое отражение в санкции, а не наоборот. В зависимости от санкции, установленной законодателем, должна определяться тяжесть преступления.

На это же обстоятельство указывает А.П. Козлов. В частности, он пишет, что «измерение общественной опасности через санкцию – это лишь опосредованное измерение причины через следствие, представляемое слабо допустимым. Наиболее верный и радикальный метод ее измерения – искать собственные измерители, свойственные именно общественной опасности»2.

Оценка обоснованности санкций в действующем уголовном законодательстве, их соответствие тяжести преступлений на основе практики применения наказаний представляет значительные трудности.

А.И. Марцев и О.А. Михаль по этому поводу отмечают, что позиция законодателя, закрепляющего в основании классификации преступлений характер и степень общественной опасности, отраженные в санкции, в принципе ошибочна, поскольку в таком случае общественная опасность из объективно существующей категории переходит в субъективное отношение законодателя к деянию. Тем самым санкция порождает категорию преступления и его опасность, а не преступление3.

Близка к данной точке зрения позиция профессора В.И. Зубковой, которая пишет, что слабая сторона определения категорий преступлений заключается в Коробеев А.И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. С. 144.

Козлов А.П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 738.

Марцев А.И., Михаль О.А. Категория «тяжесть преступления» в уголовном праве // Актуальные проблемы борьбы с преступностью и правоприменительной практики: Межвуз. сб. науч. трудов. Выпуск 4. Красноярск, 2001. С. 56.

том, что их вид определяется размером наказания в виде лишения свободы, а эти размеры определяются произвольно. По мнению автора, логически верным при определении категорий преступлений необходимо идти от важности объекта посягательства, размера причиненного ущерба, распространенности конкретного общественно опасного деяния и тому подобных объективных показателей, что позволило бы законодательно отнести конкретные группы преступных деяний к определенной категории, закрепив их постатейно в УК РФ.

Так было сделано в УК РСФСР 1960 г. в отношении тяжких преступлений.

В этом случае такие категории можно было бы связать и с санкцией в виде лишения свободы, как это сделано сейчас в ст. 15 УК РФ. Преступления небольшой тяжести, или уголовные проступки (выделено Е.Р.), могли бы иметь санкции с широкой альтернативой наказаний без изоляции от общества.

Преступления средней тяжести имели бы более узкую альтернативу наказаний (два-три вида), тяжкие и особо тяжкие (особенно последние) были бы уже безальтернативными, предусматривая лишь наказание в виде лишения свободы сроком «от и до». При необходимости суд в порядке ст. 64 УК РФ может назначить наказание ниже низшего предела или перейти на более мягкий вид наказания (альтернативный лишению свободы)1.

В связи со сказанным следует обратить внимание на санкции норм Особенной части уголовного законодательства советского периода. Они хотя и были сконструированы законодателем под влиянием марксистско-ленинской доктрины классовой борьбы и ряда иных идеологических воззрений того периода и порой искаженно отражали действительную общественную опасность уголовно противоправных деяний, но в большинстве случаев все же именно характер и степень общественной опасности обусловливали суровость наказания, установленного в санкциях.

Зубкова В.И. Проблемы построения и взаимообусловленности санкций и категорий преступлений в УК РФ // Уголовное право. 2002. № 4. С. 20.

определялась в зависимости от тяжести вреда, причиняемого здоровью, от формы вины и других обстоятельств совершенного преступления (ст. 108–114 УК РСФСР 1960 г.). Также, пишет В.В. Мальцев, строгость ответственности за хищение государственного имущества была обусловлена не только опасностью формы хищения, но и размером причиняемого ущерба: мелким, значительным, крупным или особо крупным1.

Анализ построения санкций в настоящее время свидетельствует о явно недостаточной их проработке, поскольку в большинстве своем они не обеспечивают охрану и безопасность личности и общества, а в некоторых случаях противоречат их интересам. До сих пор не сформированы четкие рекомендации по построению санкций. Некоторые ученые отмечают, что проблема санкций норм Особенной части является «ахиллесовой пятой»2 уголовного закона и требует кардинальных изменений. В этой связи автор утверждает об обоснованности высказывания А.И. Коробеева о том, что «теоретические основы конструирования санкций уголовно-правовых норм еще в достаточной мере не разработаны»3. Тем самым следует констатировать, что:

1) не решена практически до сих пор проблема формирования санкций за преступления с привилегированными и квалифицированными составами;

2) при построении санкций законодатель не придерживается единых принципов.

Для анализа сложившейся ситуации автор обращается к периоду подготовки УК РФ 1996 г., когда одним из самых серьезных был вопрос «что лучше – Мальцев В.В. Историко-социальные основания уголовного права. С. 25.

Побегайло Э.Ф. Современная криминологическая ситуация и кризис российской уголовной политики // Российский криминологический взгляд. 2005.

№ 1. С. 32; Гаврилов Б.Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. С. 5.

Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1: Преступление / под ред.

А.И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 101.

широкое судейское усмотрение за счет значительных размеров санкции между минимумом и максимумом или жесткая регламентация этого усмотрения законодателем за счет сужения этих рамок?».

При ответе на этот вопрос автор обращает внимание на то, что абсолютно определенные санкции не менее вредны, чем широкое судейское усмотрение. Они не позволяют индивидуализировать наказание в зависимости от конкретных обстоятельств дела и с учетом личности виновного, и тем самым такие санкции не отвечают принципу индивидуализации наказания. В то же время санкции с очень широкими рамками, хотя и дают простор для индивидуализации, однако, по нашему мнению, не способствуют выработке единой обоснованной карательной практики, что может нанести определенный ущерб делу исправления осужденных, а также предупреждения преступлений.

В этой связи, обращаясь непосредственно к УК РФ, принятому в 1996 г., следует отметить, что он с самого начала содержал такие санкции, которые в ряде случаев предполагали широкое судейское усмотрение. Так, например, за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 313 УК РФ, было установлено наказание в виде лишения свободы на срок до восьми лет без указания минимального размера, а ч. 3 ст. 285 УК РФ – до десяти лет лишения свободы. При этом минимальный предел наказания в виде лишения свободы в соответствии с ч. 2 ст. 56 УК РФ законодатель установил в виде двух месяцев.

Анализ же внесенных в уголовный закон за последнее десятилетие изменений, касающихся построения санкций статей Особенной части УК РФ, позволяет говорить о том, что эта проблема еще более усугубилась, что подтверждают приведенные ниже аргументы. В контексте тенденции упразднения нижних пределов отдельных видов наказаний, прежде всего такого вида, как лишение свободы, все большее количество санкций по существу отсылают к положениям норм Общей части УК РФ. Санкции тем самым перестают играть свою роль при дифференциации уголовной ответственности, на первый план выходит сам факт наличия уголовного запрета.

С целью гуманизации уголовного закона, дифференциации уголовной ответственности и индивидуализации наказания в марте 2011 г. законодатель исключил нижние пределы санкций из большинства составов преступлений, в том числе тяжких и особо тяжких1. Так, согласно этим изменениям санкция ч. 4 ст.

111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего) устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок до пятнадцати лет.

Такая тенденция к расширению границ рамок санкций Особенной части УК РФ продолжилась в декабре 2011 г.2 В частности, исключены нижние пределы из санкций, устанавливающих уголовную ответственность за грабеж (ст. 161 УК РФ, в том числе его квалифицированные виды), за разбой (ст. 162 УК РФ, в том числе его квалифицированные виды) и др. Это привело к тому, что отсутствие нижнего предела наказания в виде лишения свободы дает возможность судьям назначить наказание за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью человека, которое повлекло по неосторожности смерть потерпевшего, в виде лишения свободы на срок от двух месяцев до пятнадцати лет.

Следует отметить, что исключение нижних пределов санкций началось еще в декабре 2003 г.3 Уже тогда ученые называли такие изменения «либеральным инсультом»4. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ содержал достаточное количество формулировок типа «слова «от четырех до десяти»

Федеральный закон от 07.03.2011 № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Собр. законодательства Российской Федерации. 2011. № 11. Ст. 1495.

Федеральный закон РФ от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Российской Федерации. 2011.

№ 50. Ст. 7362.

Федеральный закон РФ от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Собр.

законодательства Российской Федерации. 2003. № 50. Ст. 4848.

Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. С. 67.

заменить словами «до семи» и т. п. Этим федеральным законом были сняты минимальные размеры и по штрафным санкциям. Так, по ч. 1 ст. 143 УК РФ и по ч. 2 ст. 158 УК РФ судья может назначить штраф в размере до 200 тысяч рублей.

Минимальный размер штрафа закреплен в ст. 44 УК РФ и составляет пять тысяч рублей.

Одновременно этим же законом осуществлено и понижение верхней границы ряда санкций. Такие изменения были внесены в ч. 3 ст. 263 УК РФ (нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного, морского и внутреннего водного транспорта и метрополитена), в ч. ст. 266 УК РФ (недоброкачественный ремонт транспортных средств и выпуск их в эксплуатацию с техническими неисправностями) и др. (таблица 6).

Изменения в санкциях, внесенные Федеральным законом Статья УК РФ Срок лишения свободы до внесения Срок лишения свободы В некоторых случаях законодатель, внося изменения в верхние границы рамок санкций, меняет тем самым категорию преступления, что, соответственно, влечет за собой и изменение уголовно-правовых последствий, поскольку категория преступления влияет на многие институты уголовного права, например, условно-досрочное освобождение, применение оснований освобождения от уголовной ответственности и т. д.

Наличие значительных разрывов между нижней и верхней границей наказаний, закрепленных в санкциях статей Особенной части, свидетельствует о том, что законодатель не смог дать оценку общественной опасности деяния, признаки которого закреплены в диспозиции соответствующей статьи.

Сложившееся в настоящее время в уголовном законе положение, связанное со значительным диапазоном между нижним и верхним пределами уголовного наказания в виде лишения свободы в санкциях статей Особенной части УК РФ, порождает широкое судейское усмотрение и способствует формированию противоречивой судебной практики. В результате этого нарушаются основополагающие принципы уголовного права, прежде всего – принцип справедливости, равенства граждан перед законом. Речь в данном случае идет о тех фактах, когда за совершение одного и того же по своему характеру и наступившим последствиям деяния лица осуждаются на значительно отличающиеся сроки наказания, что наглядно подтверждается материалами уголовного дела, по которому за совершение преступления, предусмотренного ст.

209 УК РФ («Бандитизм») двое из шести членов преступной группы, совершивших 11 вооруженных нападений, Кемеровским областным судом июля 2003 г. были осуждены к 4 годам и 6 месяцам лишения свободы условно.

При этом в санкциях ч. 1 и ч. 2 данной статьи предусмотрено наказание в виде лишения свободы до 15 лет. В то же время четверо членов банды, совершивших семь преступлений, в том числе четыре вооруженных нападения, Самарским областным судом по приговору 17 января 2003 г. осуждены к 18 годам лишения свободы каждый. На аналогичные примеры судебной практики указывает и профессор Б.Я. Гаврилов1.

Гаврилов Б.Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. С.

113.

В данном контексте весьма показательны два уголовных дела, связанные с применением ч. 4 ст. 111 УК РФ, где, как указывалось, срок лишения свободы составляет от 2 месяцев до 15 лет. В первом случае 7 апреля 2011 года Ленинским районным судом г. Пензы за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст.

111 УК РФ, осужден С., который, находясь в состоянии алкогольного опьянения, в ходе ссоры, обусловленной личными неприязненными отношениями, с целью причинения тяжкого вреда здоровью умышленно нанес потерпевшему один удар бейсбольной битой по голове, в результате чего причинил ему тяжкий вред здоровью, опасный для жизни человека, повлекший по неосторожности смерть потерпевшего. В материалах уголовного дела имелись данные о том, что С. ранее не судим, характеризуется положительно, обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел признание вины, явку с повинной, возмещение морального вреда. С учетом этих обстоятельств суд, признав С. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 № 26-ФЗ), назначил ему наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима1.

Во втором случае 8 июня 2011 года Выборгским районным судом г. СанктПетербурга за совершение аналогичного преступления был осужден Л., который, находясь в состоянии алкогольного опьянения, в ходе конфликта, возникшего на почве личных неприязненных отношений, приискав кухонный нож и используя его в качестве орудия преступления, умышленно нанес потерпевшему не менее одного удара ножом в область расположения жизненно важных органов – грудь, причинив ему тяжкий вред здоровью, опасный для жизни человека, повлекший по неосторожности смерть потерпевшего. Как установлено в ходе предварительного следствия, Л. ранее не судим, характеризуется положительно, обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено. В качестве обстоятельства, смягчающего Уголовное дело № 1-41/11: Архив Ленинского районного суда г. Пензы за 2011 г.

наказание, суд учел явку с повинной. Признав Л. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ (в редакции указанного ФЗ от 07.03.2011 № 26-ФЗ), суд назначил наказание в виде лишения свободы на срок года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима1.

Из приведенных примеров видно, что осужденные совершили преступления примерно одинакового характера и примерно равной степени общественной опасности, при аналогичных обстоятельствах. Тем не менее размер наказания, назначенного им, существенно отличается. В такой ситуации довольно сложно сформировать единый подход к решению проблем, возникающих в деятельности судов при практической реализации положений уголовного закона, что вызывает деление судебной практики на различные уровни: региональный, районный и порой даже в пределах суда одного уровня2, на что обращает внимание диссертант3.

Научный интерес представляет разработка сотрудниками Саратовского центра по исследованию проблем организованной преступности и коррупции так называемого показателя волюнтаризма для санкций статей раздела VII «Преступления против личности», который прямо указывает на широту судейского усмотрения и, соответственно, в некоторой мере характеризует коррупциногенность норм УК РФ (в данном случае санкций), на что обращает особое внимание Б.Я. Гаврилов4.

Уголовное дело № 1-390/11: Архив Выборгского районного суда г. СанктПетербурга за 2011 г.

Бавсун М.В. Судейское усмотрение и проблемы его ограничения в УК // Журнал российского права. 2007. № 9. С.104–109.

Рогова Е.В. Законодательная техника построения уголовно-правовых санкций // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы Международной научно-практической конференции (24–25 января 2013 г.). М, 2013. С. 108.

Гаврилов Б.Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты.

С. 9, 115.