«ПРИЗНАНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НЕДОПУСТИМЫМИ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВПОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ (В СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ) ...»

Например, в ходе проведенного нами изучения материалов уголовных дел было обнаружено, что в ходе производства дознания по уголовному делу, возбужденному Смоленской таможней по ч. 2 ст. 188 УК РФ по факту контрабанды наркотических средств М. и П., оперуполномоченным были сделаны смывы с рук подозреваемых, о чем составлен акты изъятия смывов с рук. Указанные акты нормами уголовно-процессуального законодательства не предусмотрены, а соответственно не могут служить доказательствами по делу.

процессуального действия н закрепления его результатов.

Основным способом получения (собирания) сведений является процессуальное действие, содержание которого определяет процессуальная форма получения доказательств. В уголовном судопроизводстве содержание и форма процессуального действия предусмотрены и регламентированы законом.

Степень регламентации каждого действия бывает различной. Эта регламентация отражает объективно необходимые элементы получения и фиксации сведений, предохраняющие процесс получения этих сведений от возможных искажений. Именно при получении доказательств в ходе следственных действий чаще всего допускаются нарушения, которые впоследствии влекут за собой признание их недопустимыми.

Допустимость доказательств обеспечивается соблюдением следующих правил производства следственных действий:

1. Правильным выбором именно того следственного действия, которое наиболее пригодно для обнаружения и фиксации определенного вида следов.

следственного действия познавательных приемов.

3. Правильным процессуальным закреплением полученных при производстве следственного действия сведений о следах.

Нарушение этих правил приводит к тому, что полученные данные не отвечают требованиям допустимости и не могут быть использованы в качестве доказательств посредством строгого соблюдения процедуры производства следственных действий разработаны в литературе достаточно подробно', мы обратим внимание на наиболее часто встречающиеся в таможенной практике нарушения правил производства следственных действий, которые послужили основанием для признание доказательств недопустимыми.

Проведенный нами анализ судебно-следственной практики показал, что более 80% всех нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание доказательств недопустимыми приходится именно на нарушение надлежащего порядка собирания доказательств. В эту группу нарушений входят следственные действия, проведенные с нарушением требований уголовно-процессуального закона; нарушения, касающиеся правил изъятия, осмотра и хранения вещественных доказательств; нарушения, касающиеся порядка назначения и проведения экспертиз; протоколы, не подписанные кемлибо из участников следственного действия и т.д.

Одно из основных условий допустимости доказательств заключается в требованиям УПК. Закон устанавливает порядок проведения каждого из них, который регламентируется ст. 164 - 165, главами 24-27 УПК РФ. Отступление от данных требований влечет признание доказательств недопустимыми.

Так, в ходе производства дознания по уголовному делу, возбужденному Хасанской таможней по ч. 1 ст. 188 УК РФ в отношении гражданина незадекларированных 60000 долларов США, были допущены нарушения происшествия от 31.10. 2004 г., незадекларированная валюта была изъята из левого внутреннего кармана куртки К., в которую он был одет. Т.е. в ' Белкин Р.С., Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М., 1969. С. 30-39; Белкин Р.С. Познавательные методы при собирании и проверки доказательств // Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 401-407; Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971. С. 24-32 и др.

отношении К. дознавателем был проведен личный обыск, тем самым были нарушены требования ч. 4 ст. 146 УПК РФ, не предусматривающей возможности проведения личного обыска до возбуждения уголовного дела, а также ч. 1, 3 ст. 184 УПК РФ, предусматривающей проведение личного обыска в присутствии понятых того же пола. Кроме того, в нарушение требований ч. ст. 165 УПК РФ дознаватель не уведомил прокурора и судью о проведенном им личном обыске. Указанные нарушения сделали невозможным дальнейшее уголовное преследование в отношении К. в связи с недопустимостью основного доказательства — изьятой незадекларированной валюты, и повлекли отказ прокурора в возбуждении уголовного дела.

А.А. Гридчин выделяет следующие требования, которые должны быть соблюдены в ходе производства обыска, при изъятии предметов, ценностей и документов для признания полученных доказательств допустимыми:

1) все изымаемые предметы, ценности и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам;

2) изымаемые предметы помещаются в упаковку, исключающз'ю возможность их повреждения и обеспечивающие сохранность имеющихся следов;

3) все изымаемые предметы снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями всех лиц, присутствующих при изъятии (указанные бирки должны быть скреплены печатью соответствующего органа);

4) о всех изъятых предметах делается отметка в протоколе'.

В ходе проведенного нами исследования было установлено, что только в 73 % уголовных дел дознаватели соблюдают указанные требования в полном объеме. В остальных 27 % случаев дознаватели ограничиваются лишь частичным их выполнением, которое заключается или только в указании в протоколе следственного действия на изъятые предметы, или же только в упаковывании изъятых вещей без соответствующего их опечатывания и указания об этом в протоколе.

' Гридчин А.А. Обеспечение допустимости доказательств на предварительном следствии. Процессуальные вопросы. Дис канд. юрид. наук. М., 1999. С. 106.

Так, в ходе производства дознания по уголовному делу, возбужденному по ч. 1 ст. 188 УК РФ в отношении К., была произведена выемка оригиналов товаросопроводительных документов, имеющих доказательственное значение, но документы не осмотрены и не вынесено постановление о признании и приобщении их в качестве таковых, что является нарушением требований ст.

81, 84, 166, 177, 180 УПК РФ. Помимо этого, в постановлении о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств не указано конкретное количество приобщенного товара.

По уголовному делу, возбужденному по ч. 1 ст. 188 УК РФ по факту контрабанды автошин в количестве 1000 шт. на теплоходе А.П., изъятые в ходе выемки документы судового дела надлежащим образом не осмотрены и не опечатаны, не указано лицо, производящее выемку и место производства выемки, что является нарушением ч. 3 ст. 166 УПК РФ. В ходе изъятия иностранной валюты по уголовному делу по ч. 1 ст. 188 УК РФ в отношении Б.

денежные знаки были пересчитаны, осмотрены и переписаны по номерам, но переданы на хранение без их упаковки и опечатывания. Указанные выше нарушения позволяют ставить вопрос о невозможности использования изъятых предметов и документов в качестве доказательств.

Предмет, представленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении неразрывно связаны между собой. Поэтому ошибки при составлении, отсутствие или утрата протокола осмотра или постановления о признании и приобщении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, обозначенной в протоколе, ведут к недопустимости доказательств.

Вопиющие нарушения ст. 177 УПК РФ были допущены в ходе производства дознания по уголовному делу, возбужденному по ч. 2 ст. 188 УК РФ в отношении О. по факту перемешения через таможенную границу РФ магазина автомата Калашникова с патронами. Так, до начала осмотра автотранспортного средства О. не было предложено добровольно выдать запрещенные к свободному обороту предметы. В ходе осмотра места происшествия были изъяты магазин, 6 патронов, отпечаток пальца; согласно протоколу осмотра места происшествия они были упакованы в 3 пакета и заверены подписями понятых. В прокуратуру поступили с материалами пакета, горловина которых была обвязана ниткой, концы которой опечатаны оттиском печати «Для пакетов», причем на оттисках не было ни одной подписи, В сопроводительном письме указано, что направляются патроны калибра 5, мм, а в результате экспертного исследования установлено, что 6 патронов, находившихся в пакете, поступившем на исследование в ненарушенной упаковке, являются патронами 7,62 мм. Доказательства, полученные в ходе осмотра места происшествия, изъятия боеприпасов, не имеют юридической силы, являются недопустимыми и не могут использоваться для доказывания по уголовному делу. Из-за грубого нарушения уголовно-процессуального законодательства было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела в порядке п. 2 ч. 1 ст. 24, ч. 3 ст. 7, ст. 75 УПК РФ.

К типичным нарушениям порядка и условий производства следственных действий, влекущим недопустимость доказательств, С.А. Пашин относит:

а) производство следственного действия до возбуждения уголовного дела (кроме предусмотренных законом);

уголовного дела, его приостановления либо направления прокурору с обвинительным заключением;

следственным органам произвести следственные действия без разрешения суда, с последующим его извещением;

г) использование при опознании статистов, внещне не похожих на опознаваемого, или подмена процедуры опознания предъявлением фотографии опознаваемого во время допроса'.

' Пашин С.А. Основания оспаривания допустимости доказательств стороной защиты // Уголовное право. 1998.

№ I.e.31.

В указанной связи интересны результаты исследования Б.Н. Комлевым наиболее типичных ошибок следствия, влекущих признание доказательств недопустимыми. К их числу автор относит:

- тактически ошибочное определение места допроса. Допрос в месте нахождения свидетеля проводится только в исключительных случаях (болезнь, престарелый возраст, инвалидность и т.п.);

- производство допросов свидетелей и потерпевших во внерабочее время, которое может повлечь заявления о психологическом давлении с целью получения нужных показаний;

- несоблюдение требований о том, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой. Общение свидетелей между собой может быть использовано в качестве повода для утверждения обвиняемого и его защитника о том, что свидетель получил информацию от других лиц'.

предусмотренных законом лиц при его производстве, разъяснение им своих прав и обязанностей. К числу лиц, участие которых обязательно при производстве конкретных следственных действий в случаях, предусмотренных законом, необходимо отнести переводчика, понятых, педагога и защитника.

В результате проведенного нами исследования было выявлено, что иногда дознаватель не обеспечивает участие в производстве следственного действия такого участника, как понятой. В соответствии со ст. 170 УПК РФ понятой обязан удостоверить факт, ход и результат следственного действия, при производстве которого он присутствовал. Однако в материалах уголовных дел нами было обнаружено, что достаточно часто при производстве выемок, обысков, а также в ходе осмотров изъятых предметов понятым не были следственного действия, о чем свидетельствует отсутствие подписей понятых в соответствующих графах протокола. Такого рода нарущения встречались более ' Комлев Б. О понятии доказательств // Социалистическая законность. 1991. № 11. С. 46.

чем в 5% изученных уголовных дел. Например, в уголовном деле, возбужденном по ч. 2 ст. 188 УК РФ в отношении К., в протоколе выемки боеприпасов не указано, имеются ли у понятых замечания на протокол в целом или ход проведения следственного действия. Но нашему мнению, эти нарушения не являются существенными, но при наличии сомнений в достоверности доказательства могут оказать определенное влияние на решение суда.

Необходимость присутствия понятых объясняется стремлением законодателя гарантировать достижение достоверности, избежание ошибок, а также необходимостью обеспечить правильность закрепления результатов непосредственного восприятия. Кроме того, присутствие понятых желательно и для того, чтобы удостоверить факт наличия следов на объекте, которые могут исчезнуть и безвозвратно утратить свое доказательственное значение. Нонятые в этом случае помогут более полному и объективному установлению обстоятельств дела, поскольку они могут быть допрошены в судебном заседании. Ноэтому участие понятых является гарантией соблюдения надлежащей процедуры при проведении следственных действий.

Определенные трудности для дознавателя возникают в связи с отказом граждан от участия в следственном действии в качестве понятого. Нногда следователь не может обеспечить соблюдения требований, которые предъявляются законом к понятым и прибегает к помощи тех, кто согласен участвовать в следственном действии, если даже личность понятого не отвечает требованиям незаинтересованности в исходе дела. Например, по уголовному делу, возбужденному по факту контрабанды ювелирных изделии гражданкой Ч., при производстве осмотра места происшествия в нарушение ст. 60 УНК РФ в качестве понятого был привлечен сотрудник ГУВД г. Сочи. Результаты данного следственного действия были признаны незаконными.

Не обеспечение участия переводчика в случаях, когда это предусмотрено законом, также является нарушением уголовно-процессуального закона. Так, в уголовном деле, возбужденном по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 188 УК РФ по факту перемещения через таможенную границу РФ наркотического вещества «опий» весом 1904,3 грамма гражданкой Республики Кыргызстан А., при допросе в качестве подозреваемой ей не было разъяснено право иметь переводчика и права, предусмотренные ст. 18 УПК РФ, что явилось нарушением ст. 169 УПК РФ и повлекло признание полученных показаний недопустимыми.

Однако большинство условий, относящихся к процессуальной форме получения доказательств связаны с требованиями, предъявляемыми к протоколу следственных действий. При производстве любого следственного действия должны составляться процессуальные документы, в которых отражается ход и результаты этого действия. В соответствии с ч. 8 ст. 164 УПК РФ протоколирование является основным способом фиксации хода, содержания и результатов следственных и процессуальных действий.

В соответствии со ст. 166 УПК РФ в протоколе указываются: место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания, должность и фамилия лица составившего протокол, ФИО каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях и его адрес, содержание следственного действия и обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства. Если при производстве следственного действия применялись технические средства фиксации либо были изъяты предметы и материалы, об этом делается отметка в протоколе.

С содержанием протокола должны быть ознакомлены все лица, участвующие в следственном действии. Им разъясняется право делать замечания и заявления, подлежащие внесению в протокол. Протокол подписывается следователем и другими лицами, участвующими в следственном действии. Все внесенные в протокол изменения и дополнения должны быть оговорены и удостоверены подписями указанных лиц.

Эта группа нарушений является самой многочисленной. Достаточно часто в изученных нами уголовных делах встречались протоколы, в которых не были указаны дата, время, и место проведения следственного действия, фамилия и должность лица, проводившего следственное действие, фамилия.

И Я отчество допрошенного лица, отсутствовали подписи допрошенного лица, переводчика на какой-либо из страниц протокола и подписи дознавателя в конце протокола допроса, в протоколах допросов свидетелей не были указаны сведения об участии или отсутствии иных лиц в ходе допроса и т.д.

Так, по уголовному делу, возбужденному по ч.1 ст. 188 в отношении гражданина КНР Ч., в протоколе осмотра места происшествия имеются неоговоренные изменения, исправления и дописки, причем допрошенные работники таможни по факту внесения исправлений пояснения дать не смогли.

В протоколе осмотра места происшествия указано, что фотосъемка и аудиозапись не производились, какие-либо негативы к делу не приобшались и не изымались, однако в деле имеется фототаблица, которая соответственно не может быть признана доказательством. Прокурор посчитал, что допущенные нарушения невосполнимы, судебной перспективы дело не имеет, и дело было прекращено по ст. 26 УПК РФ вследствие изменения обстановки.

В уголовном деле, возбужденном по ч. 4 ст. 188 УК РФ в отношении Н. и Т Т по факту контрабанды ртути, в протоколе осмотра места происшествия нет указания на то, каким образом с ним были ознакомлены понятые и иные З^аствующие лица: путем личного прочтения или прочтения протокола вслух дознавателем; нет сведений о наличии или отсутствии каких-либо замечаний на протокол или ход проведения следственного действия. В протоколах допросов всех свидетелей допущены аналогичные нарушения ст. 166 УПК РФ. По другому уголовному делу в более чем 20 протоколах допросов свидетелей по окончании следственного действия не выяснено наличие или отсутствие замечаний на протокол в целом или ход проведения следственного действия.

К аналогичным нарушениям уголовно-процессуального закона, связанным с составлением протокола следственного действия, можно отнести случаи, когда текст в протоколе допроса записан разными почерками и красителями, либо когда в протоколе применены речевые обороты, которые допрошенное лицо не могло применить в силу своего уровня развития.

Несоблюдение требований допустимости доказательств следователем при составлении протокола должно влечь за собой постановку вопроса о допустимости этого протокола, в связи с невозможностью проверки содержащихся в нем сведений. Соблюдение требований закона, предъявляемых к составлению протоколов следственных действий, является условием их допустимости и обеспечивает возможность использования в доказывании.

2.1.5. Нарушение прав и законных интересов участников ироцесса.

Н.М. Кипнис, говоря о надлежащем порядке процессуального действия как об одном из условий допустимости доказательств, относит к нему запрещение домогаться показаний путем насилия, угроз и иных незаконных мер; обеспечение права на защиту; обеспечение права на неприкосновенность жилища, частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров и иных сообщений, права на свободу и личную неприкосновенность; обеспечение лицу, не владеющему языком судопроизводства, права пользоваться услугами переводчика; необходимость разъяснения участвующим в деле лицам их прав и обеспечения возможности их реализации'.

По нашему мнению, более правильным будет выделить обеспечение прав и законных интересов участников в самостоятельное условие допустимости доказательств. Причина отнесения к различным условиям обеспечения прав и законных интересов участников уголовного процесса и надлежащего порядка процессуального действия зависит от целей, которые эти условия преследуют.

Предусмотренные законом права участников процесса определяют границы дозволенного вмешательства в личную жизнь граждан и способы защиты ими своих интересов. Надлежащий порядок производства процессуального действия призван обеспечить в первую очередь достоверность получаемых сведений.

Право личной неприкосновенности человека и гражданина закреплено в целом ряде международноправовых актов о правах человека: Всеобщей декларации прав человека 1948 года. Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года. Международном пакте о гражданских и ' Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 66- политических правах 1966 года, Декларации о защите всех лиц от пыток и обращения или наказания 1975 года. Конвенции против пыток и других жестоких бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 года и других документах'.

Данное положение закреплено в ч. 1 ст. 22 Конституции РФ: «каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность». Часть 2 ст. Конституции РФ устанавливает, что никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. В этой связи запрещается домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер (ч. 3 ст. 20 УПК РФ). Кроме того, регламентируя порядок проведения освидетельствования и следственного эксперимента, закон прямо запрещает действия, унижающие достоинство или опасные для здоровья участвующих в производстве следственных действий лиц.

По нашему мнению, эти требования закона должны распространяться не только на производство допросов, освидетельствования и следственного эксперимента, но и на все предусмотренные законом следственные действия.

доказательства, наиболее часто встречаются следующие:

- проведение допроса подозреваемого в качестве свидетеля;

- проведение допроса подозреваемого и обвиняемого без защитника;

- применение в ходе допроса насилия, угроз, пыток, унижения человеческого достоинства и т.д.;

- производство допроса без переводчика;

- производство следственных действий без разъяснения прав участникам.

Так, при производстве дознания по уголовному делу, возбужденному по ч. 1 ст. 188 УК РФ в отношении Е. и И., при задержании оба подозреваемых заявили, что нуждаются в услугах защитника. Меры по организации ' Международное публичное нраво: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев и А.Г. Ходаков. М., 1996;

Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов / Сост. Г.М. Мелков. М., 1990.

качественного и своевременного допроса подозреваемых с участием адвокатов приняты не были. По другому уголовному делу отказ подозреваемого от защитника не был оформлен в установленном порядке, при этом при проведении опознания подозреваемому была разъяснена уголовная ответственность по ст. 307, 308 УК РФ, что является прямым нарушением закона. В ходе производства по уголовному делу в отношении В. по ч. 1 ст. УК РФ признательные показания подозреваемого были получены без адвоката.

Ввиду отсутствия доказательственной базы дело было прекращено прокурором по П.2 Ч.1 ст. 24 УПК РФ. Допрос подозреваемого Г. по уголовному делу, возбужденному по ч. 2 ст. 188 УК РФ по факту незаконного перемещения наркотического вещества «героин», был произведен с участием переводчика, но без защитника, участие которого в этом случае было обязательно, т.к.

подозреваемый являлся гражданином Литвы. Нарущение права на защиту привело к признанию недопустимыми полученных доказательств.

Подводя итог, мы можем заключить, что соблюдение требований закона в процессе расследования обеспечивает получение допустимых доказательств.

Эти требования относятся к различным условиям допустимости, но только соблюдение совокупности всех условий позволяет оценивать доказательства как допустимые. Песоблюдение же или нарущение этих требований обусловливает недопустимость полученных доказательств и не позволяет их использование в доказывании. Допущенные нарушения в зависимости от их характера могут повлечь за собой следующие правовые последствия:

1) отказ в возбуждении уголовного дела;

2) прекращение уголовного дела либо уголовного преследования в отнощении отдельных обвиняемых полностью или частично;

3) отмену постановления о прекращении уголовного дела;

4) возвращение уголовного дела для производства дополнительного расследования;

5) изменение объема обвинения либо квалификации действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении.

Нами был проведен подробный анализ нарушений уголовнопроцессуального законодательства, допущенных должностными лицами таможенных органов при осуществлении дознания по уголовным делам, отнесенных к их компетенции. Более чем в 12% изученных нами уголовных дел поднимался вопрос о недопустимости использования в качестве доказательств собранных по делу материалов. Среди выявленных нами нарушений, влекущих признание доказательств недопустимыми, наиболее часто встречались:

- нарушение порядка производства отдельных следственных действий, особенно осмотра места происшествия - 41% допущенных нарушений;

доказательствами - 27% случаев;

- нарушения конституционного права на защиту - 10% нарушений;

- нарушения, допущенные при оформлении протоколов следственных действий — более 70% допущенных нарушений.

Мы считаем, что несовершенство некоторых положений УПК РФ, короткие сроки производства дознания по уголовным делам о преступлениях, отнесенных к компетенции таможенных органов, низкая профессиональная подготовка некоторых сотрудников и формальное отношение к требованиям уголовно-процессуального закона и научным рекомендациям, касающимся обеспечения допустимости доказательств, негативно отражаются на эффективности борьбы с преступностью в таможенной сфере.

2.2. Определение допустимости использоваиия в качестве доказательств рассматривались проблемы допустимости доказательств, возникающие в процессе собирания доказательств стороной обвинения. Поскольку в доказательственную деятельность вовлекаются участники, которые движимы противоположными интересами, изучение процедуры получения доказательств стороной защиты представляет особый интерес. Мы считаем, что принцип состязательности при доказывании по уголовному делу на современном этапе должен стать одним из основополагающих и предопределять отношения, возникающие между сторонами обвинения и защиты.

Представление доказательств участниками судопроизводства является одной из форм получения доказательств, так как это предусмотрено уголовнопроцессуальным законодательством и выражается в виде процессуальных действий и рещений^. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств, если этого требуют их интересы.

Однако реальные возможности по собиранию и представлению потенциальных доказательств принадлежат, прежде всего, адвокату-защитнику как лицу, обладающему необходимыми профессиональными знаниями и навыками.

Среди ученых и практиков вопрос об участии адвоката в доказывании, его праве представлять доказательства и о допустимости такого рода доказательств обсуждается очень активно.

Достаточно часто высказывается мысль о расширении состязательного начала в уголовном судопроизводстве, в частности с помощью проведения «параллельного расследования» защитником обвиняемого, то есть о внедрении в практику некоторых положений англосаксонского доказательственного права, где специфичен сам процесс собирания доказательств. Так, в США результатам ' Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 156-157.

частных расследовательских действий придается иное значение, чем у нас.

Адвокаты собирают доказательства самостоятельно либо используя помощь следователей Федерального Управления защитников и частных детективов.

деятельности защитников по сбору сведений не имеют доказательственной силы, как и результаты проведения полицейских действий. На первоначальных этапах стороны только собирают доказательства, а процессуальное закрепление рассматриваются доказательства, представляемые сторонами и по ходатайству сторон принимаются меры к получению новых доказательств'.

В настоящее время не только в России, но и в странах Континентальной Европы имеет место тенденция расширения прав защитника в собирании доказательств. Однако мы считаем, что введение параллельного расследования потребует коренной ломки системы российского уголовно процесса, что вряд ли является целесообразным и необходимым. Закрепление в законе норм о судопроизводстве бессмысленной конкуренции. Сложится положение, при котором стороны будут, по сути, производить одни и те же следственные действия, а неоднократное повторение одной и той же информации неизбежно приведет к ее искажению, а то и к утрате доказательств. Проведенный нами опрос показал, что большинство адвокатов (71% опрошенных), также не поддерживают идею адвокатского параллельного расследования и не желают проводить частные следственные действия.

Возражения процессуалистов против идеи параллельного расследования сводятся в основном к тому, что защитнику не может быть свойственно проведение действий с использованием «силовых начал» - обысков, выемок и т.д. С другой стороны, параллельное расследование может привести к двойному стандарту судопроизводства: один - для малоимущих, другой - для ' Ллойд л. Отказ в правосудии. Уголовный процесс США. М., 1985. С. 20-27.

материально обеспеченных, то есть фактическому неравенству граждан перед законом и судом, что противоречит ст. 19 Конституции РФ. Помимо этого, могут возникнуть затруднительные ситуации, когда защитник обнаруживает не оправдывающие, а обвиняющие своего подзащитного факты. Фиксация таких фактов защитниками противоречила бы предназначению защитника в уголовном процессе'.

Другой точки зрения придерживаются А.А. Рогаткин и И.Л. Петрухин, которые находят идею параллельного расследования вполне плодотворной, если она будет реализована в надлежащих процессуальных формах^.

уголовный процесс независимого параллельного расследования, проводимого стороной защиты, была отвергнута. В соответствии с УПК РФ право собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий предоставлено только должностным лицам, осуществляющим судопроизводство и ответственным за его ход и результат. Как уже отмечалось ранее, в стадии предварительного расследования производство следственных действий, направленных на выявление, закрепление и проверку доказательств, является основным способом получения и исследования доказательств.

Однако вышесказанное не означает, что в уголовном процессе не допускаются другие способы получения доказательств. Закон (ст. 49, 50, УПК РФ) позволяет защитнику использовать все не противоречащие закону средства и способы защиты, в том числе представление и собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Но это не означает, что УПК РФ действительно наделил защитника правом собирания доказательств, все собранные защитой сведения станут доказательствами только после того, как они будут регламентировал правила этого «собирания», а без уточнения и подробного ' Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. Власихина В.А. М., 2000. С. 30; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000. С. 21.

^ Рогаткин А.А. О реформе уголовно-процессуального права РФ // Проблемы российской адвокатуры. Сборник статей. М., 1997. С. 107-108. Петрухин И.Л. Единство адвокатуры. Сборник статей. М., 1997. С. 168.

доказательства фактически сводится к нулю.

Для придания сведениям или материалам свойства доказательства необходим процессуальный порядок этого действия. УПК РФ устанавливает перечень действий, направленных на собирание доказательств защитником, но не закрепляет процессуальный порядок их производства. К тому же, чтобы собранные сведения или материалы получили статус доказательств, им доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

разъяснения вопрос, считать ли представляемые адвокатом-защитником сведения доказательствами или их надо расценивать как материалы, которые Михайловской, сведения, собранные адвокатом, не являются доказательствами.

следственных и судебных действий, результатом которых будет придание свойства допустимости относящимся к делу сведениям, ставшим известными защитнику'. Е.В. Селина полагает, что защитник вправе участвовать в собирании доказательств, но результаты его деятельности должны быть легализованы путем допросов лиц или приобщения к делу представленных им предметов, документов органами, ведущими процесс^.

Анализируя содержание п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, Б.Т. Безлепкин отмечает, что эта норма заслуживает критического комментария, в силу того, что она не стыкуется с основными положениями доказательственного права и теории судебных доказательств. Пи предмет, ни документ не может считаться доказательством до тех пор, пока он не принят дознавателем, следователем, прокурором или судом, в производстве которых находится уголовное дело, и не оценен с точки зрения допустимости и относимости. Поэтому защитник может ' Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовнопроцессуальная форма). М., 2003. С. 101.

^ Селина Е.В. Доказывание с использованием специальных познаний по уголовным делам. М., 2003. С. 44.

собирать не доказательства, а лишь предметы, документы и сведения, а также ходатайствовать перед дознавателем, следователем, прокурором и судом об использовании их в процессе доказывания, но и только. Субъектом уголовнопроцессуального доказывания не может быть лицо, даже не состоящее на государственной службе и не располагающее никакими властными полномочиями для ведения «контрпроцесса» по уголовному делу'.

В законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ничего не говорится о праве адвоката собирать доказательства, при этом в п. 3 ч. 3 ст. 6 установлено правило, что адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством^. По всей видимости, сюда следует относить и сведения, которые могут стать доказательствами. Это, на наш взгляд, правильно и не противоречит нормам УПК РФ.

Мы считаем, что формулировка п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ «защитник вправе юридической помощи» и формулировка ч. 3 ст. 86 УПК РФ «защитник вправе собирать доказательства» противоречат ч. 1 ст. 74 УПК РФ, согласно которой суд, прокурор, следователь, дознаватель признают собранные сведения доказательствами только в тех случаях, когда эти сведения отвечают требованиям ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Полагаем, что для приведения этих норм в соответствие друг с другом, в них необходимо внести изменения. Предлагаем следующую редакцию п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ: «С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе: 2) собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса».

Так же необходимо внести изменения в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, заменив «Защитник вправе собирать доказательства...» на «Защитник вправе собирать сведения».

' Безлепкин Б.Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М, 2004. С. 92.

^ Федеральный закон от 31.05.2002. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федераоди / Собрание законодательства Российской Федерации от 10.06.2002. N 23, ст. 2102.

Законодатель, определив в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, что защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, в ходе опроса лиц с их согласия и с помощью истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии, не установил процессуальный порядок производства этих действий.

С этой проблемой сталкиваются многие адвокаты при осуществлении защиты по уголовному делу. В ходе проведенного нами анализа уголовных дел было установлено, что при производстве дознания по уголовным делам, отнесенным к компетенции таможенных органов, защитники предпринимали попытки по сбору доказательств только в 1,6 % случаев, причем в большинстве случаев результаты их деятельности не принимались дознавателями в качестве доказательств.

Попытка разъяснить положения ст. 86 УПК РФ и дать рекомендации по собиранию доказательств была предпринята Советом Федеральной палаты адвокатов РФ, который разработал методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ*. По нашему мнению, эту процедуру необходимо урегулировать законодательно.

Как правильно отмечает Ю.И. Стецовский, в интересах защитника, зафиксировано, кем представлен предмет, документ; 2) учтены его доводы о значимости данного объекта для дела; 3) были приняты во внимание объективные признаки предмета или документа, на которых основаны аргументы защиты; 4) чтобы после принятия объекта он не был утрачен.

Учитывая вышеназванные рекомендации, по нашему мнению, в уголовно-процессуальном законе необходимо закрепить процедуру собирания сведений защитником и совокупность условий, которым должны отвечать эти ' Методические рекомендации по реализавди прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч.1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. 2004. С. 41- ^ Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 60.

сведения. Соблюдение этих требований должно гарантировать, что впоследствии сведения, собранные защитником, могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Во-первых, защитник вправе собирать информацию с помощью получения предметов, документов и иных сведений. Оправдавщей себя формой закрепления обнаруженного адвокатом потенциального доказательства является составляемый им акт добровольного представления ему различными лицами предметов и документов, имеющих отнощение к делу. Поскольку получение предметов и документов возможно только на основании согласия владельца, это согласие желательно оформить письменным заявлением лица, представляющего потенциальное доказательство и заверить его нотариально.

Процедура добровольной передачи предмета или документа адвокату должна осуществляться в присутствии не менее двух незаинтересованных лиц, действующих по аналогии с понятыми. Они должны засвидетельствовать факт и результат добровольной передачи, что подтверждает легитимный характер полученных доказательств. Возможна фиксация данного действия с помощью фото-, аудио-, и видеотехники. В ходе получения предмета или документа, адвокату необходимо детально осмотреть предмет (документ), выявить его характерные признаки и составить документ, отражающий ход и результат данного действия.

По нащему мнению, это может быть «акт получения предмета (документа)», который должен по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 166 УПК РФ (то есть время и место получения, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет (документ), с участием каких лиц производилось получение и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, каким образом был упакован и опечатан данный предмет (документ) и т.д.). С этим актом должны быть ознакомлены все участники выдачи, им должно быть разъяснено право сделать замечания и дополнения, после чего он подписывается представивщим лицом, адвокатом и двумя независимыми участниками.

Вторым способом собирания потенциальных доказательств защитником является опрос лиц с их согласия. Для того, чтобы результаты этого процессуального действия стали допустимым, они должны быть письменно оформлены в виде, например, «акта опроса лица с его согласия» и содержать либо ответы на конкретные вопросы, либо свободный рассказ лица. В этом акте должны быть зафиксированы подробные сведения об адвокате, проводившем опрос, номер ордера, на основании которого он выполняет поручения по данному делу, подробные сведения об опрашиваемом лице, обязательна отметка о согласии на опрос, т.е. этот акт должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ). Так как процессуальная форма такого рода акта законом не предусмотрена, он также должен отвечать и требованиям ст. 84 УПК РФ, поскольку в этом случае его можно отнести к иным документам как виду доказательств, предусмотренному п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Поскольку закон допускает опрос лиц только с их согласия, такое согласие тоже должно быть оформлено письменно и приобщено к акту опроса.

Как уже было отмечено, ход и результат названных процессуальных действий защитника фиксируется в специальном документе, схожем по своему содержанию с протоколами следственных действий. Однако нежелательно называть этот документ «протоколом», поскольку УПК РФ предусматривает составление такого процессуального документа только по результатам производства процессуальных действий, производимых органами предварительного расследования или судом. Поэтому мы предлагаем назвать эти документы соответственно «актом полз^ения предмета (документа)» и «актом опроса лица с его согласия», а также предлагаем закрепить их форму в виде бланков процессуальных документов (см. приложение 3, диссертационного исследования).

Паконец, третий способ - это истребование справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Такое право адвоката было предусмотрено и ранее, но осуществлялось в виде направления ходатайства от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, а теперь адвокат имеет право направить запрос самостоятельно. Это право реализуется путем направления мотивированного запроса в указанные органы и организации с целью получения справок, характеристик и иных документов.

Процедура не представляет особой сложности, поскольку на органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и организации законом возложена обязанность предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Но защитнику в своем запросе целесообразно указать сроки разрешения данного ходатайства со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Для приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке ч.

3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений необходимо направить в органы предварительного расследования или в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения следует указать заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующий акт получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения. Для разрешения противоречий, возникающих при решении вопроса о приобщении к материалам дела собранных адвокатом сведений, наилучшим выходом было бы закрепление процессуальной формы такого рода документов в приложении к ст. 476 УПК РФ по аналогии с бланками, имеющими обязательное значение при оформлении процессуальных действий.

Но даже если законодатель урегулирует процедуру представления потенциальных доказательств, в любом случае возникает определенная сложность при определении допустимости использования этих сведений в качестве доказательств. Это объясняется тем, что процессуальная форма собирания доказательств защитником не имеет четкой регламентации в законе.

Отсутствие законодательного регулирования процессуальной формы получения и фиксации сведений не дает гарантии достоверности получаемых сведений и требует проведения следственных действий, процессуальная форма которых позволяет не только получить наиболее достоверные доказательства, но и оценить их с точки зрения допустимости. Так как закон предоставляет право составления документа лицу, на которое не распространяется требование допустимости о наличии полномочий лица на производство процессуального действия, необходимо, чтобы получаемая и представляемая защитником информация обеспечивала возможность проверки соответствия формируемого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Оформление полученных сведений представляет собой систему действий направленных на изучение обстоятельств их получения, содержания и соответствующего приобщения к делу. При этом и следователь и защитник оказываются в затруднительном положении, поскольку законодатель не регламентирует процедуру оформления представленного доказательства. В литературе не выработано единого мнения относительно оформления представленных доказательств. Некоторые авторы полагают, что поскольку доказательства принимает следователь, то протокол должен именоваться «протоколом принятия представленных доказательств»'. Однако при таком подходе остаются без внимания действия по доставлению доказательственного материала. Кроме того, подобная трактовка не учитывает, что не каждое ходатайство защитника о приобщении к делу предмета или документа удовлетворяется следователем. В случае отказа в принятии, наименование протокола не соответствовало бы его содержанию.

Представляется правильным, как отмечается в литературе, именовать доказательств»^. При такой трактовке не имеет существенного значения, принимаются ли представляемые объекты следователем или он признает их 'Ларин А.М. Доказательства и доказывание. Уголовный процесс России. Лекции-очерки / Под ред. В.М.

Савицкого. М., 1997. С. 67.

^ Шейфер С.А. Пути развития процессуальной формы получения доказательственных материалов на досудебных стадиях процесса // Уголовно-процессуальные проблемы предварительного следствия и пути его совершенствования. Волгофад, 1985. С. 18; Сборник образцов процессуальных документов / Под ред.

Ю.Н.Белозерова. М., 1998. С. 11; Анненков С, Пономаренков В. Представление доказательств в уголовном процессе // Законность. 1997. № 3. С. 56.

доказательств участниками процесса является процессуальным действием.

Следовательно, оно должно оформляться в виде «протокола представления участниками предметов и документов», процессуальная форма которого нами предложена в приложение 5. Кроме сведений, общих для всех протоколов следственных действий, в протоколе представления доказательств должны найти отражение: заявление о передаче объектов следователю, обстоятельства принятия предметов и документов и факт их принятия.

Для того чтобы представленные защитником сведения или предметы были допущены в сферу уголовно-процессуального доказывания и обладали получения этих сведений, предметов или материалов. Чтобы приобрести статус допустимого доказательства, собранные сведения должны быть облечены в определенную процессуальную форму одного из видов доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Так, опрошенное защитником лицо доказательством будут признаны его показания. В случае если эти данные приобщении к делу представленного защитником предмета или документа в установленном законом порядке, признает соответственно вещественным доказательством или иным документом и приобщает его к делу.

В юридической литературе высказывается противоположная точка зрения о том, что представление доказательств участниками процесса не требует проведения никаких следственных действий'. По нащему мнению, данную точку зрения нельзя признать правильной. Во-первых, защитник представляет сведения, которые становятся доказательствами только после их процессуального закрепления уполномоченными на то лицами. А во-вторых, такое закрепление не позволяет выяснить источник, обстоятельства получения и появления в деле этих сведений, что исключает возможность их последующей проверки.

' Химичева О.В., Данилова Р.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе. М., 1998. С. 53.

доказательствами только после того, как следователь или суд удовлетворят ходатайство защитника об их приобщении к делу. Складывается впечатление, что некоторые элементы принципа состязательности УПК РФ просто декларирует, поскольку предусматривает обязанность удовлетворения следователем и судом только тех ходатайств защиты, которые имеют значение для дела. При этом решение вопроса о том, имеет то или иное обстоятельство значение для дела, отнесено к компетенции следователя и суда. Закон не предусматривает оснований для отклонения подобных ходатайств, полагаясь в этом случае на соблюдение судом норм закона об относимости и допустимости доказательств и понимание им значения правильного решения по заявленному ходатайству для обеспечения справедливого судебного разбирательства.

Опрос адвокатов показал, что только 44% респондентов убеждены в уверены, что заявлять подобные ходатайства в ходе расследования не имеет смысла, поскольку их разрешает противоположная по интересам сторона.

Мы считаем, что полномочие следователя и суда по своему усмотрению решать вопрос об удовлетворении ходатайства защиты о вызове и допросе лица в качестве свидетеля, противоречит п. «d» ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04 ноября 1950 г.', в соответствии с которым право на справедливое судебное разбирательство включает в себя и право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. Позиция Европейского Суда по правам человека, выраженная им в ряде рещений, состоит в том, что суд не обязан вызывать всех свидетелей как обвинения, так и защиты, и должен решать подобные вопросы с учетом того, насколько это необходимо в интересах дела^. Но при этом не должно ущемляться право ' Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов / Сост. Г.М. Мелков. М., 1990.

^ Алексеева Л.Б. Практика применения ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским Судом по правам человека. М., 2000. С. 129-131.

обвиняемого на защиту. Представление доказательств - это право стороны, которому должна соответствовать обязанность дознавателя, следователя и суда это право удовлетворить. В противном случае будет нарушен принцип состязательности, ибо право обвинения представлять доказательства реализуется автоматически. Поэтому в ст. 159 УПК РФ необходимо закрепить перечень оснований, по которым ходатайство о приобщении или исследовании доказательства может быть отклонено. В этом случае возможно заимствование опыта других стран.

Папример, УПК ФРГ предусматривает точный и исчерпывающий перечень оснований, по которым может быть отклонено ходатайство об истребовании доказательств. По общему правилу доказывание в суде должно проводиться в отношении всех вызванных и явившихся свидетелей, а также и других представленных доказательств, за исключением случаев, когда представление доказательств является недопустимым или заявлено с целью затянуть процесс (§ 245 УПК ФРГ). В соответствии с ч. 3 § 244 УПК ФРГ ходатайство может быть отклонено в следующих случаях:

общеизвестностью факта. Общеизвестными признаются факты, которые так широко известны, что не возникает разумного основания сомневаться в их существовании, в частности явления природы или события мировой истории.

2. Если факт, который должен быть доказан, не имеет значения для разрешения дела или уже доказан. При этом несущественность фактов должна тщательно проверяться, чтобы исключить возможность произвольного отклонения фактов как несущественных, когда в действительности они имеют важное значение для дела.

3. Если доказательство полностью непригодно или недостижимо.

Понятие полной непригодности относится к средству доказывания и к источнику сведений (например, заключение эксперта, не обладающего специальными познаниями), а под недостижимостью доказательств понимается положение, при котором не известно местонахождение свидетеля и принятые меры его розыска и вызова в суд не дали результата.

4. Если ходатайство заявлено с целью затянуть процесс, то есть когда оно не способствует выяснению обстоятельств дела, а лишь призвано оттянуть вынесение решения по делу'.

По мнению многих авторов, необоснованное отклонение ходатайств, направленных на получение доказательств, не только фактически уничтожает следователем либо судом, ни обвиняемый, ни защитник не могут), но и может привести к невозместимой утрате тех доказательств, которые следователь отказался изъять и приобщить к делу'^.

недопустимость необоснованного отказа в принятии и приобщении к делу относимости и допустимости, предъявляемым к доказательствам. Так же должен решаться вопрос о приобщении в качестве доказательств сведений, собранных другими участниками процесса, например, потерпевшим или его представителем. В противном случае будет нарушаться принцип равноправия и гарантированных прав в доказывании, чем у другой. Поэтому мы предлагаем внести изменения в ст. 159 УПК РФ и изложить ее в следующей редакции:

заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном главой 15 настоящего Кодекса.

2. В удовлетворении ходатайства подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, граж:данскому истцу, граж:данскому ответчику или их представителям может быть отказано только в случаях:

* Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 26-27.

^ Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 304; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность /Под ред. В.А. Власихина. М.:

Юристь, 2000. С. 28.

1) заявления ходатайства о допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, не имеют значения для данного уголовного дела;

представленных защитником сведений, если они не отвечают требованиям относимости и допустимости;

3) заявления ходатайства с целью затягивания процесса.

3. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит мотивированное постановление.

4. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства может быть обэюаловано в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса».

Однако вопрос о возможности защитника обжаловать прокурору отказы следователей в удовлетворении ходатайств представляется проблематичным.

27% опрошенных нами адвокатов заявили, что не видят в подобном обжаловании смысла и пользы для подзащитного и не делают этого на практике. По их мнению, указанные жалобы носят чисто формальный характер, поскольку прокурор - это должностное лицо, контролирующее весь ход проведения предварительного следствия. Более целесообразным является заявление повторного ходатайства уже в стадии судебного разбирательства.

При этом следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже при отказе в удовлетворении ходатайства, оно подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученные предметы, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они должны быть приобщены к материалам дела.

Подводя итог, хотелось бы отметить, что представление сведений участниками судопроизводства является формой получения доказательств, в которой особую роль играет защитник. Перспективы совершенствования Правовых основ участия защитника в уголовном доказывании состоят в корректировке уже существующих норм, регламентирующих различные формы доказательственной деятельности защитника и во введении новых норм, расширяющих права защитника в этом направлении.

Прежде всего, требует разъяснения вопрос, считать ли представляемые адвокатом-защитником сведения доказательствами или их надо расценивать как материалы, которые лищь впоследствии могут стать доказательствами. Мы полагаем, что формулировка п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ «защитник вправе собирать и представлять доказательства» и ч. 3 ст. 86 УПК РФ «защитник вправе собирать доказательства» противоречат ч. 1 ст. 74 УПК РФ, согласно которой сведения признаются доказательствами только в тех случаях, когда они отвечают требованиям ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Для приведения норм в соответствие друг с другом, мы предлагаем внести изменения в названные статьи.

УПК РФ позволяет защитнику использовать все не противоречащие закону средства и способы защиты, в том числе представление и собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Законодатель, определив способы собирания доказательств защитником, не установил процессуальный порядок производства этих действий, поэтому необходимо на законодательном уровне закрепить требования, соблюдение которых обеспечит допустимость собранных защитником сведений. К числу таких требований мы относим:

1) составление адвокатом акта добровольного представления ему различными лицами предметов и документов, имеющих отношение к делу, который должен по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. УПК РФ. По нашему мнению, это может быть «акт получения предмета (документа)»;

2) оформление опроса лиц с их согласия в письменной форме в виде специального документа (например, «акт опроса лица с его согласия»);

3) закрепление процессуальной формы этих документов в приложении к ст. 476 УПК РФ. Нами предлагаются образцы процессуальных бланков для оформления сведений, собранных защитником (см. приложение 3, 4).

Для приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке ч.

3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений необходимо направить в органы предварительного расследования или в суд письменное мотивированное ходатайство. Поскольку законодатель не регламентирует процедуру оформления представленного доказательства, мы предлагаем именовать данный процессуальный акт «протоколом представления доказательств» и предлагаем его процессуальную форму (см. приложение 5).

Собранные защитой сведения станут доказательствами только после того, как следователь или суд удовлетворят ходатайство защитника об их приобщении к делу. Необоснованное отклонение ходатайств, направленных на получение доказательств, нарушает право обвиняемого и его защитника представлять доказательства. Поэтому мы предлагаем внести соответствующие изменения в ст. 159 У О РФ.

Таким образом, мы считаем, что проблему допустимости сведений, полученных защитником, надлежит решить, прежде всего, с помощью:

1) законодательного урегулирования процедуры собирания этих сведений защитником;

2) урегулирования процедуры принятия следователем и судом сведений, представленных защитником;

3) определения исчерпывающего перечня оснований отклонения дознавателем, следователем, прокурором или судом ходатайства стороны защиты о приобщении или исследовании доказательств.

2.3. Проблема определения существенности нарушений, доиущенных при Следование предписаниям закона при производстве следственных действий является очень важным, но, в то же время, наиболее уязвимым элементом его процессуальной формы. Это объясняется тем, что, с одной стороны, закон лишает юридической силы доказательства, полученные с нарушениями норм УПК, а с другой, некоторые из возможных нарушений выступают как чисто технические ошибки. Поэтому неизбежно возникает вопрос дифференциации нарушений, при наличии которых доказательство признается не имеющим юридической силы.

Как показывают результаты изучения уголовных дел и анализа решений, принимаемых судебными инстанциями, вопросы оценки доказательств с точки зрения их допустимости являются непростыми и нередко вызывают затруднения. Об этом свидетельствуют и результаты опроса, проведенного нами среди судей, прокуроров, следователей и дознавателей. Большинство опрошенных (86% респондентов) связывают эти трудности с недостатками правовой регламентации, которые проявляются в отсутствии четких критериев недопустимости доказательств, неточности формулировок и противоречивости уголовно-процессуальных норм.

По нашему мнению, возможность использовать доказательство, полученное с нарушением требований закона зависит в первую очередь от характера допущенного нарушения. Конкретных норм, отвечающих на вопрос о характере нарушений, при наличии которых доказательство признается недопустимым, и последствиях, наступающих в результате принятия данного решения, действ5аощий закон не содержит. И Конституция и УПК РФ говорят о нарушениях вообще, без указания на их сущность. Статья 75 УПК РФ, раскрывая понятие недопустимого доказательства в общих чертах, отражает конституционную идею «беспощадного исключения» недопустимых сведений и не позволяет вдаваться в оценку того или иного нарушения закона, допущенного при производстве по уголовному делу. Если толковать эту норму буквально, то в случае выявления любого, даже самого незначительного отступления от закона при собирании и закреплении доказательства, оно в любом случае будет признано недопустимым. С другой стороны, нормы УПК РФ, регламентирующие процедуру исключения доказательств, закрепляют предполагают обязательную оценку нарушений и вынесение мотивированного решения о признании доказательства недопустимым.

В юридической литературе и судебной практике нет единого мнения на этот счет. Пока законодательно не будут выработаны четкие критерии допустимости доказательств, а также возможность использовать или не использовать полученные сведения в зависимости от степени этого нарушения, единой точки зрения и не может быть. В процессуальной литературе Полностью согласиться с такой точкой зрения нельзя. Ведь нарушения закона существенно отличаются друг от друга по своей сути, по последствиям, по возможностям исправления. Поэтому и подход к ним при определении допустимости доказательств не может быть одинаковым.

Формальный подход к оценке допустимости доказательств, без учета характера нарушения, допущенного при его получении по своей сути закрепленные основные критерии, которые позволили бы отличать формальные и незначительные отступления от требований закона от тех нарушений, которые приводят к утрате доказательством его сущности и юридической силы.

законодательство и практику его применения, справедливо замечает, что в этом случае мелкие промахи и ошибки следствия, рассмотренные слишком ' Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. № б.

С. 106; Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971. С. 120-123.

^ Маркина Е.А. Допустимость доказательств как гарантия правосудия и прав личности в современном российском уголовном процессе. Дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 73.

придирчивым судьей, могут привести к тому, что разваливается с трудом построенное обвинение'. Американская ассоциация юристов, давая оценку проекту УПК РФ, высказала пожелание, что «если правило о допустимости доказательств будет принято, то оно должно быть более определенным. Жаль было бы, если бы незначительное нарушение Кодекса со стороны следователя дало основание для исключения из доказательств» ^.

Ряд представителей уголовно-процессуальной науки предлагает отличать суш;ественные нарушения закона, которые не дают возможности использовать доказательства, от несущественных, которые на допустимости доказательств не доказательства, при получении которых нарушены конституционные нормы.

И.Л. Петрухин полагает, что «доказательство будет безусловно признано недопустимым, если в ходе производства следственного или судебного действия были допущены нарушения, носящие преступный характер»"*.

Пекоторые авторы полагают, что недопустимыми должны признаваться доказательства, при получении которых были допущены нарушения, которые в соответствии с законом влекут отмену приговора^. Понятие нарушений уголовно-процессуального закона содержится в ст. 381 УПК РФ, в соответствии с которой «основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора». Мы считаем, что понятия «существенные нарушения уголовно-процессуального ' Бойков А.Д. Концептуальные проблемы проекта УПК // Прокурорская и следственная практика. 1997. № 2. С.

104.

^ Заключение американской ассоциации юристов на проект Уголовно-процессуального кодекса РФ. М., 1996. С. 8.

' Комлев В. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказывания // Законность. 1997. С. 16-19; Зажицкий В. О допустимости доказательств // Российская юстиция.

1999. № 3. С. 42.

* Петрухин И Л. Экспертиза как средство доказывания. М., 1964. С. 55.

* Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости (недопустимости) источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве // Доказывание по уголовным делам: Межвуз. сборник. Красноярск, 1986. С. 55-57.

содержание и не следует их смешивать.

сформулировала следующее нонятие существенного нарушения закона как признаются такие нарушения, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом нрав участников процесса или иным путем повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность процессуальных актов, на всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела, а также те, которые выражаются в несоблюдении требований закона об условиях проведения следственных или иных процессуальных действий»'.

Н.М. Кипнис считает, что процессуальные нарушения, в зависимости от вида, могут повлечь за собой различные последствия. Если процессуальные нарушения ущемляют права личности, то они влекут безусловную недопустимость доказательства, его ничтожность. Процессуальные нарушения, не касающиеся гарантий прав личности, по его мнению, делятся на существенные и несущественные. Несущественными являются те, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность нолученного результата. Все остальные нарушения, которые каким-то образом могут отразиться на достоверности доказательства, он делит на восполнимые и невосполнимые^.

При этом необходимо учитывать, что деление нарушений уголовнопроцессуального закона на существенные и несущественные не означает, что одна норма уголовно-процессуального права имеет большее значение, чем другая. Это деление не умаляет значимости тех или иных норм уголовнопроцессуального права. Во всех случаях необходимо исходить из того, что несущественными являются нарушения, а не сами предписания уголовнопроцессуальных норм, и всякое правило, предписываемое уголовнопроцессуальными нормами, направлено на постановление законных и ' Москвитина Т.А. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона и средства их выявления, устранения и предупреждения в уголовном процессе России. Дис канд. юрид. наук. Ярославль, 1997. С. 9.

Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 86.

обоснованных решений по делу. Поэтому соблюдение всех уголовнопроцессуальных норм строго обязательно.

По мнению B.C. Попова, в зависимости от процессуальных последствий все нарушения, влекущие постановку вопроса о недопустимости доказательств, могут быть подразделены на три группы:

1. Нарушения не влекут исключения доказательств из процесса доказывания, так как не вызывают сомнений в истинности информации, содержащейся в доказательстве.

2. Нарушения не влекут, но могут повлечь исключение доказательств при условии, что дополнительные следственные действия не могут устранить сомнения в истинности полученной информации.

3. Нарушения влекут безусловное исключение доказательств в связи с невозможностью устранения сомнений в истинности полученной информации'.

Основываясь на данной классификации, мы полагаем, что решать вопросы признания недопустимости тех или иных сведений в качестве доказательств следует в зависимости от характера допущенного нарушения,, при этом четко различая, с какой именно группой процессуальных нарушений или упущений мы имеем дело в каждом конкретном случае. Рассмотрим названные группы нарушений подробнее.

Нарушения первой группы - это несущественные нарушения, которые не влекут исключения доказательств. К ним можно отнести упущения, связанные с определенной небрежностью, невнимательностью, поверхностным подходом к соблюдению процедуры получения, процессуального оформления или хранения доказательственного материала, не влияющие на его содержание. У суда и сторон в подобных случаях нет сомнений в законности источника полз^ения данных либо в надлежащей процессуальной компетенции субъекта доказывания, получившего и закрепившего их в материалах дела. Упущения же, как правило, касаются точного соблюдения процессуальной формы их ' Попов B.C. Судебное следствие: проблемы оптимизации. Автореф. дне.... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1998. С. 23-24.

несущественности они объективно не могут повлиять на действительное содержание доказательственного материала и его достоверность. Причинами таких нарушений уголовно-процессуального закона чаще всего являются небрежность и невнимательность должностных лиц, осуществляющих производство по делу.

Например, по уголовному делу по обвинению Н. и Ш. по ч. 4 ст. 188 УК в протоколе осмотра места происшествия в нарушение требований ст. 166 УПК РФ не указано, каким образом с протоколом были ознакомлены понятые и иные участвующие лица, путем личного прочтения или прочтения протокола вслух дознавателем. Учитывая, что подписи всех участвующих при осмотре лиц в протоколе имеются, это свидетельствует о том, что они с протоколом были ознакомлены. Суд отклонил ходатайство стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия, указав, что нарушение не повлияло на достоверность доказательства.

В качестве еще одного примера нарушения первой группы можно привести несоблюдение порядка вызова свидетеля на допрос к дознавателю.

Статья 188 УПК РФ регламентирует способы вызова на допрос: «повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передаётся с помощью средств связи». Если довести до абсурда концепцию «беспощадного исключения» доказательств, то показания свидетеля, вызванного на допрос с помощью неучтенного способа связи надо признавать недопустимыми вследствие нарушения порядка вызова свидетеля. Если свидетель явился и был допрошен с соблюдением процедуры допроса уполномоченным должностным лицом, и его показания были зафиксированы в установленной законом форме, не имеет значения, каким способом он был вызван.

Нарушение следователем или дознавателем требований УПК РФ в части отражения в протоколе допроса образования или семейного положения обвиняемого также не может считаться значимым для решения вопроса о допустимости показаний этого обвиняемого.

Вторая группа - условные нарушения, которые сами по себе не влекут, но при наличии определенных условий могут повлечь исключение тех или иных доказательств из процесса доказывания. Нарушения этой группы являются самими спорными и наиболее часто влекут за собой ходатайства сторон либо инициативу суда о признании недопустимыми тех или иных доказательств.

Сушность таких нарушений выражается в несоблюдении установленной законом процессуальной формы получения и фиксации сведений либо определенных недостатков содержания этих сведений. Подобные нарушения, когда они имеют существенное значение для дела, требуют дополнительных проверочных действий с целью конкретизации, дополнения, уточнения данного доказательственного материала, устранения в нем отдельных противоречий, дознаватель, следователь, прокурор или суд по собственной инициативе или по допустимости того или иного доказательства и это не требует чрезмерных усилий, то конкретное нарушение процессуальной формы собирания и доказательство допустимым.

Мы согласны с Ю.А. Ляховым, который предлагает расширить понятие допустимости следующим образом: «доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть использованы для доказывания любого обстоятельства, если невозможно их исправление или восполнение, а также, если нарущение закона не исправлено или не восстановлено на предварительном расследовании или в суде»'.

Восполнимыми являются те нарушения, которые могут быть устранены, нейтрализованы. В этом случае необходимо выяснить, имеется ли объективная собирании доказательств последствия нарушения уголовно-процессуального ' Ляхов Ю.А. Актуальные проблемы законодательного регулирования допустимости доказательств в российском уголовном процессе // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. Ростов н/Д., 2000. С. 27- закона и тем самым устранить все сомнения в допустимости доказательств. К числу невосполнимых нарушений закона, на наш взгляд, следует отнести случаи невозможности повторного производства следственного действия, а также случаи невозможности восполнения пробелов в доказательстве в ходе допроса участников следственного действия.

Если нарушения касаются процессуального оформления, то они зачастую могут быть восполнены. Типичными примерами устранимых нарушений являются, например, отсутствие подписи понятого или свидетеля на отдельной странице протокола следственного действия - сомнения в достоверности сведений, полученных с таким нарушением, могут быть устранены путем допроса этих лиц о причинах отсутствия подписи. Если выяснится, что отсутствие подписи обусловлено небрежностью следователя, а не отказом лица подписать соответствующую страницу протокола ввиду его несогласия с изложенным, то сомнения в достоверности будут устранены, а нарушения процессуальной формы можно считать восполненными. Представляется, что эта подпись может быть получена впоследствии без ущерба для дальнейшего хода расследования.

С другой стороны, по уголовному делу, возбужденному в отношении гражданина Л. по ч. 1 ст. 188 УК РФ по факту недостоверного декларирования и обманного использования документов при перемещении через таможенную границу товаров народного потребления, при проведении осмотра места происшествия не участвовали понятые. В ходе проведенной проверки было установлено, что так как предоставленные администрацией склада временного хранения понятые в ходе производстве осмотра места происшествия постоянно отвлекались для других работ, они в результате отказались подписать протокол следственного действия. Поскольку данное нарушение не могло быть нейтрализовано путем допроса понятых, суд признал результаты данного следственного действия недопустимыми.

Другие неточности или пробелы (например, неправильно поставлена дата) могут устраняться путем допроса понятых, других участников следственного действия, а при необходимости и дознавателя. Так, Выборгской городской прокуратурой в ходе проверки исполнения федерального законодательства Выборгской таможней было установлено, что в уголовном деле по обвинению Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.

188 УК РФ в протоколе допроса свидетеля отсутствует подпись дознавателя на последней странице. Дознавателю П. было строго указано на необходимость соблюдения уголовно-процессуального закона и на необходимость прибыть в Выборгскую прокуратуру для подписания протокола, что она и сделала, тем самым исправив допуш;енное нарушение.

Наиболее часто встречающимися нарушениями второй группы, обнаруженными нами в ходе изучения уголовных дел, были:

1. Допрос свидетелей и потерпевших в ночное время, поскольку время допроса свидетеля и потерпевшего законом не регламентировано. В ночное время их должны допрашивать только в исключительных случаях. Такого рода расследованных с нарушениями норм уголовно-процессуального закона.

2. Нарушение порядка приобщения доказательств к материалам уголовного дела (11 % нарушений). Отсутствие или утрата постановления о признании и приобщении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, обозначенной в протоколе, ведут к недопустимости доказательств.

3. Несоблюдение дознавателем порядка получения показаний.

Предлагая свидетелю начать свой рассказ, он не устанавливает источник, из которого свидетель получил информацию, не устраняет противоречия в показаниях и т.д. (что составляет 13,5 % выявленных нами нарущений).

4. Но окончании допроса протокол не предъявляется свидетелю для прочтения, не записываются поправки, уточнения, дополнения, не предоставляется свидетелю возможность собственноручно записать свои показания (18 % обнаруженных нарушений).

участвующих лиц наличие или отсутствие замечаний на протокол в целом или ход проведения следственного действия (45 % допущенных нарушений).

6. Отсутствие в протоколе следственного действия даты или времени его производства, подписи одного из участников и другие недочеты (порядка 70 % допущенных в ходе производства дознания нарушений).

Если нарушения касаются не процессуальной формы, а содержания следственного действия, то они в некоторых случаях могут быть устранены.

Можно выделить два варианта восполнения сведений, вызывающих сомнения:

Первый способ устранения процессуальных нарушений - дублирование, повторение (полное или частичное) следственного действия. Повторное предварительного следствия и дознания, так и в ходе судебного следствия.

Очевидно, что чем раньше будет обнаружена ошибка, исключающая допустимость доказательств, тем легче устранить ее последствия. Можно еще раз провести осмотр места происшествия, допрос, очную ставку, назначить повторную экспертизу в суде при обнаружении случаев нарушения закона при производстве судебной экспертизы на предварительном следствии и т.д.

Второй вариант - если такое дублирование невозможно (например, обстановка места происшествия изменилась), то различные пробелы, неточности, неясности могут быть устранены путем допроса лиц, производивших следственное действие и лиц, принимавших участие в нем. Это могут быть оперативный работник, участковый инспектор милиции, специалист, эксперт, понятые, переводчик, статисты и другие лица, присутствовавшие при его проведении. Папример, в суде может быть допрошен понятой, присутствовавший при обыске, по невнимательности следователя не подписавший протокол.

Третья группа нарушений - это существенные нарушения, которые влекут безусловное признание доказательств недопустимыми, и, как правило, не требуют достаточно трудоемкой процедуры проверки и оценки. Суду, дознавателю, следователю, прокурору, стороне защиты достаточно установить действительное наличие определенного нарушения, чтобы это повлекло исключение из процесса доказывания тех или иных сведений о фактах или обстоятельствах дела в связи с невозможностью устранения сомнений в истинности полученной информации.

Однако необходимо учитывать, что в основе уголовно-процессуального права лежит разрешительный метод правового регулирования, в соответствии с рациональными, но не нашедшими закрепления в законе положениями, а также собственным усмотрением судей'. В настоящее время проблема заключается в том, что в законе нет перечня существенных нарушений, наличие которых влечет безусловное исключение сведений из процесса доказывания.

Пункты 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ содержат незначительный перечень недопустимых доказательств. Он не является исчерпывающим, поскольку к ним отнесены «иные» доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. N2 8 разъяснил, что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания, а также, если их собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».

По нащему мнению, существенными должны признаваться такие нарушения закона, которые создают неустранимые сомнения в достоверности полученных сведений. Это объясняется тем, что значение донустимости доказательств, а соответственно и процессуальной формы их получения состоит в необходимости обеспечения достоверности. К существенным можно отнести нарущение общих требований, допущенных при производстве любых ' Зажицкий В.И. Новые нормы доказательственного права и практика их применения // Российская юстиция.

2003. № 7. С. 46.

следственных действий, и нарушение специальных требований, обеспечение которых необходимо при производстве конкретных следственных действий. К общими для всех следственных действий нарушениям В.И. Зажицкий относит:

- получение фактических данных из источников, не предусмотренных законом;

- нарушение основных правил производства следственных и судебных действий, влияюш;их на достоверность доказательств;

- неизвестность источника осведомленности применительно к каждому виду доказательств;

- нарушение прав обвиняемого и подозреваемого на защиту;

- получение доказательств с применением издевательства над личностью, насилия, угроз, а равно с применением иных незаконных действий;

- получение доказательств лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному уголовному делу \ К.Б. Калиновский расширяет этот перечень следующими нарущениями:

- применение одной из сторон к другой таких методов расследования, которые могут нарушить ее способность к правильным суждениям и принятию адекватных решений;

- прямое введение в заблуждение одной из сторон (обычно обвиняемого или подозреваемого) относительно ее прав, а также умолчание о них там, где без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

- исследование при доказывании производных источников доказательств, если имеется возможность представления первоисточников^.

Подобные нарушения процессуальной формы тесно связаны с дефектами содержания процессуальных действий и создают неустранимые сомнения в достоверности полученных фактических данных.

Помимо этого, существенными должны признаваться случаи нарушения или необеспечения прав и свобод участников уголовного процесса, в ' Зажицкий В.И. О допустимости доказательств // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 26-27.

^ Калииовский К.Б. Существенность уголовно-процессуальных нарушений при собирании доказательств // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Материалы международной научнопрактической конференции. СПб., 1998. С. 11-14.

особенности конституционных. Это объясняется не тем, что нарушение прав и свобод человека нри производстве следственных действий может создать сомнение в достоверности полученных сведений, а тем, что обеспечение прав и свобод человека является гарантией получения допустимых доказательств.

Указанные существенные нарушения процессуальной формы получения доказательств должны влечь безусловное признание их недопустимыми.

Причем при их обнаружении должны исключаться какие-либо процессуальные действия, направленные на устранение этих нарушений*.

Основываясь на анализе уголовных дел, мы считаем возможным добавить недопустимыми также в случаях:

- производства следственного действия без разрешения суда (или прокурора) на его производство, за исключением предусмотренных законом случаев;

- производства следственного действия в отсутствие понятых, когда их участие по закону обязательно;

- производства следственного действия до возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия, освидетельствования и назначения экспертизы);

предварительного следствия или дознания;

- производства следственных действий после ознакомления обвиняемого с материалами дела;

- производства следственного действия, не предусмотренного УПК РФ.

- когда сведения получены из источника, запрет на использование которого предусмотрен законом (например, допрос лица, обладаюшего свидетельским иммунитетом).

Мы полагаем, что к ст. 75 УПК РФ необходимо добавить перечень существенных нарушений закона, причем наличие любого из них должно в 'Химичева О.В., Данилова Р.В. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Учебное пособие. М., 1998. С. 17.

обязательном порядке повлечь признание доказательства недопустимыми.

Законодательное закрепление перечня существенных нарушений или, как минимум, критериев существенности нарушений позволило бы значительно упростить исключение из процесса доказывания недопустимых доказательств в правоприменительной практике. Перечень не должен быть «закрытым».

Целесообразно указать, что существенными могут быть признаны и иные допущенные при производстве по уголовному делу нарущения закона, если они повлияли или могли повлиять на достоверность полученного доказательства.

Мы предлагаем дополнить ст. 75 УПК РФ частью третьей следующего содержания: «3. Основаниями признания доказательств недопустимыми в любом случае являются:

1) нарушение конституционных прав и свобод участников уголовного процесса;

2) получение доказательств с применением насилия, угроз, а также принуэюдения без законных на то оснований;

3) существенное нарушение основных правил производства следственного или другого процессуального действия, влияющее на достоверность доказательств;

4) получение доказательств лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному уголовному делу;

5) иные нарушения закона, если они повлияли или могли повлиять на достоверность полученного доказательства».

С другой стороны, необходимо учитывать, что закон не может содержать всех правил, с нарущением которых нельзя примириться. Поэтому есть рациональное зерно в утверждении В.М. Савицкого, подчеркивающего, что «велик соблазн пойти по пути классификации всех возможных нарущений на существенные и не очень и в зависимости от категории допущенного нарущения решать судьбу того или иного доказательства. По этот путь крайне опасен. Он может косвенно благословить на так называемые незначительные нарущения закона, создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном судопроизводстве»'. Но и без законодательного закрепления существенных нарушений не обойтись. В любом случае основания признания доказательств недопустимыми должны соответствовать следующим трем критериям:

- получение доказательства связано с нарушением федерального закона;

- допущенные нарушения федерального закона являются существенными, т.е. могут повлиять на вынесение законного и обоснованного решения по делу;

- последствия допущенного нарушения федерального закона не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства.

Иные нарушения, которые могут рассматриваться как устранимые, не влекут недопустимости доказательств. В зависимости от возможности устранения подобных нарушений, результаты следственных действий могут использоваться в доказывании.

Интересен подход к определению степени существенности допущенных нарушений в зарубежных странах. Принципиальный запрет устанавливает ч. § 136а УПК ФРГ: показания обвиняемого, полученные путем применения запрещенных методов допроса, не могут использоваться в процессе даже при согласии самого обвиняемого. Для обоснования данной практики Верховный Суд ФРГ специально разработал так называемую теорию «правовой сферы».

Это не обычная теоретико-правовая доктрина, а система практических установок верховного судебного органа, облеченных в форму обязательных для нижестоящих судов указаний. Верховный Суд ФРГ разъясняет, что решение вопроса об установлении нарушений запретов производства доказывания и связанных с ними запретов использования незаконно полученных результатов доказывания зависит от того, существенно затрагивают нарушения закона правовую сферу обвиняемого или они малозначительны либо вообще не имеют никакого значения. Поэтому Верховный Суд ФРГ принципиально отвергает общее право участников процесса обжаловать любые допущенные нарушения ' Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. № 6.

С. 105.

закона. Только нарушение процессуальных норм, регулирующих права обвиняемого, является, по мнению Верховного Суда ФРГ, основанием для обжалования приговора в ревизионном порядке. В то же время нарушение других процессуальных норм, которые лишь регулируют порядок производства процессуальных действий, не затрагивает правовой сферы обвиняемого и поэтому не подлежит обжалованию.

Безусловно, нарушения уголовно-процессуального закона могут в различной степени затрагивать права и интересы обвиняемого. Но именно теория «правовой сферы» позволяет произвольно решать вопрос о существенности или несушественности вторжения в правовую сферу обвиняемого, а следовательно, произвольно ограничивать право подсудимого на обжалование приговора в ревизионном порядке.

В стремлении добиться с помощью теории «правовой сферы»

возможности использования незаконно полученных показаний обвиняемого Верховный Суд ФРГ идет на извращение норм уголовно-процессуального кодекса о процессуальных правах обвиняемого за счет толкования, явно противоречащего их прямому назначению. Согласно § 136 УПК ФРГ, обвиняемому уже на первом допросе должно быть разъяснено: в совершении какого уголовно наказуемого деяния он обвиняется; его право, а не обязанность, давать показания по делу, избрать защитника, заявлять ходатайства об истребовании доказательств и опровергать выдвинутое обвинение. Однако Верховный Суд ФРГ разъясняет, что нормы § 136 УПК ФРГ необходимо рассматривать только как предписания, касающиеся порядка допроса обвиняемого, и их нарущение не является основанием для обжалования приговора в ревизионном порядке. Таким образом, допускаются и оправдываются нарушение закона и использование незаконно полученных показаний обвиняемого.

Теория «правовой сферы» оправдывает и использование незаконно полученных показаний свидетелей. Так, Верховный Суд ФРГ указывает, что только нарушение § 52 УПК, требующего разъяснения права отказа от дачи свидетельских показаний близких родственников обвиняемого, затрагивает правовую сферу самого обвиняемого, ибо это противоречит зашите интересов семьи и является основанием для обжалования приговора в ревизионном порядке. Но нарушение ч. 2 § 55 УПК ФРГ, даюшей свидетелю право отказаться от дачи показаний, которые могут повлечь для него опасность уголовного или административного преследования, по мнению Верховного Суда ФРГ, не затрагивает правовой сферы обвиняемого, а касается только защиты интересов свидетеля от самообвинения. Если, например, свидетелю не разъяснено право на отказ отдачи показаний по этому основанию, он дал показания, носящие характер самообвинения и одновременно послужившие обвинительным доказательством для осуждения подсудимого, то подсудимый не имеет права обжаловать приговор в связи с нарушением ч. 2 § 55 УПК ФРГ в ревизионном порядке. Такие свидетельские показания беспрепятственно используются в процессе. Между тем это нарушение прямо затрагивает правовую сферу обвиняемого, поскольку он осужден на основании незаконно полученных показаний свидетеля.

Особо охраняемой сферой Верховный Суд ФРГ и Федеральный Конституционный Суд объявляют сведения об интимной жизни обвиняемого.

В связи с этим считается недопустимым использование в процессе записей дневников и тайного подслушивания телефонных разговоров обвиняемого, носяших интимный характер. Но и в данном случае названные суды допускают исключения. Они оправдываются ссылками на так называемые высшие интимных записей дневников обвиняемого, в которых содержатся какие-то указания на совершение преступления либо о жертве преступления'.

В американской литературе тезис об «ограничительном правиле» (правиле исключения из уголовного процесса доказательств, полученных с нарушением установленного порядка), был отражен в решении Верховного Суда США в 1914 г. по делу Уик против Соединенных Штатов. Верховный Суд ' Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 64-72.

США тогда декларировал, что доказательство, полученное в нарушение процессуальной процедуре. Такой подход к решению рассматриваемого вопроса основан на так называемой доктрине «плоды отравленного дерева»

(The Fruit of Poissonous Tree). В 1983 г. «ограничительное правило»

действовало во всех штатах США. В практику американских судов вошла идея Кардозо: «Преступник должен быть освобожден, потому что полицейский исследования и после длительного противоборства и огромного количества взаимоисключающих решений поставили вопрос по другому: «Почему преступника?»'. В результате этого был сделан ряд исключений из правила Кардозо, например, «доктрина серебряного блюда» (the silver platter doctirine).

Суть ее в том, что доказательства, полученные полицией штата при производстве обыска с нарушением закона, могут передаваться органам федеральной юстиции, которая признает их допустимыми, так как федеральные органы не имеют права контролировать деятельность органов юстиции штатов^. При этом суд имеет право отказать в допущении доказательств, на которые опирается обвинение, если данные доказательства, по мнению суда, привед)т к отрицательному влиянию на справедливость разбирательства^.

В российском законодательстве сушествует еще одна проблема. Статья УПК РФ прямо говорит о том, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми. Педопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Указание в законе на то, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть использованы для ' Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998. С. 96-97.