«ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ...»

Министерство образования и наук

и Российской Федерации

Омский государственный университет

На правах рукописи

Бибик Олег Николаевич

ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность 12.00.08 — уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, доцент Дмитриев О.В.

Омск 2005

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Понятие источника уголовного права

§ 1. Теоретические основы определения понятия источника права.............. § 2. Источники норм уголовного права

§ 3 Категория социальных источников уголовного права

Глава 2. Система источников уголовного права

§ 1. Акты уголовного и иных отраслей законодательства

§ 2. Место источников международного права в системе источников уголовного права

§ 3. Проблема признания источниками уголовного права актов Конституционного Суда РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ

Глава 3. Отдельные факторы, определяющие содержание уголовно-правовых норм

§ 1. Роль судебной практики и науки уголовного права в формировании и реализации норм уголовного права

§ 2. Влияние источников иных отраслей права РФ, иностранного и международного права на содержание норм уголовного права РФ........... Заключение

Список использованных источников

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Понятие "источник права" является одним из фундаментальных в общей теории права. Данное утверждение справедливо и в отношении понятия источника уголовного права, непосредственно связанного с решением основных теоретических и практических вопросов уголовного права. Формирование неточных подходов к изучению проблемы понятия источника уголовного права может повлечь серьезные негативные последствия, в том числе возникновение неверного представления о содержании и порядке реализации уголовно-правовых норм.

Исследование источников уголовного права осложняется тем, что понятие "источник права" остается в значительной мере неясным, в науке отсутствует общепринятая его трактовка. Как следствие, недостаточно изучено и понятие источника уголовного права.

В уголовном праве долгое время господствовала точка зрения, согласно которой единственным источником уголовного права выступал только Уголовный кодекс. В результате основным объектом исследования стал УК, его структура, из поля зрения выпали иные источники, содержащие большое количество норм уголовного права. Между тем есть основания полагать, что УК — основной, но далеко не единственный источник уголовного права.

В настоящее время существуют предпосылки для пересмотра подходов к понятию источника уголовного права. В постсоветский период в России произошли определенные преобразования в социальной, экономической и политической сферах жизни общества. В результате сформировалась качественно новая законодательная база, анализ которой дает основания полагать, что перечень источников отечественного уголовного права претерпел изменения.

Современная российская правовая система все больше интегрируется в международную правовую систему, что требует разработки концептуально нового механизма взаимодействия международного и отечественного права, в том числе уголовного, особенно в вопросах, касающихся определения круга его источников.

Следует рассмотреть вопрос о возможности использования в Российской Федерации зарубежного опыта построения системы источников уголовного права, анализ которого показывает, что в основном данная система является многоэлементной.

Подобные выводы позволяют утверждать, что объективно назрела необходимость рассмотрения вопроса о расширении перечня источников уголовноправовых норм.

Недостаточным является уровень разработки проблемы факторов, влияющих на формирование и реализацию уголовно-правовых норм, т.е. источников уголовного права, называемых в общей теории права материальными, социальными и т.п. Указанная проблема также нуждается в разрешении.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего диссертационного исследования заключается в определении понятия источника уголовного права, построении системы данных источников, установлении роли и значения факторов, влияющих на формирование и реализацию уголовно-правовых норм.

В соответствии с указанной целью в настоящем диссертационном исследовании ставились и решались следующие задачи:

1) проанализировать существующие подходы к понятию источника права и определить на его основе понятие источника уголовного права;

2) рассмотреть проблему отнесения к числу источников уголовного права тех явлений правовой действительности, которые фактически признаются государством;

3) построить систему источников уголовного права, установить взаимосвязь между ними;

4) рассмотреть элементы системы источников уголовного права, в том числе акты уголовного и иных отраслей законодательства, определить место источников международного права в системе источников уголовного права, изучить проблему, касающуюся признания источниками уголовного права актов Конституционного Суда РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ;

5) проанализировать роль и значение факторов, влияющих на формирование и реализацию уголовно-правовых норм, рассмотреть отдельные из указанных факторов, в том числе судебную практику, науку уголовного права, источники иных отраслей законодательства РФ, иностранного и международного права.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются правоустановления, связанные с регулированием уголовно-правовых отношений, а также процессы формирования и реализации уголовно-правовых норм.

Предмет исследования составляют нормативные правовые акты РФ, в том числе Конституция РФ, уголовное законодательство, другие нормативные правовые акты РФ, решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, источники международного права, отдельные факторы, влияющие на формирование и реализацию уголовно-правовых норм.

Степень разработанности темы и теоретическая основа исследования. Общетеоретической основой настоящего диссертационного исследования послужили работы таких ученых, как С.С. Алексеев, Н.Л. Гранат, Р. Давид, С.Л. Зивс, Н.М. Коркунов, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, И.И. Лукашук, Г.И. Муромцев, А. Нашиц, А.С. Пиголкин, В.М. Сырых, Л.И. Спиридонов, А.Ф. Черданцев, Л.С. Явич и др. В рамках теории уголовного права настоящее диссертационное исследование базируется на трудах Я.М. Брайнина, М.С. Гринберга, А.В. Грошева, Н.Д. Дурманова, И.И. Карпеца, М.И. Ковалева, Н.М. Кропачева, Л.Л. Кругликова, Н.Ф. Кузнецовой, А.В. Мадьяровой, А.В. Наумова, Н.И. Пикурова, Н.С. Таганцева, М.Д. Шаргородского и др.

Следует отметить, что на современном этапе проблема источников уголовного права нашла отражение в научных трудах В.П. Коняхина, К.В. Ображиева, С.С. Пирвагидова, Ю.Е. Пудовочкина, Ю.В. Трунцевского, О.Н. Шибкова. Работы названных ученых также были использованы в процессе подготовки настоящего диссертационного исследования.

Методология и методика исследования. Методологическую основу настоящего диссертационного исследования составили диалектический, логический, конкретно-социологический, сравнительно-правовой, формальноюридический и ряд других методов научного познания.

В целях решения поставленных выше задач были проанализированы федеральные законы и законопроекты, предполагающие внесение изменений и дополнений в УК РФ, а также правовые акты судебных органов, в том числе решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и других судов общей юрисдикции. В процессе исследования были опрошены работники органов законодательной и исполнительной власти Омской области, участвующие в подготовке проектов нормативных правовых актов; судьи, работающие в системе федеральных судов общей юрисдикции; научные работники, занимающиеся проблемами теории права.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые в российской научной литературе комплексно рассматривается проблема источников отечественного уголовного права, определяется их круг с учетом современного состояния уголовного права, устанавливается роль и значение факторов, которые влияют на формирование и реализацию уголовноправовых норм.

Научную новизну диссертационного исследования определяют также основные положения, выносимые на защиту:

1. Источники уголовного права могут быть разделены на две группы: а) источники в узком смысле слова, т.е. источники уголовно-правовых норм;

б) источники в широком смысле слова, т.е. социальные источники уголовного права.

2. Под источником норм уголовного права следует понимать явление правовой действительности, облеченное в определенную форму, признаваемое государством, содержащее уголовно-правовые нормы либо их элементы, регулирующие уголовно-правовые отношения в Российской Федерации и относящиеся к ее правовой системе.

3. Результаты исторического анализа свидетельствуют о том, что в России до 90-х годов XX века существовала множественность источников норм уголовного права. Ограничение перечня этих источников одним нормативным правовым актом впервые предпринято в УК РФ 1996 г. Данное ограничение не соблюдается в действительности и не соответствует потребностям уголовно-правового регулирования.

4. Источники норм уголовного права можно разделить по способу их признания государством на следующие виды: а) формально признаваемые государством (УК РФ); б) фактически признаваемые государством (иные акты уголовного законодательства; акты других отраслей законодательства; решения, принятые на референдуме Российской Федерации; акты законодательства Российской Федерации военного времени; источники международного права; решения Конституционного Суда РФ; постановления Пленума Верховного Суда РФ).

5. Уголовное законодательство РФ включает в себя:

1) УК РФ 1996 г., в том числе его редакции, содержащие исключенные или измененные положения, которые применяются в отношении общественно опасных деяний, совершенных во время их действия;

2) уголовные законы, которые вносят изменения и дополнения в УК РФ 1996 г. и обладают обратной силой;

3) УК РСФСР 1960 г., иные нормативные правовые акты, которые применяются в отношении общественно опасных деяний, совершенных до принятия УК РФ 1996 г.;

4) Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации";

5) постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации об объявлении амнистии;

6) постановления Правительства РФ, принятые в целях реализации положений ст.ст. 228, 2281, 229, 231, 260 УК РФ.

6. Социальными источниками уголовного права следует считать явления, влияющие на возникновение уголовно-правовых норм, определяющие содержание данных норм как в момент их создания, так и в момент реализации.

7. Социальные источники уголовного права могут быть классифицированы следующим образом: а) объективные (общественные отношения в различных сферах, источники, содержащие социальные (за исключением уголовно-правовых) нормы, правоприменительная (в том числе судебная) практика, наука уголовного права и др.); б) субъективные (сознание, подсознание, иные психические явления).

8. Социальные источники уголовного права оказывают определяющее влияние на процесс формирования и реализации уголовно-правовых норм, в том числе обусловливают смысл данных норм, формируют представление у правоприменителей о содержании применяемых ими уголовно-правовых норм.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Значение результатов настоящего исследования состоит в том, что данное в нем определение понятия источника уголовного права позволяет более точно установить круг таких источников. Предложенное построение системы источников уголовного права дает возможность получить полноценное представление об отрасли уголовного права и порядке реализации норм уголовного права.

Результаты произведенного в диссертационном исследовании анализа факторов, влияющих на процесс формирования и реализации уголовноправовых норм, позволяют определить значение и роль названных факторов в уголовном праве, установить тесную взаимосвязь уголовного права и иных правовых и социальных явлений, которая, безусловно, должна учитываться в практике регулирования уголовно-правовых отношений.

Содержащиеся в диссертационном исследовании выводы могут быть использованы при дальнейшей научной разработке проблемы источников уголовного права, в решении спорных вопросов применения уголовно-правовых норм, в преподавании дисциплин, предусматривающих изучение отрасли и науки уголовного права.

Апробация результатов исследования. Отдельные положения диссертационного исследования освещались автором на научной конференции "Международные юридические чтения" (Омск, 17-18 апреля 2003 г.), Международной научно-практической конференции "Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники" (Москва, 29-30 мая 2003 г.), Международной научно-практической конференции "Третьи Мартенсовские чтения: современные проблемы международного гуманитарного права" (СанктПетербург, 9-10 октября 2003 г.), межвузовском научном семинаре "Право и политика: история и современность" (Омск, 25 марта 2003 г.). Результаты исследования были использованы диссертантом в законотворческой практике во время работы в Министерстве государственно-правового развития Омской области, в том числе при подготовке отзывов Губернатора Омской области на проекты федеральных законов, предусматривающие внесение изменений и дополнений в УК РФ. Ряд положений диссертации использован в учебном процессе на юридическом факультете Омского государственного университета в рамках преподавания дисциплин "Уголовное право Российской Федерации", "Международное гуманитарное право", "Религия и уголовное право", "Зарубежное уголовное право". По теме диссертации опубликовано девять научных статей.

Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения, списка использованных источников.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКА УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Теоретические основы определения понятия источника права В целях исследования понятия "источник уголовного права" необходимо установить содержание понятия "источник права". Эта задача в значительной мере осложняется тем, что учеными разработаны разнообразные подходы к понятию источника права. Можно отметить следующие существующие по этому поводу в науке точки зрения.

Прежде всего, традиционно выделяются материальные и формальные источники права, т.е. понятие "источник права" рассматривается в двух аспектах:

1) в широком смысле — как причины и закономерности правообразования, генезиса (происхождения) права; 2) в узком смысле — как способ закрепления и существования норм права, источник, из которого субъект права их черпает1.

А.Ю. Калинин и С.А. Комаров, отмечают, что понятие "источник (форма) права" понимается в теории права в следующих аспектах: 1) в материальном смысле как экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества; 2) в идеологическом смысле как совокупность идей, правового сознания, концепций, политико-правовых воззрений и т.п.; 3) как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений в виде внутренней формы права; 4) в формально-юридическом значении как совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти; 5) как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т.д.)2. Существуют сходные суждения об источниках права, предполагающие отнесение к их числу некоторых из вышеперечисленных явлений3.

См.: Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. — 1998. — № 9. — С. 6; Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. — М.: Зерцало, 2004. — С. 1; Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Часть Общая.— Тула: Автограф, 2001. — Т. I. — С. 119, 129; Шаргородский М.Д.

Уголовный закон // Избранные работы по уголовному праву. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — С. 120; Юридический энциклопедический словарь. — М., 1984. — С. 133.

См.: Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. — 2000. — № 6. — С. 3.

См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. — СПб.: Лань, 2001. — С. 172; Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. — М.: БЕК, 1995. — С. 143; Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. — 1992. — № 2. — С. 24- 25.

Под самостоятельными источниками права в науке также было предложено понимать: 1) генетический источник права (способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека); 2) политический источник права (государство); 3) источники происхождения правовых норм в генетическом смысле (нормы морали, религиозные нормы, положения естественного права, заимствованные нормы зарубежного уголовного законодательства, нормы международного права, реалии социально-экономического бытия общества, которые вызывают к жизни уголовно-правовые нормы); 4) нравственные источники права (в основном религиозные); 5) международно-правовые источники права; 6) силы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание, идея справедливости, государственная власть); 7) материалы, положенные в основу законодательства (например, римское право как источник для германского права)1. Такое многообразие мнений в основном вызвано различиями в подходах к понятию права как социального регулятора2. Но все же, как мы видим, исследователи при всей оригинальности взглядов зачастую рассматривают в качестве источников права сходные явления.

Обобщение существующих точек зрения на проблему источника права привело ученых к мысли, что под ним понимается: 1) фактор, из которого проистекает право, источник познания права; 2) основа, из которой происходит право; 3) то, что содержит право, под которым понимаются нормы, установленные или закрепленные на определенном этапе господствующим классом; материальные условия жизни общества; 4) форма или способ образования, возникновения и выражения нормы права, то, из чего проистекает обязательная сила нормы права3. Между тем такая классификация не в полной мере охватывает всю палитру мнений на проблему источника права.

См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2001. — С. 265; Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. — М.: Юристъ, 2000. — С. 172; Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права: Дис… канд. юрид.

наук. — Самара, 2000. — С. 8, 105; Уголовный закон. Преступление. Уголовная ответственность / Отв. ред. И.Я. Козаченко. — Екатеринбург, 1991. — С. 56; Наумов А.В. Источники уголовного права // Уголовное право: новые идеи. — М., 1994. — С. 4.

См.: Калинин А.Ю., Комаров С.А. Указ. соч. — С. 5; Улетова Г.Д. Источники исполнительного права Российской Федерации // Законодательство. — 2003. — № 5. — С. 70.

См.: Бошно С.В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. — 2001. — № 10. — С. 19.

Проведенный анализ научной литературы показывает, что в основном в качестве источника права рассматривается: 1) явление, из которого проистекают нормы права, явление, порождающее данные нормы; 2) явление, посредством которого познаются нормы права; 3) явление, посредством и на основе которого создаются нормы права; 4) явление, которое выступает формой выражения норм права и содержит их. Очевидно, что понятие источника права не должно иметь столько значений, его содержание должно быть более ограниченным и функциональным.

Исследование взглядов, касающихся понятия источника права, приводит к мысли, что в одних случаях оно отождествляется собственно с понятием источника (материальные источники права и т.д.), в других — с понятием формы (источник права в формальном, юридическом смысле). Между тем не следует смешивать указанные категории: источник характеризует происхождение явления, его "производящее начало", тогда как форма характеризует способ организации содержания, его внешнее проявление 1.

Для выяснения смысла слова "источник" достаточно обратиться к словарю С.И. Ожегова, где под этим понятием предлагается рассматривать то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь2. Таким образом, источник — явление, которое в рамках причинно-следственных отношений непосредственно порождает другие явления. В связи с этим необходимо признать источниками права все явления, способствующие возникновению нормы права.

Вместе с тем указанный выше подход не в полном объеме отражает специфику понятия "источник права", исходя из его функции в теории права. А. Нашиц отмечает, что существуют две концепции источников права: 1) генетическая, в рамках которой изучаются факторы, служащие причиной появления правовых норм; 2) гносеологическая, ориентирующаяся на вскрытие того, что помогает выявлять правовой характер правил поведения3. Следует согласиться с данным автором в том, что, наряду с социальными источниками права (реальные источники, источники конструирования права, "данность" права, социологический субстрат нормы и т.д.), существуют также формальные источники права4.

См.: Калинин А.Ю., Комаров С.А. Указ. соч. — С. 4.

См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. — М., 1988. — С. 209.

См.: Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. — М.: Прогресс, 1974. — С. 8.

Там же. — С. 8, 9.

Источник права — понятие, которое должно определяться, прежде всего, с учетом реализуемых им функций. В рамках функционального подхода мы предлагаем таковыми считать установление круга явлений, содержащих нормы права, а также иных явлений, влияющих на формирование и реализацию указанных норм, определяющих их сущность. Поэтому есть основания считать, что под источниками права необходимо понимать: 1) в широком смысле слова — факторы, которые оказывают влияние на формирование и реализацию норм права;

2) в узком смысле слова — явления, в которых содержатся нормы права.

В качестве источника права вряд ли может рассматриваться явление, которое помогает в познании норм права, содержит информацию о них. Процесс познания норм права требует овладения различной информацией, содержащейся, например, в философии, истории, психологии и т.д. Между тем подобный подход лишает нас возможности в большинстве случаев разграничить источники познания именно права и качественно иных явлений. Придание подобного смысла понятию источника права означало бы необоснованное расширение предмета, которым занимается юридическая наука, за счет других наук.

Тезис о том, что государство является политическим источником права, вызывает у нас сомнение1. Норма права может быть создана и без участия государства, которое осуществляет только ее санкционирование. Кроме того, государство не является политическим источником права только на том основании, что оно издает нормы права. Издавая нормы права, государство удовлетворяет потребности, возникающие в ходе развития общественных отношений. Как известно, в общественных отношениях, помимо государства, участвуют и другие субъекты, в том числе общественные организации, партии, иные социальные группы, нации, отдельные личности. Структура общественных отношений включает в себя также предмет и социальную связь между субъектами по поводу этого предмета. Несомненно, что и другие структурные единицы общественных отношений оказывают воздействие на формирование и реализацию норм права. Поэтому в данном случае более обоснованным представляется рассматривать общественные отношения в целом как источник права.

См., напр.: Гурова Т.В. Указ. соч. — С. 8, 105.

Иные виды источников права, выделяемые учеными, могут быть объединены в понятии источника права в широком смысле слова (социальный источник права), поскольку они по-разному выполняют одну и ту же функцию — определяют круг факторов, влияющих на формирование и реализацию норм права.

В науке нет единого мнения и по вопросу о том, что представляют собой источники права в узком смысле слова. По этому поводу существуют следующие основные точки зрения, согласно которым источник права — это:

1) определенная форма (внешняя форма выражения и закрепления нормы права1, форма выражения воли (государства, трудящихся, господствующего класса и т.п.), придающая правилам значение норм права2);

2) способ признания нормы права в качестве таковой3;

3) нормотворческая деятельность4;

4) содержание соответствующих представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия, которые способны возбудить в психике позитивно-правовую реакцию, вызвать позитивное право5;

5) единственный "резервуар", в котором пребывают юридические нормы6.

См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. — С. 265; Бошно С.В. Соотношение понятий "источник" и "форма" права // Юрист. — 2001. — № 10. — С. 16-17;

Зивс С.Л. Источники права. — М.: Наука, 1981. — С. 9; Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. — М.: Юристъ, 2001. — С. 163; Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное право. — М.: Спарк, 1999. — С. 14.

См.: Кутафин О.Е. Указ. соч. — С. 163; Бошно С.В. Указ. соч. — 17, 20; Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. — М.: Юрид.

лит., 1976. — С. 167-169; Шляпочников А.С. Толкование советского уголовного закона. — М.:

Юрид. лит., 1960. — С. 11; Курс советского уголовного права. — М.: Наука, 1970. — Т. 1. — С. 155; Ковалев М.И. Об источниках уголовного права // Правоведение. — 1975. — № 5. — С. 130.

Необходимо обратить внимание на подход А.Ф. Шебанова, который считает, что существует форма права, т.е. принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса либо всего народа. В данном случае происходит отождествление понятий "форма права" и "источник права". В науке давно идет дискуссия о соотношении источника и формы права. Вместе с тем указанная проблема не является предметом нашего исследования, и мы будем исходить из определенного тождества указанных понятий. См. об этом: Шебанов А.Ф. Форма советского права. — М.: Юрид. лит., 1968. — С. 24, 42; Бошно С.В. Указ. соч. — С. 15-22.

См.: Муромцев Г.И. Указ. соч. — С. 30; Шаргородский М.Д. Указ. соч. — С. 119.

См.: Бошно С.В. Указ. соч. — С. 21; Кибальник А.Г. Современное международное уголовное право. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — С. 42.

См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб., 2000. — С. 413-414.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т.— М.: Юрид. лит., 1981. — Т. I. — С. 315; Гранат Н.Л. Указ. соч. — С. 6.

Высказаны также точки зрения, которые в известной степени учитывают несколько подходов, указанных выше. Так, Н.М. Коркунов под источником права понимал формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время; при этом общим источником права, по его мнению, все же является субъективный разум1.

Источник права как понятие предполагает единство его формального и содержательного аспектов. В связи с этим важно наличие у источника права не только определенной формы, но и соответствующего содержания, т.е. собственно нормы права. Именно наличие общеобязательного правила поведения делает возможным рассмотрение содержащего его явления в контексте источников права в узком смысле слова2.

Определение перечня источников права через строго заданную форму возможно далеко не всегда. Поэтому вызывает сомнение тезис о том, что норма обретает силу юридической нормы через внешнюю форму3. Указанная сила присуща норме права по иным причинам. Норма права является таковой не ввиду соответствия точно установленной форме ее выражения, а в силу реализации ею своей специфической функции — регулирования общественных отношений.

Поэтому главным признаком, например, нормативного правового акта как источника права выступает именно его правотворческий характер, который проявляется в установлении норм права4. В связи с этим основанием включения в состав законодательства отдельных актов служит не только форма, но и содержание соответствующих актов5.

В результате проведенного нами анкетирования было установлено, что большинство опрошенных считают главным признаком источника права не соответствие его какой-либо определенной форме, а фактическое применение См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — С. 343-345.

См., напр.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. — С. 426; Бошно С.В. Указ. соч. — С. 17; Кибальник А.Г. Указ. соч. — С. 43.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т.— М.: Юрид. лит., 1982. — Т. II. — С. 36.

См.: Гусев Д.В. Законодательство Российской Федерации: понятие и система в условиях постсоветского развития российской государственности: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Омск, 2003. — С. 9.

Там же. — С. 14.

данного источника на практике при регулировании общественных отношений, обеспеченное государственным принуждением, т.е. наличие в данном источнике собственно норм права (62,5% опрошенных работников государственной власти Омской области; 75,0% судей; 60,0% научных работников).

Анализ формального и содержательного аспектов в понятии источника права может осуществляться с использованием диалектического метода. Содержание является определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий, тенденций. Форма есть способ существования и выражения содержания. Анализируя борьбу содержания и формы, классики марксизма, с которыми в данном случае следует согласиться, подчеркивали, что противоречия между формой и содержанием могут привести к полному отказу от старой формы, которая перестала соответствовать новому содержанию; при этом новое содержание "может и должно проявить себя в любой форме, и новой и старой, может и должно переродить, победить, подчинить себе все формы, не только новые, но и старые…"1. Поэтому логично, что форма проявления права часто не совпадает с ритмом его изменений, опережает либо отстает от него 2. Это актуально для заранее установленных форм выражения правовых норм.

Вывод о том, что определенное явление необходимо рассматривать в качестве источника права, можно делать только после установления в его содержании норм права. Следует согласиться с мнением В.П. Коняхина: "Значение той или иной нормы зависит главным образом от содержания и только во вторую очередь от формы ее внешнего выражения"3. В противном случае, не исследуя критически содержание, мы можем получить искаженное представление о явлении и будем не в состоянии познать его истинную природу4.

Философский энциклопедический словарь. — 2-е изд. — М.: Советская энциклопедия, 1989. — С. 595-596.

См.: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. — Ростов н/Д: Феникс, 2001. — С. 174-175.

Коняхин В.П. Источники уголовно-правовых норм Общей части // Правоведение. — 1988. — № 1. — С. 40.

См. об этом, напр.: Разумович Н.Н. Источники и форма права // Сов. гос-во и право. — 1988. — № 3. — С. 24-25.

Преобладающее значение формы права позволило бы немотивированно относить к его источникам те явления, которые не содержат норм права. Поэтому более обоснованно, на наш взгляд, осуществлять анализ, прежде всего, содержательного аспекта соответствующего явления, который должен рассматриваться как определяющий. Примером определяющей роли содержания по отношению к форме в уголовном праве служат постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии. Указанные акты формально не предусмотрены как возможные источники уголовно-правовых норм, и все же они являются таковыми. И данный пример не единичен. В праве нередко возникают ситуации, в которых источниками права признаются явления, не отвечающие определенным формальным признакам1. В параграфе 1 главы 2 настоящего исследования мы более подробно рассмотрим возможность отнесения постановлений Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии и иных нормативных правовых актов к числу источников уголовного права, которые формально, в соответствии с УК РФ, не могут быть признаны таковыми.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: нельзя посредством заранее установленных требований к форме права устранить потребность общества в иных источниках права. Если существует такая потребность, значит, нужно ее учитывать и по возможности удовлетворять. Показательный пример — постановления Пленума Верховного Суда РФ. Невключение указанных актов в число источников уголовного права не вполне обосновывается потребностями общества, социальной (общественной) практики, в том числе правоприменительной, и может рассматриваться как отрыв теории от практики2.

Потребность в источниках права можно ограничивать лишь в известных пределах, с учетом наличия реальной возможности обеспечить соблюдение данного ограничения. Следует иметь в виду, что ограничение перечня источниТак, ученые указывают на наличие правовых актов, формально не могущих содержать норм права, но фактически являющихся нормативными и включающихся в состав законодательства. См. об этом, напр.: Гусев Д.В. Указ. соч. — С. 81-82.

См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 14.

ков права путем формального его закрепления не всегда может быть реализовано на практике. Так, на момент существования Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. фактически нормативные правовые акты по вопросам уголовного права принимали Президиум Верховного Совета СССР и президиумы Верховных Советов союзных республик "в виде указов, издаваемых в период между сессиями Верховных Советов с обязательным последующим их утверждением на очередных сессиях Верховных Советов" 1.

При этом сами Основы не предусматривали принятия таких актов в рамках уголовного законодательства, состоящего из союзных и республиканских законов.

Роль формы в понятии источника права во многом связана с реализацией политики государства в сфере нормотворчества. Определяя заранее конкретные формы выражения норм права, государство стремится упорядочить правовое регулирование, но не может при этом исключить возможности появления иных источников указанных норм. Следует согласиться с мнением А.В. Мадьяровой, что "фактор соблюдения формы правоустановления должен влиять на оценку не сущности деятельности, а ее правомерности"2.

Источник права может признаваться в качестве такового не формально, т.е.

путем прямого указания на конкретную форму его выражения, как это сделано, например, в ст. 1 УК РФ, а фактически, исходя из практики государственных органов, издающих или применяющих соответствующие нормы права. Примеры тому есть в истории. Так, в свое время в римском праве появилось преторское право именно в силу принадлежащей претору власти с учетом того, что указанное право не было санкционировано, а правотворческие функции претора вовсе формально отрицались3.

Курс советского уголовного права: (Часть Общая). — Л.: ЛГУ, 1968. — Т. 1. — С. 47.

В приведенном данным автором примере Верховный Суд РФ рассмотрел правовой акт "как нормативный правовой акт в полном смысле слова только исходя из его содержания, невзирая на формальную сторону вопроса", невзирая на несоблюдение Центральным Банком РФ требований к форме правового акта. См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 51, 79. К подобным выводам судебные органы пришли и в ряде других аналогичных случаев. См., напр.: решение Верховного Суда РФ от 9 сентября 1998 года № ГКПИ 98-394 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. — 1999. — № 3. — С. 7-9; решение Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1998 года № ГКПИ 98-646 // Документ опубликован не был, размещен в справочной правовой системе "Консультант плюс".

См.: Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. — Тбилиси, 1975. — С. 20-21.

В связи с этим уместно говорить о таком феномене, как фактические источники права, признаваемые в практике государственных органов. К подобным источникам, в том числе в уголовном праве, ранее предлагалось относить судебный прецедент, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, решения по конкретным делам вышестоящих инстанций 1. Не все указанные явления могут претендовать на данный статус. Все же вполне обоснованно сегодня рассматривается вопрос о признании в качестве источников права постановлений Пленума Верховного Суда, которые "de facto выполняют функцию источника права, являясь самостоятельными нормоустанавливающими правовыми актами"2. В данном случае фактическое признание в качестве источника права имеет такое же значение, как и формальное его санкционирование.

В науке существуют и другие мнения, в которых предлагается считать источниками права явления, официально не признанные таковыми, но используемые на практике (правосознание, принципы права, программное право, право юридической экспертизы)3. Так называемое фактическое правотворчество встречает подчас обоснованную критику, поскольку не поддерживается государством4.

Феномен фактических источников права объясняется такими объективными свойствами нормы права, как ее социальность, коллективность и обязательность. Раскрывая эти понятия, Л.О. Мурашко отмечает, что норма социальна, поскольку ее соблюдение обеспечивается обществом, заинтересованным в обязательности предъявляемого требования, основой которого выступает природная или социальная необходимость. По мнению данного автора, коллективизм в норме выражается через коллективные представления о должном, коллективная деятельность обусловливает обязательность норм для соответствующего колСм.: Явич Л.С. Общая теория права. — Л.: ЛГУ, 1976. — С. 78-80; Черданцев А.Ф. Толкование советского права. — М.: Юрид. лит., 1979. — С. 145; Ковалев М.И. Советское уголовное право:

Курс лекций. — Свердловск, 1974. — Вып. 2. — С. 36; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. — 1994. — № 1. — С. 9; Уголовное право: Общая часть: Учебник. — М.: Спарк, 1996. — С. 62-63.

Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 241.

См.: Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. — 2003. — № 1. — С. 83-91.

См., напр.: Кленова Т.В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве // Гос-во и право. — 1997. — № 1. — С. 55-56.

лектива1. Не случайно в словаре русского языка норма определяется как обычный, общепринятый, обязательный порядок, состояние чего-либо2.

Таким образом, признание, например, такого источника права, как постановления Пленума Верховного Суда, при достаточном наличии прочих аргументов необходимо связывать с коллективным представлением судей о правильных подходах к разрешению юридических дел, которое обязывает всех судей следовать установленной судейским корпусом практике. Подобные выводы вполне обоснованы с точек зрения как социологии, так и теории права3.

Наличие фактических источников права тесно связано с психологией человека, поскольку особенностью его поведения является ориентация в рамках данного поведения в основном на свои потребности, в том числе и при рассмотрении вопроса о признании неких явлений источниками права4.

На основании вышеизложенного можно разделить источники права по способу их признания государством на следующие виды: 1) формальные, заранее определяемые в качестве таковых государством, де-юре признаваемые им, См.: Мурашко Л.О. Начальные виды социальной нормативности // Журнал российского права. — 2002. — № 2. — С. 87, 91.

См.: Словарь русского языка: В 4-х т. / Под ред. А.П. Евгеньевой. — 3-е изд., стереотип.— М.:

Русский язык, 1986. —Т. 2. — С. 508.

В социологии отмечается, что содержание социальных норм выводится, прежде всего, из реального поведения индивидов и социальных групп, реальность существования указанных норм — сфера повседневного поведения людей, различных видов социального взаимодействия. Таким образом, признание явления в качестве источника права, выражающееся в соответствующем поведении уполномоченных государственных органов, также следует рассматривать как санкционирование социальной нормы. Кроме того, социологами сделаны выводы о том, что существуют социальные нормы, которые по своей природе и регулятивным свойствам носят правовой характер, но в силу разных причин не санкционированы законодателем и не облечены в форму закона. Подобная ситуация, по их мнению, свойственна таким обществам, как современная Россия, переживающим переходный период, в котором законодатель не успевает за процессом нормообразования. Поэтому есть все основания согласиться с Е.А. Лукашевой в том, что нормативность общественных отношений является объективной и формируется в процессе социальной деятельности людей. Аналогичной точки зрения придерживаются В.П. Казимирчук и В.Н. Кудрявцев, которые полагают, что существуют фактические социальные нормы, объективно складывающиеся в общественной практике в результате социальной саморегуляции.

См. об этом: Российская социологическая энциклопедия / Под общ. ред. Г.В. Осипова. — М.: НормаИнфра-М, 1998. — С. 321; Рабочая книга социолога / Под общ. ред. Г.В. Осипова. — М.: Едиториал УРСС, 2003. — С. 15; Лапаева В.В. Социология права / Под ред. В.С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2000. — С. 179; Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. — М.: Наука, 1986. — С. 14; Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права. — М.: Юристъ, 1995. — С. 45.

Например, по мнению Л.И. Петражицкого, обычное право есть право, "которое, не будучи установлено законом (или государством), фактически соблюдается". Роль государства в этом процессе в общем-то не является решающей. Автор отмечает случаи, когда составленные кем-либо, в том числе частным лицом, сборники правовых изречений приобретают нормативное значение именно в правовой жизни. См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. — С. 458.

соответствующие некоей заранее установленной, требуемой форме;

2) фактические, де-факто признаваемые государством, используемые в практике государственных органов.

Практика государственных органов способна существенно повлиять на правовой статус соответствующих явлений. М.С. Гринберг пишет: "Закон сам по себе не стоит ничего, ибо не может самореализоваться вне действий властных структур, применяющих его, а тем более в условиях их противодействия, часто вливающегося в сужение пределов уголовного и иного закона"1. А.Ф. Шебанов справедливо полагает, что нормы права являются таковыми не потому, что они стали результатом правотворческой деятельности, а потому, что государство обеспечило их выполнение своей принудительной силой2.

В связи с этим источниками права следует признавать все то, что фактически содержит нормы права. Если государство формально не признает явление в качестве источника права, но фактически обеспечивает реализацию содержащихся в нем норм, данное явление все же следует рассматривать как источник права. Этот вывод вполне может быть применим и в рамках конкретной отрасли права, в том числе в уголовном праве. Так, соответствующее явление, например Конституция РФ, формально не признается в качестве источника норм уголовного права, но наличие в ней указанных норм позволяет относить данный правовой акт к числу фактических источников уголовного права.

Возможность существования фактических источников права напрямую вытекает из понятия нормы права. В науке нормой права признается правило поведения, установленное или признанное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения3. При этом не оговаривается, в какой форме государство может признавать норму права. Поэтому не следует формой права ограничивать его содержание, что было бы искусственным и неоправданным. А.Ф. Шебанов по этому поводу Гринберг М.С. Пределы принуждения (уголовно-правовой аспект) // Гос-во и право. — 1999. — № 4. — С. 41.

См.: Шебанов А.Ф. Указ. соч. — С. 38.

См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. — М.: Новый юрист, 1998. — С. 430; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. — Т. II. — С. 31-32.

пишет: "Существенная связь между внешней формой и содержанием права заключается также в определяющей роли содержания. Именно содержание обуславливает в первую очередь социальную эффективность воздействия права на общественное развитие"1. Указанный автор обоснованно отмечает, что "форма права сама по себе еще не создает его общеобязательности", которая создается именно государством2.

Доказательством отнесения определенного явления к источникам норм права служит в основном судебная практика, поскольку суд — единственный орган государственной власти, который в спорных ситуациях уполномочен определить природу соответствующего явления. Что обязательно для суда, то обязательно, по сути, для всех. Не случайно Б.А. Кистяковский заметил: "Суд есть то учреждение, в котором, прежде всего, констатируется и устанавливается право"3. Нормой права становится все то, что берет под свою защиту государство, в том числе суд4.

Форма права не может предопределить вопрос об отнесении явления к числу источников права. Облеченное в требуемую форму положение зачастую оказывается ненормативным, поскольку не в состоянии реализовывать регулятивную функцию, присущую норме права. Этот факт исключает возможность отнесения подобных положений к социальным и в том числе правовым нормам 5.

Таким образом, следует признать, что источниками права в формальном (юридическом) смысле выступают только те явления, которые включают в себя нормы права.

Далее мы переходим к рассмотрению социальных источников права, которым уделяется не так много внимания в общей теории права6. Указанная разновидность источников имеет большое значение, в том числе применительно к уголовному Шебанов А.Ф. Указ. соч. — С. 26-27.

Там же. — С. 31.

Кистяковский Б.А. Философия и социология права. — СПб.: РХГИ, 1999. — С. 373.

Л.С. Явич справедливо заметил, что источниками права могут выступать и труды ученыхюристов, а также религиозные нормы, если они подтверждены юрисдикционными органами светской власти. См.: Явич Л.С. Указ. соч. — С. 116.

См.: Кистяковский Б.А. Указ. соч. — С. 187; Кудрявцев В.Н. Социальные деформации (причины, механизмы и пути преодоления). — М., 1992. — С. 12-13, 48-49.

Указанная разновидность источников имеет несколько наименований: "материальный источник права", "социальный источник права" и т.д. Вопрос о терминологии не является принципиальным в данном случае. Поэтому далее в качестве обозначения данного вида источников мы будем пользоваться понятием социального источника права.

праву1. Следует констатировать, что отсутствует единство мнений по вопросу об определении понятия социального источника права.

Одни авторы отождествляют указанные источники с субъективными представлениями2.

Другие ученые полагают, что социальными источниками права являются общественные отношения3. Указанная позиция, как нам представляется, вытекает и из конституционных положений. В соответствии с чч. 1, 2 ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. В социологическом аспекте понятию "народ" тождественно понятие "общество". Поскольку норма права санкционируется или устанавливается государственной властью, следует рассматривать ее как проистекающую из общественных отношений.

Третья группа авторов под социальными источниками права понимает условия жизни общества как социальные факты, определяющие появление и действие права4.

Наконец, четвертая точка зрения заключается в том, что к указанным источникам следует относить факторы, влияющие на правообразование. Так, А. Нашиц предлагает понимать под социальным источником права совокупность факторов, которые, будучи внешними по отношению к праворегулирующей деятельности и предваряющими ее, ориентируют эту деятельность, ограничивают действия законодателя определенными рамками, придают этой деятельности научный характер, обусловливают и детерминируют основные элементы будущих правовых норм5.

А. Нашиц выделяет следующие правообразующие факторы, именуемые ею социСм.: Наумов А.В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность // Проблемы совершенствования уголовного закона. — М., 1984. — С. 18, 27; Кулыгин В.В. Этнокультура уголовного права:

Автореф. дис… д-ра юрид. наук. — Владивосток, 2003. — С. 32.

См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. — С. 171.

См., напр.: Явич Л.С. Указ. соч. — С. 78-79, 81, 112; Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. — М.: Наука, 1986. — С. 98; Разумович Н.Н. Указ. соч. — С. 20; Лукашева Е.А. Указ.

соч. — С. 14.

См.: Гранат Н.Л. Указ. соч. — С. 6; Алексеев С.С. Теория права. — Харьков: БЕК, 1994. — С. 42.

См.: Нашиц А. Указ. соч. — С. 9-10.

альными источниками позитивного права: 1) естественную среду, в которой протекает бытие человека; 2) социально-экономическую, политическую и идеологическую среду; 3) человеческий фактор1. Сходной позиции придерживаются и другие ученые2.

На наш взгляд, есть основания для отождествления выделенных учеными условий жизни общества и факторов, влияющих на правообразование.

Общественные отношения выражают только динамическую сторону процесса правообразования, тогда как существуют и иные явления, влияющие на него. Безусловно, объекты, находящиеся вне рамок общественных отношений, также оказывают влияние на формирование норм права.

Признание социальными источниками права только субъективных представлений существенно ограничило бы нас в исследовании понятия "источник права", поскольку субъекты правотворчества подвергаются воздействию как субъективных, так и объективных факторов. Вместе с тем мы не можем согласиться в полной мере и с авторами, которые рассматривают в качестве социальных источников права только явления материального мира 3. Социальные источники права включают не только явления материального мира, но и психические процессы, происходящие в человеческом сознании, иные субъективные факторы, влияющие на правотворческий процесс и играющие определенную роль в процессе реализации права. Значение этих процессов уже давно признано в правовой науке4. Л.И. Петражицкий, О. Холмс, представители американской школы правового реализма совершенно справедливо обращали внимание на роль подсознания и других субъективных составляющих в процессе формирования и реализации норм права5.

См.: Нашиц А. Указ. соч. — С. 36-75.

См.: Бабосов Е.М. Прикладная социология: Учебное пособие для студентов вузов. — Минск:

ТетраСистемс, 2001. — С. 197-198; Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. — М., 1995. — С. 138, 147; Явич Л.С. Указ. соч. — С. 150, 152-153.

См.: Зивс С.Л. Указ. соч. — С. 22.

См., напр.: Явич Л.С. Указ. соч. — С. 60; Нашиц А. Указ. соч. — С. 12.

См.: История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2001. — С. 397-398, 687; Графский В.Г. Всеобщая история права и государства: Учебник для вузов. — М.: Норма, 2001. — С. 16.

И действительно, обратившись к психологии и общей теории права, мы констатируем, что право как явление, формируемое в результате деятельности человека, подвергается воздействию всех тех факторов, которые влияют на поведение человека1. В связи с этим не вызывает сомнения тезис о том, что юридические нормы являются субъективными по своему содержанию, зависят от таких факторов, как наклонности, теоретические взгляды, религиозные убеждения, нравы, опыт и т.п.2 Не следует недооценивать субъективные элементы, напрямую влияющие на формирование и реализацию правовых норм, в том числе во многом определяющие содержание оценочных понятий в уголовном праве, на что уже обращалось внимание в науке3.

Значение социальных источников права проявляется в применении отдельных способов толкования норм права. Так, при использовании исторического способа толкования устанавливается смысл норм права исходя из условий их возникновения. Такой способ предполагает установление социальнополитического смысла нормы, выяснение социально-политической обстановки, сложившейся на момент ее толкования4. Это позволяет говорить о том, что соответствующие социально-политические факторы первоначально выступили в качестве социальных источников права.

Таким образом, социальные источники права — это факторы, влияющие на возникновение правовых норм, определяющие их содержание как в момент создания (правотворчества), так и в момент реализации указанных норм. СоПравотворческую функцию, осуществляемую человеком, можно рассматривать под углом зрения особенностей его поведения. Источником поведения являются потребности живого существа, а поведение человека также всегда общественно обусловлено. В психологии указываются такие детерминанты поведения человека, как его собственные потребности, интересы и нужды, потребности, интересы и нужды других людей, система ценностей человека, природные (биологические) начала в человеке. См. об этом: Психологический словарь / Под ред. В.В. Давыдова, А.В. Запорожца, Б.Ф. Ломова и др. — М., 1983. — С. 260; Введение в психологию / Под общ. ред.

А.В. Петровского. — М., 1996. — С. 259-262; Психология личности: Хрестоматия. — Самара, 1999. — Т. 1. — С. 76; Психология личности: Хрестоматия. — Самара, 1999. — Т. 2. — С. 76, 145, 228.

См.: Коркунов Н.М. Указ. соч. — С. 56, 336; Гранат Н.Л. Указ. соч. — С. 6.

См., напр.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2 т.— М., 2000. — Т. 1. — С. 73, 149; Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. — М.: Юристъ, 1999. — С. 118; Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. — М.: ЦентрЮрИнфоР, 2001. — С. 54-55; Ковалев М.И. Советское уголовное право. — С. 21.

См.: Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. — М.: Госюриздат, 1962. — С. 86-94;

Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 82-85.

циальные источники права оказывают влияние на субъектов, участвующих в процессе создания и реализации норм права, формируя у них перспективно либо ретроспективно представление о норме права, ее содержании. Указанная взаимосвязь непременно должна учитываться при анализе содержания норм права.

Норма права — это стандарт социально одобряемого поведения, который первоначально формируется, как правило, в рамках норм иных социальных регуляторов и, прежде всего, в различных источниках религиозных и моральных норм. Изменение этих "материнских" социальных норм, социальных источников права, влечет изменение и содержания "дочерних" правовых норм. Указанная взаимосвязь имеет большое значение для правового регулирования. Так, ученые отмечают, что в отдельных случаях суды приспосабливают закон к изменившимся обстоятельствам, не предусмотренным законодателем1. Но нередко изменившиеся социальные источники права делают невозможной реализацию отдельных норм права. А.В. Малько по этому поводу пишет: "Социальные интересы не только вызывают к жизни нормы права, но и "опровергают" некоторые из них"2.

Как известно, право имеет общее с другими социальными регуляторами родовое начало. Следовательно, источник права должен также иметь определенное социальное содержание, что предопределено его генетическими особенностями, ведь зачастую правовым предписаниям предшествуют уже сложившиеся в жизни иные социальные нормы 3. Подобное суждение актуально и для уголовного права4. Можно привести немало примеров, которые касаются закрепления в уголовном праве запретов, являвшихся ранее религиозными, моральными (например, запрет на кражу, дачу ложных свидетельских показаний, оскорбление, клевету и т.д.). Это объективно сложившаяся практика регулирования общественных отношений. С.С. Алексеев отмечает, что в процессе "расщеСм.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Международные отношения, 2003. — С. 88-90.

Малько А.В. Законные интересы советских граждан: Дис… канд. юрид. наук. — Саратов, 1985. — С. 27.

См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. — М., 1982. — С. 17-18.

См., напр.: Стромилова Н.П. Развитие норм об уголовной ответственности за убийство // История гос-ва и права. — 2002. — № 6. — С. 30, 34.

пления" мононорм запреты воплощаются в нормах морали, моральнорелигиозных нормах, оттуда они воздействуют на общественную жизнь и таким образом "воспринимаются правом". В связи с этим, по его мнению, при формировании и развитии права "ближайшим источником юридического регулирования" выступают мораль и религия1.

Право как явление культуры не может рассматриваться в отрыве от своих культурных основ. А.В. Бутаков обоснованно отмечает, что культурологический метод играет универсальную роль в системе методов социального нормирования, служит первоосновой существования и развития других аналогичных методов, обеспечивает социальный контроль над всем нормотворчеством. В случае, "когда… норма права по определенным параметрам не соответствует требованиям уже существующих культурных универсалий, метод превращается в некий "фильтр" на пути проникновения такой нормы в социальное пространство". При этом культурное пространство рассматривается им как основание для функционирования и репродукции каждого из видов человеческой деятельности, а значит, и соответствующего пространства, выступает как маточное пространство, нормы которого являются "тем воском, посредством которого создаются нормы различных видов человеческой деятельности"2. Таким образом, все виды человеческой деятельности, в том числе правотворчество, можно рассматривать как виды культурной деятельности человека. Сходные суждения высказывают и другие авторы3.

Явления, содержащие социальные нормы, рассматриваются как источники права также вследствие институциональных начал в социально-нормативном регулировании. Поскольку правовые нормы выступают разновидностью норм вообще, им присущи общие для всех норм свойства4. Необходимость институциональной трактовки права как социального нормативного регулятора уже См.: Алексеев С.С. Теория права. — С. 42.

Бутаков А.В. Нормативный структурализм и современное Российское государство: Методологическое исследование. — Омск: ОмГУ, 1996. — С. 18-19, 23.

См., напр.: Лукашева Е.А. Указ. соч. — С. 3.

См.: Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. — М.: Юрид. лит., 1981. — С. 62.

обосновывалась в научной литературе1. Если исходить из того, что право есть только вид социальных регуляторов, наряду с моралью, религией, политикой, иными социальными регуляторами, то необходимо констатировать, что право нельзя рассматривать в отрыве от данных регуляторов, поскольку они именно в своей системе совместно, а не по отдельности, реализуют свои функции. В данном случае право представляется как видовое понятие, а родовым является именно социальная нормативная система (существуют также понятия "система нормативного регулирования", "система нормативной культуры", "нормативная система культуры" и т.п.)2. В указанной системе правовые нормы активно взаимодействуют с иными социальными нормами3. В результате такого взаимодействия правовые и иные социальные нормы становятся тесно взаимосвязанными между собой, в том числе и по содержанию.

Содержание нормы права определяется не только правом, но и иными явлениями. Это вытекает из природы нормы права как разновидности норм вообще, имеющих стандартное (шаблонное) содержание4. В норме права как определенном шаблоне невозможно предусмотреть все заблаговременно5. Процесс правотворчества, который в основном осуществляется посредством восхождения от конкретного к абстрактному, не в состоянии охватить всего многообразия общественных отношений, поэтому затрагивает лишь наиболее существенные их черты6. Норма права в силу своей природы не может содержать абсолютно все признаки социально полезного поведения. Поэтому при применении правовая норма вступает во взаимодействие с иными социальными нормами, включающимися в См.: Алексеев С.С. Теория права. — С. 66-68.

Там же. — С. 68. См. также: Нижечек В.И. Советское право в системе нормативного регулирования социалистических общественных отношений. — Иркутск, 1973. — С. 123; Кравченко А.И.

Культурология. — М.: Академический Проект; Трикста, 2003. — С. 93, 108; Фролов С.С. Социология: Учебник. — М.: Гардарика, 1999. — С. 42.

См.: Лукашева Е.А. Указ. соч. — С. 70; Нижечек В.И. Указ. соч. — С. 98, 100; Сырых В.М. Теория государства и права. — М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2001. — С. 105.

См.: Фролов С.С. Указ. соч. — С. 42; Нижечек В.И. Указ. соч. — С. 74; Джери Д., Джерри Д.

Большой толковый социологический словарь. — М.: Вече-Аст, 1999. — Т. 1. — С. 493; История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. проф. В.С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2001. — С. 616- 617.

См.: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Указ. соч. — С. 207; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ.

соч. — С. 83; Ткешелиадзе Г.Т. Указ. соч. — С. 9.

См.: Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. — М.: Юрид. лит., 1986. — С. 94; Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 30; Першина И.В. Интерес в праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2002. — С. 29.

таком случае опосредованно в правовое регулирование. Такая практика существовала еще на заре цивилизации, когда с появлением права "источник права… играл роль своего рода моста, соединяющего традиционные нормы с потребностями развития общества"1. Подобный подход пока еще применяется законодателем, например, при регулировании уголовно-правовых отношений, посредством использования оценочных понятий в уголовном законодательстве, отсылающих нас часто к нормам иных социальных регуляторов, определяющим их содержание (например, понятия "особая жестокость" в п. "д" ч. 2 ст. 105 УК РФ, "аморальное поведение потерпевшего" в ч. 1 ст. 107 УК РФ и т.д.).

В рамках взаимодействия между правом и иными социальными регуляторами праву не всегда принадлежит ведущая роль. Неправовые социальные нормы имеют также большое значение. Далеко не везде право в системе социального регулирования занимает ведущую позицию. Например, в странах Дальнего Востока (Китай, Япония и др.) право вовсе играет незначительную роль, дополняя мораль и философскую доктрину2.

В науке существуют различные точки зрения на проблему классификации указанных социальных регуляторов3. В основном выделяются следующие виды социальных норм: 1) правовые; 2) моральные (нравственные); 3) обычаи; 4) нормы общественных организаций, корпоративные нормы; 5) религиозные нормы;

6) политические нормы4. Названные социальные нормы оказывают большое влияние на формирование и реализацию правовых норм.

Прежде всего, нормы права всегда были и остаются тесно связанными с религиозными нормами5. Религиозные тексты стали, по сути, одним из первых Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. — М.: БЕК, 1995. — С. 148.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. — С. 354-377.

См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. — С. 66-68; Карбонье Ж. Юридическая социология. — М.:

Прогресс, 1986. — С. 155; Нижечек В.И. Указ. соч. — С. 76-77; Алексеев С.С. Общая теория права:

В 2-х т. — Т. I. — С. 178-179; Сырых В.М. Теория государства и права. — С. 95; Головкин Р.Б.

Право в системе нормативного регулирования современного российского общества: Автореф.

дис…канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 1998. — С. 14.

Указанная классификация достаточно условна, поскольку в настоящем исследовании не ставилось цели определить систему социальных норм.

Данный процесс можно проследить на примере римского права, которое не только основывалось на религиозных нормах, но и активно их защищало. См. об этом, напр.: Жреческие коллегии в Раннем Риме: К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права. — М.: Наука, 2001. — С. 299-308; Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана. — М.: Зерцало, 1998. — С. 135-137.

письменных источников права1. Значение религиозных норм сейчас особенно заметно в религиозных правовых системах, в которых источниками права являются в основном религиозные источники2. Но велика роль указанных норм и в континентальной правовой семье, к которой принадлежит Россия. Право, в том числе уголовное, тесно связано с нормами христианской религии, а также ислама3. Нормы права "находят в религии нравственные опоры" 4. Именно такие "опоры" и должны рассматриваться как разновидность социальных источников права, которые, безусловно, оказывают на него различное влияние5. Нередко религиозные нормы используются при создании правовых, в том числе уголовно-правовых норм. Так, общеизвестно, что основные религии мира содержат запрет на совершение таких деяний, как убийство, кража, клевета, которые одновременно запрещены и в уголовном праве (например, ст.ст. 105, 129, 158 УК РФ).

Моральные нормы также находятся в тесной взаимосвязи с правовыми нормами. Так, в книге первой Дигест Юстиниана записано изречение римского юриста Ульпиана: "Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом"6. Большое значение морали в социальном регулировании и ее тесная связь с правом являются общепризнанными. Ученые справедливо отмечают, что право во многом обосновано именно моралью, данные социальные регуляторы имеют общие существенные признаки, определяемые единой сферой общественных отношений, единое функциональное назначение как регуляторы общественных отношений, единые структурные элементы, единую категорию справедливости и т.д. См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. — С. 213.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. — Т. I. — С. 115; Давид Р., Жоффре-Спинози К.

Указ. соч. — С. 308-317, 330-332.

См, напр.: Тер-Акопов А. Христианские начала и их развитие в российском праве // Российская юстиция. — 2001. — № 7. — С. 67; Мысловский Е. Религиозно-светские начала уголовноправовых норм // Российская юстиция. — 1997. — № 5. — С. 7-8; Он же. Религиозно-светские начала уголовно-правовых норм // Российская юстиция. — 1997. — № 4. — С. 10-12; Мисроков З.

Особенности формирования уголовно-правовой политики на Северном Кавказе // Законность. — 2002. — № 10. — С. 33-36.

Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. — С. 128.

См.: Тер-Акопов А. Указ. соч. — С. 67.

Дигесты Юстиниана. — М.: Статут, 2002. — С. 87.

См.: Алексеев С.С. Теория права. — С. 69-70; Лукашева Е.А. Указ. соч. — С. 119, 128; Фролов С.С. Указ. соч. — С. 47.

Право закрепляет, охраняет, защищает от нарушений моральные нормы, которые признаются и разделяются всем обществом или большей его частью1.

В результате правовые нормы становятся взаимоувязанными с охраняемыми моральными нормами. В связи с этим определенную часть норм права можно понимать и применять лишь с учетом соответствующих моральных норм (например, понятия действий, порочащих честь и достоинство человека, явного неуважения к общественному порядку), изменение моральных норм влечет изменение содержания норм права2.

Следует сказать, что моральные нормы имеют особое значение в контексте отечественной правовой системы, поскольку "нормы права и нормы нравственности в сознании русского народа недостаточно дифференцированы и живут в слитном состоянии"3.

Как известно, морали присуще изменяющееся содержание 4. Это позволяет говорить об определенной изменчивости и содержания нормы права, которое меняется под воздействием изменения содержания связанных с нею соответствующих моральных норм. Подобное изменение норм морали может повлиять на само существование правовых норм, которые могут устареть в случае их несоответствия новым представлениям о нравственности5.

Таким образом, социальные источники права тесно взаимосвязаны с нормами права, определяют их содержание в процессе создания и реализации.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Под источниками права необходимо понимать: 1) в широком смысле слова — факторы, которые оказывают влияние на формирование и реализацию норм права (социальные источники права); 2) в узком смысле слова — явления, в которых содержатся нормы права.

См.: Сырых В.М. Теория государства и права. — С. 105.

Там же. — С. 106.

Кистяковский Б.А. Указ. соч. — С. 370.

См.: Нижечек В.И. Указ. соч. — С. 276; История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. проф. В.С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2001. — С. 616-617.

См.: Ильин И.А. Теория права и государства. — М.: Зерцало, 2003. — С. 114.

Предложенная классификация источников права вполне может быть использована в уголовном праве, а потому далее требуется рассмотреть вопрос об источниках норм уголовного права.

Прежде чем перейти к исследованию вопроса об источниках современного уголовного права России, представляется необходимым кратко остановиться на основных этапах исторического пути развития системы источников отечественного уголовного права.

Первоначально уголовно-правовые отношения на Руси регулировались обычными нормами. Обычай долгое время являлся ведущим источником уголовного права. К моменту образования Киевской Руси в древнерусском обществе господствовало обычное уголовное право, которое выражалось в судебных решениях, обрядах, обычаях, пословицах и поговорках1.

С развитием русского государства в число источников уголовного права вошли различные нормативные акты (прежде всего, княжеские акты), а также судебные решения. Указанные источники права нашли свое отражение в таком историческом памятнике, как Русская правда2. Материалом для создания Русской правды также выступили обычаи и византийское право 3. Наиболее ранними письменными памятниками русского права являются договоры Руси с Византией (911, 944, 971 гг.), которые содержали нормы уголовного права4.

В средние века основными источниками русского уголовного права становятся нормативные правовые акты, в том числе княжеское законодательство, акты Боярской думы, Земских соборов, распоряжения приказов, акты церковноСм.: Кулыгин В.В. Указ. соч. — С. 15.

См.: Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. — М.: Проспект, 2000. — С. 4-27.

См., напр.: Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. — М.: Зерцало, 2003. — С. 13-14; Волков К.А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений: Автореф. дис…канд. юрид. наук. — Иркутск, 2002. — С. 13; Кулыгин В.В. Указ. соч. — С. 16; Исаев И.А. История государства и права России. — М.: Юристъ, 1994. — С. 14.

См.: Исаев И.А. Указ. соч. — С. 13; Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 19.

го права. Церковное уголовное право берет начало в X в. и находит свое выражение в церковных княжеских уставах, законодательных актах греческого церковного права1, позднее его источниками выступали Кормчая книга, Правосудье митрополичье, Стоглав и др. В этот исторический период появляются также такие памятники русского уголовного права, как Псковская и Новгородская судные грамоты, Судебник 1497 г., Судебник 1550 г., Соборное уложение 1649 г.3 Налицо преобладание нормативных правовых актов в системе источников уголовного права, которые все же остаются тесно связанными с судебной практикой, выступавшей одним из основных источников уголовного права вплоть до Уложения 1649 г. В XVII в. впервые в России появились военно-уголовные законы5. Это же время ознаменовалось уменьшением роли обычая в системе источников уголовного права, значение которого, по мнению Н.Д. Сергиевского, в России сохранялось до конца XVII в. Тем не менее Уголовное уложение 1903 г. все еще признавало обычай источником уголовного права в отношении инородцев6.

В.В. Кулыгин также считает, что обычай вытесняется из числа источников уголовного права начиная с реформ Петра I, когда "усиливается значение внедряемых сверху законодательных актов, скопированных с западноевропейских образцов"7.

В XVIII в. нормативный акт выходит на ведущие позиции в системе источников уголовного права8. В это время принимается Артикул воинский 1715 г.9, который рассматривается как первый отечественный военно-уголовный кодекс. Основными источниками русского уголовного права в XIX в. являлись См.: Курс советского уголовного права: (Часть Общая). — Л.: ЛГУ, 1970. — Т. 2. — С. 527; Суворов Н.С. Учебник церковного права. — М.: Зерцало, 2004. — С. 156-179, 250-259.

См.: Исаев И.А. Указ. соч. — С. 41, 50-52.

См.: Титов Ю.П. Указ. соч. — С. 27-36, 36-42, 43-50, 50-147.

См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. — С. 128-129; Фельдштейн Г.С. Указ. соч. — С. 14-16.

См.: Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право: Часть Общая: Пособие к лекциям. — Пг., 1915. — С. 27.

Там же. — С. 36.

Кулыгин В.В. Указ. соч. — С. 8.

См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. — С. 185.

См.: Титов Ю.П. Указ. соч. — С. 169-199.

Свод законов Российской империи 1833 г. (том XV), Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Отмеченная тенденция возрастания роли закона в системе источников уголовного права не привела к исчезновению иных элементов данной системы. Так, в середине XIX в. В. Спасович выделял, наряду с Уложением о наказаниях, такие источники уголовного права, как уголовные законы военно-сухопутного и морского ведомств, церковные законы, а также обычное право инородцев2.

Кроме того, существует мнение, что на тот момент в России источником уголовного права признавался судебный прецедент3.

В конце XIX в. — начале XX в. в русском уголовном праве начинает все больше утверждаться принцип "nullum crimen nulla poena sine lege"4. В 1903 г.

принимается Уголовное уложение, которое было основным, но также не единственным источником русского уголовного права. Например, Н.Д. Сергиевский в качестве источников уголовного права в этот период предлагал рассматривать:

1) уголовное законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., Уголовное уложение 1903 г., Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г., воинские уставы о наказаниях, карательные церковные законы, применяемые церковно-судебной властью, и т.д.); 2) обычай, т.е. юридическое правило, возникшее помимо законодательства и получившее, в силу вековой давности, значение обязательной нормы5. При этом Н.Д. Сергиевский различал два вида обычая как источника уголовного права: 1) народный обычай в тесном смысле, т.е. правило, вырабатываемое и устанавливаемое народом помимо писаного права; 2) судебный обычай, вырабатываемый судебными учреждениями, который является разъяснением закона и его пополнением в том объеме, в каком это допускается самим законом6.

См.: Российское законодательство X-XX веков. — М.: Юрид. лит., 1988. — Т. 6: Законодательство первой половины XIX века.— С. 174-309.

См.: Спасович В. Учебник уголовного права. — СПб., 1863. — Т. I. — Вып. 2. — С. 329-331.

См.: Волков К.А. Указ. соч. — С. 15.

См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. — С. 127.

См.: Сергиевский Н.Д. Указ. соч. — С. 19-36.

Там же. — С. 35-36.

Н.С. Таганцев, в отличие от Н.Д. Сергиевского, не склонен рассматривать судебную практику как источник уголовного права, но при этом и не абсолютизирует значения Уголовного уложения 1903 г., указывая наряду с ним такие источники уголовного права, как обычай, Уложение о наказаниях 1845 г., законы, устанавливающие уголовную ответственность за отдельные преступления, военно-уголовные законы1.

В 1917-1919 гг. в России источниками уголовного права выступали постановления Временного правительства, обращения к населению советского правительства, постановления съезда Советов, декреты, наказы местных Советов рабочих, крестьянских и солдатских депутатов, инструкции Наркомюста, судебная практика2. Не утрачивает в этот период своего значения и судебный прецедент. В 20-х гг. XX в. в России ученые считали его ведущей формой правотворчества3. Признание возможности применения социалистического правосознания после революции 1917 г., наряду с институтом аналогии в соответствии со ст. 10 УК РСФСР 1922 г., некоторые авторы рассматривают как санкционирование возможности применения судебного прецедента4.

Затем советская нормотворческая практика полностью переориентируется на нормативный правовой акт, который становится ведущим источником уголовного права. Первым систематизированным советским уголовным законом стали принятые Наркомюстом РСФСР Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г., которые были попыткой обобщения практики судов и трибуналов. Далее последовали УК РСФСР 1922 г.5, отдельные уголовные законы, в том числе Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г., Положение о воинских преступлениях 1924 г.6, УК РСФСР 1926 г.7, различные постановления ЦИК и СНК. Причем последние явСм.: Таганцев Н.С. Указ. соч. — С. 122-129, 168, 200-218.

См.: Курс уголовного права: Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — Т. 1: Учение о преступлении. — С. 23, 24; Исаев И.А. Указ. соч. — С. 270-272.

См.: Исаев И.А. Указ. соч. — С. 355.

См.: Волков К.А. Указ. соч. — С. 16.

См.: Собрание узаконений РСФСР. — 1919. — № 66. — Ст. 590; 1922. — № 15. — Ст. 153.

См.: Собрание законодательства СССР. — 1924. — № 23. — Ст. 201.

См.: Собрание узаконений РСФСР. — 1926. — № 80. — Ст. 600.

лялись подзаконными актами и вместе с тем часто содержали уголовноправовые нормы1.

Во время Великой Отечественной войны основным источником уголовного права становится законодательство военного времени, комплексно регулировавшее общественные отношения, в том числе и уголовно-правовые. Часто в одном акте содержались нормы трудового, административного, уголовного, гражданского и других отраслей права. Например, в постановлении Государственного Комитета Обороны от 19 октября 1941 г. "О введении осадного положения в г. Москве" ограничивалось уличное движение, регулировались вопросы охраны порядка в Москве, привлечения к уголовной ответственности нарушителей порядка, а также предусматривался расстрел на месте провокаторов, шпионов, прочих агентов врага, призывающих к нарушению порядка2. Можно привести и другие аналогичные примеры3.

Следующим этапом, уже в послевоенное время, явилось принятие Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., законов об уголовной ответственности за государственные преступления, об уголовной ответственности за воинские преступления, УК РСФСР 1960 г. 4 и Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Такая ориентация на нормативный акт полностью исключала возможность официального признания судебного прецедента одним из источников уголовного права. В то же время данная проблема актуализировалась наличием вопроса о правовой природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР 6.

См., напр.: Декрет СНК РСФСР от 12 января 1923 года "Об освобождении от уголовной ответственности граждан, уклонившихся от учета военнообязанных, но явившихся на общий переучет в 1923 году" // Собрание узаконений РСФСР. — 1923. — № 3. — Ст. 61.

См.: Хрестоматия по истории отечественного государства и права: Учебное пособие. — М.:

МГУ, 1994. — С 274.

См., напр.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 13 февраля 1942 года "О мобилизации на период военного времени трудоспособного городского населения для работы на производстве и строительстве" // Ведомости Верховного Совета СССР. — 1942. — № 6; постановление СНК СССР и ЦК ВКП (б) от 13 апреля 1942 года "О повышении для колхозников обязательного минимума трудодней" // Хрестоматия по истории отечественного государства и права: Учебное пособие. — С. 274-277.

См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР. — 1959. — № 1. — Ст.ст. 6, 8, 10; 1960. — № 40. — Ст. 591.

См.: Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. — 1991. — № 30. — Ст. 862.

См.: Волков К.А. Указ. соч. — С. 16.

Вопреки принципу "nullum crimen nulla poena sine lege", подзаконные акты в уголовном законодательстве СССР играли весьма значительную роль. Указы Президиума Верховного Совета СССР, хотя и носили подзаконный характер, являлись широко распространенными источниками уголовного права, осуществляя конкретизацию уголовного закона путем формулирования дополняющих его нормативных положений1.

Попытка законодательно определить круг источников уголовного права была предпринята в ст. 2 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., согласно которой круг актов уголовного законодательства ограничивался данными Основами, общесоюзными законами, устанавливающими ответственность за отдельные преступления, УК союзных республик. Однако эта попытка окончилась неудачей. Указы Президиума Верховного Совета СССР, содержащие нормы уголовного права, принимались и после принятия данных Основ уголовного законодательства, формально не предусматривавших наличия подобных нормативных актов2. Например, уголовно-правовые положения содержались в Указах Президиума Верховного Совета СССР от 4 марта 1965 г. "О наказании лиц, виновных в преступлениях против мира и человечности и военных преступлениях, независимо от времени совершения преступлений", от 10 августа 1979 г. "О порядке выполнения обязательств, вытекающих для СССР из Конвенции о передаче лиц, осужденных к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являются"3.

Ученые, рассматривая вопрос о перечне источников уголовного права, существовавших во время действия УК РСФСР 1960 г., в своих исследованиях также не ограничивались рамками указанной выше ст. 2 Основ уголовного законодательства. Так, В.П. Коняхин предлагал считать, помимо УК РСФСР См.: Галкин В.М. Соотношение норм уголовного права с нормами других отраслей права // Проблемы совершенствования советского законодательства. — М., 1977. — Труды 8. — С. 106; Исаев И.А. Указ. соч. — С. 400-412.

См.: Галкин В.М. Уголовное законодательство СССР и зарубежных социалистических стран: источники, структура, действие // Проблемы совершенствования советского законодательства. — М., 1983. — Труды 26. — С. 125-126.

См.: Ведомости Верховного Совета СССР. — 1965. — № 10. — Ст. 123; 1979. — № 33. — Ст. 540.

1960 г., источниками уголовного права: 1) указы Президиума Верховного Совета СССР; 2) УПК РСФСР и ИТК РСФСР; 3) руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР (РСФСР)1. И.И. Солодкин в состав советского уголовного законодательства того времени включал: 1) общесоюзные уголовные законы: а) Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.; б) Закон об уголовной ответственности за государственные преступления 1958 г.; в) Закон об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г.; г) отдельные общесоюзные уголовные законы, устанавливающие ответственность за иные преступления, посягающие на интересы СССР (в том числе отдельные указы Президиума Верховного Совета СССР); д) общесоюзные законы, содержащие, наряду с иными нормами, отдельные нормы уголовноправового характера; 2) уголовные законы отдельных союзных республик2.

При всей неоднозначности советской нормотворческой практики в сфере уголовного права следует констатировать, что в законодательстве того времени (ст. 2 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., ст. 2 УК РСФСР 1960 г.) допускалось наличие нескольких нормативных правовых актов, относящихся к источникам уголовного права.

Наконец, в 1996 г. был принят современный УК РФ, который является уникальным в своем роде нормативным правовым актом, претендующим на статус единственного источника уголовного права РФ.

По указанным выше причинам мы не можем, во-первых, согласиться с наличием традиции существования единственного источника уголовного права в России3, во-вторых, признать достаточно обоснованными попытки воплотить в жизнь эту идею, которая исторически не в полной мере соответствует потребностям уголовно-правового регулирования.

Далее рассмотрим вопрос относительно современных источников уголовного права России. Уголовное право есть отрасль права, состоящая из уголовноСм.: Коняхин В.П. Нормы Общей части УК РСФСР: содержание, виды, функции: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — М., 1985. — С. 7.

См.: Курс советского уголовного права: (Часть Общая). — Л.: ЛГУ, 1968. — Т. 1. — С. 53-54.

См. об этом: Новое уголовное право России: Общая часть: Учебное пособие. — М.: Зерцало, Теис, 1995. — С. 5, 16.

правовых норм1. Поэтому в диссертационном исследовании при указании на источники данной отрасли мы будем использовать понятия "источник уголовного права" и "источник норм уголовного права" как синонимы2.

В настоящее время государством точно определена требуемая форма выражения норм уголовного права — уголовный закон, что рассматривается, например, С.Л. Зивсом как одна из предпосылок законности. По его мнению, уголовно-правовые нормы должны облекаться только в форму закона 3, что, как нам представляется, не исключает возможности появления иных источников уголовного права, круг которых, в конечном счете, определяется исходя из потребностей общества, а не только лишь требований государства.

Следует выразить сомнения в обоснованности попытки ограничения круга источников уголовного права только уголовным законом, которая встречает поддержку среди ученых4. Сторонники данной точки зрения также полагают, что отдельные нормативные положения уголовно-правового характера, которые содержатся в законодательных актах, относящихся к другим отраслям права, в том числе в уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном законодательстве, включаются в уголовный закон. По их мнению, уголовный закон может содержать одну или несколько уголовно-правовых норм5.

Указанное выше суждение является небесспорным, поскольку при таком подходе в рамки уголовного законодательства безосновательно включаются нормативные акты различной отраслевой принадлежности, имеющие иной предмет регулирования, что противоречит понятию отрасли законодательства.

Кроме того, представляется неточным подход к понятию законодательства, при котором в него включаются как собственно нормативные правовые акты, так и См., напр.: Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — С. 23-24.

Термин "источник норм права" уже был предложен в науке. См. об этом: Зивс С.Л. Указ. соч. — С. 22.

Там же. — С. 17-18. См. также: Пикуров Н.И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права: Дис… д-ра юрид. наук. — Волгоград, 1998. — С. 10.

См., напр.: Курс уголовного права: Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — Т. 1: Учение о преступлении. — С. 80; Курс советского уголовного права. — М.: Наука, 1970. — Т. 1. — С. 156, 168-169.

См.: Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. — М., 1967. — С. 32- 33, 65; Курс советского уголовного права. — М.: Наука, 1970. — Т. 1. — С. 165.

отдельные их части1. В этом случае происходит подмена основного элемента отрасли законодательства, которым становится не нормативный правовой акт, а отдельное нормативное предписание, что не укладывается в понятие законодательства. У нас есть основания полагать, что уголовное законодательство имеет иной состав и не является единственным источником уголовного права.

Основным аргументом сторонников признания УК РФ единственным источником уголовного права служат положения ч. 1 ст. 1, ст. 3 УК РФ, согласно которым уголовное законодательство состоит только из УК РФ, определяющего преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия, включающего новые законы, предусматривающие уголовную ответственность. Вместе с тем мы предлагаем согласиться с мнением, что перечисленные нормы в большей степени направлены на своеобразное определение роли указанного законодательного акта, реализуемых им функций. Например, Н.С. Таганцев, обращаясь к ст. 1 Уголовного уложения, в соответствии с которой преступным может быть признано только деяние, запрещенное уголовным законом, отмечает, цитируя Объяснительную записку к Уголовному уложению, что подобное определение преследует цель устранить возможность "облагать наказаниями поступки хотя и сходные с какими-либо преступными деяниями, но прямо в законе не воспрещенные"2. Поэтому можно согласиться с тезисом, что категоричность уголовно-правовой формулировки принципа законности носит во многом функциональный, а не абсолютный характер 3. В отмеченных положениях УК РФ формулируется уголовно-правовая гарантия соблюдения прав и свобод человека и гражданина при установлении преступности и наказуемости деяний, которая заключается в воспрепятствовании нарушению данных прав и свобод путем принятия актов, не включающихся в УК РФ и ухудшающих положение лиц, совершивших общественно опасные деяния. Вместе с тем эта гарантия не исключает необходимости корректировки уголовного закона в целях улучшения положения названных лиц, развития норм УК РФ в других источниСм.: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. — С. 182.

Таганцев Н.С. Указ. соч. — С. 165-167.

См.: Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. — С. 43; Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 269.

ках уголовного права. В связи с этим можно согласиться с теми авторами, которые призывают "отказаться от ставшего догмой указания на УК как на единственный источник отрасли уголовного права"1.

В науке уже давно существует точка зрения о множественности источников уголовного права. Так, М.Д. Шаргородский предлагал различать источники уголовного права, содержащие нормы, которые не создают новые составы преступлений и потому не отличаются от источников иных отраслей права, и источники уголовного права, которые предусматривают новые составы преступлений и имеют специфические черты. По его мнению, источниками уголовного права следует также считать подзаконные акты высшего исполнительного органа государственной власти, которые: 1) устанавливают нормы в пределах бланкетных санкций, ранее определенных в уголовном законе; 2) содержат ссылки на уголовный закон2.

А.С. Шляпочников высказал мнение о том, что специальным источником уголовного права могут быть, кроме закона, иные акты органов государственной власти общенормативного характера, когда сам уголовный закон на них ссылается (например, Закон о преступлениях против военной службы)3.

В последнее время увеличивается число авторов, высказывающихся в пользу расширения перечня источников уголовного права 4. Так, по мнению Л.Л. Кругликова, к источникам уголовного законодательства, помимо УК РФ, относятся: 1) конституционные положения уголовно-правового характера;

2) уголовно-правовые положения международных договоров РФ, не требующих принятия внутригосударственных актов применения; 3) отдельные нормативные акты СССР, сохраняющие свое действие на территории России; 4) нормативные акты об уголовной ответственности за преступления против военной службы, которые рассчитаны на применение в военное время; 5) уголовные законы, утПудовочкин Ю.Е. Источники уголовного права Российской Федерации // Журнал российского права. — 2003. — № 5. — С. 64.

См.: Шаргородский М.Д. Указ. соч. — С. 125, 142.

См.: Шляпочников А.С. Указ. соч. — С. 20-21.

См., напр.: Коняхин В.П. Источники уголовно-правовых норм Общей части. — С. 39-43.

ратившие силу относительно деяний, совершенных в последующем, но распространяющиеся на деяния, совершенные в прошлом1.

Н.Ф. Кузнецова источниками уголовного права предлагает признать:

1) уголовное законодательство; 2) Конституцию РФ; 3) ратифицированные международные договоры в сфере уголовно-правовых отношений2.

Ю.Е. Пудовочкиным и С.С. Пирвагидовым выделяются следующие источники уголовного права: 1) Конституция РФ; 2) общепризнанные принципы и нормы международного права; 3) федеральные и федеральные конституционные законы РФ, в том числе УК РФ; 4) постановления Пленума Верховного Суда РФ3.

Кроме того, существует мнение, что к числу источников уголовного права, помимо УК РФ, необходимо относить судебный прецедент и правовой обычай4.