«Правовое обеспечение иностранного инвестирования в международном частном праве Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук ...»

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и др. и, как правило, в социально-экономическую инфраструктуру государствареципиента. Правовое регулирование формы иностранного инвестирования на межгосударственном уровне является более разработанным и не вызывает особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций, так как оно осуществляется путем сочетания национально-правого и международно-правового регулирования.

Частные инвестиции представляют собой инвестирование частными фирмами, компаниями или гражданами одной страны соответствующих субъектов другой страны. Исходя из используемых средств, инвестиционную деятельность можно разделить на инвестирование привлеченных средств и средств, полученных от инвестиционной деятельности (реинвестирование).

Реинвестирование — это капиталовложение в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ за счет доходов или прибыли иностранного инвестора (коммерческой организации с иностранными инвестициями), которые получены ими от иностранных инвестиций (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

По типу договорных отношений различаются инвестиции, в ходе которых заключаются учредительные договоры, сделки купли-продажи, совместной деятельности, займа, строительного подряда, лизинга, оказания услуг и др. По договору иностранный инвестор вправе, а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 7 Закона об иностранных инвестициях).

Немаловажным с точки зрения практической деятельности является выбор корпоративной (организационно-правовой) формы деятельности иностранного инвестора на территории РФ.

http://www.ALLDocs.ru 30.07. Предпринимательская деятельность предприятий с иностранными инвестициями на территории Российской Федерации может осуществляться в следующих организационно-правовых формах:

участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий;

создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным физическим и юридическим лицам, а также их дочерних предприятий и филиалов;

приобретение предприятий и их долей;

создание филиалов иностранных юридических лиц;

создание представительств иностранных юридических лиц.

Среди наиболее распространенных форм предпринимательской деятельности иностранных лиц выделяются дочерняя организация и зависимое общество. Они не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом об иностранных инвестициях РФ (п. Закона об иностранных инвестициях). Однако при осуществлении реинвестирования (п. 4 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях) иностранный инвестор и коммерческая организация с иностранными инвестициями, в которой иностранный инвестор владеет не менее чем процентами доли в уставном капитале, а также в некоторых других случаях, пользуются ими в полном объеме. П. 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях предусматривает для российской коммерческой организации приобретение статуса организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора и утрату этого статуса со дня его выхода (при наличии нескольких иностранных инвесторов — со дня выхода последнего из них). С этого дня указанная коммерческая организация также утрачивает правовую защиту, гарантии и льготы, установленные Законом об иностранных инвестициях. Из тех организационно-правовых форм по российскому законодательству, которые не обладают правами юридического лица, чаще всего используется представительство. Иностранный инвестор может осуществлять свою деятельность на территории РФ посредством создания филиала. Такой представительства, от имени создавшего его иностранного лица (головной организации) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер, и головная организация непосредственно несет имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности обязательствам (п. 3 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). Согласно п. 4 ст. 22 Закона об иностранных заниматься предпринимательской деятельностью на территории Российской Федерации со дня его аккредитации и до момента лишения его аккредитации. Правоспособность филиала не ограничивается представительскими функциями, а зависит от усмотрения юридического лица.

Филиал осуществляет все функции или часть функций создавшего его представляет и защищает интересы юридического лица (ср.: п. 1 и п. 2 ст.

55 ГК РФ). Вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации, является прямой иностранной инвестицией (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

Для сравнения представляется целесообразным обратиться к опыту ЕС.

Наиболее типичное средство переплетения капиталов стран ЕС – создание филиалов и дочерних компаний. Филиал как организационная форма деятельности прямых капиталовложений приобретает все большее значение с экономической точки зрения. Филиалы не обладают собственной правосубъектностью, на них распространяется правосубъектность материнской компании, даже если она расположена за границей. Они не являются юридическими лицами и прекращают свое существование вместе с материнской компанией. Следовательно, филиал не имеет самостоятельных правлений или представителя. Он носит фирменное наименование материнской компании и осуществляет деятельность от ее имени и за ее счет.

Его собственность представляет собой часть собственности материнской компании, с которой он не может заключать сделок и которая несет ответственность за его действия и отвечает по его обязательствам и долгам.

Порядок открытия филиалов иностранными компаниями в странах ЕС аналогичен порядку, существующему для местных фирм. Компаниям государств-членов не требуется специального разрешения для открытия филиала. Достаточно лишь занести конститутивные документы открываемых филиалов в торговый реестр по месту нахождения и выполнять его требования. Поскольку филиалы образуются иностранными компаниями, то возникает ряд проблем международного частного права. В первую очередь это проблема признания. По этой причине в последнее время предпочтение отдается созданию за рубежом дочерних компаний. Во всех странах ЕС под дочерними понимаются компании, обладающие самостоятельной правосубъектностью, но находящиеся в отношениях зависимости с материнской компанией. Дочерняя компания имеет независимые руководящие органы и обособленную собственность, которой и ограничивается ее ответственность. Она носит собственное фирменное наименование и может заключать сделки с материнской компанией.

Внедрение в экономику иностранных государств путем образования на их территории дочерних компаний не вызывает затруднений с признанием, поскольку зачастую дочерняя компания является юридическим лицом местного права.

Отношения зависимости служат основой для формирования различных хозяйственных объединений развитых стран, таких как картелей, консорциумов, трестов, концернов, которые не являются юридическими концентрации капиталов и на национальном, и на международном уровне. По экономической сути в международном плане они представляют собой интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу.

Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. По данному вопросу наблюдаются различные точки зрения в научной литературе.

По мнению Гущина В.В. и Овчинникова А.А., установить единый личный закон транснациональных корпораций возможно только при использовании теории контроля, то есть по личному закону головной компании. Однако данная теория закреплена в законодательстве далеко не всех государств.

Например, в Голландии, Польше, России, Белоруссии национальность юридического лица определяется по месту учреждения, в Германии, Франции, Бельгии, Испании – по месту оседлости, под которым понимается место нахождения штаб-квартиры (или административного центра).

В настоящее время в доктрине и практике широко применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права».

Такая концепция представляется наиболее функциональной, тем более что именно на международном уровне разработан Кодекс поведения ТНК. Вознесенская Н.Н. считает, что следует признать за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу – лицам другого государства, двух правовых статусов: первый общепринятый, Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право. М.: 2006. С. 147-148.

определяемый личным законом, и второй – инвестиционный статус, который определяется по капиталу и реальному контролю. Фархутдинов И.З. указывает на факт целесообразности применения теории контроля к исследуемым правоотношениям. Но при этом подчеркивает, что применение критерия контроля из-за возможности искусственного изменения «национальности» юридического лица таит в себе некоторые отрицательные последствия. В частности, данный метод позволяет расширить круг иностранных инвесторов, на которых распространяются условия зарубежного инвестирования, и, как следствие, увеличить объем правовой защиты этих субъектов международных инвестиционных отношений. Расширение круга субъектов, которым предоставляется особая защита, может привести к злоупотреблениям со стороны инвестора. Наиболее приемлемой представляется точка зрения Дорониной Н.Г., которая полагает, что категория национальности применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы. Для определения статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснять, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо.

Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории России в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М.: 2002. С.

71-72.

Фархутдинов И.З. Доступ иностранного инвестора в международном праве//В кн.

Правовые аспекты инвестиционных договоров. М.: 2012. С. 84.

критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию «иностранный инвестор». Наряду с рассмотренными выше правовыми формами усиливается роль слияний и учредительства формально независимыми компаниями совместных холдингов. Эти правовые формы в наибольшей степени отвечают интересам интернационализации и концентрации капитала на современном этапе. Они служат эффективным средством преодоления национальных правовых и налоговых барьеров, с которыми приходится сталкиваться международным концернам.

Проводя сравнение с российским законодательством, необходимо отметить, что представляется нецелесообразным заранее в законе определять и таким образом ограничивать круг возможных правовых форм организации предпринимательской деятельности, и тем более сводить все возможные варианты участия иностранного капитала только к одной форме, а именно предприятию с иностранными инвестициями. Ограничение права выбора предпринимателем правовой формы организации своей деятельности не отвечает условиям рыночной экономики и тормозит предпринимательскую инициативу.

Договорные формы инвестиционных отношений возникают в связи с участием иностранных инвесторов в инвестиционной деятельности государства. Иностранный инвестор вправе участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации на условиях и в порядке, установленных муниципального имущества (ст. 14 Закона об иностранных инвестициях).

Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М.: 2000. С.

12.

Договор об инвестиционном налоговом кредите между органом исполнительной власти и налогоплательщиком заключается на основании определенной инвестиционной деятельности последнего (ст. Налогового Кодекса). В некоторых случаях договорные формы между инвестором и государством регламентируются специальными законами.

Например, действует Закон о соглашениях о разделе продукции (далее Закон о СРП). Закон о СРП принят в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности. Им закрепляются правовые основы отношений, складывающихся в процессе российских и иностранных инвестиций в поиск, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции (далее — соглашение). П. 1 ст. 2 Закона о СРП предусматривает, что по такому договору Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется проводить указанные работы за свой счет и на свой риск. Соглашением определяются все необходимые условия по пользованию недр, включая условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами в соответствии с положениями Закона о СРП. В отличие от соглашений о разделе продукции концессионные договоры, которые регулируются Законом «О концессионных соглашениях» 2005 г., предполагают предоставление иностранным инвесторам на определенный срок прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов, а также предпринимательскую деятельность, связанную с использованием объектов, находящихся в государственной собственности.

В настоящее время на возможность предоставления концессий российским и иностранным инвесторам по итогам торгов (аукционов и конкурсов) в соответствии с законодательством РФ предусматривает ст. 11 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений.

Как показывает зарубежный опыт, наиболее распространенными видами государственных контрактов в сфере добычи полезных ископаемых являются договоры о концессиях, совместные предприятия и договоры оказания услуг (сервисный контракт). До 1970-х годов наиболее распространенной инвестиционной моделью для крупных инвестиций в развивающихся странах в сфере добычи полезных ископаемых была концессия. При этом речь идет о соглашении между принимающим государством и инвестором о том, что последний может реализовать инвестиционный проект согласно инвестиционному плану на определенной территории, в течение определенного периода и при условии уплаты принимающему государству определенного платежа, размер которого в большинстве случаев зависит от получаемого дохода. Для ранних сырьевых концессий была характерна долгосрочная передача иностранному инвестору права суверена на добычу полезных ископаемых на значительной части территории принимающего государства, которое могло осуществляться по усмотрению инвестора.

Современные концессионные соглашения также предусматривают реализацию конкретного инвестиционного проекта на определенной территории и в течение определенного периода при условии уплаты налога, однако передача прав суверена, как правило, не происходит.

После Второй мировой войны концессионная модель инвестирования была вытеснена совместными предприятиями. Типичными элементами подобного договора являются преамбула о намерениях, календарный план по созданию предприятия, далее следуют положения об общих расходах предприятия, о привлечении средств, возможные обязательства по дополнительным взносам и др. Особо выделяются условия, которые должны направленных на создание совместного предприятия.

Современные инвестиционные соглашения зачастую ограничиваются лишь договором оказания услуг. В такой инвестиционной модели государство договаривается с потенциальным инвестором о том, что последний за плату должен оказать все те услуги, о которых распорядился бы он сам в качестве независимого инвестора. Но проект при этом остается под контролем государства или государственного предприятия. Вопрос о государственных контрактах тесно связан с вопросом об иммунитете государств. Существуют концепции «расщепления иммунитета», «функционального иммунитета», применяемые промышленно развитыми государствами. Согласно этим концепциям, в тех случаях, когда государство вступает в имущественный, гражданско-правовой договор с иностранным физическим/юридическим лицом для осуществления функции суверенитета (строительство здания посольства, например), то на него по этому договору распространяются иммунитеты судебный, от предварительного В связи с вышесказанным интересны принятые в ряде государств внутренние законы по вопросам иммунитетов: Закон США об иммунитетах иностранных государств 1976 года, Закон Великобритании об иммунитете государства 1978 года и другие.

В Законе США указано (п. 1605/а/2), что иммунитет не будет признаваться, «когда основаниями для иска служат коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в Соединенных Штатах, или действие, совершенное за пределами Соединенных Штатов в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства вне Соединенных Штатов, если это действие имеет прямые последствия для Соединенных Штатов». Аналогичные законы также существуют в ряде других развитых стран.

Р. Хаусман. Инвестиционные договоры с иностранными инвесторами.//В кн.

Правовые аспекты инвестиционных договоров. М.: 2012. С. 27-30.

развивающихся государств исходила из того, что даже в экономическом обороте государство не отказывается от суверенитета и иммунитета и не лишается их. В условиях рыночной или переходной национальной экономики подобная концепция вряд ли будет содействовать притоку частных инвестиций. Не случайно, что в правовой и экономической политике государств, отрицавших концепцию «функционального иммунитета», наметились тенденции к принятию концепции «расщепления» иммунитета.

Говоря об инвестиционных соглашениях, следует отметить еще один инвестиционному соглашению. В этой связи следует отметить следующее.

Крупко С.И. отмечает, что в гражданско-правовых отношениях, возникающих из инвестиционного контракта между государством и иностранным инвестором, подлежит применению право, избранное сторонами. Оговорка о праве, применимом к инвестиционному контракту, не распространяется на процессуальные вопросы, вопросы юрисдикции и «национальности» инвестора.

Включение оговорки о применимом праве в инвестиционный контракт чаще всего предотвращает применение к инвестиционному контракту любого иного правопорядка, чем правопорядок принимающего государства.

Это обусловлено тем, что на основе инвестиционного контракта государство передает частному лицу права и функции, связанные с использованием объектов государственной собственности и с осуществлением видов деятельности, составляющих государственную монополию. Регулировать осуществление суверенных функций или прав могут только национальные нормы права принимающего государства. Данные вопросы не могут быть урегулированы путем применения норм другого государства или норм международного публичного права.

Иностранный инвестор стремится воспрепятствовать злоупотреблениям законодательной властью принимающего государства, чтобы последнее не могло юридически или фактически лишить заключенный инвестиционный контракт юридической силы. Для этого иностранный инвестор при заключении соглашения о выборе права старается получить в свою пользу изъятия из национального правопорядка принимающего государства, которые допустимы с учетом публичного порядка, императивных норм национального законодательства принимающего государства, а также компетенции и полномочий государственного органа, действующего от имени принимающего государства. Данной цели служит кумулятивная оговорка о применении наряду с национальным правом принимающего государства общепризнанных принципов и норм международного права.

В случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве применяется право, определенное на основании применимых коллизионных норм, или право, применение которого предписано процессуальными нормами.

Национальный суд применяет коллизионные нормы lex fori, международный коммерческий арбитраж коллизионные нормы, которые сочтет применимыми, или по своему усмотрению определяет применимое право, арбитраж МЦУИС – право принимающего государства – стороны в споре, включая его нормы коллизионного права и такие нормы международного права, которые могут быть применимы. Такую же позицию в западной доктрине занимает Р. Хаусман, который утверждает, что оговорка о применимом праве дает иностранному инвестору более существенную защиту от изменений законодательства принимающего государства.

С точки зрения инвестора, предпочтительно через оговорку о применимом праве согласовать применение права своего государства. Однако именно в государственных контрактах с государством-реципиентом или его предприятием такого рода оговорки не применяются на практике, так как Крупко С.И. Оговорка о праве, применимом к инвестиционному соглашению. //В кн. Правовые аспекты инвестиционных договоров. М.: 2012. С. 170-171.

государства, как правило, отказываются подчиниться праву другого государства.

Полная защита иностранного инвестора от изменений законов в государстве-реципиенте инвестиций может быть обеспечена лишь в том случае, если договор полностью изъят из сферы действия национального материального или коллизионного права страны-реципиента и подчинен с международному праву. Тогда национальное законодательство даже при последующих изменениях коллизионных норм не сможет повлиять на договор. В такой ситуации принято говорить, по мнению Р. Хаусмана, о «подлинной интернационализации» инвестиционного договора, с помощью которой государственные договоры в любом случае подчиняются непосредственно общим принципам права или международному праву. Р. Хаусман. Инвестиционные договоры с иностранными инвесторами.//В кн.

Правовые аспекты инвестиционных договоров. М.: 2012. С. 36, 38.

3.3.

законодательства в правовом регулировании иностранных инвестиций законодательства в правовом регулировании иностранных инвестиций является одним из самых сложных вопросов в юриспруденции.

Традиционное сопоставление двух названных правовых систем в отечественной юридической литературе выражается как «международное международных актах зачастую применяются понятия «национальное право», «национальное законодательство» или «внутреннее право».

Соотношение международного права и внутригосударственного права, понимаемого как международное частное право, в инвестиционных отношениях является одним из аспектов рассматриваемой глобальной проблемы. Вопрос осложняется тем, что в доктрине международного частного права существуют два подхода к пониманию нормативного состава этого права.

Школа цивилистов (Богуславский М.М., Брагинский М.И., Звеков В.П., Лебедев С.Н. Маковский А.Л., Розенберг М.Г., Садиков О.Н. и др.) коллизионные нормы, входящие обыкновенно в состав национального гражданского права и имеющие целью определение так называемого применимого права, то есть права того государства, в соответствии с нормами которого должны решаться конкретные правовые отношения, выходящие за рамки одной правовой системы; не определяемый строго круг фрагментарно выделяемых норм гражданского, семейного, трудового и других отраслей национального права, применимых к регулированию правоотношений с иностранным элементом, например, национальные нормы, регулирующие правовой режим иностранных инвесторов; нормы многих международных договоров, которые призваны регулировать частные правоотношения, выходящие за рамки одной правовой системы.

В доктрине (Левин Д.Б., Усенко Е.Т.) признается, что международные нормы не действуют для субъектов национальных правовых систем ex priorio vigore, трансформированными согласно Триппелю Ф., иначе рецепированными согласно Левину Д.Б. в том или ином национальном правопорядке либо посредством генеральной рецепции, либо посредством специальной рецепции. Таким образом, рецепированная международная норма, не теряя своего качества, становится одновременно и национальной.

Поскольку все три источника норм международного частного права национальными, внутрисистемными, то реально практически все международное частное право также внутринациональное.

Школа международников (Блищенко И.П., Галенская Л.Н., Грабарь В.Э., Кожевников Ф.И. и др.) исходит из того, что в состав международного частного права входят нормы только международноправовые, в основном договорные, а, следовательно, международное частное право есть одна из составных частей международного международные нормы международного частного права отличаются только по предмету регулирования (частноправовые отношения) от норм других отраслей международного публичного права. Кроме того, нормы других отраслей принципиально ничем не отличаются от международных норм международного частного права с точки зрения их действия в силу рецепции в национальных правопорядках различных стран (в частности, применения их органами и должностными лицами).

Многие международные конвенции в области международного экономического права, поскольку это международные договоры, имеющие предметом регулирования международные экономические отношения. Хотя нормы таких конвенций, будучи рецепированными, применяются и в качестве внутринациональных норм, но основа остается международной. Это проявляется в их связанности, автономности, они не происхождению международными.

К международному частному праву англо-американская доктрина относит только коллизионные нормы.

коллизионные нормы.

Для отечественной правовой науки изучение опыта других стран может представлять немалый интерес, поскольку сейчас в России в области доктрины международного частного права все больше и больше регулирования.

Интересный материал для сравнительно-правового исследования представляют собой господствующие доктрины коллизионного права в США и Англии, хотя бы потому, что в процессах становления и развития этой отрасли в указанных странах и России имеется много общего.

Конфликтное право в США изменялось в зависимости от требований национальной экономики, прошедшей в своем развитии различные этапы.

В России новые задачи международного частного права также объясняются современными требованиями экономического развития.

Соединенные Штаты Америки, как и Россия, являются федеративным государством, коллизионное право которого ориентировано на решение и международных, и внутри американских дел. Судебная практика, правовая доктрина в США и Великобритании направлены на защиту национального рынка и проведение американских государственных интересов в сфере международного предпринимательства. Для России такая ориентированность норм международного частного права и внешнеэкономической области также оказывается сегодня одной из самых приоритетных.

Для России специфика конфликтного права США представляет большой интерес. Преобразование отечественного международного экономических, политических и социальных условиях, чем это делали другие страны. Нецелесообразно прибегать к слепому копированию западного опыта, так как правовая система России имеет свои особенности, которые следует учитывать в процессе формирования законодательства и судебной практики. внутринациональное, коллизионное право того или иного государства.

публичного права от международного частного права является то, что его субъекты – это субъекты международного публичного права, а субъекты международного частного права – это субъекты национальных систем права. Кроме того, международное публичное право применяется для международные частно-правовые отношения регулируются тем или иным частным, национальным применимым правом, в том числе включая нормы тех или иных международных договоров, рецепированные в национальные правовые системы.

В доктрине исторически сложились два концептуальных подхода к соотношению внутреннего и международного права. Сторонники дуалистической концепции отстаивают точку зрения, согласно которой существуют две самостоятельные, параллельно существующие правовые системы. В связи с этим, известный итальянский профессор Д. Анцилотти http://www.Rosdiplom.ru 30.07. не допускает какой бы то ни было надгосударственной власти вопреки нормообразованию государств на основе их соглашений. Иное означало бы конец международного права и замену его внутригосударственным правом другого государства. Другой подход подразумевает теорию примата внутреннего права над Признание приоритета внутреннего права преобладало в доктрине и суверенитета в условиях противостояния двух общественных систем. С конца 80-х годов стала все более отчетливой тенденция «связанности»

государства его международным обязательствам.

Устойчивое признание параллельности развития внутреннего и международного права всегда сочеталось с оценками их взаимного влияния, которое объяснялось такими обстоятельствами, как объективные условия и факторы (конфликты, войны, мир, экономический рост и т.д.), государственно-правовые перемены в отдельных странах (революции, перевороты, новые политические курсы, конституции и т.д.), взаимное влияние международно-правовых массивов и их потоков применительно к разным странам (деструкции, овалы правовых состояний и институтов).

Все это сделало неизбежным постепенное развитие коллизионных норм и процедур, используемых для разрешения споров между государствами и преодоления разногласий в рамках международных формирования нового коллизионного права. В настоящее время в доктрине появилась точка зрения, согласно которой в условиях глобализации концепция объективных границ международного права должна отойти в прошлое. Сегодня оно создает Анцилотти Д. Курс международного права. Том первый «Введение – общая теория». М.: 1961. С. 7-9.

См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М.: 2000.

права и обязательства не только для государств, но и для физических и юридических лиц, имеет прямое действие во внутригосударственной сфере. На самом деле внутригосударственная правовая система воспринимает не международное право как особую систему, а лишь содержание его норм. В результате соответствующие нормы международного права сохраняют свой статус, не претерпевая каких-либо изменений. В соответствии с ними создаются нормы внутреннего права. В этом и состоит суть процесса инкорпорации международного права во внутригосударственное.

Каналы влияния международного права на внутригосударственное достаточно многочисленны. Данная проблема подробно анализировалась Тихомировым Ю.А.

Во-первых, возникает новая правовая взаимозависимость государств, когда они добровольно берут на себя международные обязательства и даже передают осуществление части своих суверенных прав (ст. Конституции РФ). Взамен государства приобретают новые возможности коллективного и согласованного решения публичных дел, использования для этого международных институтов, охраны своих интересов.

Во-вторых, бесспорно политико-правовое влияние, общая нормативная ориентация, когда международная норма как бы обозначает предметы национально-правового регулирования ввиду их общей значимости.

В-третьих, наблюдается очевидное влияние идей, принципов и структур международного права на процессы развития и реформирования отраслей внутригосударственного права.

В-четвертых, происходит процесс имплементации международных норм в национальные нормы.

См.: Марочкин С.Ю. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации//Российский журнал международного права. № 2. 1997.

толкования и как юридический аргумент в правоприменительной деятельности.

деятельности законодательных, исполнительных и судебных органов.

В-седьмых, среди международных структур все больший удельный вес приобретают межгосударственные объединения. А это – более высокая степень государственно-правовой интеграции. Для нее характерны общие историко-социальные судьбы государств, географическая близость, отражение в структуре системы национально-государственных институтов и их жесткое взаимодействие, строгая «связанность»

межгосударственных объединений, наличие специальных процедур разрешения споров между государствами-членами. Объединения такого рода признаны конституциями ряда государств, в том числе в ст. Конституции РФ. В ст. 23 24 Основного Закона Германии подробно урегулированы вопросы участия страны в развитии Европейского Союза.

объединении. Проблема инкорпорации гораздо сложнее, поскольку наряду с тенденцией интернационализации или гомогенизации национального права наблюдается другая тенденция – к гетерогенизации права государств. По мере того, как международное право все серьезней затрагивает внутренне право, его применение все сильнее сталкивается с различиями правовой культуры и правового сознания. Профессор Университета в Торонто Кноп К. отмечает, что внутригосударственное толкование международного права не является всюду одинаковым. В международного права// Журнал российского права. № 11. 2002.

идеале мы имеем дело не с чем-то целиком международным, ни целиком национальным, а с гибридом, выражающим отношения между ними. Данный факт представляется закономерным, поскольку в противном случае имплементация международных норм на национальном уровне была бы невозможной. Проблема состоит в том, чтобы расхождения национальных систем не выходили за определенные границы, оставались в рамках исторически достигнутого и международно приемлемого уровня. имплементация в национальной правовой системе представляют собой сложный процесс. В целом этапы имплементации можно разграничить следующим образом:

Во-первых, реально происходит выбор из всего массива норм и экономическим в большинстве случаев отдается предпочтение нормам, которые связывают ее с разными государствами и межгосударственными объединениями.

национальными. Несовпадение понятий и терминов обостряет проблему их содержательности и точности перевода.

В-третьих, имплементация международных норм связана с такой процедурой, как ратификация, имеющей смысл международно-правовой и конституционной процедур. Они закреплены в Конституции РФ и Законе о международных договорах.

Knop K. Here and there: International Law in Domestic Courts//New York University Journal of International Law and Politics. 2000. No. 2. P. 506, 524.

См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации// Журнал российского права. № 3. 2002.

В-четвертых, международные нормы, требующие принятия, изменения или отмены национальных норм, оказывают весьма сильное влияние.

В-пятых, в межгосударственных объединениях проводится более систематическая и разветвленная работа ввиду активного взаимодействия таких институтов и взаимосвязанности их правовых актов.

В-шестых, коллизии норм международного и внутреннего права порождают механизм их преодоления. Помимо переговоров и согласительных процедур, предусмотренных в договорах, действуют специальные примирительные, третейские и коллизионные структуры, например, в рамках ВТО. Накоплен большой опыт функционирования Международного суда ООН, Экономического суда СНГ и других судебных инстанций, хотя сохраняют остроту проблемы их юрисдикций, процедур принятия и исполнения судебных решений.

Механизм реализации международных договоров представляет собой совокупность органов государственной власти (как федеральных, так и субъектов РФ), органов местного самоуправления, в необходимых случаях учреждений и организаций, которые участвуют в реализации международных договоров, а также нормативно-правовых актов органов власти по вопросам, входящим в их компетенцию, направленных на выполнение международных договоров.

Проводя сравнительный анализ с правом России, необходимо отметить, что зарубежное конституционное право в основном одинаково оценивает соотношение внутригосударственного и международного права. Так, статья 24 Конституции ФРГ устанавливает, что федерация может законодательным путем передавать верховную власть межгосударственным установлениям. Общие нормы международного права являются составной частью права федерации, имеют преимущества перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей (статья 25). Ранее в статье 67 Конституции Земли Гессен как государства было закреплено: нормы международного права являются составной частью земельного права и не требуется их специального преобразования в право земли.

В главе третьей «О международных договорах» Конституции Испании говорится о том, что органический закон может разрешать заключение договоров, предоставляющих право для участия в международных организациях. Оговорены и виды договоров, для заключения которых требуется разрешение парламента. Законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее законодательства.

Статья 80 Конституции Италии предусматривает: палаты в законодательном порядке ратифицируют международные договоры политического, финансового характера, а также влекущие изменения законов.

Во Франции ратификация и одобрение заключенных международных договоров происходят только на основании законов. После этого договоры и соглашения имеют силу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования при условии применения каждого договора, соглашения другой стороной (статьи 53, 55 Конституции Франции).

Важно отметить, что именно публичное право выступает «тем самым», где «встречаются» принципы, институты и нормы национального и международного права. Это достигается установлением механизма, позволяющего сопоставлять и соотносить, согласованно принимать и применять нормы двух правовых систем. Их отраслевое членение способствует такому сближению, поскольку около десяти отраслей международного права вплотную «приближены» к крупным отраслям национального права.

В этих целях механизм соотношения включает в себя следующие элементы:

а) признание приоритета международного права для национального права;

б) выработку механизма участия в создании международно-правовых норм, их ратификации и включения в правовую систему;

в) введение процедур разрешения юридических коллизий между нормами международного и национального права;

г) признание юридической силы международных обязательств и ответственности государств за их выполнение;

д) использование международных принципов, норм, понятий и терминов в национальном праве (например, о праве народов на самоопределение, о местном самоуправлении). Федерации» международные договоры РФ заключаются на трех уровнях:

от имени РФ (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти (договоры межведомственного характера).

Реализация международного договора является важнейшей стадией всего договорного процесса. Посредством выполнения международных договоров государство развивает законодательство, обогащает его новым содержанием, приводит в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права, создает условия для построения законодательство государства является важным проводником международно-правовых норм во внутригосударственные отношения.

Развитие российского законодательства не может быть реализовано в полной мере без учета международно-правовых норм, поскольку в внутригосударственные правовые системы тесно взаимосвязаны.

Из обширной группы международных договоров РФ в области иностранного инвестирования следует выделить многосторонние Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. М.: 1995. С. 307.

международные договоры, заключенные как на универсальном, так и на региональном уровне. Они представляют особую важность в связи с решением задачи инновационного развития экономики страны. Особо следует выделить многосторонние соглашения и конвенции, которые обеспечивают равные условия конкуренции на мировых товарных рынках соблюдения требований открытости и прозрачности в экономических отношениях, что является непременным условием привлечения инвестиций.

Исследуемые многосторонние и двусторонние соглашения заключены между субъектами международного публичного права и носят публичноправовой характер. В то же время Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в РФ", Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» и другие аналогичные законодательные акты являются внутригосударственными и поэтому регулируют инвестиционные отношения немежгосударственного характера.

Следовательно, правовое регулирование иностранных частных инвестиций осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. К этим отношениям применяется широкий круг правовых средств как национально-правового, так и международно-правового регулирования, то есть нормы двух систем права: национального и международного. Причем данные нормы находятся в постоянной взаимозависимости, дополняют и развивают друг друга". Богатырев А.Г. О регулировании инвестиционных отношений в национальном и международном праве // Советское государство и право. № 3. 1992. С. 103.

Внутригосударственное и международное право в исследуемой сфере регулирования, будучи автономными по отношению друг к другу системами, активно взаимодействуют, вплоть до проникновения международно-правовых норм в сферу внутригосударственных отношений.

Конституция Российской Федерации включила общепризнанные принципы и нормы международного права в национальную правовую систему. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Основного закона страны международные договоры Российской Федерации являются составной международного договора Российской Федерации по отношению к федеральному закону. Участие России в ВТО предполагает наличие основных преимуществ, которые заключаются в следовании курсу рыночной экономики. Эти преимущества проявляются и в вопросах привлечения иностранных инвестиций. Речь идет не о льготах и субсидиях, а о стабильности режима экономической деятельности и прогнозируемости действий органов государства по управлению экономикой. Все эти преимущества дадут положительный эффект, если страна будет следовать принципам рыночной экономики. Ориентация ВТО на рыночные механизмы управления мировой экономикой предполагает, что в государствахчленах ВТО действуют те же принципы регулирования рыночных отношений, что и на мировых рынках товаров и услуг.

Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве.// http://www. eurasialegal.info 30.07. Помимо соглашений ВТО, регулирующих инвестиции (ГАТС, ТРИПС и ТРИМС), большое влияние на движение капитала оказывает международное законодательство, созданное Международным банком реконструкции и развития (МБРР). Речь идет о созданной МБРР системе взаимосвязанных договоров, которая позволила по-новому подойти к решению вопроса о защите иностранных инвестиций: двусторонние соглашения о защите инвестиций создают для государств, участвующих в инвестиционных спорах, обязательства подчиниться юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД). Кроме того, действует Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г. Россия не участвует в данной Конвенции, что является своего рода препятствием на пути участия страны в международном экономическом сотрудничестве. Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций предусматривает гарантии выплаты инвестору компенсаций в случае наступления политических рисков (например, экспроприация иностранной собственности). В указанных документах МБРР определены все особенности инвестиционных отношений, которые отражает и российское законодательство.

Большое значение в развитии иностранного инвестирования в рамках международного бизнеса играют документы, создаваемые по соглашению между государствами, содержащие общие положения гражданского международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) и Принципы европейского договорного права (Принципы Ландо), в которых отражены общие тенденции развития гражданского права в различных государствах. Имплементация указанных принципов регулирования в национальное законодательство обеспечивает гармонизацию национально-правового регулирования в различных сферах деятельности. Развитие унификации права в этом направлении можно сравнить только с принятием общих норм регулирования в гражданском законодательстве. Совершенствование гражданского законодательства происходит в первую очередь в части, касающихся общих положений ГК РФ. По такому же пути идет совершенствование гражданского законодательства в европейских странах.

Применительно к инвестиционным отношениям с целью реализации идеи, предложенной Председателем Правительства РФ Д.А. Медведевым предполагается принять ряд специальных законов в развитие общих положений ГК РФ, среди которых закон о клиринге и закон о бирже как о регулируемом рынке (организаторе торгов). На сегодняшний день актуальным остается вопрос о принятии федерального закона о реализации международных обязательств РФ либо о внесении дополнений в действующий закон «О международных договорах Российской Федерации». Нормы, посвященные реализации международных договоров, находятся в различных нормативно-правовых актах, ряд вопросов разрешается в практике государственных органов и современные условия диктуют необходимость верных подходов к выполнению международных договоров и их законодательное отражение.

В настоящее время в научной литературе высказывается мнение, а оно не лишено оснований, о возможности слияния национального права с американским компаративистом К.Осакве. См.: Доронина Н.Г. Инвестиционное законодательство и модернизация экономики//Журнал российского права. № 1. 2011.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и особенная части. М.:

2002. С. 50.

Грань между международным правом и внутренним правом не стирается, поскольку это привело бы к нарушению их нормального функционирования. У каждой из этих правовых систем своя природа, своя сфера действия, свой объект регулирования и свой механизм действия. Происходит углубление взаимодействия двух правовых систем, а не стирание границ между ними. Это подтверждается и опытом наиболее развитой интеграции в рамках Европейского Союза.

Глобализация активно изучается экономистами, политологами, социологами, философами. Они констатируют серьезные изменения в обществе и государстве, происходящие в процессе глобализации.

Юристы также проявляют интерес к изучению влияния глобализации на государство и право. Данные вопросы имеют серьезное значение, поскольку влияние глобализации на государство и право возрастает, отражается на характере и функциях государства и права, как внутреннего, так и международного, не говоря уже об их взаимодействии.

Взаимозависимость имеет национальный и интернациональный аспекты.

Национальный аспект выражается в том, что вступление в отношения взаимозависимости диктуется необходимостью удовлетворения внутренних потребностей государства в зарубежном сырье, технике, медикаментах и т.д. Важные элементы национальной социальноэкономической системы вышли за пределы государственных границ.

Эффективное управление ими требует сотрудничества с другими государствами и соответствующего взаимодействия международного и внутреннего права.

Интернациональный аспект заключается в том, что государство вступает в отношения взаимозависимости в результате необходимости обеспечения общих интересов, с которыми связаны национальные интересы, например, интересы экономического развития.

Интернациональный аспект достаточно новое явление. И только недавно человечество достигло уровня цивилизации, позволяющего осознать единство национальных и общечеловеческих интересов.

Одной из тенденций развития внутреннего права государств в ХХI веке является его интернационализация, ставшая следствием процесса взаимозависимости государств, необходимость международного необходимость совместимости и должного взаимодействия социальноэкономических и политико-правовых систем. Вопрос решается в процессе обеспечения единства международного сообщества государства должны подчиняться установленному ими правопорядку, который является социально и политически необходимым. Это касается деятельности не только международной, но и внутригосударственной в той мере, в которой она затрагивает международные отношения. Обеспечение подобного положения требует признания приоритета международного права как во внешней, так и во внутренней политике. 160 Данный факт породил тенденцию к конституционализации международного права. Все международному праву и признанные обеспечить его реализацию. Более того, многие из них устанавливают приоритет международно-правовых норм.161 В этой связи уже упоминалась Конституция РФ.

международных норм инкорпорируется внутренним правом и там обретает свое полное значение. Внутригосударственный правовой Карташкин В.А. Права человека в международном и внутригосударственном праве.

М.: 1995. С. 131-132.

См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации//Журнал российского права. № 3. 2002.

механизм выдвигается на первый план в повседневном осуществлении международного права.162 Обеспечение международного правопорядка перестало быть задачей только международного права. Это и стало задачей национальных правовых систем.

Эти процессы значительно различаются в различных государствах по темпам развития. Наибольший прогресс достигнут в странах ЕС, по опыту которого можно судить о глобальных перспективах.

См.: Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень. 1998.

Глава 4. Правовые гарантии иностранных инвестиций в Российской Федерации 4.1. Некоммерческие риски иностранных инвесторов на российском рынке и правовые механизмы их нивелирования Говоря об общей постановке задачи инновационного взаимодействия России с иностранными инвесторами, необходимо подчеркнуть, что эти связи будут крепкими, если будут основываться на взаимной выгоде партнеров. Еще лучше, если такое сотрудничество будет жизненно необходимым для иностранных инвесторов. Говоря иначе, следует стремиться к тому, чтобы Россия восстановила свои позиции в мировой науке и технике и стала для зарубежной стороны столь же незаменимой в научно-исследовательских и опытно-конструкторских работах (НИОКР), какой она сейчас является в качестве поставщика сырья.

Существует целый ряд факторов, объясняющих, почему Россия до сих пор не вошла в число мировых лидеров инноваций. За 20 лет, прошедших с начала реформ, в стране так и не сформирована благоприятная правовая среда для бизнеса. Более того, в ряде сфер, которые определяют стабильность и эффективность базовых институтов рыночной экономики, ситуация сегодня хуже, чем пять лет назад.

Отсутствие достаточных правовых гарантий защиты собственности по-прежнему настораживает инвесторов. Одной из проблем является тот факт, что в России отсутствует эффективный механизм защиты от произвола чиновников, в частности, досудебного обжалования действий и бездействий представителей власти. В качестве возможного решения данной проблемы Минэкономразвития в настоящее время рассматривает создание независимой инстанции, в которой по упрощенной процедуре будут рассматриваться жалобы на действия чиновников163.

Особого внимания требует ситуация с защитой прав интеллектуальной собственности. Широкое распространение пиратства больше других факторов указывает на серьезные препятствия для создания в РФ институциональной среды, способной стимулировать инновации.

Особую обеспокоенность вызывает масса сложностей с уплатой налогов, а именно:

1. Неопределенность налогового законодательства Большое число внутренних противоречий и неточностей налогового законодательства приводят к существенным рискам при исчислении и уплате налогов, предоставляя возможность различных трактовок тех или иных положений Налогового кодекса. В частности, это касается организаций", а именно норм, связанных с определением доходов и расходов, а также амортизацией имущества. Это ведет к тому, что многие налоговые правонарушения совершаются по неосторожности, из-за несовершенства законодательства, иногда даже техническая ошибка может привести к уклонению от уплаты налогов в особо крупном размере.

2. Приоритет фискальной функции налоговых органов В настоящее время усилия налоговых органов направлены, прежде всего на то, чтобы наполнить бюджет, зачастую злоупотребляя при этом эффективные способы защиты налогоплательщиков от неправомерных претензий со стороны налоговых органов, нет определенности в вопросе разграничения правомерного налогового планирования и уклонения от Гущин В.В., Овчинников А. А. Инвестиционное право. М.: 2009. С. 624.

уплаты налогов. Так, в сложившейся ситуации практически невозможно получить возмещение НДС без обращения в суд. 3. "Налоговый терроризм" Проблемой является также выборочность применения контрольных мероприятий и возможность их использования как инструмент давления на бизнес. Ситуация, когда за использование способов минимизации налогов руководству компании грозит уголовное преследование, а за непредставление налоговым органам документов - арест банковских счетов, не может не отпугивать инвесторов.

4. Величина налоговой нагрузки В России в качестве налогов уплачивается около 50 - 55% от доходов существенными и необоснованными издержками бизнеса, связанными с несоизмеримо выше номинального.

Административные риски связаны с возможным вмешательством государственных органов в реализацию инвестиционного проекта и в большинстве случаев являются следствием несоблюдения требований административного законодательства. В определенных случаях для совершения тех или иных действий и сделок требуется получение согласия или уведомление государственных органов. Невыполнение данных требований влечет применение различного рода санкций, а также может привести к признанию совершенной сделки недействительной.

1. Антимонопольное законодательство 26 октября 2006 года вступил в силу Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который объединил в себе нормы двух ранее действовавших законов - ФЗ от 23 июня 1999 г. N 117ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" и Закона РСФСР Гущин В.В., Овчинников А. А. Инвестиционное право. М.: 2009. С. 624.

от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы осуществляет Федеральная антимонопольная служба России (ФАС).

В соответствии с главой 7 нового Закона ФАС России осуществляет контроль за экономической концентрацией на товарных рынках путем выдачи предварительного согласия на совершение следующих действий и сделок: 1) слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния таких коммерческих организаций), превышает три миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает шесть миллиардов рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр;

2) присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) к иной коммерческой Гущин В.В., Овчинников А. А. Инвестиционное право. М.: 2009. С. 624.

Воропаев А.В. Особенности правового регулирования иностранных инвестиций в России // Право и политика. № 3. 2006.

организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает три миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает шесть миллиардов рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр;

3) слияние финансовых организаций или присоединение одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при слиянии или присоединении кредитных организаций такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации);

4) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом (за исключением денежных средств) другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации) или создаваемая коммерческая организация приобретает акции (доли) и (или) имущество другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации) на основании передаточного акта или разделительного баланса и в отношении данных акций (долей) и (или) имущества (за исключением денежных средств) приобретает права, предусмотренные статьей 28 настоящего Федерального закона, и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество (за исключением денежных средств) которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает семь миллиардов рублей, либо суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей, либо если организация, акции (доли) и (или) имущество (за исключением денежных средств) которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр;

5) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации, создаваемая коммерческая организация приобретает в предусмотренные статьей 29 настоящего Федерального закона, и стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) имущества кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Кроме того, антимонопольный орган необходимо уведомлять об осуществлении следующих действий: 1) о слиянии и присоединении коммерческих организаций (за исключением слияния финансовых организаций), если их суммарная стоимость активов по последним балансам или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 200 миллионов рублей;

2) о слиянии и присоединении финансовых организаций, если стоимость их активов по последнему балансу не превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

Воропаев А.В. Особенности правового регулирования иностранных инвестиций в России // Право и политика. № 3. 2006.

3) о приобретении акций (долей), прав и (или) имущества (за исключением акций (долей) и (или) активов финансовых организаций), об осуществлении сделок, иных действий, указанных в ФЗ "О защите конкуренции", если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, иных действий, превышает 200 миллионов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, акции (доли) и (или) имущество которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает 30 миллионов рублей либо если одно из таких лиц включено в реестр.

Уведомление должно быть сделано не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления указанных действий и сделок.

Закон "О защите конкуренции" устанавливает перечень документов, предоставляемых в антимонопольный орган для получения предварительного согласия, и подробно описывает процедуру и сроки выдачи такого согласия.

Несоблюдение требований о получении предварительного согласия либо уведомлении антимонопольного органа могут повлечь ликвидацию либо реорганизацию созданной организации, либо признание сделки недействительной по иску ФАС, если такие сделки либо иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Кроме того, непредставление ходатайств и уведомлений влечет административную ответственность юридических лиц по статье 19. КоАП РФ в виде штрафа в размере от 100000 до 500000 рублей.

2. Законодательство о рынке ценных бумаг иностранные инвесторы называют прежде всего завышенные требования ограничивающие возможность присутствия на рынке филиалов иностранных компаний, а также дополнительные барьеры в виде системы финансовых консультантов и аттестации специалистов, налагающие на инвесторов дополнительное бремя финансовых расходов.

В сфере финансовых рынков органом, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, а также контролю и надзору в данной сфере (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности) является Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России). Основными функциями ФСФР являются:

- регулирование выпуска и обращения эмиссионных ценных бумаг, в том числе осуществление государственной регистрации выпусков ценных бумаг и отчетов об итогах выпуска ценных бумаг, а также регистрации проспектов ценных бумаг;

- контроль и надзор в отношении эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг и их саморегулируемых организаций, акционерных инвестиционных фондов, управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и их саморегулируемых организаций, специализированных депозитариев акционерных управляющих ипотечным покрытием, специализированных депозитариев ипотечного покрытия, негосударственных пенсионных фондов, Пенсионного фонда Российской Федерации, государственной управляющей компании, а также в отношении товарных бирж;

Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: 2007. С. 432.

- обеспечение раскрытия информации на рынке ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Также необходимо помнить, что при приобретении нерезидентом акций российских эмитентов, на долю участия нерезидентов в уставном капитале которых законодательством установлены ограничения, необходимо уведомить ФСФР России о совершенной сделке в течение дней с даты внесения приходной записи по счету приобретателя.

Ответственность за нарушение законодательства о рынке ценных бумаг предусмотрена статьями 15.17 - 15.24 КоАП РФ в виде штрафа от 10000 до 50000 рублей в зависимости от вида правонарушения. Валютное регулирование Валютное регулирование в России осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" в целях реализации единой государственной валютной политики, а также устойчивости валюты Российской Федерации и стабильности внутреннего валютного рынка сотрудничества.

Органами валютного регулирования согласно статье 5 указанного Правительство Российской Федерации. Названные органы валютного регулирования в пределах своей компетенции издают акты, обязательные для резидентов и нерезидентов.

осуществляются без ограничений, за исключением операций куплипродажи иностранной валюты и чеков, которые могут производиться только через уполномоченные банки. В отношении данных операций Гущин В.В., Овчинников А. А. Инвестиционное право. М.: 2009. С. 624.

ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации.

Указанные ограничения носят недискриминационный характер и отменяются органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление. Так, в настоящее время отменены действовавшие ранее ограничения в виде требования об обязательном резервировании при осуществлении валютных операций и использовании специальных счетов. Валютными операциями являются:

- приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;

- приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

Зубченко Л.А. Иностранные инвестиции. М.: 2008. С. 160.

- ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг;

- перевод иностранной валюты, валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый на территории Российской Федерации, и со счета, открытого на территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации;

- перевод нерезидентом валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории Российской Федерации, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории Российской Федерации.

Валютный контроль осуществляется Правительством Российской Федерации, органами и агентами валютного контроля. Органами валютного контроля являются Центральный банк Российской Федерации и Федеральная служба финансово-бюджетного надзора. Агентами валютного контроля являются уполномоченные банки, подотчетные Центральному банку Российской Федерации, а также не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, таможенные органы и налоговые органы.

Органы и агенты валютного контроля и их должностные лица в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством имеют право:

1) проводить проверки соблюдения резидентами и нерезидентами актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования;

2) проводить проверки полноты и достоверности учета и отчетности по валютным операциям резидентов и нерезидентов;

3) запрашивать и получать документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов. Обязательный срок для представления документов по запросам органов и агентов валютного контроля не может составлять менее семи рабочих дней со дня подачи запроса.

Кроме того, органы валютного контроля и их должностные лица в пределах своей компетенции имеют право 171:

1) выдавать предписания об устранении выявленных нарушений актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования;

2) применять установленные законодательством Российской Федерации меры ответственности за нарушение актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования.

Агенты валютного контроля в пределах своей компетенции имеют право запрашивать и получать от резидентов и нерезидентов следующие документы (их копии), связанные с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов:

- документы, удостоверяющие личность физического лица;

- документ о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;

- документы, удостоверяющие статус юридического лица, - для нерезидентов, документ о государственной регистрации юридического лица - для резидентов;

- свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

- документы, удостоверяющие права лиц на недвижимое имущество;

- документы, удостоверяющие права нерезидентов на осуществление валютных операций, открытие счетов (вкладов), оформляемые и Зубченко Л.А. Иностранные инвестиции. М.: 2008. С. 160.

выдаваемые органами страны места жительства (места регистрации) нерезидента, если получение нерезидентом такого документа предусмотрено законодательством иностранного государства;

- уведомление налогового органа по месту учета резидента об открытии счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации;

- регистрационные документы в случаях, когда предварительная регистрация предусмотрена в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты), доверенности, выписки из протокола общего собрания или иного органа управления юридического лица; документы, содержащие сведения о результатах торгов (в случае их проведения); документы, подтверждающие факт передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, акты государственных органов;

подтверждающие совершение валютных операций;

- таможенные декларации, документы, подтверждающие ввоз в Российскую Федерацию валюты Российской Федерации, иностранной валюты и внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме;

- паспорт сделки.

По запросу агента валютного контроля представляются надлежащим образом заверенные переводы на русский язык документов, исполненных полностью или в какой-либо их части на иностранном языке.

Документы, исходящие от государственных органов иностранных государств, подтверждающие статус юридических лиц - нерезидентов, должны быть легализованы в установленном порядке. Иностранные официальные документы могут быть представлены без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

установлена статьей 15.25 КоАП РФ в виде штрафа в размере от рублей до одного размера суммы незаконной валютной операции, в зависимости от вида правонарушения. Зубченко Л.А. Иностранные инвестиции. М.: 2008. С. 160.

4.2. Система гарантий прав иностранных инвесторов Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 г. предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов на территории России, а именно:

- гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов (ст.

5);

- гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);

- гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);

- гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);

- гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);

- гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);

- гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);

- гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);

- особого внимания заслуживает наличие в Законе гарантий компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8) 173.

Проблемы национализации, в том числе иностранной собственности, продолжают оставаться актуальными для России до настоящего времени, http://[email protected] 17.07. особенно если учесть, что в массовом сознании сегодня в очередной раз муссируется идея о необходимости передела собственности в целях восстановления социальной справедливости. Нет также сомнений в том, что в условиях продолжающегося экономического кризиса возрастает степень некоммерческих рисков.

В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие, как экспроприация или национализация активов инвесторов, однако сфера этого определения значительно шире и включает в себя ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных квот, барьеры, неблагоприятные изменения налогов, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности. При любом из перечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение, навязанное иностранному инвестору в ущерб (уполномоченного им) лица. Речь может идти об исключительном явлении, таком как национализация, или же о более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер (скрытая экспроприация). В то же время необходимо отличать законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной кампанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие тех и других мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска.

Одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности.

С правовой точки зрения прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, по политическим соображениям. 174 Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится предприятий в отрасли и установления государственной монополии (например, национализация медной промышленности в Чили, нефтяной в Венесуэле). Поскольку иностранная инвестиционная деятельность напрямую зависит от конкретной земельной территории, изъятие непоправимый ущерб иностранному инвестору.

В современном международном праве существуют две основные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного суверенитета. Само это право, согласно ей, ничем не может быть обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Термин «в общественных интересах», широко применяемый в Богуславский М. М. Международное частное право. М.: 2006. С. 99-103.

международной договорной практике, был заимствован из I Протокола от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В этой статье говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей собственностью.

Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае ее национализации закона. В противном случае это является не чем иным, принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, т.е. проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

Важный интерес в ходе рассмотрения проблем компенсации в случае национализации представляют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии, который можно рассматривать как очередную попытку создания глобальной системы защиты инвестиций. Пункт 1 ст.

13 ДЭХ определяет понятие «экспроприация» как включающее национализацию. Кстати, это сводит на нет вероятность возникающих иногда споров относительно того, отличается ли норматив, применяемый при изъятии в ходе национализации всей экономики или одного из ее секторов, от комплекса норм, применяемого при экспроприации конкретных иностранных инвестиций. Статья 13 однозначно утверждает, что полная компенсация должна выплачиваться в обоих случаях. При этом экспроприация ясно определяется как «мера или меры, имеющие аналогичные национализации или экспроприации последствия». Другими («национализация») охватывает меры ползучей экспроприации, т.е. меры, в результате коллективного или кумулятивного (а не индивидуального) действия которых происходит изъятие собственности. Таким образом, ДЭХ закрепляет традиционные западные принципы компенсации и вводит концепцию «справедливой рыночной цены».

Итак, международное право четко и недвусмысленно требует быстрой, адекватной и эффективной компенсации, поскольку возможность экспроприации без выплаты компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиций.

Термин «национализация» с позиции отечественного законодательства собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и возникновение права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризиса и т.д.)175.

Национализация любого имущества допустима только путем издания конкретного имущества органом государственной исполнительной власти (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ). Принято считать, что национализация как принудительный акт не подлежит оспариванию в судебном порядке.

Принципиальным является то, что любая национализация, согласно той предварительной основе.

Что касается реквизиции, то это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по закону должна носить временный характер. Она проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях, других чрезвычайных обстоятельствах и См.: Фархутдинов И.З. Доступ и защита иностранных инвестиций в международном праве //Журнал российского права. № 2. 2005.

национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

Возможность национализации при условии возмещения стоимости обращаемого в государственную собственность имущества и других убытков предусмотрена Гражданским кодексом РФ (ч. 2 ст. 235).

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» решает вопрос в соответствии с правилами, утвердившимися в международной практике. Иностранные инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции или конфискации, кроме как в исключительных, предусмотренных законодательством случаях, когда эти меры принимаются в общественных интересах176.

Как было указано выше, при национализации основные вопросы связаны с критериями полной, адекватной компенсации. В таких случаях речь идет, прежде всего, о рыночной стоимости национализируемой собственности. Международная практика в общем придерживается того национализации, но при этом в нее включатся убытки, понесенные в результате объявления о намерении произвести национализацию.

Получив по соглашению общую сумму компенсации, государство распределяет ее между своими гражданами, собственность которых была национализирована. Такие суммы обычно существенно меньше реальной стоимости национализированной собственности. Обосновывая это, осуществившее национализацию государство обычно ссылается на тяжелое состояние экономики в результате войны, революции и т.п. Было бы, однако, неправильно полагать, будто практика соглашений о выплате Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ (ред. от 29.04.2008) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» ст. 8. Российская газета. № 134.

14.07.1999.

общей суммы в порядке компенсаций за национализацию и учет тяжелого положения выплачивающего ее государства стали нормой международного права. Проблема решается соглашением заинтересованных государств.

государствами о взаимном поощрении и защите капиталовложений. Одна из важнейших задач данных международных договоров состоит в том, чтобы гарантировать иностранному инвестору в наиболее возможной степени возмещение потерь, которые могут возникнуть в случае проведения национализации или реквизиции. Любое принудительное изъятие собственности, тем более если это происходит внезапно в результате неожиданных политических и экономических катаклизмов, приводит к существенным, а то и невосполнимым убыткам. Поэтому в случаях задержки с определением размера компенсации или ее выплаты устанавливается возможность начисления процентов, которые должны выплачиваться начиная со дня изъятия капиталов и со дня выплаты.

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации: два месяца (ст. 6 Соглашения с Канадой, ст. 5 Соглашения с Англией и Кореей); тридцать дней (п. 3 ст. 4 Соглашения с Францией);

один месяц (ст. 5 Соглашения с Италией); три месяца (ст. 4 Соглашения с Австрией, п. 4 ст. 4 Соглашения с Финляндией). По-разному определено в рассматриваемых международно-правовых актах и начало течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить компенсацию: «со дня принятия меры, относимой к числу мер по национализации и экспроприации» (Соглашения с Финляндией, Англией, Кореей и др.); «со дня вступления в силу решения о размере компенсации» (Соглашение с Австрией). Неисполнение государством своего обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по коммерческой ставке, обычно применяемой в указанном государстве, который начисляется с момента просрочки выплаты компенсации до ее выплаты (например, Соглашения с Англией, Италией)177.

усилением гарантий, а отражает стремление внести ясность в положение иностранного инвестора, которую не дает российское законодательство.

Во всяком случае присутствие такого положения в двустороннем разъяснения.

Наиболее емкие, но точные формулировки по поводу национализации содержит Договор с Соединенными Штатами Америки 1993 года о закрепление недопустимости прямой или косвенной экспроприации, «за исключением случаев их принятия в общественных интересах», на эффективной компенсации и в соответствии с надлежащим порядком, установленным законом. Далее идет ссылка на то, что такого рода мероприятия могут проводиться только если «капиталовложениям будет предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами международного права».

Характерно, что данный двусторонний Договор, регулируя вопросы национализации, дважды непосредственно обращается к принципам международного права. Кроме вышеприведенного случая, об этом говорится и тогда, когда речь идет о быстром рассмотрении заявления инвестора в соответствующих судебных и административных органах Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: 2005. С. 130-139.

другой стороны с целью установления, имела ли место такая экспроприация, а если имела, то соответствует ли такая экспроприация и связанная с ней компенсация принципам международного права 178.

Приведенные в соглашениях уточнения не дают четкой регламентации того, как должна рассчитываться сумма компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору в случае национализации, экспроприации его инвестиций. По мнению некоторых ученых, эти вопросы должны быть подробным образом урегулированы в национальном законодательстве, поскольку отсутствие норм во внутреннем законодательстве лишает иностранного инвестора возможности определить степень риска с самого начала осуществления инвестиций. В заключение следует особо отметить: действие двусторонних национализация не будет осуществляться иначе как при условии выплаты незамедлительной, достаточной и действительной компенсации и поэтому будет действовать в качестве противовеса неотъемлемому праву государства осуществлять национализацию.

Стабилизационная оговорка имеет принципиальное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата является сохранение стабильности правового регулирования, что предполагает законодательное закрепление долговременных гарантий для иностранных предпринимателей, вкладывающих свои капиталы в экономику страны.

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки о содействии капиталовложениям (заключено в г.

Вашингтоне 03.04.1992), ст. II п. 2, ст. III п. 2, - «Бюллетень международных договоров», 1993, № 9, стр. 43 – 46.

Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть: учебник для студентов юридических факультетов и ВУЗов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: 2005. С. 124.

Это, прежде всего, гарантии от ухудшения условий хозяйствования, на основе которых осуществляется приток иностранных инвестиций. Речь идет об установлении определенного срока, в течение которого действует запрет на подобные законодательные изменения. инвестирования меняться не будут; он должен быть уверен в том, что любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческих результатов его деятельности, на достижение которых он рассчитывал, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному соглашению. Но сохраняющаяся нестабильность российского законодательства и его непредсказуемость нередко порождают у иностранных инвесторов сомнения на этот счет.

Между тем практика установления определенного срока, в течение которого действует запрет на изменения в законодательстве, прежде была весьма распространенной в мире. Запрет на введение изменений, инвестиций, получил даже особое наименование - «дедушкина оговорка».

Она устанавливалась, как правило, на срок от трех до пяти, реже до семи десяти лет. Создание устойчивых условий осуществления иностранной инвестиционной деятельности характерно и для сегодняшней мировой практики: условия договоров сохраняют, как правило, свою силу в течение всего срока их действия.

международной договорной практики в этой сфере в последние годы показывает, что «дедушкина оговорка» упоминается все реже, а то и вообще исчезает из правового лексикона. Примечательно, что такое авторитетное международное учреждение, как ОЭСР, в своих документах не дает рекомендаций о применении «стабилизационной оговорки». Но Богуславский М. М. Международное частное право. М.: 2006. С. 76.

это не означает, что стабилизационный период изжил себя. Относительно инвестиционном законодательстве является обязательным условием для обеспечения инвестиционного климата.

Закон РСФСР от 4 июня 1991 г. «Об иностранных инвестициях в законодательства в виде стабилизационной, или «дедушкиной», оговорки.

Возможно, это объяснялось тем, что Закон от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» гарантировал стабильность прав инвесторов. Согласно ему, в случаях принятия законодательных инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее, чем через год с момента их опубликования.181 Конечно, установленный годичный срок, по существу, лишал эту государственную гарантию практического значения. Но даже и законодательства и правоприменительная практика, особенно в сфере налогообложения.

Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» попытался утвердить стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности.

устанавливающих для субъектов инвестиционной деятельности иные правила, чем те, которые действовали при заключении договоров между ними, условия этих договоров сохраняют свою силу, за исключением случаев, когда законом установлено, что их действие распространяется на инвестиционной деятельности в РСФСР" ст. 14. Ведомости СНД и ВС РСФСР.

18.07.1991. № 29 ст. 1005.

отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. 182 Подчеркнув важность этой статьи нового Закона для стабилизации российского инвестиционного законодательства, следует тем не менее отметить двусмысленность и некоторую аморфность процитированного положения.

Во-первых, абсолютно неясно, в течение какого срока не действуют вновь издаваемые законы в отношении условий ранее заключенных договоров.

Во-вторых, названный Закон непосредственно предусматривает, что стабилизационный срок не распространяется на ранее возникшие договорные отношения, если тот или иной принятый закон будет содержать соответствующую оговорку.

инвестиционного законодательства безусловно имеет Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Ст. 9 "Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации" намного усиливает гарантии от изменения законодательства. В соответствии с ней стабилизационный период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. В инвестиций составляет не менее 1 млрд. руб., Правительство РФ может продлить этот срок.

Вместе с тем Закон содержит ряд предварительных условий, которые ограничивают распространение на тот или иной проект с иностранными неблагоприятного изменения законодательства не касаются случаев Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» ст. 15. Российская газета. № 41-42. 04.03.1999.

вступления в силу нормативных актов, изменяющих размер таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации.

Пункт 1 ст. 9 Закона устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Следовательно, если иностранный инвестор имеет даже менее 1% в уставном капитале компании, которая участвует в приоритетном проекте, то к ней в отличие от всех иных российских компаний будет применяться льгота по оговорке.

Стабилизационную оговорку следует распространять на иностранного инвестора, но не на его контрагентов, включая всех отечественных участников инвестиционного проекта, т.к. приняв данную трактовку, необходимо будет предоставлять «дедушкину оговорку» всем участникам предпринимательской деятельности. Установление же такой «всеобщей»

оговорки приведет лишь к отсрочке вступления в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной деятельности. Следует исходить из того, что стабилизационная оговорка в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е.

административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Такая позиция позволяет отказаться от предоставления льгот всем лицам, связанным с инвесторами.