«МЕДИАЦИЯ КАК МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ЦЕЛИ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА ...»

подхода к этому явлению. Так, С.В. Зыков и М.Э. Морозов замечают, что медиация основана на использовании психологических навыков коммуникации, которым обучается медиатор, а судебный примиритель в процессе примирения исходит из своего жизненного и профессионального опыта. Если медиация направлена на урегулирование конфликта, то судебное примирение, скорее, представляет собой профессиональную помощь в заключении мирового соглашения1.

Если посмотреть на действующее процессуальное законодательство, то следует признать, что «примирение» в его рамках, прежде всего, ассоциируется с «примирительными процедурами». Такой подход нашел свое понимание и подтверждение и в доктрине гражданского процессуального права2.

Не вдаваясь в дискуссию о том, является ли «примирение» состоянием, процедурой или совокупностью действий3, чтобы не отступать от предмета нашего исследования, остановимся на том, что «примирение» и «примирительные процедуры» в рамках действующего процессуального законодательства должны соотноситься как форма и содержание. Содержанием здесь будет выступать «примирение», понимаемое как «совокупность действий лиц участвующих в деле»4, и, как представляется, суда, направленные на урегулирование спора, а формой будут выступать «примирительные процедуры», перечень которых должен быть урегулирован действующим процессуальным законодательством. В таком контексте рассматривается примирение в ПроекСм.: Зыков С.В., Морозов М.Э. Судебная медиация: новый законопроект // Третейский суд. 2012. № 4. С. 138.

См., например: Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. М., 2005. С. 109.

Подробнее об этом см.: Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 23; Солохин А. Некоторые проблемы понятия «примирение» в науке арбитражного процесса и практике арбитражных судов // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 7. С. 15.

Каллистратова Р. Рецензия на статью А. Солохина «Некоторые проблемы понятия «примирение» в науке арбитражного процесса и практике арбитражных судов» // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 8. С. 43.

те федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур», разработанном Высшим Арбитражным Судом РФ1.

В частности, ст. 138 АПК РФ в редакции указанного Проекта обязывает арбитражный суд принимать меры для примирения сторон, содействуя им тем самым в урегулировании спора.

Именно о таком понимании примирения, на наш взгляд, говорит Б.И. Поспелов, указывая, что примирение, будучи философской и правовой категорией в гражданском процессуальном праве, «… в свете его принципиальных положений получает свое специфическое содержание, которое отражает внутреннюю объективную логику гражданского процесса»2.

В подобном контексте, как представляется, трактует «примирение»

О.С. Черникова, говоря о разнообразии процессуальных форм примирения, включающих, кроме мирового соглашения, еще и отказ от иска или признание иска3. Добавим, что, помимо этого, под «примирение» расширительно должны также подпадать любые диспозитивные распорядительные действия сторон, направленные как на полное, так и на частичное урегулирование спора (например, частичный отказ от иска или его частичное признание, признание обстоятельств по делу).

При таком понимании вопроса нельзя согласиться с мнением А.С. Рыбьякова о том, что примирение не имеет нормативного закрепления4. Полагаем в этой связи, что, будучи правовым институтом по своей сути, примирение в принципе не может не иметь нормативно-правового закрепления.

См.: Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 192–199.

Поспелов Б.И. Роль суда в примирении сторон в гражданском процессе // Российский судья. 2013. № 5. С. 18.

См.: Черникова О.С. Мировое соглашение как способ разрешения спора в арбитражном производстве // Гражданин и право. 2008. № 11. С. 7.

См.: Рыбьяков А.С. Содействие примирению сторон в арбитражном процессе: правовая связь с процедурой медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 6.

С. 16.

Сложно согласится также с полярной точкой зрения на рассматриваемый вопрос о тождестве примирения и посредничества1. Полагаем, что для такого «смелого» утверждения, как минимум, не хватает законодательной базы, и, кроме того, как максимум, сложно найти критерий активности посредника и примирителя в конкретном случае.

Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 20 декабря 2006 г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» разъяснил в том числе то, что в связи с обязанностью суда в рамках стадии подготовки дела к судебному разбирательству принимать меры к примирению сторон, судья, в частности, разъясняет им право заключить мировое соглашение, передать дело на рассмотрение третейского суда, обратиться за содействием к посреднику2.

Подобное «разъяснение» о сущности примирения и видах примирительных процедур в рамках судопроизводства представляется не полным и не точным. Его неполнота проявляется в том, что Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ не упомянул в постановлении обязанность судьи разъяснить о таких правах сторон в рамках примирения, как отказ от иска либо признание его. Не совсем точно, на наш взгляд, является отнесение третейского суда к одной из примирительных процедур. Третейский суд, хотя и не является органом государственной юрисдикции, но вместе с тем по результатам рассмотрения и разрешения дела по существу выносит вполне юрисдикционное решение, подтвержденное в том числе и возможностью через вынесение определения суда о выдаче исполнительного листа быть исполненным посредством государственного принуждения. Таким образом, итогом «примирительной процедуры» (согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного См.: Богатина Ю.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная практика. 2006. № 6. С. 24; Примак Т.К. Альтернативные средства разрешения конфликтов // Мировой судья. 2010. № 10. С. 10.

См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г.

№ 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 4.

Суда РФ) будет разрешение третейским судом спора по существу, а не его урегулирование, что противоречит доктринальному пониманию как примирения, так и примирительных процедур.

В этой связи все действия, направленные их участниками на урегулирование спора вне рамок процессуальной деятельности, не могут быть отнесены буквально к «примирительным процедурам» в том значении, которое придает им законодатель1. Более точно, по нашему мнению, такие действия следует именовать «альтернативными способами урегулирования споров»

или АРС-процедурами2. В этой связи к правильному выводу приходит Ю.С. Колясникова, представляя примирительные процедуры и способы АРС как различные, нетождественные виды ликвидации конфликтов3.

Вместе с тем, продолжая исследовать тематику, тот же автор предлагает делить примирительные процедуры на: досудебные; внесудебные; судебные; постсудебные и применяемые в исполнительном производстве4. Основным спорным моментом при такой классификации является некоторая противоречивость и неясность автора по поводу определения «внесудебных» и «судебных» примирительных процедур. Так, он указывает, что внесудебные процедуры практически не отличаются от досудебных, с той лишь разницей, что обращение к внесудебным процедурам требует определенных процессуальных действий со стороны суда. Вместе с тем судебные процедуры, так же При таком понимании примирения и примирительных процедур, сложно согласиться с мнением А. Солохина о том, что «… в арбитражном процессе примирение можно разделить на следующие виды: способы досудебного урегулирования споров; примирительные процедуры, используемые в арбитражном процессе; примирительные процедуры, которые могут использоваться как до возбуждения производства по делу, так и после начала судебного разбирательства» (Солохин А. Некоторые проблемы понятия «примирение» в науке арбитражного процесса и практике арбитражных судов // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 8. С. 8).

Подробнее об этом см.: Носырева Е.И. Альтернативные средства урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. № 1; Зайцев А.И., Мелихов В.М., Коробов О.А.и др. Негосударственные процедуры урегулирования споров: учебно-методическое пособие.

Волгоград, 2005.

См.: Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 9.

Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в экономическом правосудии России // Российская юстиция. 2013. № 3. С. 39–40.

как и внесудебные, вполне допустимы и после обращения в суд. Разница в них, по мнению автора, заключается в статусе третьего лица, т.е. судьи, способствующего примирению, а также в ограничении действий суда и сторон процессуальной формой.

Далее Ю.С. Колясникова относит к «внесудебным» такие диспозитивные действия сторон, как заключение мирового соглашения, отказ от иска и прочее, оставляя при этом открытым вопрос о составе «судебных» примирительных процедур. При таком рассмотрении вопроса следует признать, что и «внесудебные», и «судебные» процедуры, по мнению автора, должны совпадать. В обоих случаях они требуют совершения процессуальных действий, инициируются с санкции суда и пр. Кроме того, если указанные диспозитивные распорядительные действия относятся автором к «внесудебным», то, что относить к «судебным» примирительным процедурам, не ясно.

С.С. Трушников в качестве основного признака «примирительных процедур» выделяет, прежде всего, их добровольность, с чем нельзя не согласиться в полном объеме. В дальнейшем автор утверждает, что начало «… примирительной процедуры возможно только при соответствующем желании и инициативе сторон спора. В случае же примирительных процедур стороны, не будучи в состоянии самостоятельно уладить конфликт, но в убеждении такой возможности ищут возможности его разрешения при помощи третьего лица»1. Полагаем, что такое начало примирительной процедуры возможно и по инициативе одной стороны, как возможно и урегулирование в ее рамках конфликта без участия третьего лица. Кроме того, начало собственно «примирительной процедуры» инициирует не кто иной, как судья, оказывая тем самым сторонам свое содействие в примирении.

При таком положении вещей представляется позитивным опыт создания Проекта закона, разработанного рабочей группой ТПП РФ, который имел название «О примирительной процедуре с участием посредника (посредниТрушников С.С. Примирительные процедуры и нотариат // Третейский суд. 2005.

№ 5. С. 154.

честве)». Авторы указанного законопроекта прямо говорили о том, что примирительные процедуры могут быть самыми различными, в том числе и с участием посредника или без него1. Именно поэтому, по мнению разработчиков указанного Проекта, «… обозначение «примирительная процедура с участием посредника» представляется наиболее точным. Оно отражает суть процедуры и позволяет отграничить ее от других возможных процедур урегулирования споров»2.

Несмотря на выбор законодателем другого варианта федерального закона, регулирующего медиацию, схожие идеи в настоящее время восприняты в Проекте федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур», где прямо перечислены виды примирительных процедур, к которым стороны могут прибегнуть в рамках арбитражного судопроизводства3.

К указанным процедурам, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, следует отнести переговоры, посредничество, в том числе медиацию, судебное примирение или использование других примирительных процедур, если это не противоречит федеральному закону. Отметим для себя, что открытый перечень примирительных процедур не является оптимальным вариантом их правового регулирования, так как вносит неясность для сторон и суда.

Заметим также, что представленный вариант использования в рамках арбитражного судопроизводства и собственно медиации и судебного примирения, на наш взгляд, позволил бы сторонам прибегнуть к различным видам посредничества с учетом их специфики, признанной в международном правовом регулировании. Показателен в этом смысле сложный путь понимания См., например: Носырева Е.И. Перспективы законодательной регламентации посредничества в российской Федерации // Народовластие и право в условиях формирования гражданского общества: материалы Международной научной конференции. Курск, 2006. С. 134.

Пояснительная записка к Проекту федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» // Третейский суд. 2005. № 5. С. 15.

См.: Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 192–199.

Высшим Арбитражным Судом РФ правильной терминологии. Так, в третьей редакции Проекта в рамках АПК РФ предлагалось использовать наряду с собственно медиацией еще и так называемую судебную медиацию, которая, впрочем, по сути практически повторяла судебное примирение, предлагавшееся в первой редакции Проекта. Такое изменение процессуального законодательства в аспекте использования терминологии вряд ли соответствовало бы международному опыту регулирования примирительных процедур и способно было бы внести позитивные изменения в их практическое внедрение в российское правовое пространство. В этой связи Высший Арбитражный Суд РФ согласился с теми исследователями, которые, понимая указанную ситуацию, высказывались за возвращение в Проект термина «судебное примирение»1, что и было сделано в его уже пятой редакции от июля 2012 г. На практике в Российской Федерации воспринят именно расширительный подход к пониманию соотношения «посредничество» и «примирительные процедуры». Так, в частности, при ТПП РФ действует самостоятельный, постоянно действующий внесудебный институт по мирному урегулированию с участием посредника конфликтов, разногласий и споров, возникших в сфере коммерческих отношений, именуемый Коллегией посредников по проведению примирительных процедур3.

Что касается самих подобных процедур, то указанные международные акты также трактуют их максимально широко. Так, ТЗ ЮНСИТРАЛ под согласительной процедурой понимает процедуру, «… которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла, в рамках которой стороны просят третье лицо (лиц) оказать им содействие в попытке достичь мирного урегулирования их спора». Таким См., например: Севастьянов Г.В. Пути дальнейшего повышения эффективности законопроекта Высшего Арбитражного Суда РФ // Третейский суд. 2012. № 1. С. 127; Лисицын В.В. Судебное примирение – от слов к делу // Третейский суд. 2012. № 1. С. 154.

См.: Сравнительная таблица версий законопроекта // Третейский суд. 2012. № 4.

С. 118–136.

См.: Визитная карточка: Коллегия посредников по проведению примирительных процедур // Третейский суд. 2003. № 5. С. 182.

образом, в ТЗ ЮНСИТРАЛ термин «согласительная процедура» применяется как синоним всех подобных процедур1. Отметим, что по смыслу указанного источника, под «подобными» следует понимать не любые добровольные процедуры по урегулированию конфликта, а лишь те, в которых стороны прибегают к услугам третьего лица.

Иными словами, как замечает В. Каменков, «… согласительная процедура – это один из видов примирительных процедур, которая подразумевает ее исполнение с помощью третьего лица – примирителя, посредника. На примирительные процедуры, реализация которых не предполагает участия третьего лица в качестве посредника, действие ТЗ ЮНСИТРАЛ не распространяется»2.

Таким образом, по мнению В. Каменкова, посредничество есть один из видов согласительных процедур, которые в свою очередь являются видом более широкого понятия процедур примирительных. В основе такой классификации, по мнению цитируемого автора, должна лежать степень участия в проводимой процедуре третьего лица.

И.Ю. Захарьящева, рассматривая вопрос о примирительных процедурах в рамках арбитражного процессуального законодательства, толкует их максимально широко. Однако вызывает сомнение определение ею именно примирительных процедур через «согласованную деятельность участников», так как деятельность ближе по своей сущности к примирению в целом, но не к процедурам. Кроме того, на взгляд автора, примирительным процедурам присуще наличие добровольного волеизъявления лиц, имеющих материально-правовой интерес в завершении конфликта3. В таком контексте понимаСм.: Давыденко Д.Л. Проект руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» // Третейский суд. 2003. № 1. С. 120–126.

См.: Каменков В. Белорусское законодательство о посредничестве на фоне мировых и европейских актов о медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 6. С. 40.

См.: Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 16–17.

ния примирительных процедур опять-таки сложно уловить разницу между процедурой медиации и примирением, когда медиация недопустима. Смещение акцента автором на то, что примирительные процедуры есть суть согласованная деятельность, представляется не в полной мере отвечающим нормативному регулированию исследуемого института, так как, например, отказываясь от иска или признавая его, стороны именно в рамках примирительных процедур не будут акцентировать внимание на согласовании своего диспозитивного права с кем-либо. Таким образом, примирительные процедуры в отличие от процедур согласительных могут быть процедурами в том числе и не согласованными.

В литературе встречаются и диаметрально противоположные высказывания по поводу соотношения понятий «примирительные процедуры» и «посредничество». Так, Е. Погосян утверждает, что посредничество отличается от примирительной процедуры тем, что третье лицо действует более активно, но при этом не наделяется правом принятия решений1. Заметим, что указанное утверждение приводится без какой-либо аргументации, и не соответствует действительному положению вещей.

М.С. Шакарян в свое время указывала, что под примирительной процедурой следует понимать предусмотренный нормами права порядок осуществления разногласия между сторонами с целью ликвидации спора2.

Схожей точки зрения в этом вопросе придерживается В.В. Ярков, добавляя, что контроль суда выступает в качестве необходимого элемента проведения примирительных процедур3. С таким подходом к определению вопроса можно согласиться в том аспекте, что он не противоречит его современному законодательному решению. Кроме того, важным аспектом такого определения является, безусловно, наличие в нем нормативной основы приСм.: Погосян Е. Альтернативные формы разрешения спортивных споров (сравнительно-правовой аспект) // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 8. С. 3.

См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 340.

См.: Арбитражный процесс: учебник / отв. ред. В.В. Ярков. 5-е изд. М., 2009. С. 321.

мирения. В этой связи следует признать, что любые действия, хотя и направленные на урегулирование спора, но совершаемые в нарушение законодательства, не должны подпадать под понятие «примирительные процедуры»1.

По этой причине сложно согласиться с высказанным по данному поводу мнением С.Л. Дегтярева, утверждающего о возможности как нормативного процессуального, так и фактического существования примирительных процедур2.

Основным уязвимым местом подобного подхода является то, что автором не учитывается, что в российском законодательстве «примирительные процедуры» неразрывно связаны с судопроизводственной деятельностью.

Следовательно, чтобы «любое действие, направленное на урегулирование спора» стало именно «примирительной процедурой», необходимо соответствующее судебное санкционирование как его начала, так (что наиболее важно) и его завершения. И если первое мы еще можем допустить в том случае, если суд в своем определении укажет общую фразу об отложении судебного разбирательства по причине предоставления сторонам времени на использование «примирительных процедур», то второе потребует гораздо большей конкретизации. Допустим, что стороны, воспользовавшись первым определением о целесообразности использования «примирительных процедур», решат, например, прибегнуть к такой известной в США процедуре, как Упрощенный Суд Присяжных (Summary Jury Trial), которая, как известно, завершается вынесением решения фиктивным судом присяжных3. Такой «итог» данной процедуры, которая в сущности, очевидно, направлена на урегулирование спора, все же нельзя будет назвать «примирительной» в рамках действующего российского процессуального законодательства, так как судье Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: автореф.

дис. … канд. юрид. наук. С. 13.

См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.В. Яркова. М., 2004. С. 355 (автор комментария к гл. 15 – С.Л. Дегтярев).

См., например: Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. М., 2006. С. 21.

подобное «фиктивное решение» не дает никаких оснований для завершения судопроизводства каким-либо иным путем, кроме вынесения собственного судебного решения по общим правилам.

Ю.С. Колясникова в специальном исследовании, посвященном примирительным процедурам в арбитражном процессе, предлагает определять их через следующие общие признаки: 1) динамизм, выражающийся в последовательно совершаемых действиях; 2) законность как основа их применения;

3) взаимная добросовестность сторон; 4) направленность на сотрудничество;

5) мирное урегулирование конфликта; 6) урегулирование конфликта сторонами или третьим нейтральным лицом; 7) свобода в выборе процедуры проведения. Соглашаясь в целом с выделяемыми признаками, отметим, что некорректно, основываясь на них, делать вывод о том, что различные способы примирения следует определять как примирительные процедуры1.

Таким образом, под примирительными процедурами следует понимать урегулированные нормами гражданского и арбитражного процессуального законодательства санкционированные судом в рамках решения задачи примирения сторон меры, направленные на оптимальное достижение цели гражданского судопроизводства, обличенные в ту или иную процедуру.

Итак, по смыслу законодателя получается некое противопоставление медиации в рамках судопроизводства иным примирительным процедурам (случаям, когда «судья оказывает содействие примирению сторон»). Однако, на наш взгляд, такая постановка вопроса в свою очередь будет противоречить общей концепции окончания гражданского (арбитражного) судопроизводства без вынесения решения. Как было установлено выше, примирение, используемое в рамках государственного судопроизводства, есть не что иное, как средство достижения цели гражданского судопроизводства, а медиация выступает конкретным механизмом реализации этого способа, одним из вариантов или видов примирительных процедур.

См.: Колясникова Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 9.

Противопоставлять медиацию в рамках судопроизводства иным примирительным процедурам (случаям, когда «судья оказывает содействие примирению сторон») не следует, так как, санкционируя завершившуюся медиацию, судья по сути также оказывает не что иное, как содействие примирению сторон. Более того, такое содействие, как представляется, начинается не в момент утверждения медиативного соглашения в качестве мирового, а в момент, когда судья своим определением откладывает судебное разбирательство для проведения процедуры медиации. Как верно замечает Т.В. Быкова, «… отложение судебного разбирательства не является примирительной процедурой, а лишь содействует примирению сторон»1. Таким образом, приведенное определение об отложении судебного разбирательства, выносимое судьей при его убежденности в оптимальности такого дальнейшего развития судопроизводства, будет ничем иным, как судейским актом содействия урегулированию спора (иными словами, содействием примирению) в рамках судебного разбирательства.

В этой связи стоит остановиться на определении судьи об отложении судебного разбирательства именно в свете рассмотрения его сквозь призму содействия судьей примирению сторон. Такое содействие, безусловно, будет иметь своей целью в конечном итоге не что иное, как достижение цели гражданского судопроизводства в целом, а именно «справедливой защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов». Вместе с тем то, что судья в данном случае в силу ст. 169 ГПК РФ выносит определение именно об отложении судебного разбирательства, на наш взгляд, противоречит как теории гражданского процессуального права, так и сущности проведения процедуры медиации.

Как отмечается в преамбуле Директивы ЕС 2008/52, медиация должна представлять собой добровольную процедуру в том смысле, что стороны сами несут ответственность за проведение данной процедуры и могут органиБыкова Т.В. Примирительные процедуры по делам, возникающим из публичных правоотношений // Третейский суд. 2011. № 6. С. 125.

зовать ее в соответствии с собственными пожеланиями, а также прервать ее в любой момент. Однако суды в соответствии с национальным законодательством должны иметь возможность определять лимит времени для проведения медиации. Вместе с тем Верховный Суд РФ уточняет по этому поводу, что суд не вправе по собственной инициативе устанавливать срок для проведения процедуры медиации, отличный от срока, определенного сторонами в соглашении и проведении такой процедуры1.

Подобное положение вещей может привести на практике к тому, что срок отложения судебного разбирательства и назначенная конкретная дата нового судебного заседания будут отличаться от реального развития процедуры медиации. Е.И. Носырева предлагает в таких ситуациях представлять в суд документы о завершении процедуры медиации, которые будут служить основанием «… для сокращения срока отложения дела и назначения судом новой даты судебного заседания, если это возможно с учетом установленного графика слушания дела»2. Представляется, что с учетом достаточно плотного графика рассмотрения судьями дел, а также необходимости надлежащего извещения участников о дате нового судебного заседания, оговорка автора о таком переносе, «если это возможно», станет краеугольным камнем при подобном регулировании вопроса.

В этой связи следует поддержать давно высказывающуюся в литературе точку зрения, в которой признается необходимость в качестве правового последствия обращения к посреднику в рамках судопроизводства вынесения судьей определения не об отложении судебного разбирательства, а о приостановлении производства по делу. С.И. Калашникова резонно замечает, что приостановление производства по делу является более логичным, по сравнеСм.: Справка о практике применения Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: утверждена Президиумом Верховного Суда РФ 6 июня 2012 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ.

2012. № 8. С. 45–47.

Носырева Е.И. Применение норм о медиации в гражданском судопроизводстве // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 19.

нию с отложением разбирательства, так как в данном случае невозможно определить сроки окончания медиации1. Е.И. Носырева по этому поводу уточняет, что «… требуется указание на срок приостановления, который должен определяться истечением установленного в законе максимального периода или досрочным завершением процедуры посредничества одним из предусмотренных в законе способов»2.

Думается, что отдельное указание на истечение максимального срока процедуры, установленного в законе, будет нецелесообразным, так как похожее указание уже содержится в п. 5 ст. 14 ФЗ «О медиации», где говорится об истечении срока проведения процедуры медиации. Причем, там не упоминается об истечении «максимального» срока, установленного в законе, что представляется правильным, так как стороны по конкретному делу могут договориться о сроке для проведения процедуры ниже максимального, и, кроме того (и это самое главное), процедура посредничества фактически может закончиться раньше.

Отметим, что приостановление как процессуальный институт судебного реагирования на процедуру медиации в рамках судопроизводства известен и зарубежному законодательству, например итальянскому3.

По мнению В.С. Каменкова все основания для прекращения согласительных процедур следует делить на две группы: а) стороны достигли согласия и урегулировали спор; б) стороны не урегулировали спор4. В этой связи основанием для возобновления судопроизводства необходимо признавать фактическое завершение процедуры посредничества, оформленное в соответствии с требованиями ст. 14 ФЗ «О медиации».

См.: Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: автореф. дис.

… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 21.

Носырева Е.И. Формирование модели правового регулирования посредничества в Российской Федерации // Третейский суд. 2009. № 3. С. 145.

Подробнее об этом см.: Гайденко-Шер Н.И. Обязательная медиация: опыт Италии // Третейский суд. 2012. № 1. С. 159.

См.: Каменков В.С. Белорусское законодательство о посредничестве на фоне мировых и европейских актов о медиации // Третейский суд. 2009. № 3. С. 149.

Как отмечается в литературе, понятия «посредничество» и «медиация»

являются крайне близкими. Суть состоит в том, что по своей природе «… медиация представляет собой один из видов посредничества»1. В литературе имеет место также точка зрения о том, что медиация – «… это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора»2.

Отметим, что в Пояснительной записке к первой редакции Проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» прямо указывалось, что понятие «посредничество» используется в указанном законопроекте как родовое, а «медиация» и «судебное примирение» являются специальными по отношению к нему3. Указание в ФЗ «О медиации» на то, что альтернативная процедура проводится по общему правилу с участием медиатора, позволяет нам говорить о том, что в данном случае речь следует вести именно о проведении процедуры медиации.

Обратившись к точке зрения Л. Фуллера, считающегося «отцомоснователем» исследований в области медиации и рассматривающего данный феномен в более широком контексте представлений об организации эффективного правопорядка в обществе4, сделаем акцент на медиацию в рамках отечественной правовой системы в целом и гражданского судопроизводства в частности.

Чаще всего под медиацией понимают «… самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора»5.

См.: Аболонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9. С. 22.

Кучинская Е.Н., Гасанов А.Н. Актуальные вопросы становления и развития медиации в России // Российский судья. 2012. № 5. С. 23.

См.: Пояснительная записка к Проекту федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 200–204.

Fuller L.L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 146.

Henssler, Koch. Mediation in der Anwaltspraxis, § 4 Rn. 7 f.4; Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 4.

С.К. Загайнова при определении медиации делает упор на переговоры, как основу проведения процедуры, а также на специальные техники коммуникаций как основу достижения позитивного итога1.

О.В. Исаенкова под процедурой медиации понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения2.

Р.В. Фомичева и О.С. Черникова указывают на конфиденциальность как на условие проведения «процесса»3.

Заметим, что использование для определения медиации такого термина как «процесс», на наш взгляд, будет противоречить как сущности указанной процедуры, так и действующему законодательству (например, ч. 4 ст. 1, ст. 11 ФЗ «О медиации). Для определения медиации как процесса необходим хотя бы минимальный набор норм, позволяющих выделить форму такого процесса. Как известно, законодатель не пошел по пути создания указанных норм, что в принципе представляется правильным и отвечающим сущности медиации как альтернативной процедуре жестко структурированного государственного судопроизводства.

Как справедливо отмечает Т.В. Сахнова, «… в самом общем смысле процедура представляет собой ряд формализованных установлений, направленных на достижение ожидаемого и детерминированного результата»4. Касательно медиации достижение указанного «ожидаемого и детерминированного результата» возможно при вариантном течении процедуры, См.: Загайнова С.К. О государственно-правовой политике интеграции медиации в российскую правовую культуру // Тенденции развития цивилистического процессуального законодательства о судопроизводстве в современной России: материалы Международной научно-практической конференции / отв. ред. А.И. Зайцев. Саратов, 2009. С. 195.

Исаенкова О.В. Критерии определения соответствия российского законодательства о медиации по гражданским делам международному опыту ее развития // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2013. № 3(92). С. 117.

См.: Фомичева Р.В., Черникова О.С. Принципы медиативной (посреднической) деятельности // Право и его реализация в XXI веке: сборник научных трудов: в 2 ч. / под общ.

ред. С.Н. Туманова. Саратов, 2011. С. 339.

См.: Сахнова Т.В. Судебные процедуры (о будущем цивилистического процесса) // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 3. С. 19.

что и позволяет, на наш взгляд, ограничиться минимальным набором таких «установлений».

Обратим также внимание на то, что и в первом, и во втором случае авторы определяют конфликт как объект медиативной деятельности. Впрочем, ликвидация этого самого конфликта видится авторам по-разному: в первом случае путем его разрешения, во втором — путем поиска точек соприкосновения и разрешения уже спора. Однако «точки соприкосновения для разрешения спора» и «разрешение конфликта», как представляется, не всегда совпадающие понятия.

Директива ЕС 2008/52 под медиацией понимает вообще любой процесс независимо от его обозначения, в котором две или более стороны ведут переговоры с целью достижения соглашения о разрешении их спора и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывался национальным законодательством.

В.О. Аболонин на основе анализа взглядов российских и зарубежных исследователей приходит к заключению о наличии трех основных подходов к пониманию медиации – «собирательного», «рамочного» и «чистого»1.

В основе критериев их деления, по мнению автора, лежит степень понимания «широты» восприятия медиации в контексте других примирительных процедур. Далее автор указывает, что в ФЗ «О медиации» воспринят «рамочный»

подход к пониманию данной процедуры, определяющий ее как «рамочное понятие», объединяющее в себе некоторые виды процедур, проводимых с участием третьего независимого лица, не обладающего властным полномочием на разрешение спора в большинстве случаев по гражданским, семейным и коммерческим делам.

Е.В. Михайлова делает упор на то, что медиация, будучи основанная на переговорном процессе, есть по сути дополнительная, факультаСм.: Аболонин В.О. Три подхода к пониманию медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 10. С. 39.

тивная процедура 1. Отметим, что автор, на наш взгляд, верно акцентируя внимание на некоторых признаках медиации, все же упускает ее процессуальную составляющую, а также необоснованно отводит ей второстепенную роль.

В литературе отмечается также, что посредничество есть динамичная процедура, имеющая различные варианты применения. Так, Ю.А. Богатина и Т.К. Примак считают, что существуют различные виды посредничества. Оно может быть оценочным (evaluative), когда посредник дает свою оценку юридической природе спора, или примирительным (facilitative), когда посредник сосредотачивает свое внимание на определении предмета спора и возможных вариантах примирения сторон для последующего заключения мирового соглашения2.

Н.И. Гайденко-Шер выделяет фасилитативную медиацию, при которой медиатор не дает консультаций и не выносит предложений по примирению сторон, и директивную медиацию, для которой характерно то, что медиатор предлагает сторонам свои варианты урегулирования спора3. Как отмечает Ц.А. Шамликашвили, отечественный законодатель «… фактически закрепил модель содействующей медиации»4.

Полагаем также, что независимо от вида выбранной процедуры, в ФЗ «О медиации» основной упор делается на то, что медиатор в своей деятельности обязан правильно определить предмет спора и помочь сторонам в достижении медиативного соглашения. Представляется возможным для удобства обозначения согласиться с названием, встречающемся в литературе такого вида, как «судебная медиация», при этом давая себе отчет в том, См.: Михайлова Е.В. Медиация как отдельный способ урегулирования правовых конфликтов в частноправовой сфере // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 4.

С. 4.

См.: Богатина Ю.Г. Указ. раб. С. 23; Примак Т.К. Указ. раб. С. 10.

Гайденко-Шер Н.И. Обязательная медиация: опыт Италии // Третейский суд. 2012.

№ 1. С. 161.

Шамликашвили Ц.А. Интернет-интервью «Об утверждении программы подготовки медиаторов». URL: // www.garant.ru (дата обращения: 15.04.2014).

что непосредственная процедура проходит за пределами гражданских процессуальных отношений, но не медиации в целом. Сам же тип медиации (классическая, расчетная, оценочная, терапевтическая и т.п.) 1 должен определить медиатор, ограничивая себя в любом случае императивными установлениями закона.

Указание на то, что медиация — это альтернативная процедура именно урегулирования споров, ставит перед нами вопрос о том, чему же является медиация альтернативой. Исходя из определения, «судебная» медиация не может выступать альтернативой гражданскому либо арбитражному судопроизводству, так как там, как известно, опять-таки происходит не урегулирование, а рассмотрение и разрешение спора. Кроме того, исходя из законов логики, то (медиация), что находится внутри чего-то (судопроизводства), не может быть ему альтернативой.

Как справедливо отмечает А.В. Кузьмина, «… альтернативное разрешение правовых споров не только не подменяет собой судебную систему, а эффективно ее дополняет и способствует адекватной и своевременной защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц»2.

Вместе с тем указанная некорректная формулировка законодателя игнорируется в значительной степени в работах, посвященных исследованию медиации в нашей стране3. В этой связи выводы отдельных исследователей о том, что медиация является приоритетным направлением развития «российского правосудия»4, представляются некорректными.

По мнению отдельных исследователей, в настоящее время можно насчитать порядка пятнадцати типов или моделей медиации. См., например: Иванова Е.Н., Андреева О.И.

Специфика медиации в суде // Третейский суд. 2011. № 3, 4.

См.: Кузьмина А.В. Альтернативное разрешение споров: понятие и некоторые вопросы терминологии // Третейский суд. 2009. № 3. С. 113.

В большинстве таких работ авторы без всякого анализа просто в форме констатации указывают, что «… медиация является альтернативой судебной процедуре разрешения споров» (Сковородова Т.Ю. Правовые основы медиации в России. URL:http:/ old.matec.ru (дата обращения: 25.01.2014).

См., например: Аболонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9. С. 21.

Что касается данного вопроса, то отчасти следует согласиться с мнением, высказанным Е.И. Носыревой, о том, что слово «альтернативное» применительно к исследуемым процедурам означает не противопоставление правосудию, а возможность выбора той или иной формы для разрешения между сторонами правового спора1. Отметим, что противопоставлять процедуру посредничества именно «правосудию», а не судопроизводству, не представляется возможным в принципе, хотя бы уже потому, что согласно Конституции РФ правосудие осуществляется только судом и, как мы выяснили выше, посредством вынесения законного и обоснованного решения.

В свете нашего исследования уместным будет также уточнить, что более корректно говорить не о выборе «формы» разрешения спора, так как она при любом развитии событий будет судебной, а о выборе сторонами механизма защиты своего права, свободы, интереса в рамках судопроизводства.

Полагаем, что процедура посредничества в рамках гражданского (арбитражного) судопроизводства есть не что иное, как в конечном итоге альтернативный механизм достижения цели судопроизводства. О.В. Исаенкова в этой связи замечает определенное сходство медиации и судопроизводства по своим признакам2.

Анализ ФЗ «О медиации», в частности его ч. 1 ст. 1, позволяет прийти также к выводу о том, что законодатель определяет собственно медиацию как «… альтернативную процедуру урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора». Таким образом, совершенно точно из этого мы можем вывести лишь то, что медиация – это «альтернативная процедура урегулирования спора». Заметим, что законодатель, во-первых, сразу расставляет здесь один из акцентов о сущности медиации, определяя ее именно как процедуру урегулирования спора, а не его разрешения, как это проСм.: Носырева Е.И. Перспективы развития альтернативного разрешения споров в Российской Федерации // Законодательство. 2000. № 10. С. 50.

См.: Исаенкова О.В. Цели и задачи медиации в гражданском судопроизводстве // Право и его реализация в XXI веке: сборник научных трудов: в 2 ч. / под общ. ред.

С.Н. Туманова. Саратов, 2011. С. 307.

исходит в рамках гражданского и арбитражного судопроизводств. Вместе с тем законодатель в п. 1. ч. 2 ст. 8 и в ч.1 ст. 12 Закона недвусмысленно указывает на близость объекта медиативной деятельности исковому производству, предписывая необходимое указание как в соглашении о проведении процедуры медиации, так и в медиативном соглашении предмета спора. В этой связи сложно согласиться с теми авторами, которые утверждают, что посредники в основном приглашаются для консультации по самой процедуре решения спора, а не для рассмотрения предмета спора1. Для того чтобы стороны в результате медиации достигли медиативного соглашения по поводу предмета спора, медиатор в ходе процедуры посредничества должен в первую очередь помогать им именно в этом. Поэтому более обоснованной представляется точка зрения Л.В. Власовой о том, что медиатор отвечает как «… за процесс переговоров, так и за эффективность поиска сторонами взаимоприемлемого решения»2.

Международные источники также более широко трактуют сферу применения медиации. Так, в Директиве ЕС 2008/52 говорится о том, что сфера медиации в отношении споров на международном уровне распространяется на все гражданские и коммерческие дела, за исключением прав и обязанностей, решения по которым стороны не вправе принимать самостоятельно (в частности, по вопросам налогообложения, таможенным и административным делам, а также по вопросам ответственности государства за действия и упущения в осуществлении государственной власти).

Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь допускал в свое время урегулирование спора в порядке посредничества (а сейчас в порядке судебного примирения) по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений3.

См., например: Леннуар Н.Н. Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: учебно-методическое пособие. СПб., 2004. С. 55.

Власова Л.В. Медиация // Промышленно-торговое право. 2009. № 3. С. 66.

См.: Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 декабря 1998 г. № 219-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2004.

№ 138–139, 2/1064.

Можно отметить как высокую степень востребованности процедуры посредничества в рамках судопроизводства в Республике Беларусь, так и высокий процент его успешного применения. Так, в 2009 г. там в хозяйственных судах завершено свыше15 тысяч процедур посредничества. Из них в более 13 тысячах дел (84,5 %) спор был урегулирован без судебного разбирательства1.

Представляется, что в идеале, исходя из правовой природы посредничества, медиацией можно разрешать любые конфликты, в которых «… стороны действительно хотят уладить свои разногласия»2. Именно в таком направлении развитие законодательства о посредничестве видят практикующие медиаторы нашей страны3.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ дальнейшее развитие и совершенствование примирения включает в себя в том числе и его распространение на дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений4.

Кроме того, полагаем не вполне оправданным, особенно с учетом современного начального этапа развития медиации в нашей стране, законодательное ограничение по поводу возможности субъектов, имеющих право инициировать процедуру медиации в рамках государственного судопроизводства. Так, согласно ч. 2 ст. 7 ФЗ «О медиации» медиация в рамках судопроизводства может быть инициирована в том числе и «по предложению судьи». Полагаем в этой связи такую постановку вопроса о возможности судьи использовать процедуру медиации для достижения цели гражданского судопроизводства на нынешнем См.: Архив Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь за 2009 г. // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 9. С. 41.

Иванова Е.Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов / Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: учебно-методическое пособие. Ч. I / под общ. ред. М.В. Немытиной. Саратов, 1999. С. 29.

См., например: Шамликашвили Ц.А. Интернет-интервью «Об утверждении программы подготовки медиаторов». URL: // www.garant.ru (дата обращения: 15.04.2014).

См. ст. 190 АПК РФ в редакции Проекта Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 192–199.

первоначальном этапе ее внедрения в российское правовое пространство недостаточно четкой и определенной. При такой постановке вопроса с учетом фактического безразличия судьи к применению или неприменению сторонами института примирения в целом и медиации в частности становится очевидным вся формальность практической реализации указанной нормы.

Права в этой связи Е.И. Носырева в своем утверждении о том, что общее правило о добровольности применения альтернативных процедур не исключает возможности обязательного их использования1.

Это тем более очевидно, что и ТЗ ЮНСИТРАЛ, и Директива ЕС 2008/52 «… не только не возражают, но и всячески приветствуют, когда суд направляет стороны на медиацию, когда медиация назначается судом, когда национальное законодательство предписывает проведение медиации. Более того, Директива ЕС 2008/52 не препятствует национальному законодательству предусматривать использование медиации в качестве обязательной при условии, что такое законодательство не препятствует праву сторон на доступ к судебной системе»2.

Толерантную позицию по этому вопросу занимают и международные судебные органы. Так, Суд Европейского Союза в одном из своих решений указал следующее: «Даже принципы эквивалентности и эффективности, а также принцип эффективной судебной защиты не препятствуют тому, чтобы в национальном законодательстве для подобных споров была установлена необходимость предварительного проведения процедуры внесудебного примирения»3.

Как отмечает А.Д. Карпенко, «… если государство введет обязательную медиацию, тем самым подав сигнал бизнесу и судебной системе о ее Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США:

автореф. дис. … д-ра юрид. наук. С. 16.

См.: Каменков В. Белорусское законодательство о посредничестве на фоне мировых и европейских актов о медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 6. С. 41.

Решение Суда Европейского Союза от 18 марта 2010 г., Sezione Quarta, по делам C317/08, C318/08, C319/08, C320/08, объединенные в одно производство // Третейский суд. 2013. № 5. С. 191.

значимости, становление АРС произойдет быстрее. Таким путем пошла Германия, где влияние государства на общественные процессы также традиционно сильно»1.

Поддерживая идею применения обязательных досудебных примирительных процедур, Д.Л. Давыденко высказывает радикальное предложение о том, что отечественное законодательство «… должно ориентироваться на то, что в первую очередь участникам споров следует прибегать к примирительным процедурам, а только после этого к состязательным»2. Представляется, что такой вектор дальнейшего развития отечественного процессуального законодательства следует признать в целом правильным и отвечающим общей цели гражданского судопроизводства.

Следует отметить, что нормативное закрепление обязательной процедуры посредничества достаточно широко известно зарубежному законодательству. Интересна и в какой-то степени поучительна в этом смысле ситуация с обязательной медиацией в Италии. Там такая процедура была введена Декретом Правительства от 4 марта 2010 г. № 283, который в свою очередь был издан во исполнение закона, делегирующего правительству соответствующие полномочия. Так, в Италии была введена обязательная процедура посредничества при возникновении споров и конфликтов между акционерами, а также при спорах государственных служащих по поводу размера их заработной платы либо пенсии4, о возмещении ущерба, причиненного транспортными средствами либо плавучими средствами, споры в кондоминиумах, о врачебной ответственности и пр. Карпенко Д.А. Есть ли у АРС будущее // Третейский суд. 2009. № 3. С. 104.

Давыденко Д.Л. Мнения экспертов по основным вопросам развития альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. № 3. С. 24.

См.: G.U. (Gazzetta Ufficiale). № 53. 5 марта 2010 г., официальный сборник законодательства Итальянкой Республики // Третейский суд. 2003. № 5. С. 184.

См.: Интервью с членом Совета директоров Ассоциации СИМЕД Микеле де Мео // Третейский суд. 2007. № 6. С. 137.

См.: Мария Ф. Франчезе. Коммерческая медиация в Италии после вмешательства конституционного суда: конец обязательности и новые перспективы // Третейский суд.

2013. № 5. С. 193.

Статистика Министерства юстиции Италии показала, что в период с 31 марта 2011 г. по 31 марта 2012 г. (за год действия Декрета 28/2-10) было зарегистрировано 91 690 обращений о проведении медиации, из которых:

77,2 % – по вопросам, по которым проведение медиации было обязательным; 2,7 % – процедуры, инициированные судом; 19,7 % – добровольные медиации; 0,5 % – медиации, проведение которых было предусмотрено положениями договора1.

Однако несмотря на это, Конституционный суд Республики Италия признал положение указанного Декрета неконституционным по практически формальным основаниям в связи с превышением Правительством своих полномочий, из-за чего в Декрете были установлены новые элементы, не предусмотренные поручением Парламента2. Такой «формально правомерный подход» к разрешению возникшего правового казуса, несомненно, является худшим вариантом развития национального законодательства как о медиации в целом, так и о ее обязательном правовом регулировании. Согласно общественному мнению в Италии медиация закончилась, что может привести к определенным последствиям3. Отметим, что в настоящее время в Италии ведется работа над принятием нового, уже парламентского законопроекта о повторном введении медиации как условия принятия иска судом.

Любопытен и более успешен вариант обязательности процедуры медиации в Аргентине, где с 1996 г. действует Закон «О посредничестве и примирении». Там любое гражданское дело, возбужденное в суде, передается на обязательное рассмотрение посреднику. Обязательность для сторон состоит только в том, чтобы явиться на первое слушание к посреднику.

В остальном ход посредничества и его результат полностью зависят от усмотрения сторон4.

См.: Третейский суд. 2013. № 5. С. 193.

См.: Мария Ф. Франчезе. Указ. раб.

См.: Носырева Е.И. Формирование модели правового регулирования посредничества в Российской Федерации // Третейский суд. 2009. № 3. С. 141.

Отметим позитивные тенденции в этом направлении в нашей стране.

Так, распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р утверждена Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года. В ней, в частности, намечено по мере развития медиации рассмотреть целесообразность введения обязательного досудебного этапа использования медиации при возникновении отдельных, наиболее сложных категорий корпоративных споров в области эмиссии ценных бумаг, раздела активов, слияний и поглощений и в иных случаях, существенным образом затрагивающих права и интересы инвесторов 1. Отдельным звеном в этой цепи, безусловно, стоит инициатива Д.А. Медведева, отраженная в ежегодном Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ и получившая дальнейшее развитие в Перечне поручений Правительству от 22 декабря 2011 г., где, в частности, говорилось о необходимости введения обязательных примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров2. Идея обязательной медиации была активно поддержана большинством выступавших на заседании Научного Консультативного Совета Высшего Арбитражного Суда РФ3.

Вместе с тем в литературе присутствует и иная точка зрения по рассматриваемому вопросу. Так, Ю.Е. Пальцев полагает, что «… законодательное закрепление обязанности сторон конфликта по некоторым категориям споров в досудебном порядке обращаться к помощи медиатора неэффективно, так как приведет лишь к дополнительным затратам для сторон, создав лишний бюрократический барьер, препятствующий своевременной защите См.: Распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р «Об утверждении Стратегии финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года // СЗ РФ. 2009. № 3. Ст. 423.

См.: Официальный сайт Президента РФ. URL: http://kremlin.ru/assignments/14170 (дата обращения: 03.02.2012).

См.: Стенограмма заседания НКС Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 июня 2011 г. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс»; Лисицын В.В Судебное примирение – вектор совершенствования арбитражно-процессуального законодательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 5. С. 31.

нарушенных прав и интересов»1. Такая оценка обязательной медиации, на наш взгляд, не соответствует ни мировому опыту, ни статистическим данным ее применения.

Ярым противником введения обязательной медиации в Российской Федерации выступает А.И. Зайцев2. Признавая, что инициатива ее введения все чаще звучит в литературе, он справедливо отмечает необходимость «всестороннего» анализа такой инициативы. Как представляется, аргумент указанного автора несколько узок и противоречив.

В качестве обоснования невозможности введения в Российской Федерации обязательной медиации учеными предлагаются следующие доводы, с которыми мы позволим себе поспорить:

1) отсутствие кадров, способных проводить обязательную медиацию.

В этом случае функции медиаторов будут исполнять только лица, прошедшие профессиональное обучение. Заметим, что такой вывод не основывается ни на понимании обязательности медиации, ни на нормах ФЗ «О медиации».

Смысл обязательной медиации – это проведение ее процедуры до обращения в юрисдикционный орган. В данном случае проведение такой медиации вполне будет допустимо в соответствии с требованиями ст. 15 ФЗ «О медиации» как профессиональными, так и непрофессиональными медиаторами, численность которых, кстати, несмотря на сделанный автором вывод о том, что «… центры обучения медиаторов можно пересчитать по пальцам», возрастает в геометрической прогрессии3;

Пальцев Ю.Е. Некоторые проблемы закона о медиации в России // Российская юстиция. 2011. № 1. С. 73.

См.: Зайцев А.И. Обязательная медиация: аргументы «за» и «против» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 57–65.

О степени востребованности медиации в различных регионах РФ см., например:

Загайнова С.К. Формирование в России практики медиации по гражданским делам на примере правового эксперимента «Разработка и апробация механизмов интеграции медиации в гражданское судопроизводство» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6.

С. 26-37; Лазарев С.В. Вопросы интеграции частной медиации в арбитражном процессе // Третейский суд. 2012. № 4; Лисицын В.В. Примирительное посредничество и медиация в России: проблемы становления и перспективы развития // Третейский суд. 2012. № 4;

Лебедева Д.С. Указ. раб.; Плеханова Н.А. Применение примирительных процедур в Иваотсутствие источника и механизма оплаты труда медиаторов. Полагаем, что констатация данного обстоятельства никак не может служить обстоятельством именно невозможности введения обязательной медиации. Отсутствие тех же механизмов не препятствовало принятию государством норм о введении в гражданское судопроизводство института представительства по назначению суда, который и по настоящее время работает без законодательного обеспечения его финансирования;

3) отсутствие в ФЗ «О медиации» текстуального упоминания о принципе законности. Позволим себе заметить на этот счет, что, кроме текстуального, возможен еще и смысловой способ фиксации принципов1. Принцип законности, как известно, является общеправовым принципом и уже в силу этого не может игнорироваться в рамках проведения процедуры медиации, которая по своей сути есть процедура правовая, так как может проводиться, как известно, только лишь по правовым спорам. Кроме того, даже если предположить, хотя мы и отрицаем этот факт, что законодатель решил исключить принцип законности из процедуры медиации, то данное обстоятельство является, скорее, вектором совершенствования законодательства о медиации, чем фактором, препятствующим введению обязательной медиации.

Таким образом, как представляется, то, что А.И. Зайцев указывает в качестве причин невозможности введения обязательной медиации, таковым не является в принципе. Нельзя ставить принятие конкретного нормативного акта под условие наличия или отсутствия того или иного механизма его реализации. Подобный подход не позволит принять многие нужные законы в России. По нашему мнению, принятие закона обусловливается единственно тем, что в рамках общества вызревает объективная в нем необходимость.

новской области // Третейский суд. 2012. № 4; Иванова Е.Н. Опыт работы Службы конфликтологического консультирования и медиации СПбГУ как медиационной клиники // Третейский суд. 2012. № 4; Марголина Т.И. Медиация как культура согласия в урегулировании конфликтов на местном уровне // Третейский суд. 2012. № 4; Прищеп Л.Л. Развитие медиации в Калининградской области // Третейский суд. 2012. № 4.

Подробнее об этом см.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2004.

С. 105; Лебедев М.Ю. Гражданский процесс: учебник для бакалавров. М., 2013. С. 33.

Именно такая необходимость внедрения обязательной медиации «сверху», в силу ментальности нашей страны, сейчас имеется.

В этой связи, безусловно, нельзя игнорировать мнение исследователей (В.В. Лисицын, Е.И. Носырева, В.В. Ярков)1 о том, что с введением обязательной досудебной медиации должна быть гарантирована со стороны государства ее фактическая бесплатность для сторон. Кроме того, такое введение обязательной медиации допустимо в настоящий момент лишь по отдельным категориям дел.

И.В. Рехтина, например, поддерживая идею введения обязательной медиации по некоторым категориям дел, предлагает в качестве таковых споры о расторжении брака, разделе имущества супругов, иные семейные споры, споры о восстановлении на работе, признание перевода незаконным2. В литературе высказываются и более оптимистичные мысли в этой связи. Так, Е.Г. Стрельцова полагает, что медиация может стать основным способом разрешения споров, имеющих, помимо правовой, значительную иную составляющую (например, при разрешении брачных споров)3. Такой подход к решению проблемы представляется верным. Учитывая высокий психологический момент, их «личностную» составляющую, а также отечественные традиции рассмотрения подобных споров, полагаем, что семейное и трудовое законодательство должно стать «пилотным» правовым полем для введения обязательной медиации в гражданском судопроизводстве России.

Отметим также, что сама категория «обязательность» применительно к процедуре медиации трактуется в научной литературе неоднозначно. Так, Г.В. Севастьянов полагает, что обязательность не может восприниматься как обязанность примирения, в связи с чем она является фикцией, позволяющей См.: Мнения экспертов по основным вопросам развития альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. № 3. С. 28–29.

См.: Рехтина И.В. Медиация в России как альтернативный способ разрешения споров и элемент интеграции в Европейское сообщество // Юрист. 2012. № 11. С. 43.

См.: Стрельцова Е.Г. Организация медиации как элемент государственной политики в сфере защиты прав и интересов // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 52.

запустить процесс коммуникации между конфликтующими сторонами1.

В этой связи указанный автор считает, что «…обязательность примирительных процедур может состоять лишь в обязательном доведении до сторон информации о возможностях и порядке проведения рекомендованной судом примирительной процедуры, не более того»2. Полагаем, что такая «узкая»

трактовка «обязательности» несколько не соответствует ни его международному пониманию, ни тенденциям развития законодательства о примирении.

Такое понимание «обязательности», как представляется, имеется в действующем законодательстве в виде обязанности судьи разъяснения сторонам их права прибегнуть к имеющимся примирительным процедурам.

Более предпочтительным является мнение по этому вопросу В.В. Лисицына о том, который считает, что обязательность распространяется только на необходимость принять участие в примирительной процедуре и никоим образом не связана с понуждением заключать те или иные соглашения3.

§2. Соотношение понятий «конфликт» и «спор»

в контексте их урегулирования при помощи медиации Рассмотренные нормативные противоречия неизбежно ставят вопрос о соотношении понятий «урегулирование» спора в рамках судебной медиации и его «разрешение» в судопроизводстве. Можно предположить, что, урегулировав спор посредством медиации и получив в дальнейшем судебную санкцию на прекращение судопроизводства, стороны либо не получают судебного разрешения спора, либо судебное разрешение спора, наоборот, является более широким понятием, включающим в себя «по умолчанию» и его автоматическое урегулирование. Ответ на этот вопрос требует анализа таких См.: Севастьянов Г.В. Юбилейный год // Третейский суд. 2012. № 1. С. 8.

Севастьянов Г.В. Пути дальнейшего повышения эффективности законопроекта Высшего Арбитражного Суда РФ // Третейский суд. 2012. № 1. С. 130.

Лисицын В.В. Судебное примирение – от слов к делу // Третейский суд. 2012. № 1.

С. 155.

понятий, как «урегулирование конфликта», и «разрешение спора» в рамках российской юрисдикционной системы.

В.В. Ярков по этому поводу прямо говорит о том, что юрисдикционная система в нашей стране пока в целом не направлена на предупреждение и погашение конфликта, а рассчитана на рассмотрение спора1.

О.В. Исаенкова однозначно подчеркивает, что при медиации решается «… задача внесения ясности в правоотношения между субъектами гражданского процесса путем урегулирования спора, а не его разрешения»2.

В литературе достаточно часто подчеркивается, что разрешение спора судом не влечет за собой во многих случаях подлинного разрешения конфликта. Между тем разрешение спора с участием медиатора – независимого и нейтрального в отношении сторон лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора, является более эффективным, поскольку позволяет достичь разрешения конфликта на основе компромисса3.

Как верно замечает А.М. Панасюк, в отличие от судопроизводства, основанного на процессуальном соперничестве сторон, проведение медиации предполагает активное использование сторонами юридического конфликта стратегии компромисса и (или) сотрудничества4.

С.К. Загайнова отмечает по этому поводу, что при урегулировании споров в рамках негосударственных процедур, в первую очередь «… происходит урегулирование личностной стороны частноправового спора, которая имеет более сильное влияние, и, вследствие этого, стороны приходят к взаимному соглашению по поводу материальной стороны спора»5.

См.: Ярков В.В. Мнения экспертов по основным вопросам развития альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. № 3. С. 15.

Исаенкова О.В. Цели и задачи медиации в гражданском судопроизводстве // Право и его реализация в XXI веке: сборник научных трудов: в 2 ч. / под общ. ред. С.Н. Туманова.

Саратов, 2011. Ч. 1. С. 307.

См.: Ярков В.В. Нотариат и медиация: постановка вопроса // Третейский суд. 2005.

№ 5. С. 150.

См.: Панасюк А.М. Медиация как альтернатива и дополнение судопроизводству // Мировой судья. 2012. № 10. С. 18.

Загайнова С.К. О социальном назначении примирительных процедур в гражданском судопроизводстве // Народовластие и право в условиях формирования гражданского общества: материалы Международной научной конференции. Курск, 2006. С. 139.

А.Н. Кузбагаров, рассуждая об этом, также резонно замечает, что урегулирование проблемы означает попытку разрешение спора так, чтобы оптимально приемлемым образом удовлетворить потребности и интересы всех сторон1.

К весьма непоследовательным и противоречивым выводам по рассматриваемым вопросам приходит М.А. Романенко2. Он полагает, что разрешение конфликта представляет собой необходимую юридическую процедуру, проводимую в одной из трех форм — управлении, урегулировании либо разрешении юридическим способом. Указанные понятия, будучи близкими по своему содержанию, не являются тождественными. Вместе с тем далее мы находим утверждение о том, что последствием управления может быть урегулирование или разрешение правового конфликта в интересах общества или его отдельных субъектов. Получается, что одна из «форм» проводимых процедур выступает необходимым условием использования двух других форм, а также то, что «разрешение» выступает у автора и как общее, и как частное, практически совпадающие в своем значении. Такой подход к выявлению специфики рассматриваемых понятий, как минимум, будет противоречить законам логики.

Далее, пытаясь выявить специфику понятий «урегулирование» и «разрешение», М.А. Романенко приходит к выводу о том, что «урегулирование» — категория более широкая, предполагающая в том числе и «разрешение». Следовательно, урегулированные конфликты могут быть разрешены. Однако в данном рассуждении также, на наш взгляд, нарушены законы логики. Если автор говорит, что понятие «урегулирование» шире понятия «разрешение», следовательно, то, что находится внутри другого, будет всегда совпадать с ним по важнейшим признакам. В таком случае уреСм.: Кузбагаров А.Н. Посредничество как способ урегулирования конфликта (спора) частноправового характера // Народовластие и право в условиях формирования гражданского общества: материалы Международной научной конференции. Курск, 2006. С. 152.

См.: Романенко М.А. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов в сфере прав человека и гражданина: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2008. С. 7.

гулированные конфликты не «могут», а «должны» быть разрешены априори. Полагаем, что возможно и иное положение вещей, когда конфликт урегулируется исключительно с позиции интересов сторон, без его разрешения с точки зрения правового регулирования.

Как справедливо отмечается в литературе, в конфликтных ситуациях нарушается способность как к диалогу, так и к конструктивному взаимодействию1.

Таким образом, получается, что урегулирование конфликта означает более глубокое проникновение в его субъективную сторону, так называемую «личностную составляющую», чем формальное разрешение спора путем применения норм материального права к конкретному правоотношению.

По верному замечанию в этой связи Д.А. Любомудрова, в рамках АРС «…могут эффективно быть урегулированы споры, возникающие в связи с такими правоотношениями, в которых их участники свободно реализуют свой частный интерес, имея возможность при необходимости пойти в реализации такого интереса на определенные компромиссы, исходя из своих приоритетов в данный момент времени (например, в ситуации, когда сохранение стабильных партнерских отношений с контрагентом перевешивает в глазах участника спора желание получить ту или иную материальную выгоду)»2.

Получается, что медиация основана на исключении состязательности как принципа. При ее проведении защита права является желаемой, но не приоритетной целью, главным образом направленной на прекращение конфликта3.

См.: Медиация – искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / сост. Г. Мета, Г. Похмелкина; пер. с нем. М., 2004.

С. 18.

См.: Мнения экспертов по основным вопросам развития альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. № 3. С. 31.

Подробнее об этом см.: Худойкина Т.В. Теоретико-правовой анализ, история, современное состояние и перспективы развития альтернативного разрешения правовых споров и конфликтов в России. Саранск, 2005. С. 16.

В соответствии с доктринальным пониманием западной концепции медиации при ее применении не разрешается спор, а урегулируется конфликт.

Вместе с тем нормы ФЗ «О медиации» позволяют сделать вывод о том, что в рамках избранной в Российской Федерации модели «судебной» медиации стороны могут урегулировать только лишь спор или споры, которые уже возникли между сторонами в связи с каким-нибудь конкретным правоотношением (ч. 3, 4, 6 ст. 2; ч. 2 ст. 8; ч. 1 ст. 12 ФЗ «О медиации»).

Не вдаваясь в объект исследования такой отрасли познания, как конфликтология1, попытаемся проанализировать соотношений этих понятий применительно к процедуре посредничества.

Рассматривая соотношение указанных понятий в рамках их словарного исследования, можно констатировать отсутствие существенной разницы в их толковании. Так, в словаре С.И. Ожегова слово «конфликт» толкуется как «столкновение, серьезное разногласие, спор2.

Как известно, конфликт всегда субъективен и возникает в рамках человеческих взаимоотношений. Как замечает М.А. Кукушкин, конфликты — «… это одна из сторон человеческой деятельности, которая наиболее ярко проявляет индивидуальность личности, многообразие ее потребностей, интересов, целей, установок, ценностей, идеалов»3.

При таком подходе к определению конфликта на первое место при его разрешении неминуемо должен выходить человеческий фактор, т.е. субъективное восприятие конкретным индивидуумом результата урегулирования конфликтной ситуации. Однако, как известно, эта, так называемая «внутренняя» сторона урегулирования конфликта, как раз практически никак не востребована в рамках государственного судопроизводства. Судье при рассмотПодробнее об этом см.: Юридический конфликт: процедуры разрешения. М., 1995;

Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. № 9; Светлов В.А.

Введение в единую теорию анализа и разрешения конфликтов. М., 2012.

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1973.

Кукушкин М.А. Юридическая конфликтология: вопросы теории и практики // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: учебно-методическое пособие. Ч. I / под общ. ред. М.В. Немытиной. Саратов, 1999. С. 15.

рении и разрешении спора практически безразличен «внутренний» субъективный итог восприятия такого разбирательства конкретными лицами, а важна лишь «внешняя» объективная сторона законного и обоснованного судебного решения либо определения о прекращении дела.

В.Н. Кудрявцев указывает, что независимо от того, в какой области возникает конфликтная ситуация, ее финалом обязательно становится правовая форма разрешения. Поэтому, по его мнению, следует признать, что наиболее зрелой формой выяснения социальных разногласий в обществе выступает разрешение юридического конфликта, понимаемого как противоборство субъектов права в связи с применением, нарушением или толкованием правовых норм1.

Соглашаясь в целом с такой позицией, О.В. Шутенко по этому поводу добавляет то, что основным предметом правового конфликта выступают принципы и нормы права, а ядром — противоположное их истолкование и отношение к ним, а также соответствующее поведение субъектов права2.

Как замечает М.О. Владимирова, упоминание о том, что «… процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах, подчеркивает отношение к медиации как к способу урегулирования именно правовых споров»3.

Подобное толкование конфликта, вернее его частного проявления в виде конфликта юридического (правового), максимально сглаживает применение медиации с ее установкой на урегулирование именно конфликта в рамках государственного судопроизводства с его рассмотрением и разрешением «спора». Однако такое «сглаживание» никоим образом не позволяет нам улоСм.: Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт. Введение в общую теорию конфликтов. Юридическая конфликтология. Ч. 1. М., 1993. С. 23; Его же. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. № 9. С. 10.

См.: Шутенко О.В. Проблемы психологии гражданского процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 5. С. 29.

Владимирова М.О. Правовая характеристика медиативного соглашения // Юрист.

2013. № 8. С. 41.

вить хотя бы какую-то принципиальную разницу между «юридическим конфликтом» по В.Н. Кудрявцеву и «правовым спором» в его доктринальном понимании. Кроме того, такое понимание конфликта оставляет за пределами ту самую «внутреннюю» его составляющую, которая, как нам видится, должна играть существенную роль при урегулировании конфликта в рамках медиации. Как правильно отмечается в литературе, в правовых конфликтах «… наименее учитываются субъективные факторы, индивидуальноличностные и психологические особенности субъектов»1.

По мнению А. Саркисова, юридические конфликты – социальные конфликты, возникающие и протекающие в сфере правовых отношений, т.е. общественных отношений, которые регулируются нормами права, определяющими меру возможного или должного поведения участников таких отношений. Юридические конфликты порождаются, как правило, юридическими фактами – значимыми в правовом отношении событиями и действиями, правомерными и неправомерными2. Представляется, что автор, пытаясь выявить специфику юридического конфликта, на самом деле переходит на определение правового спора, который разрешается в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства. Как известно, в судебном порядке рассматриваются и разрешаются дела именно по спорам о субъективных правах, юридических обязанностях и законных интересах субъектов разнообразных материально-правовых отношений3.

В литературе выделяют следующие предпосылки проведения процедуры медиации:

наличие мотивации у каждого из участников конфликта (добровольность);

ответственность за самого себя (каждый может и должен представлять собственную позицию);

См., например: Леннуар Н.Н. Указ. раб. С. 35.

См.: Саркисов А. Роль государства в разрешении юридических конфликтов в сфере осуществления конституционной обязанности об уплате налогов // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 8. С. 12.

См.: Осокина Г.Л. Указ. раб. С. 85.

готовность принять несогласие (открыто обсуждать суть конфликта и положение вещей);

принципиальная готовность к достижению соглашения (заинтересованность в преодолении конфликта)1.

Как верно замечает А. Ибрагимов, в медиации конфликт определяется как процесс, который начинается с того, что индивид (группа индивидов) воспринимает уже совершенные или предположительно неизбежные действия или бездействие других индивидов как потенциально наносящие ущерб его интересам, противоречащие его убеждениям, стандартам и ценностям.

Спор же является лишь внешним проявлением конфликта, при котором одна сторона заявляет о своем праве, а другая отрицает полностью или частично наличие такого права, поэтому разрешение спора в суде сводится к установлению правовой стороны в споре. В итоге своих рассуждений автор приходит к выводу о том, что в отличие от судебного процесса медиация не ставит целью определить победившую или проигравшую сторону, а содействует достижению соглашения, удовлетворяющего интересам обеих сторон2.

В этом же направлении рассуждает и С.К. Загайнова, которая отмечает, что если посмотреть на споры частноправового характера, то можно отметить, что они формируются из двух составляющих: личностной и материальной (правовой). Материальная сторона конфликта касается определенных прав и обязанностей субъектов, которые вступают в определенные правоотношения. Личностная сторона спора характеризуется позицией субъекта, его чувствами, мотивами, образом действий в отношении контрагента3.

В этой связи не вызывает сомнения указания на то, что внедрение процедуры посредничества в отечественное правовое пространство соответствуСм., например: Медиация – искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / сост. Г. Мета, Г. Похмелкина, пер. с нем.;

С. 23.

См.: Ибрагимов А. Указ. раб. С. 144.

См.: Загайнова С.К. О социальном назначении примирительных процедур в гражданском судопроизводстве // Народовластие и право в условиях формирования гражданского общества: материалы Международной научной конференции. Курск, 2006. С. 139.

ет современной тенденции, направленной на развитие активности сторон в разрешении своего конфликта1.

Соглашаясь с рассуждениями указанных авторов по этому вопросу, отметим, что при таком положении дел все же остается не ясным, как соотнести урегулирование конфликта в рамках судебной медиации и его дальнейшим судебным санкционированием в виде утверждения мирового соглашения по поводу разрешения спора по итогам процедуры медиации.

Как резонно отмечает О.Г. Патуева, «… сама суть альтернативной формы разрешения спора несколько противоречит ситуации, когда стороны уже обратились в суд, то есть довели свой конфликт до той «точки», которая требует применения права государственной юрисдикцией»2.

Государственный суд по своей природе не будет рассматривать «внутренние» «личностные» вопросы урегулирования конфликта, хотя бы уже потому, что о конфликте как таковом ни процессуальное законодательство, ни ФЗ «О медиации» не упоминают вовсе. В этой связи получается, что государственному суду по итогам процедуры медиации важна лишь «внешняя», формальная сторона разрешения правового спора, которая должна быть оформлена определением суда о прекращении производства по делу.

По мнению О.В. Шутенко, в суде конфликт становится спором. Существование противоположных интересов, взглядов, убеждений стимулирует развитие внутреннего конфликта в спор 3. Как представляется, реальная ситуация с гражданским судопроизводством выглядит чаще всего как раз диаметрально противоположной. Это связано с тем, что значительное число рассматриваемых судами дел либо носит бесспорный (неоспоримый) См.: Носырева Е.И. Перспективы законодательной регламентации посредничества в Российской Федерации // Народовластие и право в условиях формирования гражданского общества: материалы Международной научной конференции. Курск, 2006. С. 132.

Патуева О.Г. К проблеме задач арбитражного правосудия // Цивилистический процесс: основные проблемы и тенденции развития: материалы Международной научнопрактической конференции / под ред. А.И. Зайцева. Саратов, 2012. С. 261.

См.: Шутенко О.В. Указ. раб. С. 30.

(в том смысле, что одна из сторон однозначно права в своих притязаниях), либо формальный характер (например, когда стороне необходимо формальное решение, чтобы закрыть финансовую отчетность). При таком положении вещей спор, который рассмотрит и разрешит суд, как представляется, изначально не носит характер конфликта, так как не имел «внутренней» «личностной» составляющей.

В этой связи сложно согласиться с утверждениями, что медиация является инструментом, позволяющим разрешать конфликты и споры юридического содержания1. Полагаем, такие утверждения не вносят ничего конструктивного для выявления сущностной разницы в рассматриваемых понятиях, а только лишь подменяют истинное положение вещей их мнимой синонимичностью. Как верно отмечается в литературе, «… предъявленное требование является лишь переходом из проекции интересов в проекцию права»2.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что понятия «спор» и «конфликт» не тождественны по своей правовой природе. При возникновении конфликта на первый план выходит «внутренняя» «личностная» сторона, основанная на субъективном восприятии субъектом результата урегулирования конфликта, в то время как при рассмотрении и разрешении спора эта сторона практически не имеет никакого фактического значения, так как в первую очередь важна «внешняя» «формальная» сторона рассмотрения и разрешения спора и, как следствие, окончания гражданского судопроизводства.

При таком понимании указанных понятий следует признать, что процедура медиации, проводимая в рамках государственного судопроизводства, несмотря на прямое указание закона о том, что это «способ урегуСм.: Трофимов В.В. Конфликтное право и право сотрудничества // Журнал российского права. 2011. № 9. С. 47.

См.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов): практическое пособие / под ред. К.Г. фон Шлиффен, Б. Бегманна / пер. с нем.

С.С. Трушникова. М., 2005. С. 23.

лирования споров», должна, кроме всего прочего, ориентироваться на ликвидацию правового (юридического) конфликта в правоотношениях сторон.

Иное будет означать полное несоответствие проводимой в рамках судопроизводства процедуре, именуемой медиацией, ее истинному доктринальному смыслу.

Как справедливо отмечается в литературе, необходимость разъяснения участникам процесса, и прежде всего сторонам, права на возможность завершения спора на основе процедуры медиации «… также определяется оценкой судом реальных возможностей его несудебного завершения с учетом характера и существа»1. Именно понимание судьей того, что, кроме формального рассмотрения и разрешения спора, в рамках данного конкретного правоотношения возможна и необходима более серьезная работа по устранению «внутренней личностной» его составляющей, должно служить безусловным основанием предложения сторонам прибегнуть к услугам посредника (медиатора).

Интересен в этом плане опыт Германии, где в основе посредничества, применяемого в рамках Гражданского процессуального уложения, действует правило о том, что устному разбирательству предшествует проводимая с целью урегулирования спора примирительная процедура, за исключением случаев, когда попытка примирения уже предпринималась в примирительном внесудебном органе, либо применение примирительной процедуры очевидно бесперспективно2.

По верному замечанию В.В. Лисицына, «… в первую очередь споры нужно пытаться урегулировать, чтобы погасить сам очаг конфликта и заложить фундамент построения нормального диалога. А уж если не получилось, то цивилизованно и эффективно эти споры разрешать»3.

Воробьева И.О., Черникова Е.В. Перспективы развития института медиации в российском арбитражном процессе // Закон и право. 2012. № 4. С. 9.

См.: Клер Э. Нотариат и медиация / Нотариат за рубежом: позитивный опыт / Центр нотариальных исследований: материалы и статьи. СПб., 2006. Вып. 7. С. 58.

См.: Лисицын В.В. Мнения экспертов по основным вопросам развития альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. № 3. С. 18.

Медиация по своей сути есть процесс более глубокий, направленный в первую очередь на достижение так называемой ситуации «выигрыш – выигрыш»1. Поэтому по итогам процедуры посредничества, заключая медиативное соглашение, стороны, кроме формальных согласований о дальнейшем нормативном регулировании спорных правоотношений, предусматривают в нем еще и целый ряд позиций, направленных на согласование своих интересов для дальнейшего сотрудничества. Так, на практике отмечается, что иногда стороны «… подписывают также соглашение о способах разрешения конфликтных ситуаций, которые могут возникнуть между ними в будущем»2.

Указанные пункты соглашения по действующему законодательству для суда либо не имеют никакого правового значения, либо могут выступать в дальнейшем в качестве доказательственного материала.

С точки зрения практикующих медиаторов, медиативное соглашение — это «… равноправные, законные, практичные удовлетворяющие интересы прочные обязательства. … Это фиксирование достигнутых договоренностей. … Соглашение также формализует процесс выполнения совместных обязательств: кто, что, где, когда, как. Оно определяет «что, если…» и фиксирует возможные пути преодоления препятствий его выполнению, обосновывает значимость соглашения и описывает процедуру его выполнения. Разрабатываются механизмы принуждения и обязательств: легализация контракта, гарантии выполнения, описывается справедливость и беспристрастность контроля»3.

Подробнее об этом см.: Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения споров; Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации). Урок 1 // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2009. С. 399.

Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации). Урок 3 // Третейский суд.

2006. № 5. С. 176.

См., например: Карпенко Д.А. Школа переговоров. Урок 7. Завершение переговоров // Третейский суд. 2005. № 5. С. 180–181.

Указанное означает лишь то, что медиативное соглашение и мировое соглашение, в качестве которого в настоящее время должно утверждаться медиативное соглашение, имеют разную целевую направленность и существенную разницу в своем содержании. Только этим можно объяснить то, что законодатель при конструкции соответствующей нормы закона употребил формулировку о том, что «медиативное соглашение … может быть утверждено судом … в качестве мирового соглашения».

По мнению К.В. Кендзерской, основная разница между медиативным и мировым соглашением состоит в наличии специального субъекта, участвующего при их заключении. Она полагает, что медиативное соглашение заключается при участии независимого физического лица – медиатора, привлекаемого сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора, а мировое соглашение является результатом взаимодействия непосредственно спорящих сторон1. Полагаем, что такое выделение указанного признака в качестве разграничения рассматриваемых понятий будет несколько противоречить как их доктринальному пониманию, так и действующему законодательству. В частности, ч. 3 ст. 12 ФЗ «О медиации» указывает, что медиативное соглашение достигается сторонами в результате процедуры медиации, что, собственно, синонимично тому, что указанный автор говорит о мировом соглашении, как «результате взаимодействия спорящих сторон» (курсив наш. – М.Н.).

Как замечает Ю.Е. Пальцев, деятельность медиатора лежит в области не любого, а исключительно правового конфликта, и единственным положительным результатом деятельности посредника является заключение гражданско-правовой сделки, которая не может противоречить закону и должна быть действительной в контексте норм ГК РФ2. Следует также признать, что См.: Кендзерская К.В. К вопросу о разграничении мирового и медиативного соглашений // Мировой судья. 2011. № 5. С. 29.

См.: Пальцев Е.Ю. Пути совершенствования медиации в России // Мировой судья.

2011. № 6. С. 18.

свобода медиативного соглашения, как любого договора, не является абсолютной и может быть ограничена на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства1.

Е.А. Макарова уточняет в этой связи то, что «... примирительная процедура с участием посредника представляет собой переговоры, но с участием третьего лица… Следовательно, и результат таких переговоров (отметим для себя, положительный результат. – М.Н.) не должен отличаться от обычных переговоров, т.е. представлять собой обычный гражданско-правовой договор, на основании которого основное обязательство в части или полностью прекратилось либо видоизменилось»2.

С точки зрения гражданского законодательства, следует согласиться также с мнением А.И. Бычкова о том, что «… договоренность участников спора оформляется медиативным соглашением, в которое могут быть включены элементы различных гражданско-правовых договоров, предусмотренных законом и иными правовыми актами, что свидетельствует о его смешанном характере»3.

Как бы уточняя и развивая сказанное, М.О. Владимирова говорит, что в медиативное соглашение могут войти отдельные гражданско-правовые компоненты и категории (прощение долга, предоставление отступного), которые будут составными частями медиативного соглашения, вплетаться в его канву4.

Безусловно, не стоит забывать о таких требованиях к медиативному соглашению, как его непротиворечие нравственности, императивным нормам права и незатрагивание прав лиц, не присутствовавших на медиации5.

См.: Лисицын В.В., Фуртак А.А. К вопросу о правовой природе медиативного соглашения // Третейский суд. 2012. № 4. С. 89.

Макарова Е.А. Некоторые вопросы мирного урегулирования спора // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 1. С. 8.

Бычков А.И. Медиативная оговорка в смешанном договоре // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 1. С. 7.

См.: Владимирова М.О. Правовая характеристика медиативного соглашения // Юрист. 2013. № 8.С. 42.

См.: Калашникова С.И. Указ. раб. С. 19.

Подчеркнем, что законодатель указывает, чтобы медиативное соглашение соответствовало требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к сделкам. Представляется, что такое требование должно трактоваться расширительно и применяться к медиативному соглашению, достигнутому сторонами в ходе судопроизводства. Косвенным подтверждением такого подхода к содержанию медиативного соглашения, заключенного сторонами в рамках судопроизводства, можно считать ч. 7 ст. 2 ФЗ «О медиации», в которой говорится о том, что в содержание медиативного соглашения должны быть положены не только согласованные сторонами обязательства, основанные на предмете спора, как того требует ч. 1. ст. 12 закона, но и иные согласования по отдельным разногласиям по спору.

При подобном положении дел актуальным представляется вопрос о пределах таких согласований. Представляется, что указанные согласования по отдельным разногласиям вполне могут выходить за пределы предмета заявленного искового требования при возможности их дальнейшего процессуального оформления. Как отмечает А.Д. Карпенко, не все, что обсуждалось, обязательно вносится в письменный текст соглашения. Однако все важнейшие вопросы, если они рассматривались в ходе переговоров, должны находить свое отражение в принятом в качестве документа соглашении. При этом «… не вносим то, о чем не говорили»1.

Вместе с тем раз согласование разногласий возможно не только в целом (скажем, по всему договору), но и в части (например, по отдельным пунктам договора), то динамика судопроизводства также будет зависеть от конкретного результата медиации. Так, когда в части заявленных требований в результате медиации будет достигнут какой-либо компромисс, а остальные требования должны быть рассмотрены и разрешены судом, очевидно, что суд должен будет вынести два своих соответствующих процессуальных документа.

Карпенко Д.А. Школа переговоров. Урок 7. Завершение переговоров // Третейский суд. 2005. № 5. С. 181.

С.К. Загайнова, выступая на Научном Консультативном Совете Высшего Арбитражного Суда РФ, прямо указала, что «…следует рассмотреть вопрос о том, чтобы включить в качестве самостоятельного основания прекращение производства по делу заключение сторонами медиативного соглашения»1. Схожее предложение было внесено С.И. Калашниковой. Она также считает, что заключение медиативного соглашения следует рассматривать в качестве самостоятельного основания прекращения производства по делу.

Такое процессуальное действие должно быть осуществлено судом на основании получения от медиатора отчета-уведомления о факте проведения процедуры медиации и факте заключения соглашения. Оговаривается также, что такой отчет медиатор отправляет в суд при условии, что стороны не захотели возобновлять производство в суде, не желают утвердить медиативное соглашение в качестве мирового, отказаться от иска или признать иск2.