«РЕШЕНИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ...»

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ НАУЧНОИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

"ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО

ПРАВОВЕДЕНИЯ

ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

На правах рукописи

Иодковский Эрик Валентинович

РЕШЕНИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В

ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Специальность 12.00.15 – гражданский процесс; арбитражный процесс Диссертация на соискание учной степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России Жуйков Виктор Мартенианович Москва – Оглавление Введение

Глава 1. Решения Европейского Суда по правам человека в гражданском процессуальном праве

§ 1.1. Правовые основания отнесения решений Европейского Суда по правам человека к источникам гражданского процессуального права. Доктрина.

§ 1.2. Структура и содержание элементов процессуальной формы, установленной решениями Европейского Суда по правам человека в целях коллективного осуществления права на справедливое судебное разбирательство

§ 1.3. Значение решений Европейского Суда по правам человека в развитии гражданского процессуального законодательства

Глава 2. Реализация в гражданской процессуальной системе положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод и решений Европейского Суда по правам человека через деятельность высших судебных инстанций …............... 99 - § 2.1. Включение в гражданскую процессуальную систему выработанных решениями Европейского Суда по правам человека процессуальных правоположений и принципов через деятельность Конституционного Суда РФ..

§ 2.2. Решения Европейского Суда по правам человека в деятельности Верховного Суда РФ……………………………………………………………………………………..125 - § 2.3. Решения Европейского Суда по правам человека в деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ

Глава 3. Значение деятельности Европейского Суда по правам человека в гражданской процессуальной системе………………………………………..………189 - § 3.1. Отражение в правовой культуре результатов деятельности Европейского Суда по правам человека………………………

§ 3.2. Готовность гражданской процессуальной системы воспринимать результаты деятельности Европейского Суда по правам человека……………………………..…..195 - Заключение…………………………………………………………………………206 - Список использованных источников и литературы

Введение Актуальность темы исследования Особое место среди международных договоров, заключнных Российской Федерацией1, занимает Конвенция о защите прав человека и свобод2.

основных Е отличительной чертой является связанность гарантированных ею прав с их судебной защитой наднациональным юрисдикционным органом – Европейским Судом по правам человека3.

На международном уровне было признано право физического лица (после использования внутренних средств правовой защиты) на обращение в ЕСПЧ с жалобой на государство, которое нарушило его конвенционные права.

Полномочия по толкованию и применению положений Конвенции и Протоколов к ней предоставлены Европейскому Суду (п. 1 ст. 32 ЕКПЧ), юрисдикцию которого по вышеуказанным вопросам (ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней») Россия признала обязательной в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации4.

Приведенная норма ратификационного закона во взаимосвязи с преамбулой к Конвенции, согласно которой страны участницы выразили намерение обеспечить коллективное осуществление прав, изложенных в Конвенции, позволяет говорить о том, что, во-первых, Россия ограничила суверенитет в пользу коллективного осуществления конвенционных прав и Далее по тексту: Россия; РФ.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. ратифицирована Российской Федерацией Федеральным Законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 14. Ст. 1514. Далее по тексту: Конвенция, ЕКПЧ.

Далее по тексту: Европейский Суд; ЕСПЧ.

Федеральный закон от 30.03.1998 N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.

свобод, во-вторых, согласилась признать полномочия Европейского Суда устанавливать содержание любого конвенционного права.

Непосредственное отношение к гражданскому судопроизводству5 имеет «право на справедливое судебное разбирательство», установленное в ст. международных правовых актах: в ст. 10 «Всеобщей Декларации прав человека»6, в ч. 1 ст. 14 «Международного пакта о гражданских и политических правах»7, в ст. 6 «Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека»8 и др.

приблизительно совпадает с установлением п. 1 ст. 6 Конвенции: «…каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона». При внешней краткости формулировки права на справедливое судебное разбирательство имеется проблема понимания его содержания. В связи с этим, А.Л. Бурков отметил: «При обычном прочтении, Международного пакта о гражданских и политических правах невозможно выявить все процессуальные гарантии, которыми обладают граждане, Исходя из установления ч. 2 ст. 118 Конституции РФ о том, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, мы считаем, что понятие гражданское судопроизводство включает производство по гражданским делам в системе судов общей юрисдикции и в системе арбитражных судов.

Всеобщая декларация прав человека (Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) // Российская газета. 1995. № 67.

Международный пакт о гражданских и политических правах (Принят 16.12. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17. Ст. 291.

Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека (заключена в Минске 26.05.1995) // Российская газета. 1995. N 120.

Бурков А.Л. Применение Европейской конвенции о защите прав человека в судах России.

Екатеринбург. 2006. С. (последнее посещение – 10 сентября 2012 г.).

«…невозможно применить Конвенцию без обращения к соответствующей судебной практике ЕСПЧ»10.

Определяя в своих решениях внутреннее содержание и сущность права на справедливое судебное разбирательство, Европейский Суд фактически устанавливает требования к «справедливости» судебной процедуры, которые могут влиять на гражданскую процессуальную форму. В ряде случаев эти требования вступают в конфликт с гражданским процессуальным справедливости судопроизводства должны учитываться судами при отправлении правосудия по гражданским делам.

Таким образом, в гражданскую процессуальную систему добавлены дополнительные элементы – решения ЕСПЧ, которые содержат, в том числе, и толкования положений «права на справедливое судебное разбирательство».

Вместе с тем, место решений ЕСПЧ во взаимосвязи с другими элементами гражданской процессуальной системы, их значение для гражданского процессуального права, для правоприменительной практики, для гражданского судопроизводства в полной мере не отражены в гражданской процессуальной науке.

гражданской процессуальной системы и объективно связаны с другими е частями. Таким образом, необходимо исследовать взаимодействие решений ЕСПЧ с гражданской процессуальной системой, под которой, по мнению Д.Я.

законодательных норм, но и доктринальные положения, процессуальные действия, структуру судебной власти, а также правоприменительную практику и правовую культуру»11.

Бурков А.Л. Конвенция о защите прав человека в судах России. М., 2010. С. 68.

Малешин Д.Я. Право на справедливое судебное разбирательство: теоретико-практическое исследование влияния Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод на российское гражданское судопроизводство: Дис.... докт. юрид. наук. М., 2011. С. 13.

урегулированной гражданским процессуальным правом деятельности суда, участвующих в деле лиц и других участников процесса, а также органов исполнения судебных постановлений (судебных приставов-исполнителей)12, необходимо рассмотреть влияние указанных решений13 на все элементы гражданской процессуальной системы.

Актуальность темы обуславливается также и тем, что в своей правоприменительной деятельности суды обязаны учитывать решения ЕСПЧ и правильно применять ЕКПЧ в гражданском судопроизводстве в целях соблюдения права каждого на справедливое судебное разбирательство. Однако научные исследования, в полной мере отражающие значение ЕСПЧ в гражданском судопроизводстве через призму гражданской процессуальной системы, на сегодняшний день отсутствуют.

Повышенный интерес к данной теме обусловлен ростом в последние годы числа судебных постановлений и судебных актов, мотивировочная часть которых основывается на результатах деятельности ЕСПЧ, устанавливающих, в том числе, процессуальную форму соблюдения права на справедливое судебное разбирательство.

Цель и задачи исследования Цель работы – определение значения решений ЕСПЧ для гражданского судопроизводства. Задачи: определение правовой природы решений ЕСПЧ;

определения их места в гражданской процессуальной системе; анализ влияния решений ЕСПЧ на элементы гражданской процессуальной системы; анализ результатов деятельности ЕСПЧ, содержащихся в его решениях.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются гражданские процессуальные правоотношения, возникающие в связи с осуществлением заинтересованным лицом своих прав на судебную защиту.

Шакарян М.С. Гражданское процессуальное право: учеб. М., 2005. С. 22.

Термин решения, в данном случае, мы используем в широком смысле, как родовое понятие соответствующего судебного акта, принимаемого Европейским Судом.

Предметом исследования являются решения Европейского Суда в гражданском судопроизводстве.

Методологические и теоретические основы исследования Методологическую основу исследования составили общенаучные методы исследования: диалектический, системный анализ, а также специальные методы исследования: анализ и обобщение судебной практики, социологический (экспертный опрос, анкетирование).

В качестве теоретической основы для настоящего исследования использовались труды представителей науки гражданского права, гражданского процесса, а также представителей науки конституционного права, теории государства и права и других юридических наук: С.С. Алексеева, М.В. Баглай, А. Т. Боннера, С.Н. Братуся, А.Л. Буркова, Н.С. Бондаря, Е.В.

Васьковского, Г.М. Вельяминова, А.Б. Венгерова, Л. Вильдхабера, Н.В.

Витрука, Г.А. Гаджиева, С.Ф. Кечекьяна, В. П. Грибанова, Л.А. Грось, Р.Е.

Гукасяна, М. А. Гурвича, Р.М. Дворкина, М.И. Еникеева, В.В. Ершова, Е.А.

Ершовой, Г.А. Жилина, В.М. Жуйкова, Б.Л. Зимненко, П.А. Калиниченко, С.Ю. Кашкина, Г. Кельзена, О.Ю. Котова, Н.М. Коркунова, Л.Ф. Лесницкой, И.И. Лукашука, Л. Лукайдеса, Г.В. Мальцева, Д.Я. Малешина, С.Ю.

Марочкина, М.Н. Марченко, Р.М. Масаладжиу, Т.Н. Нешатаевой, Е.А.

Нефедьева, М.Ш. Пацация, И.М. Пятилетова, Д. Раушнинга, М.А. Рожковой, М. де Сальвиа, А.К. Сергун, Е. Н. Трубецкого, А.Д. Туманова, В. А. Туманов, Н. А. Чечиной, Б. В. Шейндлина, R. Arnold, F. Edward, R.L. Marcus, M.H.

Recfesh, P. Sherman и др.

Нами были проанализированы публикации ученых, связанные с предметом исследования настоящей диссертации, судебная практика Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Европейского Суда, Московского городского суда.

Степень разработанности темы Теоретические исследования, рассматривающие правовую природу решений ЕСПЧ, проводились В.З. Абдрашитовой, С.Ф. Афанасьевым, Е.С.

Алисиевич, А.Л. Бурковым, И.В. Воронцовой, М.Е. Глазковой, И.Б. Глушковой, И.С. Метловой, А.М. Николаевым, О.В. Садчиковой, Т.В. Соловьевой и др.

Однако данные исследования проводились без учета взаимосвязей элементов гражданской процессуальной системы.

Отдельные вопросы применения решений ЕСПЧ в гражданском судопроизводстве исследовались в работах А.Т. Боннера, Н.С. Бондаря, М.С.

Белашовой, Е.А. Ершовой, В.В. Ершова, Г.А. Жилина, В.М. Жуйкова, В.Д.

Зорькина, В.А. Канашевского, О.Ю. Котова, Р.М. Масаладжиу, М.Ш. Пацация, М.А. Рожковой, Д.А.Туманова, В.А. Туманова, А.С. Федина, и др.

Научная новизна исследования заключается в определении значения решений Европейского Суда в гражданском судопроизводстве в контексте гражданской процессуальной системы. Выявлены дополнительные основания, позволяющие отнести решения Европейского Суда к формально-юридическим источникам гражданского процессуального права. Посредством системного исследования установлено значение решений Европейского Суда в гражданском судопроизводстве, как при рассмотрении всех гражданских дел, так и при рассмотрении конкретного гражданского дела. На основе выработанных теоретических положений диссертантом предложена модель разрешения проблем восприятия, учета и применения решений ЕСПЧ в гражданском судопроизводстве.

Научная новизна работы находит непосредственное выражение в положениях, выносимых на защиту:

1. В решениях Европейского Суда могут выражаться правовые позиции по оценке процессуальных ситуаций, а также устанавливаться процессуальные правоположения, принципы гражданского судопроизводства и прецеденты толкования, которые составляют систему элементов, обладающую внутренним единством и взаимосвязанностью. Эта система определяет процессуальную форму соблюдения и реализации права каждого на справедливое судебное разбирательство в гражданском и арбитражном процессах. Правовые позиции представляют отношение ЕСПЧ к процессуальной ситуации в гражданском судопроизводстве и определяют обязанности государства в случае нарушения права на справедливое судебное разбирательство; процессуальные принципы определяют общие начала соблюдения права на справедливое судебное разбирательство и выражаются в процессуальных правоположениях, которые, в свою очередь, имеют структуру, сходную с двухчленной структурой процессуальной правовой нормы; в прецедентах толкования устанавливается содержание процессуальной формы реализации права на справедливое судебное разбирательство.

Решения ЕСПЧ, определяющие процессуальную форму осуществления права на справедливое судебное разбирательство, входят в российскую гражданскую процессуальную систему, с одной стороны, как условия соблюдения данного права в гражданском судопроизводстве, с другой стороны, в качестве связующего компонента между процессуальным законодательством и фактической процессуальной деятельностью судов.

2. Признание Россией обязательной юрисдикции ЕСПЧ по вопросам толкования и применения ЕКПЧ и Протоколов к ней позволяет констатировать частичное ограничение государственного суверенитета в пользу коллективного осуществления прав человека, гарантированных ЕКПЧ. В ряде случаев практика КС РФ противоречит положениям ЕКПЧ в их толковании, данном решениями ЕСПЧ. При возникновении конфликта между гражданскими процессуальными нормами в их толковании, данном КС РФ, и правом на справедливое судебное разбирательство, гарантированным ст. 6 ЕКПЧ в установленном решениями ЕСПЧ содержании, последнее имеет приоритет применения в гражданском судопроизводстве. В случае расхождения по процессуальным вопросам правовых позиций КС РФ и Европейского Суда правовые позиции последнего имеют приоритет применения в гражданском судопроизводстве.

3. В силу выраженной государственной воли Российской Федерации на коллективное осуществление права на справедливое судебное разбирательство решения Европейского Суда, содержащие элементы процессуальной формы соблюдения права на справедливое судебное разбирательство, следует отнести к формально-юридическим источникам гражданского процессуального права.

Указанные элементы обладают рядом признаков нормативности:

общеобязательность для всех государственных органов власти страныучастницы Конвенции; формальная определенность; неоднократность;

неперсонифицированность; системность.

4. Посредством конституционного судопроизводства установленные решениями Европейского Суда процессуальные правоположения и принципы соблюдения права на справедливое судебное разбирательство включаются в содержание конституционного смысла проверяемой КС РФ гражданской процессуальной нормы, и тем самым устанавливается их единообразное понимание и применение судами. Путм установления единства судебной практики ВС РФ и ВАС РФ разъясняют судам порядок применения процессуального законодательства РФ. При этом определяются единые образцы разрешения процессуальных вопросов с учтом процессуальных правоположений (правовых позиций) и принципов, выработанных решениями ЕСПЧ.

5. Решения ЕСПЧ имеют значение при рассмотрении конкретного дела, а также общее значение при отправлении правосудия по гражданским делам.

Значение решений ЕСПЧ для рассмотрения конкретного гражданского дела.

Решение ЕСПЧ, которым был установлен факт нарушения разумности сроков судопроизводства или исполнения судебного постановления (акта) в отношении лица со стороны Российской Федерации, имеет значение юридического факта, препятствующего возбуждению и/или рассмотрению судом гражданского дела по заявлению этого же лица о присуждении компенсации за нарушение разумного срока рассмотрения дела или исполнения судебного постановления (акта).

Решение ЕСПЧ, которым был установлен факт нарушения ЕКПЧ в рассмотренном гражданском деле, имеет юридическое значение в стадии производства, установленного гл. 42 ГПК РФ, гл. 37 АПК РФ «Пересмотр по вновь открывшимся или новым обстоятельствам судебных постановлений, вступивших в законную силу», т.к. это будет являться основанием для удовлетворения заявления лица об отмене вступившего в законную силу судебного постановления (акта) по новым обстоятельствам и рассмотрения гражданского дела с той стадии, по результатам рассмотрения которой было принято отмененное судебное постановление или судебный акт.

Общее значение решений ЕСПЧ для рассмотрения гражданских дел.

процессуальную форму соблюдения права на справедливое судебное разбирательство, обязательны к применению на любой стадии гражданского и арбитражного процессов. Установленная решениями ЕСПЧ процессуальная форма расширяет содержание схожих российских процессуальных законоположений, внося дополнительные требования к отправлению правосудия в гражданском судопроизводстве в целях соблюдения права на справедливое судебное разбирательство.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Научное и практическое значение проведенного исследования обусловлено, прежде всего, актуальностью и малой разработанностью проблемы в рассматриваемом аспекте.

Теоретическое значение результатов диссертационного исследования заключается в установлении юридического значения как собственно решений Европейского Суда для рассмотрения определенного гражданского дела, так и в выявлении юридического значения выработанных решениями Европейского Суда процессуальных правоположений (правовых позиций) и принципов гарантированного п. 1 ст. 6 Конвенции при отправлении правосудия по всем гражданским делам.

Практическое значение диссертации заключается в возможности применения основных положений и выводов, содержащихся в работе, и призванных способствовать совершенствованию законодательства и развитию практики его применения, в законотворческой и правоприменительной правоположений и принципов, выработанная решениями ЕСПЧ, подлежит учту и применению судами в гражданском судопроизводстве.

Выводы диссертанта по путям исправления отрицательных явлений применения решений ЕСПЧ в судебной практике позволяют создать условия соблюдения права каждого на справедливое судебное разбирательство, гарантированное п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.

Российской Федерации, Европейская конвенция и Протоколы к ней, иные международные договоры Российской Федерации в сфере прав и свобод человека и гражданина, федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Конституционного Суда РФ, Европейского Суда, постановления ВС РФ, судебные акты ВАС РФ, постановления Московского городского суда, судебные акты Федерального арбитражного суда Московского округа, разъяснения ВС РФ и ВАС РФ по вопросам правоприменения, экспертный опрос судей общей юрисдикции из 41 субъекта Российской Федерации, экспертный опрос адвокатов адвокатской палаты Московской области, города Москвы, анкетный опрос студентов выпускных курсов юридических вузов.

Информационной базой исследования послужили официальные сайты Верховного Суда Российской Федерации -, Высшего Московского городского суда14 - http://mos-gorsud.ru/inf/infk/gk/, Европейского Далее по тексту КС РФ; ВС РФ; ВАС РФ; МГС.

Суда -, другие интернет-ресурсы, а также материалы, содержащиеся в справочной правовой системе «Консультант Плюс».

Структура работы подчинена логике исследования, его целям.

Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы.

подготовлена, прошла рецензирование и обсуждение в Отделе гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Материалы исследования нашли отражение в шести научных публикациях.

Глава 1. Решения ЕСПЧ в гражданском процессуальном праве § 1.1. Правовые основания отнесения решений ЕСПЧ к источникам гражданского процессуального права. Доктрина Правовая природа Конвенции Правовая природа Конвенции – международный договор, который является, в том числе, и источником гражданского процессуального права.

Здесь нет особых дискуссий. Вместе с тем, Конвенция является одним из рассматривать Конвенцию вне контекста этой системы. Поскольку в доктрине остается малоизученным вопрос международной правовой системы15, а теория правовой системы Европы вместе с гражданской процессуальной системой Европы до сих пор в правовой науке отсутствует, будет правильно обратиться к теории национальной правовой системы.

законодательства и системы права, включающее различные явления правовой действительности в конкретном государстве16. Схожую точку зрения высказал С.Ю. Марочкин: «Правовая система России – комплекс всех проявлений правовой действительности, не только внутригосударственных, но и связанных с международным правом»17. А.В. Венгеров, проводя различие между системой права и правовой системой, отметил: «Это понятие используется в теории права как раз для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия системы права разных государств, разных народов»18.

Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации: Монография. М., 2011. С. 9.

Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций. М., 2010. С. 55.

Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 31 // Цит. по: СПС «Консультант плюс».

Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. М., 2000. С.

376.

Одной из основ европейской правовой системы является добровольное ограничение национального суверенитета. Сложившееся в теории государства и права определение суверенитета государства как независимое от чьей-либо власти право и возможность осуществлять внутреннюю и внешнюю политику в современном мире не вполне соответствует объективной реальности. В Европе вс большее число международных структур (Совет Европы, Европейский союз и др.) приобретает надгосударственные функции и полномочия.

Сегодня в Европе происходят интеграционные процессы, создающие единое правовое пространство. По мнению С.Ю. Кашкина «…правовой основой Европейского союза, как и прежде, выступают международные (учредительные) договоры, Союз уже сейчас по многим признакам выступает как государственно-подобное образование, сходное, хотя и не тождественное, федерации»19.

Право, в широком понимании этого слова, напрямую связано с правовой системой. С.С. Алексеев рассматривал право как конкретно-историческое социальное явление, которое в каждую историческую эпоху, при каждой цивилизации, в каждой стране отличается немалым, подчас весьма существенным своеобразием. Исходное значение при рассмотрении этого своеобразия имеет понятие национальной правовой системы, т.е.

рассматриваемое в единстве с другими конститутивными правовыми явлениями право данного общества (страны) как исторически конкретного социального организма20.

С учетом частичного ограничения своего суверенитета странамиучастницами Совета Европы и Европейского Союза представляется, что в настоящее время под европейской правовой системой следует понимать опирающиеся на фундамент прав человека деятельность европейских надгосударственных органов, а также межгосударственных объединений вместе с созданным в их рамках правом и системой законодательства, Кашкин С.Ю. Хартия Европейского союза об основных правах. Комментарий (постатейный). М., 2005. С. 5.

Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т, Т. I. М., 1981. С. 107.

правовую культуру европейских институтов, судебную практику ЕСПЧ и судебной системы Европейского Союза. Общим системообразующим фактором европейской правовой системы является защита и развитие прав человека и основных свобод. Это находит сво подтверждение в преамбуле к Конвенции:

«…считая, что целью Совета Европы является достижение большего единства между его членами и что одним из средств достижения этой цели является защита и развитие прав человека и основных свобод», а также в документах Европейского Союза – «Маастрихтском (Лиссабонском) договоре»21, «Хартии основных прав Европейского Союза»22.

Деятельность Европейского Союза, Совета Европы, Европейского Суда объективно является элементами общей европейской правовой системы, внутри которой сформировались две подсистемы. Одна правовая подсистема существует в рамках Европейского Союза, другая – в рамках Совета Европы.

Следует отметить, что европейская правовая система обусловлена, в том числе, и концепцией естественных прав человека. В начале 70-х годов XX века французский юрист Карел Вазак предложил концепцию поколений прав человека, согласно которой правами первого поколения являются личные (естественные и гражданские) права 23. Личные права являются естественными правами каждого, т.е. принадлежат человеку от рождения24, к которым относятся право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность и др.

Среди прав человека первого поколения можно выделить процессуальные права, которые призваны защищать человека от произвола, в том числе и государственного. К данной группе прав относятся право на равенство всех беспристрастный суд, право на справедливое судебное разбирательство и др.

Договор о Европейском Союзе. Подписан в г. Маастрихте 07.02.1992 (с изм. и доп. от 13.12.2007) // Цит. по: СПС «Консультант плюс».

Хартия основных прав Европейского Союза (Принята в г. Ницце 07.12.2000) // Московский журнал международного права. 2003. N 2. С. 302 - 314.

Кузнецова С.Н. Учебник. Международная и внутригосударственная защита прав человека.

Под ред. Р.М. Валеева. М., 2011. § 2 // СПС Консультант плюс.

Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // Российская газета. 1995. N 67.

демократических, правовых государств продиктован целью обеспечения автономии личности, значением индивидуальных, внутренних ориентиров ее развития, самоопределения личности25.

Право, установленное Конвенцией, обладает верховенством по отношению к внутреннему праву его членов, что позволяет говорить о конституционной природе норм Конвенции в области прав человека. Также, как и в европейской правовой системе, признание и защита прав человека, является системообразующим фактором российской правовой системы, и, соответственно, гражданской процессуальной системы.

С учтом интеграции российской правовой системы в европейскую следует признать, что определение гражданской процессуальной системы, данное Д.Я. Малешиным, не в полной мере отражает правовую реальность, поскольку не учитывает решения ЕСПЧ, которыми устанавливаются условия реализации справедливого гражданского судопроизводства.

Кроме этого, имеется проблема понимания общепризнанных принципов и норм международного права, ведь «…несмотря на частое упоминание термина «общепризнанные принципы и нормы международного права», ни один международный акт, ни один внутригосударственный нормативный правовой акт не раскрывают данного понятия»26. Отчасти данный пробел восполняет Постановление Пленума ВС РФ N 5, в п. 5 которого датся следующее разъяснение: «Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных Саидов А.Х. Общепризнанные права человека: Учебное пособие. М., 2004. С. 119;

Лукашева Е.А.. Права человека: Учебник для вузов. М., 2001. С. 142.

Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций. М., 2010. С. 63.

обязательств. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного»27.

Как видно из приведенного разъяснения Пленума ВС РФ, принцип международного права отождествляется с «императивной», т.е. обязательной нормой международного права. По мнению Т.Н. Нешатаевой, «…концепция естественных прав, формулируемых в виде принципов, получила воплощение в международной норме общего характера…»28.

Ряд ученых в области международного права также не делают особых отличий между общепризнанным принципом и нормой международного права.

Так, Г.М. Вельяминов отметил, что «под международно-правовыми принципами разумеются или отдельные особо важные, принципиальные нормы международного права.., или же комплексы норм, группирующихся вокруг основного концептуального правила-принципа и конкретизирующих это правило, например принцип суверенного равенства и уважения прав, присущих суверенитету»29.

По мнению Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунова, принципы международного права – это наиболее важные, коренные нормы международного права, являющиеся нормативной основой всей международно-правовой системы30.

Общепризнанные принципы и нормы международного права Б.Л.

Зимненко различает следующим образом: «Любой общепризнанный принцип является общепризнанной нормой международного права, но не каждая общепризнанная норма является общепризнанным принципом международного права. «Общепризнанная норма международного права – правило поведения, Постановление Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. N 244.

Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3 // СПС Консультант Плюс.

Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс: Академический курс.

М., 2004. С. 101.

Международное право: Учебник / Под ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунова. М, 1999. С. 93регулирующее межгосударственные отношения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом, обеспечиваемое принудительной силой государств(-а) и/или международной межправительственной организации»31.

Членство России в Совете Европы и участие в Конвенции подразумевает международного права, по крайне мере, установленных в Конвенции. Анализ доктрины позволяет сделать вывод, что принцип международного права соотносится с общепризнанной нормой международного права как общее с частным. Если принцип указывает, как должно быть, общее направление должного (в контексте нашего исследования речь идет о принципе справедливости гражданского судопроизводства), то нормы международного права устанавливают правила, отвечающие на вопрос, каким образом надо поступать, чтобы достичь цели, обозначенной в общепризнанном принципе.

Безусловно, возникает вопрос, а откуда берутся эти нормы международного права, которые устанавливают правила реализации принципа справедливости судопроизводства. Отчасти мы находим ответ в самой статье 6 Конвенции, однако общие правила, которые в ней установлены в отношении публичности, независимости суда и т.д., скорее можно назвать принципами, а не правилами.

В настоящем исследовании сделана гипотеза о том, что Европейский Суд в процессе своей деятельности выявляет содержание принципа справедливости гражданского судопроизводства, продуцирует определенные критерии, требования к процедуре гражданского судопроизводства, в итоге производит «продукты правовой реальности». Поставлена задача определить результаты деятельности ЕСПЧ, имеющие отношение к гражданскому судопроизводству, их правовую природу, и, соответственно, их значение в гражданском судопроизводстве в контексте гражданской процессуальной системы.

Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций. М., 2010. С. 64.

общепризнанных принципов и норм международного права с юридической силой Конституции РФ. На важность этой проблемы в контексте анализа положений Конвенции и решений ЕСПЧ относящихся к области гражданского судопроизводства, указал С.Ф. Афанасьев 32.

Если в отношении федерального законодательства Конституция РФ устанавливает примат норм международных договоров, то их соотношение с Конституцией РФ однозначно не определено. Среди ученых в области международного права имеются три взгляда на данную проблему. Ряд ученых признат главенство внутригосударственного права, другие учные предполагают примат международного права над внутригосударственным, третья точка зрения является дуалистической, согласно которой устанавливается паритет между национальным и международным правом.

Так, Б.Л. Зимненко считает, что Конституция РФ в рамках правовой системы России обладает высшей юридической силой по отношению ко всем внутригосударственным нормативным актам, а также к общепризнанным императивным нормам международного права33. Вместе с тем, указанный автор высказал точку зрения, что принципы международного права по силе имеют приоритет перед федеральным конституционным законом: «…если международные нормы стали обязательными для России, то государство обязано их соблюдать, даже при противоречии равным по статусу федеральным конституционным законам»34.

Я.А. Бороздина полагает, что «Конституционное закрепление в России примата международного права над национальным предполагает более Афанасьев С.Ф. Право на справедливое судебное разбирательство: теоретикопрактическое исследование влияния Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод на российское гражданское судопроизводство: Дис. … докт. юрид. наук.

Саратов. 2010. С.66.

Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций. М., 2010. С. 113.

Зимненко Б.Л. Соотношение международно-правовых и внутригосударственных норм в правовой системе России // Российский ежегодник международного права. СПб., 2001. С.

134.

активное и последовательное согласование национального права с международным и европейским35. Е.А. Ершова не дат столь категоричную оценку и отмечает противоречивость конституционного регулирования соотношения национального права и международного: «…действующая международного права над российским правом, к сожалению, содержит нормы, отражающие элементы как дуалистической, так и монистической концепции»36.

С позиций концепции естественного происхождения прав человека мы находим обоснование примата норм международного права у Т.Н. Нешатаевой, которая предложила выделить среди общепризнанных принципов и норм международного права фундаментальные принципы, соответствующие «…идеям естественного происхождения о праве на жизнь, равенство, свободу, эффективное поведение субъектов, сформулированным еще средневековыми правоведами и философами»37. Оценивая их юридическую силу, Татьяна Николаевна отмечает, что «…принципы носят характер сверхимперативных норм, или норм jus cogens, имеющих высшую юридическую силу… любая норма позитивного права должна соответствовать общепризнанному принципу.

Норма, противоречащая общепризнанному принципу, юридически недействительна (не должна порождать последствий)»38. Таким образом, по мнению указанного автора, нормы международного права, устанавливающие фундаментальные права и свободы человека, по своей юридической силе стоят выше Конституции РФ.

Относительно соотношения юридической силы конституционных норм и норм международного договора отдельного государства Г. Кельзен отметил, что точно указать место международного договора в правопорядке довольно Бороздина Я.А. Членство России в Совете Европы и международная защита прав человека и основных свобод: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 7.

Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М., 2008. С. 15.

Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3.

трудно. Вместе с тем, по его мнению, если рассматривать международное право вышестоящим по отношению к внутренним правопорядкам, то оно является вышестоящим правопорядком по отношению к договаривающимся государствам. При этом автор делает вывод, что с этой точки зрения договор по отношению к закону и даже конституции имеет превосходство в том, что он может отступать от обычного или конституционного закона, а обратное невозможно 39. Сопоставляя юридическую силу Конвенции и Конституции РФ, международного права, признанные Российской Федерацией, по юридической силе равны Конституции… Конвенция, закрепляя общепризнанные права и свободы человека и гражданина, в силу положений статей 15, 17 и Конституции РФ по юридической силе приравнивается к Конституции»40.

Последние научные исследования в области науки конституционного права свидетельствуют о том, что Конвенция рассматривается в качестве источника конституционного права России. Так, А.М. Николаев сделал вывод:

«…Европейская конвенция в системе источников конституционного права по своей юридической силе занимает место непосредственно после Конституции Российской Федерации»41.

Рассмотрение значения решений ЕСПЧ в гражданском судопроизводстве затрагивает проблему соотношения юридической силы Конвенции с гарантированные Конвенцией, в основном совпадают с правами и свободами человека и гражданина, установленными Главой II Конституции РФ. В рамках российской правовой системы эти права признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии Кельзен Г. Судебная гарантия Конституции (конституционная юстиция) // Право и политика. 2006. N 8, № 9.

Витрук Н.В. О некоторых особенностях использования решений Европейского Суда по правам человека в практике Конституционного Суда Российской Федерации и иных судов // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2006. №1 (54). С. 68.

Николаев А.М. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод:

конституционно-правовой механизм реализации в Российской Федерации. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2012. С. 15.

с Конституцией РФ. Соответственно, регулирование права на справедливое судебное разбирательство не может идти вразрез с содержанием этого права, гарантированного Конвенцией.

По мнению Д. Раушнинга, «Высокие договаривающиеся стороны имплементировали положения Конвенции, направленные на защиту прав человека, в законодательство на национальном уровне… Воля государства закреплена в его Конституции и иных правовых актах, к которым в государствах–участниках Конвенции относятся и договорные нормы о защите прав человека»42. Представляется, что закрепив государственную волю в основном законе и в Конвенции, никакой государственный орган не имеет права искажать волю государства, подменяя е своим усмотрением.

Права человека уже давно перестали быть исключительно внутренним делом одного государства. Собственно говоря, ради них и создавалась Конвенция, участники которой договорились, что признание и уважение прав человека и его свобод является цементирующим фактором общеевропейского правового пространства. Ради этой идеи и установлено в преамбуле Конвенции коллективное осуществление некоторых прав, изложенных во Всеобщей декларации: «…преисполненные решимости, как Правительства европейских государств, движимые единым стремлением и имеющие общее наследие политических традиций, идеалов, свободы и верховенства права, сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав, изложенных во Всеобщей декларации». Речь идет о правах и свободах, установленных в разделе I Конвенции.

Учитывая установления ст. 79 Конституции РФ, следует согласиться с выводом, сделанным Б.С. Эбзеевым и В.Е. Чуровым: «…Конституция России в отличие от учредительных актов некоторых иных федеративных государств Д. Раушнинг.

Защита прав человека как главная задача государств–членов Совета Европы // Российская Федерация в Европе: правовые аспекты сотрудничества России с европейскими организациями. Сборник статей / Под ред. профессора Д. Раушнинга и канд. юр. наук В.Н.

Русиновой. М., 2008. С.12.

отвергла теорию делимости суверенитета»43. Вместе с тем, нам сложно согласиться с их мнением о верховенстве юрисдикции Конституции РФ и КС РФ над Конвенцией, ведь в определенных случаях государство вправе ограничить свой суверенитет. Так, выраженная в Преамбуле к Конвенции воля стран-участниц устанавливает примат международного права, но не всего, а именно «права прав человека» над национальным правом любой из стран участниц Конвенции.

Право на справедливое судебное разбирательство, установленное, в том числе и Конвенцией, признатся международным сообществом как фундаментальное, и, соответственно, должно рассматриваться как «императивная норма международного права». Осуществление, и, соответственно, регулирование права на справедливое судебное разбирательство, находится в коллективном регулировании стран-участниц Конвенции в лице Европейского Суда. В связи с этим не представляется возможным назвать правильным вывод С.Ф. Афанасьева о соотношении юридической силы Конвенции и Конституции РФ: «При возникновении коллизии международных и конституционных норм, устанавливающих правила гражданского судопроизводства, последние подлежат первоочередному применению судами при рассмотрении и разрешении гражданских дел»44.

В данном случае автор оставил без внимания факт согласия странучастниц Конвенции ограничить часть своего суверенитета и коллективно осуществлять, в том числе, и, конвенционное право на справедливое судебное разбирательство.

Преамбула к Конвенции позволяет сделать противоположенный вывод, а именно, при возникновении коллизии между правом на справедливое судебное Чуров В.Е., Эбзеев Б.С. Утраченные иллюзии (о Постановлении Европейского суда по правам человека по делу Республиканская партия России против России) // Журнал конституционного правосудия. 2011. N 6. С. 28 – 38.

Афанасьев С.Ф. Право на справедливое судебное разбирательство: теоретикопрактическое исследование влияния Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод на российское гражданское судопроизводство: Дис. … докт. юрид. наук.

Саратов. 2010. С.17.

конституционными нормами, устанавливающими правила гражданского судопроизводства, первоочередному применению судами при рассмотрении и разрешении гражданских дел подлежит конвенционное право на справедливое судебное разбирательство.

Правильность сделанного вывода в части приоритета применения права на справедливое судебное разбирательство мы находим у И.И. Лукашука, который хотя и не признат примат международного права в российской правовой системе, но вместе с тем, констатирует, что заключенные соглашения должны добросовестно соблюдаться45. Конфликт соотношения юридической силы нормы международного права и конституционной нормы автор устраняет путем переноса проблемы соотношения юридической силы указанных норм в плоскость приоритета их применения: «Приоритет применения означает, что в случае противоречия в данном конкретном случае применяется международная норма, но это не лишает закон юридической силы, и он применяется в иных случаях»46.

В данном случае следует сделать вывод, что Конвенция не может по своей юридической силе быть ниже Конституции РФ, поскольку в случае коллизии между российским гражданским процессуальным законодательством и конвенционным правом на справедливое судебное разбирательство последнее подлежит первоочередному применению.

Правовая природа решений Европейского Суда За более чем полувековой период правоприменительной деятельности Европейского Суда последним было создано так называемое «право прав человека». По мнению В.А. Туманова, «… право, созданное в рамках Совета Европы на основе и в процессе применения Европейской Конвенции, обязательное и значимое для России как члена Совета Европы и е граждан, Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. Учеб. – практ.

пособие. М., 1997. С. 42.

Лукашук И.И. Современное право международных договоров: в 2 т. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1: Заключение международных договоров. С. 359.

остатся за пределами «европейского права», хотя является именно таковым и по происхождению и по содержанию»47.

Ответы на вопросы: «Что это за право, какого его содержание?», по мнению М. Дженикса, Р. Кэя, Э. Брэдли, следует искать в анализе деятельности ЕСПЧ: «… развитие европейского права в области прав человека затрагивает некоторые фундаментальные вопросы юриспруденции… Здесь менее чем за 50 лет сформировалась развитая система права. Анализ этого опыта обязательно поведает о том, что составляет право и что такое право»48.

Проблема определения правовой природы решений ЕСПЧ в научной доктрине поднималась не раз, при этом, многие ученые считают, что решения ЕСПЧ имеют прецедентное значение.

Вместе с тем, научные мнения диаметрально расходятся в вопросе отнесения решений ЕСПЧ к формально-юридическим источникам российского права. Например, В.А. Канашевский, исходя из анализа Конституции РФ, делает категоричный вывод: «…ответ на вопрос, является ли судебный прецедент источником российского права, должен быть отрицательным, поскольку законодательство не устанавливает обратное»49.

Е.А. Ершова и В.В. Ершов полагают, что решения ЕСПЧ являются государственной власти, местного самоуправления и иных лиц50 и делают отрицательный вывод о возможности признания судебного прецедента в качестве источника права в России из-за отсутствия соответствующих законоположений: «…для введения в России судебного прецедента как источника права недостаточно внести изменения и дополнения лишь в Туманов В. А. Европейский суд по правам человека: очерк организации и деятельности. М., 2001. С. VI.

Дженикс М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии: Перевод с английского. М., 1997. С. XI.

Канашевский В.А. Прецедентная практика Европейского суда по правам человека как регулятор общественных отношений в Российской Федерации // Журнал российского права.

2003. N 4. С. 122 – 126.

Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. N 1(9). С. 31.

некоторые федеральные законы. Требуется не просто уточнение компетенции отдельных федеральных органов государственной власти, а концептуальное изменение Конституции РФ»51. Кроме этого, с точки зрения Е.А. Ершовой отнесение правовых позиции ЕСПЧ к источникам права в России нарушает принцип разделения властей52. По нашему мнению, недостаток такой позиции очевиден, поскольку ЕСПЧ действует не на основе принципа разделения властей, а на основе международного договора.

С другой стороны, ряд ученых (А.А. Малюшин, О.В. Садчикова, М.Ш.

Пацация и др.) полагают, что решения ЕСПЧ следует отнести к источникам права53.

Если говорить об истории источников права, то у В.О. Ключевского мы находим, что наряду с обычным правом древней языческой Руси, которое легло в основание Русской Правды и явилось его источником, кодификатор использовал и другие источники, а именно: 1) законодательные постановления русских князей; 2) судебные приговоры князей по частным случаям; 3) законодательные проекты духовенства, принятые князьями54.

вспомогательных источников права, когда в процессе трактования закона его решениям придавался обязательный характер55.

Таким образом, нельзя утверждать, что российской правовой системе чуждо восприятие судебных решений в качестве источника права. Высказывая отрицательное отношение к возможности отнесения постановлений Пленумов Верховных Судов к источникам права, А.Т. Боннер все же признает, что в Ершова Е.А., Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. С. 4 // СПС Консультант Плюс.

Там же. С. 4.

Малюшин А.А. Нормы международного прецедентного права как источник правотворчества. (последнее обращение 07 сентября 2012 г.); Садчикова О.В. Решения Европейского Суда по правам человека и их значение для российской правоприменительной практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.

С.11; Пацация М.Ш. Европейский суд по правам человека и пересмотр судебных актов по арбитражным делам // Законодательство и экономика. 2006. N 3. С. 60 – 70.

Ключевский В.О. Русская история. М., 1900. С. 54.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 32.

«…Постановления Пленумов, содержащие новые нормы, мы не можем отнести к источникам права, подзаконным или «поднормативным» актам. Их противоречивая природа может быть охарактеризована в качестве суррогата нормативного акта»56.

Почему вообще возникает вопрос отнесения решений ЕСПЧ к источникам права, ведь Конвенция не устанавливает подобные свойства этих решений? Внешних противоречий между содержанием конвенционных норм и норм Конституции РФ нет и быть не может, ведь Конституция РФ разрабатывалась, в том числе, и с учетом Конвенции, воспринимая систему общечеловеческих ценностей и идей. Проблема заключается в том, что, как отметил Л. Гарлицкий: «…четких границ между ценностями, принципами и нормами не существует, все конституции содержат те или иные весьма общие понятия, которые могут служить основой в процессе толкования конституции и ее положений». Содержание Конвенции и методы е интерпретации ЕСПЧ схожи с соответствующей частью Конституции РФ и е толкованием КС РФ.

В процессе применения Конвенции, как и любой конституции, е общие формулировки должны «переводиться» на язык более конкретных правил и принципов57.

Но тогда возникает вопрос, а творит ли, при осуществлении своих полномочий Европейский Суд право, когда переводит общие формулировки Конвенции на язык конкретных правил и принципов. Соответственно и возникает проблема отнесения решений ЕСПЧ к источникам права. Например, В.А. Туманов, оценивая правотворческую роль судебной практики, высказал точку зрения, что «…доктринальный спор о том, является ли судебная практика источником права в отношении судебной практики Европейского Боннер А. Т. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 156.

Гарлицкий Л. Конституционные ценности и Страсбургский суд // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2008. № 6 (67). С. 81-83.

суда по правам человека, решается однозначно позитивно, е правотворческая роль не отрицается»58.

Спор по данному вопросу, по мнению Г.А. Жилина, является лишь частью более общей дискуссии о соотношении судебной практики и права.

Автор считает, что «…решения Европейского суда по правам человека реально выступают в роли формально-юридического источника права, включая его процессуальные отрасли» 59.

При рассмотрении вопроса об отнесении судебного решения к источнику права имеются два подхода, согласно одному из них суд – это просто уста закона, суд не творит право. В соответствии с другим подходом, под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения60.

В доктрине советской юридической науки ряд ученых (С. Братусь, Н.

Казанцев, С. Кечекьян и др.) полагали, что судебный прецедент не относится к источникам права. Вместе с тем, они считали, что для развития советского права имеют значение руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, даваемые в результате обобщения судебной практики. Эти указания были обязательны для всех судов при рассмотрении ими дел, аналогичных тем, по поводу которых было дано то или иное указание Пленума Верховного Суда СССР61.

В приведенном мнении советских ученых имеется противоречие, поскольку, с одной стороны, они не признают судебный прецедент в качестве источника права, но, с другой стороны, отмечают обязательность для судов Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 89.

Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: монография. М., 2010. С. 153.

Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. М., Юриспруденция. 2000. С. 353.

Братусь С., Казанцев Н., Кечекьян С. Советский юридический словарь. М., 1953г. (с сайта http://www.determiner.ru/dictionary/630/word/istochniki-prava (последнее посещение 07 октября 2012 г.) (при рассмотрении аналогичных дел) содержащихся в постановлениях высшей судебной инстанции разъяснений. В.М. Жуйков, анализируя значение Пленумов ВС РФ, отметил, что в разное время многие разъяснения Пленума ВС РФ, восполняя пробелы в законодательстве, «…по своей сути явились источниками права, а затем были восприняты законодателем и возведены в ранг закона»62.

За закрепление в законодательстве судебного прецедента в качестве источника права высказываются многие ученые правоведы: С.С. Алексеев, М.В. Баглай63, М.Н. Марченко64, В.А. Туманов, С.С. Алексеев65 и др.

Тем не менее, имеются и другие взгляды. В.В. Ершов высказывается против отнесения актов толкования ВС РФ, ВАС РФ к источникам права:

«...правоположения, выработанные в процессе толкования норм любыми правоприменительными органами (в том числе Пленумами Верховных Судов), не могут быть обязательными для судов, а подлежат применению лишь в силу их аргументированности и объективности. В этой связи необходимо исключить обязательному толкованию нормативных актов»66. В.С. Нерсесянц считает, что суд является не правотворческим, а правоприменительным органом, имеющим право лишь толковать применяемые нормативные правовые акты67.

В связи с этим будет уместно привести аргументы Р. Дворкина по данной правотворчеством: «…Законодательные акты и нормы общего права часто бывают неясными и требуют интерпретации, прежде чем их можно будет Жуйков В.М. Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 2008 // СПС Консультант Плюс.

Баглай М.В. Конституционное правосудие в России состоялось // Российская юстиция.

2001. N 10. С. 2 – 4.

Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2011. С. 7.

Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. с. 219.

Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Дис.... докт. юрид. наук. М., 1992. С.

157 - 158.

Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Вопросы трудового права. 2006. N 9. С. 38.

применить к совершенно новым судебным делам… возникают настолько новые, нестандартные вопросы, что их невозможно решить, даже применяя с натяжкой или по-новому интерпретируя существующие законы. Поэтому судьям иногда приходится, явно или завуалировано, создавать новые законы»68.

Представляется, что аргументация в пользу отнесения решений ЕСПЧ к источникам права может быть усилена, если их рассматривать в контексте интеграции европейской и российской правовой системы. Ряд ученых правоведов отмечают процесс их сближения. Например, П.А. Калиниченко в своем исследовании пришел к выводу о том, что в настоящий момент происходит процесс «европеизации права», под которым «…необходимо понимать восприятие национальной правовой системой определенных черт, характерных для европейских правовых моделей, а равно неких общих правовых традиций европейской культурно-цивилизационной системы»69. С.С.

Алексеев указывает на сближение наших правовых систем «...сближение – лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией», при этом, автор отмечает, что в итоге образуется «право цивилизованных народов»70.

Процесс интеграции российской и европейской правовых систем законодательства позволяет сделать вывод, что законодателем намечен процесс интеграции законодательства России и Европейского сообщества71, при этом, необходимым условием такой интеграции является соблюдение Конвенции в е истолковании ЕСПЧ. В связи с этим, И.И. Лукашук отметил, что Дворкин Р. О правах всерьез: Пер. с англ. М., 2004. С. (последнее обращение 07 сентября 2012 г.).

Калиниченко П.А. Правовое регулирование отношений между Россией и Европейским Союзом: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2011. С. 7.

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., Статут. 2000. С. 225.

Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (заключено на о. Корфу 24.06.1994) // Бюллетень международных договоров. 1998. N 8. Ст. 55.

законности»72.

Какова роль Конвенции и ЕСПЧ в европейской правовой системе?

Большинство послевоенных европейских конституций восприняли содержание Конвенции в части касающейся прав человека и основных свобод. По мнению В.Д. Зорькина, «как ЕСПЧ, так и господствующей среди юристов доктриной Конвенция воспринимается в качестве конституционного инструмента европейского правопорядка73… Конвенция в силу ст. 15 и 17 Конституции действует в качестве конституционного инструмента признания и защиты прав и свобод человека и гражданина»74. Р. Арнольд рассматривает Конвенцию как функциональную составляющую европейской конституции, а сам Европейский Суд – как конституционный суд: «…тот факт, что Конвенция может рассматриваться в качестве функциональной составляющей европейской конституции, позволяет определить этот Суд как конституционный»75.

Толкование норм и понятий Конвенции, данное ЕСПЧ, близко по своей юридической значимости к решениям конституционных судов. Оно даже может быть названо «официальным толкованием»

Обязательность конвенционных норм для всех государственных органов стран-участниц Конвенции означает связанность всех ветвей государственной государственный орган обязан соизмерять свои действия с правами человека, никакое должностное лицо, никакой закон не должны противоречить нормам Конвенции или каким-либо образом умалять установленные е права и свободы. Такие свойства присущи основным законам государств.

Лукашук И.И. Конституция России и международное право. М., 2004. С. 43.

Зорькин В.Д. Роль Конституционного Суда Российской Федерации в реализации Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Сравнительное Конституционное обозрение, 2005, N 1(54). С.36.

Зорькин В.Д. Конституционный Суд России в европейском правовом поле // Журнал российского права. 2005. N 3. С. 7.

Arnold R. European Constitutional Law: Some Reflections on a Concept that Emerged in the Second Half of the Twentieth Century // Tulane European and Civil Law Forum. 1999. P. 49 - 64.

В российской правовой системе установление «конституционного»

смысла конституционной нормы и выработка обязательного для всех «правоположения» является исключительной компетенцией КС РФ. В свою очередь, в рамках Совета Европы решения Европейского Суда, которыми устанавливается содержание какого-либо конвенционного права, являются обязательными для каждой из стран-членов Совета Европы. Очевидны сходства между Конвенцией и Конституцией РФ, поскольку оба эти документа впитали в себя основные идеи и представления об общечеловеческих ценностях, правах и свободах человека. Соответственно, можно провести параллель между ЕСПЧ и Конституционным Судом РФ.

Как и без КС РФ, нормы Основного Закона России будут лишь декларативными, так и без ЕСПЧ Конвенция не будет жизнеспособной, поскольку нормы Конвенции действуют в том виде, как они истолкованы Судом76.

Вместе с тем, имеется проблема определения правовой природы «продуктов» деятельности ЕСПЧ. Следует отметить, что сами судьи Европейского Суда признают решения ЕСПЧ в качестве судебного прецедента.

Так, проводя параллель между Конвенцией и основным законом государства, между ЕСПЧ и конституционным судом, Гарлицкий Л. отметил: «…Конвенция не смогла бы сохраниться, если бы она постоянно не находила сво развитие в прецедентном праве, создаваемом практикой Европейского Суда… судебные прецеденты в более подробных вопросах понимаются как конкретизация общих ценностей и организуются в логичную и последовательную систему»77.

соблюдения конвенционных прав Р. Бернхардт определил как условие функционирования конвенционной юстиции: «…суть прецедентного права Туманов В. А. Европейский суд по правам человека: очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 89.

Гарлицкий Л. Конституционные ценности и Страсбургский суд // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. №6 (67). С. 83 - 87.

Суда должна быть сохранена»78. При этом, Р. Бернхардт обосновал значение ЕСПЧ как органа, устанавливающего своими решениями смысл содержания Конвенции: «…ратификация всеми государствами членами Совета Европы не только Конвенции, но и Протокола № 11 означает, что в ходе процесса ратификации все правительства, включая обычно и национальные парламенты, недвусмысленно признали Конвенцию в е толковании страсбургскими институтами в течение последних десятилетий»79.

Определяя значение прецедента в деятельности ЕСПЧ, Л. Вильдхабер также высказался о необходимости соблюдения прецедента: «Решения подобных дел должны быть схожими, а разночтение может привести к неравенству истцов перед законом, идти вразрез с законными ожиданиями тех, кто обращается к правосудию… Следование прецедентам не только прямо соответствует требованиям независимости и беспристрастности суда, но и выражает самую суть судебной политики»80.

По мнению зарубежных ученых Д. Гомьена, Д. Харриса, Л. Зваака, контрольные органы Конвенции признают себя связанными прецедентом81.

приходим к выводу о том, что однажды установленные мотивы принятия решения в последующем, как правило, используются ЕСПЧ при рассмотрении нового дела со сходными обстоятельствами. Например, аргументируя свою позицию в п. 39 Постановления от 17.01.2008 года, собственные решения Европейский Суд называет не иначе как прецедентное право: «Принимая такое решение, Европейский Суд в соответствии с вышеупомянутыми принципами, Бернхардт Р. Европейский Суд по правам человека в Страсбурге: новый этап, новые проблемы // Государство и право. 1999. №7. С. 57.

Там же. С. 58.

Вильдхабер Л. Роль и значение прецедента в деятельности Европейского Суда по правам человека // Право и политика. 2001. № 8. С. 102.

Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 29.

закрепленными в нормах прецедентного права Конвенции, касающихся рассматриваемого предмета жалобы, должен выяснить …»82.

Л. Вильдхабер приводит всего два случая, когда ЕСПЧ отступил от ранее выработанной позиции. В деле «Делькур против Бельгии» (1970 г.) был сделан вывод об отсутствии нарушения равенства сторон и требований п. 1 ст.

6 Конвенции при отсутствии в слушании дела обвиняемого и его адвоката, наряду с присутствием со стороны обвинения прокурора с одновременным его Через двадцать лет в деле «Боргерс против Бельгии» ЕСПЧ «при примерно аналогичных обстоятельствах совершил полный поворот, признав ситуацию несовместимой с требованиями ст. 6 п. 1»83.

В деле «Хубер против Швейцарии» (1990 г.) ЕСПЧ признал нарушение ст. 5 §3 Конвенции при обстоятельствах, когда окружной прокурор кантона Цюрих приказал арестовать заявителя, а позже утвердил обвинительное заключение: «…и, таким образом, косвенно пересмотреть позицию, выраженную в решении по делу «Шессер против Швейцари», принятом более 10 лет назад»84.

Несмотря на то, что сами судьи ЕСПЧ считают необходимым придерживаться «прецедентного права», имеется проблема его применения.

Так, Л. Вильдхабер приводит примеры различных подходов Европейского Суда при рассмотрении дел, имеющих общественный резонанс. Речь идет о рассмотренных ЕСПЧ делах «Йерсилд против Дании» и «Отто-ПремингерИнститут против Австрии». В первом случае ЕСПЧ выявил нарушение ст. Конвенции при обстоятельствах, когда власти Дании оштрафовали журналиста Постановление ЕСПЧ от 17.01.2008 по делу Рякиб Бирюков (Ryakib Biryukov) против Российской Федерации (жалоба N 14810/02) // Российская хроника Европейского Суда. 2009, N 1 // «СПС Консультант Плюс».

Туманов В. А. Европейский суд по правам человека: очерк организации и деятельности.

М., 2001. С. 6.

Вильдхабер Л. Роль и значение прецедента в деятельности Европейского Суда по правам человека // Право и политика. 2001. № 8. С. 103.

за публичный показ по телевидению интервью крайне националистически настроенных молодых людей, живущих в Копенгагене.

Во втором случае, ЕСПЧ не нашел нарушений Конвенции в действиях властей Австрии, которые осудили автора Вернера Шретера (Werner Schroeter), поставившего свой фильм «Das Liebeskonzil» по пьесе Оскара Паницца (Oskar Panizza). В данном фильме автор изобразил в карикатурной и стилизованной манере, оскорбляющих чувства верующих, Бога, Христа и Деву Марию.

Как отмечает Л. Вильдхабер, «примирить» эти два дела совсем непросто.

«Можно, например, усомниться в том, что уважение религиозных чувств определенной группы более важна, чем защита некоторой этнической группы от расистских выпадов. Также сомнительно предположение, что религиозные воззрения были защищены потому, что были взглядами большинства, в то время как оскорбляемая этническая группа относилась к меньшинству»85.

Обозначенная проблема «двойных стандартов» Европейского Суда при разрешении схожих дел требует отдельного исследования в юридической науке. Не представляется возможным назвать подобные решения ЕСПЧ прецедентом.

В отечественной доктрине имеются мнения о том, что, устанавливая прецедентное право, Европейский Суд производит решения, по силе сопоставимые с решениями КС РФ. Так, О.В. Садчикова считает, что постановления ЕСПЧ должны рассматриваться в отечественной судебной системе как акты, подобные актам Конституционного Суда, при этом «…с ратификацией ЕКПЧ в сфере регулирования отношений внутри государства появился новый источник права – международный судебный прецедент»86.

М.Ш. Пацация рассматривает решения ЕСПЧ в качестве прецедентов толкования, имеющих уровень решений КС РФ: «…прецеденты толкования Конвенции должны рассматриваться в отечественной судебной системе, в том Вильдхабер Л. Роль и значение прецедента в деятельности Европейского Суда по правам человека // Право и политика. 2001. № 8. С. 105.

Садчикова О.В. Решения Европейского Суда по правам человека и их значение для российской правоприменительной практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.

С.11.

числе в ее судебно-арбитражной ветви, как акты, в плане юридической силы подобные актам КС РФ, в которых содержится оценка конституционности норм российских законов…»87.

Следует отметить, что в отношении продуцируемой ЕСПЧ правовой реальности, помимо мнения о том, что ЕСПЧ производит прецедентное право, существуют и другие мнения и в доктрине, и в актах толкований высших судебных инстанций.

Так, в свом Определении от 01.03.2012 N 424-О-О КС РФ отметил, что ЕСПЧ вырабатывает «доктрину»88. В Постановлении от 19.03.2010 N 7-П КС РФ указал на выявленный ЕСПЧ «принцип правовой определенности»89. В Определение от 17.06.2011 N 5-В11-5 ВС РФ определил продукты деятельности ЕСПЧ как «правовые позиции»; «принципиальные подходы к оценке обстоятельств, выработанные судебной практикой ЕСПЧ»90.

Е.С. Алисиевич считает, что «результатом толкования ЕСПЧ положений ЕКПЧ является система правовых позиций Суда по конкретным вопросам права, возникающим в связи с рассмотрением жалоб на нарушение прав и свобод человека, гарантированных Конвенцией»91. Согласно точке зрения И.С.

Метловой, содержащиеся в решениях ЕСПЧ правовые позиции носят нормативный характер и, исходя из понимания Конвенции как первичного источника права, решения ЕСПЧ следует отнести к категории производных источников права92.

Пацация М.Ш. Европейский суд по правам человека и пересмотр судебных актов по арбитражным делам // Законодательство и экономика. 2006. N 3. С. 60 – 70.

Определение КС РФ от 01.03.2012 N 424-О-О «По жалобе гражданина Магденко Александра Михайловича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 30 и частью третьей статьи 63 УПК РФ» // СПС Консультант Плюс.

Постановление КС РФ от 19.03.2010 N 7-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 397 ГПК РФ в связи с жалобами граждан И.В. Амосовой, Т.Т. Васильевой, К.Н. Жестковой и других» // Собрание законодательства РФ. 2010. N 14. Ст. 1734.

Определение ВС РФ от 17.06.2011 N 5-В11-5 (последнее обращение 07 сентября 2012 г.).

Раушнинг Д., Русинова В.Н. Российская Федерация в Европе: правовые аспекты сотрудничества России с европейскими организациями. Сборник статей: М., 2008. С. 88.

Метлова И.С. Решения Европейского суда по правам человека в системе источников российского права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2007 (последнее обращение 07 сентября 2012 г.).

Николаев А.М. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод:

конституционно-правовой механизм реализации в Российской Федерации. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2012. С. 15.

Боннер А.Т. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 237.

Там же. С. 237.

является нормой права об особенностях содержания судебного решения по положительным и отрицательным искам о признании»96.

В настоящий момент в отношении правовой природы решений Европейского Суда А.Т. Боннер и О.Ю. Котовым сделан следующий вывод:

«Поскольку учет актов ЕСПЧ обязателен по всем делам, то, по существу, они носят характер правовых норм, хотя и своеобразных и не вполне обычных для российского правового менталитета»97.

Сегодня ряд ученых приходит к выводу о том, что решения ЕСПЧ содержат нормы права или так называемые квазинормы (как бы нормы, прим.

Э.В. Иодковского). Так, В.З. Абдрашитова отметила: «Правовые позиции ЕСПЧ являются своего рода «квазинормами», заключающими в себе специфическую, автономную интерпретацию правовых понятий в свете Конвенции»98.

Соглашаясь с прецедентной природой решений Европейского Суда, Н.С.

Бондарь фактически предлагает включить в структуру конвенционной нормы е толкование, содержащееся в решениях ЕСПЧ: «Прецедентно-обязывающая сила таких решений (решений ЕСПЧ, прим. Э.В. Иодковского) вытекает из того юрисдикция которого признана государствами-участниками, является неотъемлемым элементом юридического содержания договорных норм, которые не могут применяться в отрыве, а тем более вопреки данному толкованию»99.

Грось Л.А. О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном решении» // Арбитражный и гражданский процесс. N 10. 2004. С. 37 - 43.

Боннер А.Т., Котов О.Ю. Принцип правовой определенности в практике Европейского Суда по правам человека // Закон, апрель 2010г. С. 199.

Абдрашитова В.З. Теоретико-правовые основы исполнения решений Европейского Суда (последнее обращение 07 сентября 2012 г.).

Бондарь Н.С. Конвенционная юрисдикция Европейского Суда по правам человека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ // Журнал российского права.

2006. N 6. С. 113 – 127.

Похожую точку зрения высказала В.И. Анишина: «… конвенционные нормы, соблюдать которые приняла на себя обязательство Россия, существуют в органическом единстве с решениями ЕСПЧ и их практическое воплощение в законодательных и правоприменительных внутригосударственных мерах осуществляется именно в таком виде»100.

В.А. Туманов также считает возможным рассматривать толкования ЕСПЧ конвенционных норм как отдельные нормы: «…некоторые статьи истолкованы (можно сказать препарированы) Судом так, что каждое их предложение понимается как отдельная норма, хотя и связь между ними отрицается»101.

Основывая свои рассуждения на принципе «взаимности», Б.Л. Зимненко делает вывод, с которым сложно согласиться в части обязательности предположить, что Европейский суд по правам человека создает правовые нормы, то последние не являются обязательными для государств-участников Конвенции»102.

Наряду с идеей продуцирования ЕСПЧ в своих решениях норм права в доктрине высказывались мнения о том, что ЕСПЧ производит принципы права.

Окончательные решения ЕСПЧ по вопросам толкования и применения Конвенции при выявлении нарушения международного договора со стороны России С.Ф. Афанасьев включает в систему формально-юридических источников отечественного гражданского процессуального права, при этом Сергей Федорович считает, «будучи особым комплементарным источником гражданского процессуального права, такие решения Европейского Суда по правам человека обладают прецедентной природой, с их помощью формируются не нормы, но важнейшие правовые начала (принципы), Анишина В.И. Влияние решений Европейского суда по правам человека на российское правосудие // Международное публичное и частное право. 2007 N 3. С. 5 – 8.

В.А. Туманов. Европейский Суд по правам человека. Очерк организации и деятельности.

М., 2001. С.17.

Б.Л. Зимненко. Решения Европейского суд по правам человека и правовая система Российской Федерации. См. А.Л. Бурков. Конвенция о защите прав человека в судах России.

М., 2010. С. обязательные к дальнейшему использованию судами в ходе рассмотрения и разрешения гражданских дел»103. Вместе с тем, ученый не дает обоснование, почему решения ЕСПЧ следует отнести к именно формально-юридическим источникам права.

Оценивая деятельность ЕСПЧ, М.Е. Глазкова пришла к выводу, что ЕСПЧ производит «европейские стандарты отправления правосудия», под которыми следует понимать, в том числе, вытекающие из положений ст. 6, ЕКПЧ в свете их толкования и применения Судом принципы отправления судопроизводству104. Предложенный автором состав стандарта не означает, что ЕСПЧ производит принцип, но разъясняет содержание уже заложенного в букве и духе Конвенции принципа. По сути, ученый говорит о том же, что и Н.С. Бондарь – содержание международного договора раскрывается и применяется с учетом его официального толкования, т.е. прецеденты толкования ЕСПЧ входят в состав (содержание) нормы Конвенции. Е.С.

Алисиевич высказывает согласующуюся с М.Е. Глазковой точку зрения о том, что в результате толкования ЕСПЧ норм Конвенции была создана система правовых стандартов Суда, частью которой является система автономных правовых понятий105.

В отношении определения значения решений ЕСПЧ для гражданского судопроизводства проводились научные исследования, которые сложно назвать комплексными исследованиями в контексте гражданской процессуальной системы.

Афанасьев С.Ф. Право на справедливое судебное разбирательство: теоретикопрактическое исследование влияния Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод на российское гражданское судопроизводство: Дис. … докт. юрид. наук.

Саратов, 2010. С.18.

Глазкова М.Е. Применение европейских стандартов отправления правосудия в российской арбитражном процессе: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7.

Алисиевич Е.С. Толкование норм Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод как правомочие Европейского Суда по правам человека: Автореф. дис....

канд. юрид. наук. М., 2006.

(последнее посещение – 10 сентября 2012 г.).

Так, М.Ш. Пацация предложил отнести к общим целям деятельности проверочных инстанций арбитражного суда: «…проверку в определнных в процессуальном праве пределах справедливости процессуальной деятельности нижестоящего арбитражного суда, отражнной в обжалованных (оспоренных) в установленном порядке не вступивших в законную силу судебных актах (и их справедливости)»106. При этом, в качестве оснований для отмены судебных актов ученый указывает на «…любое применение (как и неприменение) или толкование конвенционных норм российскими арбитражными судами, расходящееся с их применением и толкованием ЕСПЧ, в его окончательных постановлениях неправомерно и соответствующие судебные акты подлежат пересмотру по инициативе заинтересованных лиц в порядке, определенном российским арбитражным процессуальным законодательством»107.

Вывод о значении решений ЕСПЧ для соблюдения принципа законности в гражданском судопроизводстве сделала А.С. Федина: «…реализация прецедентной практики ЕСПЧ в деятельности участников гражданского судопроизводства является гарантией соблюдения минимальных стандартов соблюдения прав человека при осуществлении правосудия, установленных Конвенцией, что, безусловно, имеет важное значение в установлении законности в гражданских процессуальных отношениях»108.

Рассматривая действие и реализацию норм международного права в правовой системе Российской Федерации, С.Ю. Марочкин сделал следующий вывод: «Одно из наиболее важных значений постановлений ЕСПЧ заключается в том, что в них содержатся не только толкование положений Конвенции, правовые позиции и прецедентная практика Суда, но и общепризнанные Пацация М.Ш. Эффективность процессуальной деятельности проверочных инстанций арбитражного суда: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 2010. С.14.

Пацация М.Ш. Европейский суд по правам человека и пересмотр судебных актов по арбитражным делам // Законодательство и экономика. 2006. N 3. С. 60 – 70.

Федина А.С. Значение решений Европейского суда по правам человека в реализации принципа законности в гражданском судопроизводстве // Юрист. 2007. N 3. С. 55 – 59.

принципы, на которых должно базироваться правосудие»109. Вместе с тем, автор не разъясняет возникающий вопрос в отношении возможности формирования Европейским Судом общепризнанных принципов права.

Из анализа доктрины усматривается, что правовая природа решений ЕСПЧ по-разному определяется учными правоведами. В ряде случаев, решения ЕСПЧ имеют силу «судебных прецедентов», а сам Европейский Суд творит «прецедентное право»; в других случаях, решения ЕСПЧ содержат «правовые позиции», обязательные к применению судами; ряд ученых считают, что ЕСПЧ производит «прецеденты толкования»; имеются мнения, что ЕСПЧ формирует с помощью своих решений «правовые принципы», «специфические правовые нормы» («квазинормы»); «европейские стандарты отправления правосудия».

Не вносит ясности и приведенная выше судебная практика высших судебных инстанций, из которой усматривается, что ЕСПЧ производит:

«доктрину»; «правовые позиции»; «принципы»; «принципиальные подходы».

Каждое научное мнение имеет свою подоплеку и обоснование, но вместе с тем, имеется общий недостаток – решения ЕСПЧ рассматриваются автономно, вне контекста европейской правовой системы, без рассмотрения взаимодействия последней с правовой системой России, вне контекста гражданской процессуальной системы. Учитывая волю государств-участниц Конвенции на коллективное осуществление конвенционных прав, а также обязанность суда в силу закона в гражданском судопроизводстве применять Конвенцию и учитывать решения ЕСПЧ, следует сделать вывод о том, что существует прямое взаимовлияние между европейской и российской гражданскими процессуальными системами.

Можно отметить лишь единичные случаи, когда при рассмотрении решений ЕСПЧ указывается на необходимость учитывать системы права и правовую систему. Так, А.А. Малюшин предложил рассматривать создаваемое Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации. М., 2011. С. 114.

ЕСПЧ прецедентное право как результат взаимодействия систем российского и международного права110. На необходимость учета правовой системы при выявлении правовых позиций ЕСПЧ указывает Н.В. Витрук, поясняя, что для выявления правовых позиций Европейского Суда необходимо уяснить правовую логику решения, по конкретному делу исходя из особенностей правовой системы в целом, так и конкретного дела111.

И.В. Воронцова и Т.В. Соловьева, анализируя часть правовой системы РФ, приходят к выводу о том, что решения ЕСПЧ, принятые в отношении Российской Федерации, имеют прецедентное значение, а судебную практику по решениям, принятым в отношении Российской Федерации, следует считать источником российского права, при этом, внутреннее законодательство страныучастника Конвенции объективно должно соответствовать как самой Конвенции, так и позициям ЕСПЧ, выраженным в его судебных решениях 112.

Почему так важен учет правовой системы, в которой создаются судебные правоприменения, а именно, мотивы принятия решения, и сами решения, с позиций источниковедения, будут иметь существенные отличия. В основу правовой системы, по мнению А.Б. Венгерова, кладутся такие критерии «…как соотношение и использование источников права, роль суда в создании прецедентов, а более крупно – в правотворческом процессе, происхождение и развитие системы права, некоторые другие характеристики»113.

Рассматривая европейскую правовую систему как совокупность всех правовых явлений на европейском пространстве, элементом которой, по мнению М. Дженикса, К. Рэй, Э. Брэдли, является «…европейское право в Малюшин А.А. Нормы международного прецедентного права как источник правотворчества. (последнее обращение 07 сентября 2012 г.).

Витрук Н.В. О некоторых особенностях использования решений Европейского Суда по правам человека в практике Конституционного Суда Российской Федерации и иных судов // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2006. №1 (54). С. 86.

Воронцова И.В., Соловьева Т.В. Постановления ЕСПЧ в гражданском процессе Российской Федерации / Под ред. О.В. Исаенковой. М., 2010. С. 6.

Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. М., 2000. С.

377.

области прав человека»114, следует признать, что деятельность Европейского Суда имеет большое значение во всех видах правоотношений в системе "личность – общество – государство". Это обусловлено тем, что конвенционные права являются фундаментом, на которых должна строиться указанная система отношений. Учитывая то обстоятельство, что однажды установленные при рассмотрении дела мотивы принятия решения, толкования какого-либо конвенционного права, выявленные условия его (конвенционного права) аналогичных дел со схожими фактическими обстоятельствами, можно сделать вывод, что Европейским Судом за длительную судебную деятельность создана целая система правил, которую М. Де Сальвиа называет правом прав человека:

«…европейская юриспруденция разработала отдельную отрасль права, затрагивающую основные права..., в системе Европейской конвенции по правам человека государства поставили перед юридическим органом, настоящим центром разработки законов, задачу выработать общее право прав человека, через интерпретацию и применение параметров конвенции»115.

Функционирует данная система прав человека, в том числе, и с помощью принципов осуществления конвенционного правосудия, которые выработал сам ЕСПЧ. Прежде всего, речь идет о принципе эволюционистского толкования Конвенции, имеющим, по мнению Р. Бернхардта, следующее содержание:

«ЕКПЧ должна толковаться и применяться как «живой инструмент», идя в ногу с развитием наших обществ…»116. Также ЕСПЧ выработан принцип позитивных обязательств государств по защите прав в рамках ЕКПЧ117 и принцип автономности толкования конвенционных норм, согласно которому, гарантированные права и свободы необходимо понимать в самостоятельном Дженикс М., Р. Кэй, Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии: Перев. с английского. М., 1997. С. X.

Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Судебная практика с 1960 по 2002. СпБ., 2004. С. 67.

Бернхардт Р. Европейский Суд по правам человека в Страссбурге: Новый этап, новые проблемы // Государство и право. 1999. №7. С. 58.

значении, проистекающем из содержания ЕКПЧ, их нельзя просто выводить из национального права118. Это означает, во-первых, обязанность государства не по умолчанию, а активными действиями способствовать признанию и защите прав человека, во-вторых, автономность толкования предусматривает независимость Европейского Суда от национального, даже конституционного законодательства. В качестве примеров можно привести выработанные «имущество»120, которые имеют существенные отличия от тех же понятий в законодательстве Российской Федерации.

Позиции различных концепций понимания права нас интересуют в части разрешения вопроса об источниках права. По мнению Е.Н. Трубецкого, «все те правовые нормы, коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного или положительного. Напротив того, все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного»121.

Позитивное право или положительное, отвечая на вопрос: «Кем положено, или основано право?», указывает на государство. С точки зрения позитивистского подхода к пониманию права в качестве правовых норм признаются только нормы, установленные государством, и само право отождествляется с законом. Однако в теории права с точки зрения естественного подхода под источниками права понимают факторы, творящие право – условия жизни, социальную среду. Такой подход воспринят больше в гражданском процессе США. С этой точки зрения сложно отнести решения Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Судебная практика с 1960 по 2002. СпБ., 2004. С. 68.

Case of Prokopovich v. Russia (application N 58255/00), judgment of 18 November (последнее обращение 20 сентября 2012 года).

Постановление ЕСПЧ от 30.06.2005г. по делу Тетерины против России (Жалоба № 11931/03); Постановление ЕСПЧ от 18.01.2007 по делу «Булгакова (Bulgakova) против Российской Федерации» (жалоба N 69524/01)» Постановление ЕСПЧ от 07.05.2002. по делу «Бурдов (Burdov) против России» (жалоба N 59498/00) (последнее обращение 20 сентября 2012 года).

Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 95.

ЕСПЧ к источникам права. Российская же правовая система использует формально-определенные, системно-организованные источники. Несмотря на конституционное восприятие естественно-правового типа правопонимания, российская судебная правоприменительная практика основывается на легистских взглядах122.

Г.А. Жилин объясняет следующим образом необходимость отнесения решений ЕСПЧ и КС РФ к источникам процессуального права: «…оба этих суда в интересах реального обеспечения прав и свобод человека и гражданина иногда демонстрируют достаточно высокую степень усмотрения, что вполне отвечает естественно-правовой составляющей двух названных нормативных правовых актов (Конституция РФ и Конвенция, прим. Э.В. Иодковского).

Соответственно, их решения следует рассматривать в качестве источника гражданского и арбитражного процессуального права…»123. Однако непонятно, каким образом наличие естественно-правовой составляющей в Конституции РФ и Конвенции, а также высокая степень усмотрения этих двух судов указывает на то, что их решения являются источниками права.

Несмотря на то, что создаваемое ЕСПЧ право прав человека берет сво начало в естественной концепции правопонимания, прецедентные решения ЕСПЧ следует отнести к формально-юридическим источникам гражданского процессуального права. Такой вывод следует из содержания преамбулы к Конвенции, согласно которой страны-участницы выразили свою волю на ограничение части своего суверенитета в пользу коллективного осуществления конвенционных прав в лице Европейского Суда. Таким образом, решения ЕСПЧ, несмотря на свой надгосударственный характер, все-таки будут иметь государственную природу в силу воли стран-участниц Конвенции.

Косвенно данный вывод находит сво подтверждение в позиции М.Н.

Марченко, который признат именно позитивистский характер судебного Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: Монография. М., 2012.

С. 7.

Жилин Г.А. Решения Европейского суда по правам человека в системе источников гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2009. N 1. С. 23-29.

правотворчества124. В свою очередь, Г.В. Мальцев внутри позитивистской концепции относит формы судейского правотворчества к «аналитическому позитивизму» или «позитивизму решений»125.

В данном случае уместно привести точку зрения Е.А. Нефедьева, который отметил: «…в процессе проявляется воля суда, а через него, как представителя, проявляется воля государства, отправляющего через суд функцию судебной власти, проводящего, так сказать, через него в жизнь правовой порядок»126.

Наряду с самой Конвенцией и признанными международным правом общечеловеческими ценностями, при рассмотрении жалобы Европейский Суд опирается на мотивы, по которым были приняты решения при сходных фактических обстоятельствах. Соответственно, при установлении факта нарушения права на справедливое судебное разбирательство Европейский Суд использует ранее принятые им решения, как форму существования ранее принятых мотивов разрешения похожего дела. Несмотря на то, что Европа, за исключением Великобритании, относится к континентальной системе права, в которой в качестве источника права признатся положительное право, следует признать, что созданное ЕСПЧ право прав человека имеет прецедентный характер, а сами решения будут являться источником права.

За последнее время К. Цвайгерт и Х. Кетц отмечают сближение системы континентального и общего права: «На континенте происходит постепенное ослабление незыблемой веры в примат закона, понимание ошибочности представлений о том, что принятие решений – лишь техническая и автоматическая операция. Наоборот, в законе видят все больше лишь выражение общих принципов, дающих большой простор для толкования, и, как следствие этого, постоянная судебная практика становится самостоятельным Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2011. С. 40.

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 157.

Нефедьев Е.А. Избранные труды по гражданскому процессу. Краснодар, 2005. С. 232.

источником права (в форме судебных решений). В англо-американском праве наметилась противоположная тенденция»127.

продуцируемой ЕСПЧ правовой реальности и попытаемся определить, что представляют собой решения ЕСПЧ и что в них содержится помимо правоприменительного акта.

Что представляет из себя судебный прецедент? Суть доктрины судебного прецедента, по мнению С.К. Загайновой, сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматриваемым делам.

При этом, они используют не вс решение, а только часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой и судебным прецедентом128. По мнению Л. Вильдхабера, согласно английской доктрине прецедента, каждый суд обязан применять к обстоятельствам рассматриваемого дела любого постановления, принятого вышестоящим судом, а суды апелляционной инстанции (кроме Палаты Лордов) связаны своими собственными предыдущими решениями129. Само понятие ratio decidendi автор разъясняет как мотивы решения, т.е. основания, по которым сделаны выводы суда.

Для уяснения понятия «прецедент» приведем его отличительные признаки, указанные М.Н. Марченко: порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; их нормативный характер, зарождающихся правовых принципов; общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права:

В 2-х тт. Том I. Основы: Пер. с нем. М., 2000. С. 111.

Загайнова С.К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект: Автореф. дис.... канд.

юрид. наук. Екатеринбург, 1999 (последнее обращение 07 сентября 2012 г.).