«ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ В ПРОЦЕССЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: историко-правовой анализ ...»

Суды руководствовались постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР от 20 декабря 1926 года1. После издания постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 марта 1928 года практика применения мирового соглашения значительно расширилась2. В нем судам предлагалось содействовать сторонам в примирении при условии, что при заключении мирового соглашения не нарушались права и законные интересы стороны, по делу более слабой.

Подтверждению в судебном заседании подлежали все внесудебные мировые соглашения. На суд возлагалась обязанность проверить все обстоятельства заключаемых мировых соглашений, как судебных, так и внесудебных. Они должны быть заключены в строгом соответствии с требованиями закона и не должны являться результатом использования одной стороной малограмотности, неосведомленности или беспомощного состояния другой стороны. При утверждении мирового соглашения суд обязан был защищать интересы слабейшей стороны3. Суд прекращал производство по делу за примирением сторон, только проверив все обстоятельства и условия заключенного мирового соглашения 4.

Проведение примирительной процедуры было обязательным условием для суда в делах о расторжении брака, потому как государство рассматривало обстоятельств, обуславливающих стабильность правопорядка. В случае достижения сторонами соглашения о примирении запись о нем заносилась в протокол судебного заседания, подписывалась супругами, и суд обязан был вынести определение о прекращении производства по делу за примирением сторон. Если примирение достигнуто не было, суд выносил определение об См.: Сборник разъяснений Верховного Суда РСФСР.- М., 1935. С. 151, 168, 198.

П. 7 Разъяснений Пленума Верховного Суда РСФСР//Судебная практика РСФСР. № 6. 31 марта 1928 г.

Юридическое издательство HKЮ РСФСР.

Судебная практика РСФСР. № 22, 30 ноября 1928 г. Дело № 33352. Также: Разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 декабря 1923 г. № 70: «Суд вправе отказать в прекращении дела по мировому соглашению, если усмотрит, что условия его повлекут за собой незаконное умаление прав слабейшей стороны».

Разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР. Дело № 36549 // Судебная практика РСФСР. № 6. марта 1928 г. Юридическое издательство НКЮ РСФСР.

окончании производства по делу ввиду его недостижения. Это давало истцу право на обращение в вышестоящую инстанцию, городской, областной или краевой суд, который, в свою очередь, также должен был принять меры к примирению супругов.

Возможности для применения мирового соглашения были существенно расширены с принятием ГПК РСФСР 1964 года1. Институт мирового соглашения регулировался в нем более детально (статьи 34, 143, 164, 219, 293, 364). Впервые в соответствии с пунктом 5 статьи 129 ГПК РСФСР года утверждение судом мирового соглашения становится самостоятельным основанием для прекращения производства по делу. В редакции ГПК РСФСР от 1995 года стороны могли заключить мировое соглашение на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (статья 143), на стадии исполнительного производства (статья 364), а также в кассационной инстанции (статья 293).

Под мировым соглашением в гражданском процессе подразумевалось согласованное сторонами процессуальное действие, которое заключалось в представлении суду на утверждение договора об условиях разрешения спора2, то есть взаимные уступки не являлись необходимым условием мирового соглашения. Право заключения такого рода договоров вытекало из гражданских, трудовых, семейных, колхозных и других правоотношений, и им были наделены как сами спорящие стороны, так и третьи лица, имеющие право заявлять в процессе самостоятельные требования. Заключить мировое соглашение могли также и в товарищеском или третейском суде и в государственном арбитраже.

Эволюция мирового соглашения в государственном арбитражном процессе прошла следующие стадии. Впервые мы встречаем его в 1923 году, и оно содержится в «Правилах производства дел в Высшей Арбитражной Комиссии при СТО (Совете Труда и Обороны) и местных арбитражных Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. Текст документа опубликован в Ведомостях Верховного Совета РСФСР, 1964, № 24, ст. 407.

Большая Советская энциклопедия. - «Советская энциклопедия», 1974. Т. 16.

комиссиях»1. Мировая сделка в соответствии со статьей 17 Правил имеет силу, если не наносит ущерба государственным интересам и не противоречит закону. Затем, в 1960 году, был принят следующий документ, в котором государственной арбитражной комиссии при Совете Министров СССР», утвержденной постановлением Совета Министров СССР от 17 ноября года № 892, было сказано: «Если стороны придут к соглашению, оно заносится в протокол и имеет силу судебного решения» (пункт 11)2. В законодательстве РСФСР содержалась аналогичная норма.

Теоретическая концепция в советском гражданско-процессуальном праве начинает меняться с конца 1960-х, когда мировому соглашению и законодательство, и судебная практика начинают придавать превалирующий по отношению к судебному решению статус. Поэтому и на нормативноправовом уровне уже возникает необходимость четко закрепить обязанность арбитражной инстанции при рассмотрении спора в первую очередь принять меры к примирению конфликтующих сторон.

В «Положении о государственном арбитраже при Совете Министров СССР», утвержденном Постановлением Совета Министров СССР от января 1974 года № 603, говорилось: «Государственный арбитраж способствует достижению представителями сторон соглашения по спору.

Если соглашение сторон не соответствует требованиям закона, материалам дела… решение принимается государственным арбитром». В Правилах рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами года4 содержатся более подробные нормы об оформлении мирового Собрание узаконений и распоряжений рабочего и крестьянского правительства. № 25, 1923 г. Ст. Собрание Постановлений Правительства СССР. № 15, 1960, ст.127.

«Ст.17. Государственный арбитр способствует достижению представителями сторон соглашения».

Соглашение должно было соответствовать требованиям закона, материалам дела; не должно быть разногласий между сторонами. (Опубликовано в Собрании Постановлений Совета Министров СССР. № 4, 1974. – М., «Юридическая литература»).

«Ст.21. Истец вправе отказаться от иска. Изменение основания или предмета иска, увеличение размера исковых требований допускается при условии принятия сторонами мер к непосредственному урегулированию спора в этой части.

соглашения, а именно о том, что содержание соглашения должно быть указано в мотивировочной части решения. Таким образом, соглашение попрежнему оформлялось судебным решением, а не иным судебным актом.

В Законе СССР 1979 года «О государственном арбитраже в СССР» указано, что одной из задач государственного арбитража является содействие достижению сторонами мирового соглашения.

Необходимо подчеркнуть, что на тот момент претензионный порядок до обращения в арбитраж был обязателен.

По представлению советских теоретиков права, значение мирового соглашения в правовой системе советского государства было принципиально иное, чем в капиталистической правовой доктрине. «Материальная истина» – то, чему способствовала процедура примирения, так как материальная сторона дела сторонам была более всего известна. Советские авторы социалистической, мировое соглашение является способом нарушения законных прав и интересов экономически зависимых лиц и соответственно способом обойти закон. Иное предназначение имело оно в праве развитого социализма. С точки зрения социалистической морали, мировое соглашение урегулирования разногласий имущественного характера между гражданами, внедрения норм социалистического общежития, чувства коллективизма и Ст. 68. Государственный арбитр отказывает в принятии искового заявления, когда истец не представил доказательств принятия мер к непосредственному урегулированию в установленном порядке спора с ответчиком.

Ст. 93. Государственный арбитр способствует достижению сторонами соглашения по спору. Если соглашение не соответствует требованиям закона, материалам дела или если имеются разногласия между сторонами либо дело рассматривалось без участия представителя одной или обеих сторон, решение принимает государственный арбитр». (Правила рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами. – М, «Юридическая литература», 1978).

«Ст. 22.1. Государственный арбитраж осуществляет контроль за соблюдением правил доарбитражного урегулирования хозяйственных споров. В этих целях органы государственного арбитража проверяют на предприятиях, в учреждениях и в организациях соблюдение требований законодательства по вопросам доарбитражного урегулирования споров; лают руководителям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о порядке доарбитражного урегулирования споров».

Спор может быть передан на разрешение государственного арбитра лишь после принятия сторонами мер к непосредственному урегулированию его в установленном порядке.

«Ст. 18. Государственный арбитр способствует достижению соглашения между сторонами. Соглашение должно соответствовать закону и материалам дела». (Закон СССР «О государственном арбитраже в СССР»

// Ведомости Верховного Совета СССР №49, ст. 844. -Москва: Издание Верховного Совета, 1979).

уважения друг к другу1. Коренное отличие мирового соглашения в заключалось в поддержке и защите прав и интересов более слабой стороны в социальном и имущественном отношении.

Западный исследователь компаративист Рене Давид в ряду прочих особенностей института примирительных процедур в советской правовой системе выделял его большее значение по сравнению с его регулированием в капиталистических странах. Он утверждал, что этому способствовали следующие факторы:

1. Марксистская идеологическая политика, завершающим этапом которой являлось общественное устройство без правового регулирования, т.е.

полное отсутствие права;

2. Тип экономического хозяйствования, в структуре которого превалируют публичные интересы, подразумевает под собой разрешение споров между государственными учреждениями и предприятиями не в судебном порядке, а при помощи других подчиненных государству структур (ведомственный и государственный арбитраж).

коммунистическом обществе не будут носить характер антагонистических противоречий, в разрешении которых необходимо использовать такие инструменты, как принуждение и право, но полностью они не исчезнут.

Опираясь на эти постулаты марксизма-ленинизма, в советском обществе в очень ограниченных пределах и весьма осторожно проводили эксперименты по внедрению новых социальных форм, присущих новому типу общественного развития. Например, на общем собрании членов взаимоотношений внутри самого колхоза. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. – Саратов, 1970. С.125.

Давид Р. Основные правовые системы современности. – М.: «Международные отношения», 1998. С.80.

Комиссии по рассмотрению трудовых споров, состоявшие из равного осуществляли функцию примирения в области трудовых правоотношений.

Только лишь при неудачном рассмотрении спор попадал в народный суд, а до этого рассматривался трудовой комиссией, после которой передавался на рассмотрение профсоюзному органу райкома партии.

применения мирового соглашения стала постепенно увеличиваться, так как суд постоянно устанавливал дополнительные требования к его содержанию и условиям его заключения, этот фактор и стал одной из особенностей его регулировании в рассматриваемый период.1.

К примеру, судом проверялись условия мирового соглашения на соответствие их законным интересам обеих сторон участников дела.2Трудно поспорить, что сущность института мирового соглашения имеет значение только при его соответствии свободному волеизъявлению каждой из сторон.

С одной стороны, стоило только приветствовать такое пристальное внимание судейского корпуса к качеству мирового соглашения. Но дело в том, что понимать существо самих интересов спорящих сторон, кроме них самих, судьям не удавалось. И в итоге складывалась ситуация, когда суд противоречащим интересам сторон, несмотря на то, что сами стороны оно полностью устраивало.

Проблема заключалась еще и в том, что так советские суды стали проверять соответствие условий мирового соглашения обстоятельствам дела, и ускорить разрешение спора благодаря примирительной процедуре стало невозможно. Достигнуть мирового соглашения при условии соблюдения достижения материальной истины по делу и при соблюдении интересов На это справедливо указывает в своей работе И.Ясеновец - См.: Ясеновец И. Мировое соглашение в арбитражном процессе: актуальные проблемы теории и практики:автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. – Москва, 2002. С. 18.

«Суд, утверждая мировое соглашение, должен проверить, не нарушает ли оно законных прав и интересов сторон» (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1965, № 10. С.2).

сторон также не представлялось возможным. Это было обусловлено тем, что по отношению к публичному интересу частный находился в подчиненном положении. Исходя из принципа правового равенства всех перед законом, при разрешении споров экономического характера необходимо очень взвешенно подходить к вопросу о применении принципа защиты интересов слабейшей стороны, который был свойствен советскому праву.

Несмотря на это, на стадии исполнительного производства в случае возникновения проблем с добровольным исполнением мирового соглашения можно было добиться без особых усилий, так как действовала норма о принудительном исполнении соглашения. Поэтому необходимости подавать повторное исковое заявление не было, и стороне было гораздо проще добиться исполнения решения противоположной стороной.

ГЛАВА III. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОВ НА

СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

§ 1. Сравнительно-правовой анализ альтернативных способов разрешения споров в России и иностранных государствах организованными попытками институционализировать ее, т.е. сформировать сферу оплачиваемой профессии в этой древней практике. Для оказания услуг медиации населению и юридическим лицам создаются государственные, общественные и коммерчески организации. Они ведут обучение и подготовку медиаторов, организуют координацию дел, проведение и нормативных актов.

В то же время есть все основания полагать, что развитие примирительных процедур есть проявление некоторых более глобальных и закономерных процессов, связанных с совершенствованием национальных представляет теория «Трех волн», предложенная известным ученымпроцессуалистом Мауром Каппеллетти на международной конференции, проведенной во Флоренции в 1979 году1.

Согласно концепции М. Каппеллетти, любое «государство всеобщего благосостояния» в целях обеспечения доступности правосудия проходит три этапа реформ, которые ученый называет «волнами». Первая волна связана с устранением экономических препятствий на пути к правосудию посредством создания учреждений по оказанию квалифицированной юридической помощи малообеспеченным и социально незащищенным группам населения.

Вторая волна направлена на преодоление организационных препятствий, а См., например: Cappelletti M. Access to Justice and the welfare state. Publications of the European University Institute. - Florence, 1981.

именно: развитие теории представительства интересов неопределенного круга лиц и практики применения групповых исков. Наконец, третья волна связана с распространением внесудебных процедур урегулирования споров.

законодателя было сосредоточено на вопросах судебного представительства, эффективности функционирования институтов разрешения споров в целом1.

несоответствия самого судебного процесса требованиям доступности правосудия2, прежде всего с точки зрения длительности сроков судебного разбирательства и величины судебных издержек. Таким образом, по мнению исследователя, «три волны» представляют собой те ключевые проблемы, от М. Каппеллетти отмечает, что волны реформ взаимоувязаны и направлены на достижение одной общей цели - обеспечение возможности различных групп и категорий населения, а также отдельных граждан и организаций беспрепятственно восстановить справедливость. Данная цель задает вектор реформам в сфере гражданской юрисдикции в развитых странах. Однако общность цели не предполагает единства средств ее достижения. Как следствие, в силу специфики национальных правовых систем, а также экономическими, социальными и иными факторами, конкретные модели и обозначенным типичным проблемам доступности правосудия в различных странах существенно отличаются друг от друга.

администрацией Президента Л. Джонсона в 1964 году, в учреждении Cappelletti M. Access to Justice and the welfare state. Publications of the European University Institute, Florence, 1981. P.4.

Alexander N. Global trends in mediation. – 2d ed., Kluwer Law Internetional, 2006. P.5.

Управления экономических возможностей во главе с Р. Шрайвером и в последующем развитии институтов оказания правовой помощи социально незащищенным гражданам. Начало «второй волны», по мнению М.

Каппеллетти, связано с активизацией практики применения групповых исков в 70-е гг. ХХ века. Третья волна реформ пришлась на конец 70-х гг. ХХ века и была направлена на преодоление кризисных явлений в американской судебной системе. Идеологом коренных преобразований в этой области М.

Каппеллетти считает профессора Ф. Сандера, который в 1976 году на «конференции Паунда» (Миннесота, США) предложил концепцию «суда со множеством дверей». Ф. Сандер отмечал, что судебный процесс является универсальным, но зачастую наименее эффективным средством разрешения большинства юридических конфликтов. Тем не менее, в условиях отсутствия альтернативы стороны вынуждены обращаться в суд. Ф. Сандер предложил изменить существующую систему разрешения споров таким образом, чтобы она максимально отвечала интересам участников спора. Ученый выделял шесть критериев оценки эффективности механизма разрешения споров, а именно: стоимость (соизмеримость судебных издержек и цены претензий), оперативность, безошибочность, уровень доверия (со стороны общества и сторон спора), применимость процедуры для урегулирования конкретного конфликта, а также предсказуемость результата – по некоторым спорам. Не вызывает никаких сомнений, что судебная система не может удовлетворять всем обозначенным выше критериям. Поэтому исследователь предложил вместо «одной двери», ведущей к восстановлению справедливости через судебный процесс, создать «несколько дверей», то есть обеспечить сторонам право выбора такой процедуры, которая в наибольшей степени удовлетворяла бы всем критериям, исходя из существа и особенностей конфликта. В этом смысле медиация должна рассматриваться как одна из услуг, предоставляемых судом как учреждением по урегулированию споров.

Концепция Ф. Сандера была реализована на практике следующим образом. В некоторых судах были созданы специальные службы, основная функция которых заключалась в проведении предварительного анализа спора. Специалисты данных подразделений предоставляли консультации заинтересованным лицам, намеренным обратиться в юрисдикционные или иные органы за защитой нарушенных прав. Предварительный анализ спора разногласий, основания требований, необходимость привлечения третьих лиц, свидетелей, доказательств, возможность заявителя претендовать на присуждение штрафных убытков и другие). Впоследствии сторонам рекомендовалась наиболее подходящая для разрешения их конфликта процедура, а также предоставлялась исчерпывающая информация о соответствующих организациях и порядке обращения к их услугам. Стоит отметить, что многие идеи Ф. Сандера легли в основу концепции реформы гражданской юрисдикции Англии и Уэльса. Данный опыт представляет определенный интерес с точки зрения возможных вариантов развития системы урегулирования споров в Российской Федерации.

Современная медиация - это достаточно структурированный процесс, имеющий определенные правила. Согласно Модельному закону США «О медиации» от 2001 года медиация означает «процесс, в котором медиатор способствует налаживанию общения и переговоров между сторонами, чтобы помочь им достичь добровольной договоренности относительно их спора»1.

Европейская директива о медиации в гражданских и коммерческих делах определяет медиацию как структурированный процесс, неважно, как называемый или упоминаемый, в котором две или более сторон в споре пытаются самостоятельно и на добровольной основе достичь договоренности об урегулировании своего спора с помощью медиатора. Этот процесс может инициироваться сторонами или осуществляться по предложению или распоряжению суда либо предусматриваться законодательством государствачлена.

Uniform Mediation Act. National Conference of Commissioners on Uniform State Laws http://www.uniformlaws.org/shared/docs/mediation/mediat_am00.pdf Классический труд Лона Фуллера о медиации обращает внимание на способность медиации «переориентировать стороны друг на друга, не навязывая им правил, но помогая им достичь нового и взаимного восприятия их взаимоотношений, такого восприятия, которое изменит направление их отношений и расположение друг к другу»1.

Важной особенностью современной медиации является то, что она всегда входит в пакет других методов внесудебного неформального урегулирования споров – таких, как арбитраж, примирение, мини-суды, экспертная оценка. Все вместе эти методы были названы «методами Альтернативного разрешения споров, или АРС» (в англоязычной литературе – Alternative dispute resolution – ADR). И все же медиация является «сердцем»

движения АРС, поскольку представляет собой наиболее яркую и широко распространенную альтернативу судам.

Место рождения АРС – США. Движение за альтернативное разрешение споров имеет конкретное место рождения, коим являются Соединенные Штаты Америки, а возможно, даже и дату рождения – Паундская конференция 1976 года.

Нужно признать, что неформальное разрешение споров в США существовало очень давно, еще в англосаксонской традиции2. Различные процедуры, подобные медиации, которые основывались на общественных ценностях и близких личностных отношениях, можно обнаружить во времена первых американских поселений. Когда традиционный общинный уклад жизни начал отходить в прошлое, предпочтение сдвигалось в сторону более формальных методов разрешения споров. Двадцатый век был отмечен Арбитражного Акта 1928 г. и развитием системы трудового арбитража после создания Комиссии по примирению в 1913 г. В 1946 году в США была создана Федеральная служба медиации и примирения (FMCS), основной Lon L. Fuller, Mediation – Its Forms and Functions, 44 S. CAL. L. REV. 305, 325 (1971).

Valerie A. Sanchez, «Towards a History of ADR: The Dispute Processing Continuum in Anglo-Saxon England and Today», 11 Ohio St. J. Disp. Resol. 1 (1996).

задачей которой было урегулирование трудовых споров. В 20-х гг. ХХ века была учреждена Американская арбитражная ассоциация как первая частная профессиональных медиаторов и арбитров. В 1960-х гг. в США активно развивалась медиация в сообществах, которая проводилась в местных центрах правосудия в делах о нетяжких уголовных правонарушениях, гражданских спорах и межличностных конфликтах.

Настоящий расцвет АРС в США наступил в конце 70-х гг. Поворотным пунктом в этом движении стала Паундская конференция в 1976 году, правосудия. Два документа из числа материалов конференции составили политическую платформу движения АРС в США и других странах мира. В своем докладе Верховный Судья Уоррен Е. Бергер предупреждал, что американское общество «достигло той точки, когда наша система правосудия – как на уровне штатов, так и на федеральном уровне – может буквально развалиться на части еще до конца этого столетия, невзирая на значительное увеличение количества судей и администраторов и огромные финансовые вливания»1.

Он выделил самые большие проблемы судебной системы – очень высокие судебные издержки, затяжные процедуры, проволочки и главенство юридической профессии - и предложил обратиться к неформальным профессора Френка Сандера, который представил идею «Дома правосудия со многими дверями». В таком суде специальный служащий предварительно просматривал бы поступившие в суд иски и предлагал бы сторонам выбрать National Conference on the Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, The Pound Conference (A. Leo Levin & Russell R. Wheeler eds., 1976); The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, Addresses Delivered at the National Conference, 70 F.R.D. 79-246 (1976).

из множества предложенных вариантов такой метод разрешения споров, который наиболее полно удовлетворит их потребности в конкретном споре1.

Последующие тридцать лет ознаменовались стремительным ростом медиации, арбитража, мини-судов, экспертной оценки и других схем АРС практически во всех сферах права, в том числе и в сфере публичных отношений. В 2003 году был разработан и принят Модельный закон США «О медиации»2. К началу XXI века в США уже существовала законодательная и регуляторная база для медиации, сотни организаций, предоставляющих услуги АРС, и тысячи профессиональных медиаторов. Во всех без исключения штатах были учреждены программы судебной медиации, предусматривавшие целый набор моделей, от добровольной до строго обязательной.

С конца прошлого столетия медиация и иные процедуры АРС начали активно распространяться во всем мире. Страны прецедентного права, такие, как Канада, Великобритания, Австралия и Новая Зеландия, быстро подхватили движение АРС и создали у себя институты АРС, подобные существующим в США. Важным шагом на международном уровне стало принятие в 2002 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Типового закона «О международной примирительной процедуре». Им регулируются основные принципы процедуры медиации в случаях, если стороны являются резидентами разных стран (международная медиация)3.

Великобритания, хотя она намеренно не последовала путем США. Англичане отказались от обязательной судебной медиации и от принятия специального законодательства о медиации, отдав предпочтение рыночным механизмам. В Carrie Menkel-Meadow, Mothers and Fathers of Invention: The Intellectual Founders of ADR, 16 Ohio St. J. on Disp. Resol. 1 (2000).

http://www.mediate.com/articles/umafinalstyled.cfm/ http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation.html/ конце 1980-х гг. была создана инициативная группа юристов, которая изучала вопрос о целесообразности внедрения медиации в систему гражданского правосудия в Англии и Уэльсе. Проведенная вслед за этим информационно-разъяснительная кампания привела к тому, что в 1989 г. при промышленных компаний и ведущих юридических фирм Великобритании были учреждены группа АРС в Бристоле (ADR Group) и Центр эффективного разрешения споров в Лондоне (CEDR). В конце 1990-х на средства правительства были проведены исследования опыта АРС в других странах и общественности и бизнеса воспринять новый институт. Результатом этих исследований стали два Отчета Вольфа и, в конце концов, включение института медиации в Правила гражданского процесса 1999 года. Это послужило катализатором развития медиации в Великобритании. К концу 2009 г. в списке Совета гражданской медиации - органа самоуправления На сегодняшний день услуги медиации в Англии и Уэльсе оказываются медиаторами через профессиональные организации или самостоятельно.

Государство сознательно не вводит лицензирования либо какого-то иного регулирования этой деятельности. Стандарты качества подготовки и оказания услуг регулируются самими организациями медиаторов.

Судебная медиация в Великобритании существует в добровольной форме: при наличии определенных факторов судьи рекомендуют сторонам обратиться к медиации или иной процедуре АРС. Но при этом он не имеют разбирательстве. За безосновательный отказ от медиации судьи могут наложить на сторону денежный штраф. От имени Министерства юстиции и в http://www.civilmediation.org/ Национальная горячая телефонная линия, которая дополняется веб-сайтом, где можно бесплатно получить консультации по медиации1.

По сравнению с США в странах континентальной Европы «три волны»

М. Каппеллетти обладали значительной спецификой, что было обусловлено отличием целей гражданского процесса в странах общего и романогерманского права (в законодательстве большинства европейских стран судоустройства и судопроизводства, организацией юридической профессии и в целом спецификой национальных правых систем.

В отличие от американской концепции «суда с множеством дверей» в странах континентальной Европы суд всегда оставался самостоятельным органом государственной власти, основной функцией которого было осуществление правосудия. Анализируя систему разрешения правовых споров стран Западной Европы, М. Каппеллетти вслед за Ф. Сандером отмечает необходимость обеспечения соответствия характера спора и процедуры его урегулирования. При этом исследователь подчеркивает, что медиация и иные примирительные процедуры дополняют механизм судебного разрешения спора и, таким образом, представляют собой правосудие (mending justice)2. Ученый пишет, что, как и судебное, «альтернативное» правосудие обладает положительными чертами, а именно:

абсолютной доступностью (с точки зрения как экономических, так и организационных позиций), способностью реагировать на индивидуальные потребности и соответствовать интересам сторон. При этом медиатор располагает достаточными средствами обеспечения необходимых гарантий справедливости и равенства, присущими судебной системе (в частности, он вправе прекратить медиацию в случае злоупотреблений сторон, объявить перерыв для того, чтобы стороны могли посоветоваться с адвокатами по http://www.nationalmediationhelpline.com/ Alexander N. Global trends in mediation. – 2d ed., Kluwer Law Internetional, 2006. P.6.

нравственности). В результате М. Каппеллетти отмечает, что в современных условиях альтернативные процедуры представляются более адекватной формой правосудия, так как позволяют сохранить отношения между правосудию, под которым подразумевает как доступ к традиционному «сосуществующему» правосудию, осуществляемому при помощи медиации1.

Нельзя не отметить, что концепция «сосуществующего правосудия»

М. Каппеллетти противоречит традиционным взглядам российских ученых на понятие «правосудие»2. Тем не менее, в ней содержится интересная и весьма продуктивная, на наш взгляд, идея, которая заключается в том, что и судебный процесс, и медиация преследуют одинаковую цель – разрешение (урегулирование) правового спора и, как следствие, обеспечение прав, свобод субъективной справедливости. В этом смысле медиация действительно дополняющим судебную систему и сосуществующим с ней.

Справедливости ради следует отметить, что идеи М. Каппеллетти были поддержаны далеко не всеми. В противовес концепции «сосуществующего правосудия» широкое распространение в научных кругах получила теория «правосудия второго класса» (second class justice), то есть правосудия для тех, кто не может себе позволить рассмотрение дел в государственном суде – «правосудие первого класса». Ее сторонники полагали, что дальнейшее развитие медиации приведет к появлению двойной системы (two-track justice), посредством которой из государственных судов будут изыматься Cappelletti M. ADR processes within the framework of the world-wide access to justice movement. Modern law review. Vol. 56. 1993. P. 290.

О понятии правосудия в российской доктрине. - См., например: Загайнова С.К. Судебные акты в механизме реализации судебной власти в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 36-39.

несложные и малозначительные дела1. В результате медиация превратится в параллельный механизм разрешения споров малообеспеченных граждан, неспособных нести судебные расходы. Как следствие, для некоторых лиц процессуальными гарантиями2.

характера, суть которых заключалась в том, что крупные корпорации и состоятельные лица могли посредством медиации и прочих способов альтернативного разрешения споров «приватизировать» юстицию и создать самостоятельную систему «привилегированного правосудия» (luxury class злоупотреблений, «сокрытия несправедливости и поощрения эксплуатации менее влиятельных сторон»3.

Современная практика и широкий опыт использования медиации во всем мире свидетельствуют о том, что опасения авторов оказались напрасными.

Равно как и в странах общего права, в государствах континентальной Европы медиация получила признание в качестве одного из механизмов обеспечения доступности правосудия. В частности, в Рекомендации № R (81) 7 Комитета министров Совета Европы о способах облегчения доступа к правосудию4 указывается, что в целях обеспечения прав человека на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок Boulle L, Nesic М. Mediation: principles, process, practice.- London; Dublin: Edinburgh, 2001. P.67.

Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М.: Городец, 2005. С. 27.

Boulle L, Nesic М… Р.67.

http://www1.umn.edu.

поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства.

Согласно Рекомендации № R (86) 12 Комитета министров Совета Европы от 16.09.1986 г. относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды предлагается принимать меры по содействию примирению сторон, как вне судебной системы, так и до или в ходе судебного разбирательства. Для этого рекомендуется предусмотреть, вместе с соответствующими стимулами, процедуры примирения до судебного разбирательства или иные способы урегулирования споров вне его рамок.

В последующих рекомендациях1 относительно вопросов применения медиации по различным категориям дел Комитет министров неоднократно отмечал, что примирительные процедуры являются лучшим способом восстановления справедливости и восстановления нарушенных прав.

Идея развития медиации как одного из механизмов, направленных на обеспечение доступности правосудия, была положена в основу Зеленой книги по вопросам альтернативного разрешения споров в гражданском и коммерческом праве. В данном документе были обозначены основные проблемы, связанные с альтернативным разрешением споров, и предлагалось всем государствам-членам, а также заинтересованным лицам принять участие в общей дискуссии, касающейся перспектив медиации в Европе.

Результаты этой международной дискуссии стали основой для разработки Европейского кодекса поведения медиаторов, опубликованного в 2004 году, а также Директивы об определенных аспектах медиации в гражданских и В рамках Совета Европы разработан и одобрен ряд рекомендаций государствам-членам о медиации:

Рекомендация R (98) 1 о семейной медиации; Рекомендация R (99) 19 о медиации по уголовным делам;

Рекомендация Rec (2001) 9 об альтернативах судебному разбирательству между административными органами и частными лицами; Рекомендация Rec (2002)10 о медиации по гражданским делам. В целях обеспечения реализации данных рекомендаций Советом Европы был создан специальный комитет по медиации в рамках европейской комиссии по эффективности правосудия.

коммерческих делах, принятой 21 мая 2008 года с целью упрощения доступа к разрешению споров путем содействия использованию медиации и судебными процедурами.

Таким образом, развитие медиации в современной Европе, равно как и в США, рассматривается в качестве одного из приоритетных направлений повышения эффективности системы разрешения и урегулирования правовых споров. Опираясь на концепцию М. Каппеллетти, можно также сделать вывод, что развитие альтернативного урегулирования споров представляет собой одну из общемировых тенденций совершенствования гражданского направленных на обеспечение доступности правосудия. В этом смысле Российская Федерация не может оставаться в стороне от глобальных течений юридической науки и практики. Как следствие, актуализация проблемы внедрения примирительных процедур в российское правовое поле вполне закономерна.

Континентальная Европа с намного меньшим энтузиазмом восприняла АРС и медиацию, возможно, потому, что в целом судебная система стран Западной Европы является достаточно эффективной по сравнению с судебной системой США. Тем не менее, медиация развивается и здесь.

Следуя традиции гражданского права, европейские страны делают основной упор на законодательство. Многочисленные законы о медиации в Европе регулируют как сам процесс медиации, так и профессию медиаторов.

В Австрии, например, регулирование основных принципов медиации, профессиональной подготовки и аккредитации медиаторов предусмотрено Гражданским законом о Медиации (Zivilrechtsmediationsgesetz)1.

Чтобы быть аккредитованным, кандидат должен состоять в списке лиц, предоставляемом региональным Верховным Судом. Медиатор вправе претендовать на включение в такой список, если он удовлетворяет http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=%20Bundesnormen&Gesetzesnummer= определенным критериям: минимальный возраст 28 лет, не менее 200 часов профессионального обучения в одном из аккредитованных учреждений. Во всей стране сейчас насчитывается более 4000 медиаторов1. Медиаторы имеют право действовать самостоятельно или быть частью какой-то организации. Существуют около 60 учреждений2, которым разрешено обучать профессиональных медиаторов.

В июне 2009 года Итальянский Сенат одобрил важную реформу гражданского процесса, приняв Закон № 693, который регулирует и стимулирует обращение к медиации в гражданских и коммерческих спорах.

В соответствии с этим законом Италия имеет национальный реестр Медиация вводится как обязательная стадия в суде по отдельным категориям дел (например, споры о страховании, финансовые, банковские споры, споры между партнерами фирм и др.) Провайдеры услуг медиации должны быть профессиональными и независимыми организациями. Ассоциации адвокатов Медиационные организации, внесенные в реестр, вправе также предлагать услуги медиации и в режиме «онлайн». Плата за услуги медиатора должна устанавливаться, принимая в расчет успех конкретной медиации. Адвокат обязан информировать своего клиента о возможности обратиться к услугам медиатора. Для тех, кто обращается к медиации, предусматриваются налоговые льготы. Судья вправе налагать штраф на сторону, отказавшуюся от предложения медиатора, которое этот судья посчитает целесообразным, если это предложение будет соответствовать содержанию решения судьи.

Процесс медиации должен длиться не более 4 месяцев. Решение об урегулировании, вынесенное в результате медиации, будет исполняться в судебном порядке.

Вопрос о целесообразности положений итальянского закона, некоторые www.mediationinwien.at/ www.mediatorenliste.justiz.gv.at/ Law No. 69 dated 18 June 2009 http://www.parlamento.it/parlam/leggi/09069l.htm/ из которых достаточно прямолинейно и жестко регулируют медиацию, еще ожидает своего ответа на практике. Дискуссии об этом не прекращаются как в научном мире, так и среди практикующих медиаторов.

Целый ряд программ по развитию АРС был внедрен и в странах Восточной Европы, при этом большинство из них было основано на судебных моделях, а закон о медиации рассматривался как первый и самый важный шаг в развитии АРС. Пример Боснии и Герцеговины оказался одним из наиболее успешных. Начиная с 2003 г. Босния сделала серьезный прорыв в развитии медиации в гражданских спорах благодаря реализации проекта при Всемирного банка. По итогам начального обучения и семинаров по медиации была сформирована Боснийская ассоциация медиаторов. Эта ассоциация развилась в прообраз регуляторного органа по регистрации медиаторов в Боснии и Герцеговине. А в 2005 году Федеральное правительство официально вменило регистрацию медиаторов в обязанности Ассоциации.

Разработано и принято законодательство о медиации в Румынии, Польше, Словакии, Беларуси. В Российской Федерации уже несколько лет идет обсуждение проекта федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».

На европейском уровне важным событием стало принятие Европейской комиссией в 2008 г. Директивы о международной медиации в гражданских и коммерческих делах1. В силу требований этой директивы государства -члены ЕС были обязаны до 21 мая 2011 года ввести в действие свои национальные законы, подзаконные акты и административные положения, которые будут способствовать развитию медиации.

Системное внедрение медиации в Украине началось в 90-е годы в рамках деятельности некоммерческих общественных организаций, что давало достаточную гибкость в поисках ее наиболее эффективных форм. Для постсоветского пространства эта ситуация была достаточно благоприятной.

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:081:0040:0041:EN:PDF Например, в России первые медиаторы были подготовлены для работы в государственных органах, в частности в Министерстве труда, что через несколько лет привело к невостребованности этих специалистов.

Первые организации (Группы медиации) были созданы в 1994 году.

1995-1997 годы связывают с первым опытом применения медиации. Задача этого времени состояла в том, чтобы не только на практике узнать, насколько данная технология применима в Украине, но и разработать механизмы включения медиации в существующую систему работы с конфликтами.

При этом в каждом регионе появлялась и некоторая специализация в сферах применения медиации. В течение нескольких лет медиация применялась в значительной части споров – трудовых, потребительских, семейных, школьных, соседских конфликтах. Важным событием в апробации медиации был прецедент применения медиации в гражданском судопроизводстве в 1997 году в Одессе. Это означало, что в существовавшей правовой системе уже была возможность применения АРС. В то время были отработаны механизмы взаимодействия с судом и информирования сторон о медиации. В частности, в суде был размещен стенд с информацией о принципах медиации и контактами организации медиаторов. Значительную помощь медиаторы получали от судей, которые перед судебным заседанием предлагали познакомиться с медиацией и в случае получения согласия сторон на проведение медиации переносили заседание. Все отношения агентства медиации и судов регулировались договорами о сотрудничестве.

Одну из сложностей в работе с судом представляла субъективная оценка судей при выборе дел на медиацию. Поэтому туда, прежде всего, попадали дела, которые вызывали сложности для судебного разбирательства и длились уже много лет. Иногда критерием отбора дела на медиацию была «сложность характеров сторон», т.к. судьи понимали медиацию как психологическую процедуру. В то же время судьи, сотрудничавшие с медиаторами, отмечали скрытое, неявное преимущество медиации, которое заключалось в том, что, даже если стороны медиации не достигали соглашения, возобновленный судебный процесс шел намного эффективнее и быстрее, чем до медиации.

судопроизводстве. Роль лидера в этом процессе отводится Украинскому центру согласия (УЦС), базовыми партнерами которого являются органы милиции и прокуратуры, а также органы местного территориального самоуправления. В Донецком регионе в это же время достаточно активно потребительских споров и конфликтов. В Львове сложился определенный опыт разрешения споров, связанных с оказанием медицинских услуг, семейных споров и конфликтов. Важную роль в развитии медиации сыграло также сообщество медиаторов из Луганска.

В 2008 году благодаря поддержке Международной финансовой корпорации (IFC, Группа Мирового банка) был создан Украинский центр медиации (УЦМ). За период реализации проекта выпускники, тренеры УЦМ получили возможность пройти подготовку и быть аккредитованными в качестве медиаторов в Центре эффективного разрешения споров (CEDR, Великобритания; тренинги по базовым навыкам медиатора), а также у специалистов Университета Св.Томаса (тренинги по медиации в организации) и др. Важно отметить, что аккредитация в Британии медиаторов, которые сдавали экзамены на родном языке, – первый случай в двадцатилетней истории Центра эффективного разрешения споров.

Ряд выпускников УЦМ получили специальную квалификацию по проведению медиаций по семейным спорам (CALM Inc., Центр медиации, шт. Мериленд, США) Ведется активная работа над подготовкой проекта закона о медиации. Силами выпускников-волонтеров реализуется пилотный проект по внедрению медиации на базе Днепровского суда г. Киева.

Интенсивно нарабатывается опыт медиаций по коммерческим, семейным спорам, конфликтам в организации, а также по спорам, связанным с наследством. Выпускники-юристы отмечают эффективность применения навыков медиатора в переговорных процессах, как связанных со спорными ситуациями, так и направленных на заключение договоров о сотрудничестве.

Когда стороны лучше понимают друг друга, значительно повышается степень исполнения достигнутых договоренностей.

В первую очередь необходимо отметить, что медиация является способом разрешения споров, ориентированных на реализацию интересов сторон. Медиация – это урегулирование конфликта не на основе права, а в рамках права. Медиативное соглашение базируется на взаимно удовлетворяющих договоренностях сторон спора, а не на суждении, выносимом медиатором. Медиатор не имеет полномочий вынесения решения по спору, более того, он не должен предлагать свои варианты возможного разрешения конфликтной ситуации. В процедуре медиации правовые позиции сторон не играют решающей роли. Наиболее значимым является выявление и удовлетворение истинных потребностей участников конфликта.

Что это означает? Урегулирование спора с помощью процедуры медиации предполагает добровольность участия сторон в ней, а также добровольность принятия любых решений на основе равноправия сторон. В медиации право не применяется. Участники спора остаются в рамках правового поля, опираясь на право, но вместе с тем рассматривают сложившуюся проблему во всем ее многообразии (включая эмоциональную составляющую).

Решение спора на основе права с вынесением вердикта в пользу одной из сторон, как правило, не разрешает конфликта между участниками.

Противоречия между сторонами спора не исчезнут только на основании решения, выносимого судьей, кроме того, не всегда решение суда исполняется, а иногда у стороны нет реальной возможности его исполнить в силу множества различных обстоятельств. Ведь цифра 45%, отражающая уровень исполнения судебных решений в целом по стране, достаточно красноречива. Более того, если даже стороны не будут оспаривать конкретное решение судьи, не разрешенный, по сути, конфликт может влиять как на исполнение вынесенного решения, так и на последующее взаимодействие сторон. В результате между ними могут возникать иные конфликты или споры, которые вновь могут привести их в суд. Медиация позволяет при разрешении спора, в том числе правового, одновременно сделать все возможное, чтобы исчерпать конфликт, приняв во внимание все аспекты, которые важны для сторон.

альтернативного разрешения споров. С одной стороны, можно выделить более формализованные процедуры АРС - такие, как третейский суд, где решения принимаются третьим независимым лицом, и неформализованные процедуры – такие, как прямые переговоры сторон. Медиация даже при всем трансформативной) имеет ключевой отличительный признак – решения по спору принимаются самими сторонами добровольно. Повестка и приоритеты определяются самими сторонами. В связи с этим сфера применения медиации чрезвычайно широка.

представляет собой определенную сферу общественной жизни, и эта сфера в настоящее время регулируется правом. Поэтому в целом о медиации можно говорить и как о социальном институте, и как о правовом институте. Но можно ли утверждать, что в современных условиях произошло становление института медиации в этих двух значениях?

Поскольку общее значение термина «социальный институт» связано с определенной степенью упорядочения, формализации и стандартизации, то сам процесс упорядочения, формализации и стандартизации получил в социологии название «институционализации». Иными словами, институционализация – это замена спонтанного и экспериментального поведения на предсказуемое поведение, которое ожидается, моделируется, регулируется1.

института, включает в себя ряд моментов. Рассмотрим их применительно к медиации.

Одним из необходимых условий появления социальных институтов служит соответствующая социальная потребность. Сегодня уже ни у кого не вызывает сомнений необходимость в существовании медиации. Причем можно говорить об объективной и субъективной социальной потребности.

Объективная потребность состоит в понимании того, что альтернативное разрешение споров, включая медиацию, является вспомогательной для правосудия системой, позволяющей разгрузить судебную систему и обеспечить ее эффективное функционирование. Субъективная потребность заключается в наличии возможности выбора того или иного способа урегулирования спора. Поскольку между людьми возникают конфликты, постольку возникает потребность в их разрешении. Еще 1875 году Р. Иеринг удовлетворяться одним и тем же способом»2. Таким образом, медиация наряду с другими несудебными процедурами и с судебной формой защиты права призвана обеспечить указанную потребность.

Вторым условием, свидетельствующим об образовании социального института, является наличие особой культурной среды. Прежде всего, речь идет о системе ценностей, этических норм, образцов деятельности. Эта система гарантирует сходное поведение людей, согласовывает и направляет их определенные устремления, устанавливает способы удовлетворения их потребностей, т.е. должна сформироваться определенная субкультура.

В отношении к медиации это условие институционализации пока альтернативного способа урегулирования конфликтов, основанного на См.: Фролов С.С. Общая социология: учебник. – М.: Проспект, 2010. С.161.

Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. – СПб.: Типогр. В. Безобразова, 1875.

Т. 1. С. 144.

соглашении сторон, их сотрудничестве и взаимопонимании, еще не стало нормой поведения, не заняло своего места в системе ценностей.

Наконец, третьим условием, свидетельствующим о формировании общество должно стабильно пополнять.

Для института медиации это условие, на наш взгляд, должно выражаться в наличии и широком предложении услуг по урегулированию споров с помощью квалифицированных специалистов – медиаторов, прошедших обучение и осуществляющих свою деятельность ad hoc (в конкретных ситуациях) либо под эгидой специально созданных для этих целей организаций и подразделений. Следует констатировать, что и это условие сегодня отсутствует. В качестве ресурсов института медиации можно было бы рассматривать утверждение государственной Программы подготовки медиаторов1, преподавание в ряде вузов учебных дисциплин по альтернативному разрешению споров в целом или по медиации в частности, функционируют лишь частично и далеки от стабильного пополнения.

Таким образом, из трех необходимых условий институционализации медиации присутствует только одно – социальная потребность в ее существовании. В связи с этим говорить о становлении института медиации в социальном аспекте еще рано. По определению английского социолога Э.

Гидденса, социальные институты – это устойчивые формы социальной деятельности, воспроизводимые во времени и пространстве, т.е. повторение отделенными друг от друга социальным временем и пространством2.

Очевидно, что медиация с ее отдельным локальным распространением и эпизодическим в масштабах страны использованием пока не стала такой Утверждена приказом Министерства науки и образования РФ от 14 февраля 2011 г. // Рос. газета. 2011. марта.

См.: Социология: учебник / под ред. В.Н. Лавриненко. – М.: Проспект, 2010. С.223.

устойчивой формой социальной деятельности.

Теперь обратимся к анализу медиации с точки зрения правового института.

С учетом сложившегося в теории понимания правового института следует признать эту категорию вполне применимой к медиации. Более того, не вдаваясь в дискуссию об отраслевой принадлежности данного института, которая требует отдельного доктринального исследования, можно говорить о том, что в России произошло становление этого нового правового института.

самостоятельная группа норм, которая включает в себя специальные нормы, содержащиеся в новом Законе о медиации, и нормы, включенные в ГПК РФ, АПК РФ, Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации»

и ГК РФ1. Помимо перечисленных законов нормы, относящиеся к регулированию медиации, содержатся в подзаконном акте – приказе Министерства науки и образования РФ от 14 февраля 2011 г. об утверждении Программы подготовки медиаторов.

Во-вторых, общественные отношения, возникающие в ходе медиации, для регламентации которых предназначена указанная совокупность норм, являются особыми, отличными от отношений, складывающихся при применении других несудебных или судебных процедур.

Исходя из изложенного, можно сформулировать главную особенность развития медиации в России. Прежде всего, она сформировалась не как социальный институт, а как правовой институт. Право регулирует отношения, которые еще не сложились в обществе как фактические. В этом заключается наше своеобразие. Во многих государствах, в которых медиация См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4163.

экспериментальным путем, и лишь затем, с учетом накопленного опыта, выявления потребностей, осуществлялось правовое регулирование.

Поэтому основная задача заключается в том, каким образом правовой институт медиации может оказать воздействие на развитие медиации как социального института.

В свое время практическое значение конструкции правового института отметил А.Б.Венгеров. Прежде всего – это информационное значение.

Правовой институт позволяет юристам, адресатам нормы отыскивать в правовых массивах те или иные нормы, четко относящиеся к предмету регулирования1. Безусловно, это важно. Однако для того, чтобы у юристов, иных адресатов возникла потребность «отыскивать» в правовых массивах нормы о медиации, они должны конструироваться таким образом, чтобы преодолеть сложившийся стереотип поведения, состоящий в том, что в случае возникновения споров необходимо обращаться только в суд. Говоря о соотношении правового регулирования и реальных стереотипов поведения, А.Б.Венгеров указывает, что «иногда право и становится необходимым, поведения»2. Посмотрим с этой позиции на правовой институт медиации, способны ли составляющие его нормы выполнить эту задачу.

Наилучшие результаты в урегулировании споров с помощью медиации будут в первую очередь в тех случаях, когда у сторон спора есть заинтересованность в мирном, цивилизованном урегулировании конфликта, а в целом медиацию предпочтительнее использовать в тех случаях, когда:

главными являются будущие интересы сторон конфликта, возможность отношения в бизнесе, воспитание общих детей после развода См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник. – М.: Новый юрист, 1998. С.453.

Там же. С.362.

имеют место длительные и/или значимые отношения для сторон (например, вопросы доверия партнеру);

личная и/или эмоциональная вовлеченность сторон конфликта мешает собственности супругами, акционерами);

желание/необходимость сохранить конфиденциальность;

решение, принятое на основе права, не может учесть всего многообразия аспектов спора и привести к урегулированию разногласий;

когда сторонам необходимо выработать условия взаимовыгодного (взаимоудовлетворяющего) расторжения/прекращения отношений и Соответственно, в следующих сферах применения медиации, где указанные выше факторы традиционно играют большую роль:

коммерческие споры и споры с потребителями товаров и услуг (вопросы реструктуризации задолженности, качества оказания услуг и споры между хозяйствующими субъектами, корпоративные (внутри- и межкорпоративные) споры;

семейные споры, споры между родственниками (развод, раздел имущества, наследства, определение места жительства и вопросы общения с ребенком после развода);

трудовые споры, споры на рабочем месте (увольнение работника, производственные конфликты, конфликты внутри трудового коллектива или между коллективами);

споры в системе оказания медицинских услуг;

споры, связанные со страхованием, потребительским кредитованием;

споры, связанные с ЖКХ, с предоставлением туристических услуг;

конфликты в образовательной сфере (между учителями и детьми, родителями и педагогическим составом, между сверстниками);

между соседями, коммунальные споры;

публичные споры, чаще всего в многосторонних спорах (с участием граждан, госорганов, корпораций и т.д.), к примеру, связанных с вопросами охраны окружающей среды, необходимостью сноса жилья при реализации инфраструктурных проектов;

пострадавшим (используется в восстановительном правосудии, в частности, при рассмотрении дел с участием несовершеннолетних).

Как уже отмечалось, нормы, составляющие основное содержание института медиации, содержатся в специальном Законе о медиации № 193ФЗ. Поэтому основной эффект заключается в самом факте принятия данного закона. В России, как и в любой другой стране, относящейся к системе континентального, статутного права, наличие закона служит важным стимулом в развитии общественных отношений в той или иной сфере.

Далее, правовой институт медиации в России сформировался с учетом и на основе ряда международных правовых документов. В частности, по образцу Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» формулируются нормы о порядке избрания и назначения посредника, о его независимости и беспристрастности, о его взаимоотношениях со сторонами, о конфиденциальности медиации. Были восприняты также факультативные положения Типового закона (т.е.

положения, в отношении которых разработчики не пришли к единому мнению и оставили решение вопроса на усмотрение национального законодателя) о возможности приостановления течения срока исковой Соответствующие изменения внесены в ст. 202 ГК РФ1.

Помимо Типового закона ЮНСИТРАЛ на содержание российского См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

института медиации оказало влияние и европейское законодательство.

Например, Директива Европейского парламента и Совета Европейского союза 2008 г. «О некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам», которая направлена на более широкое внедрение досудебного посредничества и на создание предсказуемой законодательной базы в этой сфере, основанной на сближении регламентации в разных странах. Некоторые из ее положений нашли отражение в формировании государственной программе с целью контроля за их деятельностью создание саморегулируемых организаций медиаторов. Указанные нововведения еще предстоит оценить на практике, но, во всяком случае, они находятся в русле европейских правовых тенденций.

Понимание факта соответствия российского института медиации международным тенденциям в развитии альтернативного разрешения споров также может способствовать развитию его на практике, особенно по спорам, примирительных процедур связывается инвестиционная привлекательность России1.

Нормы права, образующие в своей совокупности институт медиации, составляют объективное право (или право в объективном смысле) как систему установленных государством общеобязательных правил поведения.

В конкретном же правоотношении это объективное право преобразуется в конкретное, субъективное право (или право в субъективном смысле) как предусмотренную законом возможность лица обладать определенным благом либо действовать определенным способом2. К такому субъективному праву Так, 27 июля 2011 г. на совещании с судьями, посвященном влиянию правосудия на состояние инвестиционного климата в России, Президент РФ Д.А. Медведев особо подчеркнул необходимость широкого внедрения примирительных процедур, которые призваны не только разгрузить суды, но и снизить уровень конфликтности в обществе. См.: http://www.1tv.ru/news/polit/181399.

На интересную языковую особенность обратил внимание А.Б. Венгеров. В английском языке объективное и субъективное право выражается двумя разными терминами – «law» и «right», где первое слово обозначает право в объективном смысле (статут, закон), а второе – в субъективном. Русский язык этих содержательных следует отнести и право на обращение к медиатору. В настоящее время ни один закон не содержит прямого закрепления этого права. В АПК РФ в качестве действия судьи по подготовке дела к судебному разбирательству называется разъяснение сторонам права обратиться к посреднику в целях урегулирования спора (наряду с правом на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей и правом на обращение в третейский суд). В связи с принятием Закона о медиации в ГПК РФ включено лишь уточнение, касающееся того, что в ходе подготовки суд принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения процедуры медиации.

На наш взгляд, такое косвенное закрепление права на обращение к посреднику, которое ставится в зависимость от действий судьи, является регулирования конфликтов, в развитии которых заинтересовано государство и общество в целом. Она точно так же, как и третейский суд, является альтернативой правосудию. В случае достижения сторонами соглашения по спору в ходе медиации и его исполнения правосудие становится невостребованным. В случае безуспешности примирения у сторон всегда есть возможность реализовать свое конституционное право на судебную защиту. Причем эта альтернатива должна сохраняться до тех пор, пока суд не вынес решение по существу спора.

Таким образом, право на обращение к медиатору должно быть прямо закреплено и в АПК РФ, и в ГПК РФ соответственно в ст. 4 и ст.3, которые устанавливают право на обращение в суд, а также в третейский суд, потому что медиация – это тоже альтернативная процедура, использование которой основано на соглашении сторон. Справедливости ради нельзя не отметить, что в разработанном ВАС РФ проекте федерального закона «О внесении различий не выражает терминологически, поэтому приходится для обозначения этих различий употреблять словосочетания – «право в объективном смысле» и «право в субъективном смысле». - См.: Венгеров А.Б.

Указ. соч. С. 467.

изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи дополнение ст. 4 АПК РФ правом сторон после обращения в арбитражный суд использовать примирительные процедуры для урегулирования споров.

Представляется, что данная формулировка может рассматриваться как более широкая альтернатива праву сторон на обращение к медиатору.

Медиация – это универсальная процедура. Она применима практически ко всем спорам, возникающим в сфере частноправового регулирования.

Поэтому право на обращение к медиатору может закрепляться и в других законах, например, в Семейном кодексе РФ применительно к отдельным видам споров, Трудовом кодексе РФ применительно к индивидуальным трудовым спорам, а также в других законах, регулирующих различные сферы правоотношений, в которых допустимо примирение сторон.

Прямое установление права на обращение к медиатору в различных законах, особенно регулирующих отношения с участием граждан, позволит привлечь внимание к процедуре медиации, вызвать доверие к ней. В данном случае, на наш взгляд, вступает в действие такой социальный регулятор, как индивидуальному сознанию, к общественной или личной психологии (к чувствам, привычкам, словам, к эмоциям). Воздействие представляет собой убеждение в полезности, выгодности определенного поведения, организации и характере социальных связей, распределении и осуществлении тех или иных социальных ролей»1.

Право на обращение к медиатору может быть реализовано как до обращения в суд, так и после возбуждения дела в суде. Соответственно, внесудебному и судебному. В этом аспекте институт медиации в целом является комплексным институтом. Существующая в мире практика Венгеров А.Б. Указ. соч. С.354-355.

показывает, что либо оба эти направления могут развиваться параллельно (например, США), либо получает развитие одно из них (например, в Республике Беларусь первоначально на законодательном уровне была внедрена только судебная медиация).

Принятый в России Закон о медиации в большей степени рассчитан на применение внесудебной медиации, хотя и содержит положения о возможности обращения к медиатору после возбуждения производства по делу в суде. Предполагается, что реализация права на обращение к медиатору в рамках судебной процедуры требует дополнительной регламентации. Как уже отмечалось, ВАС РФ готовит соответствующие изменения в АПК РФ.

Безусловно, что к аналогичным поправкам должен быть привлечен и ГПК РФ. При этом, как представляется, законодательное закрепление норм о медиации в процессуальных кодексах несет в себе больше возможностей влиять на распространение медиации по сравнению с нормами специального Закона о медиации.

Постулатом является то, что по своей природе процедура медиации, основанная на соглашении сторон, является добровольной. Однако добровольность самой процедуры медиации не исключает возможности установления обязательной явки к медиатору. Законом такая обязательность может быть установлена только в рамках судебной процедуры. Необходимо отметить, что именно путем установления такой обязательности по отдельным категориям споров медиация успешно внедрялась экспериментальным путем в судебной системе ряда государств. В чем преимущества обязательности медиации?

Об этом очень хорошо написал Е.А. Нефедьев в известной работе г. «Склонение сторон к миру в гражданском процессе», анализируя европейское законодательство того периода времени, различным образом регулирующее примирение сторон: «При необязательной явке сторон к примирителю дело предупреждения процессов ускользает совершенно от рук государства и ставится в зависимость от воли сторон», а «из сферы деятельности примирителя ускользают такие дела, в которых деятельность его была бы уместна и желательна, – именно дела, в которых противники, предоставленные самим себе, не могут прийти к соглашению относительно необходимости окончить дело миром»1. При необязательном примирении, продолжает Е.А. Нефедьев, получение предложения от противника окончить дело миром вызывает подозрение в слабости его позиции, неуверенности в правоте. «Напротив, если явка сторон к примирителю будет объявлена обязательной...стороны явятся к нему без всяких задних мыслей, без всяких предположений о том, что противник сам не уверен в правоте своего дела, а это обстоятельство должно оказать большое влияние на уступчивость сторон и вообще на успешность склонения их к миру»2. На наш взгляд, более обращения сторон к посреднику сказать трудно.

При этом, подчеркнем еще раз, речь идет не о принуждении сторон к использованию медиации, а о понуждении сторон к попытке ее применения.

На необходимость различия этих двух методов социального регулирования регулирования, когда в основе воздействия лежит стимулирование, главным образом материальное, установленная материальная или иная выгода определяет социально необходимое желаемое поведение. Тогда как причинения лицам, отклоняющимся от установленных правил поведения, физических или психических страданий3.

Понуждение сторон к попытке примирения должно сопровождаться, с одной стороны, созданием благоприятных условий для использования Нефедьев Е.А. Избранные труды по гражданскому процессу. – Краснодар: Совет. Кубань, 2005. С.331.

Там же. С.339-340.

См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. С.355.

государственной пошлины; наличие резерва квалифицированных посредников; короткие сроки урегулирования; четкие процессуальные последствия примирения и беспрепятственный переход к судебному разбирательству в случае безуспешности примирения и т.п. Мерой противодействия злоупотреблению правом на обращение к посреднику может быть установление санкций за недобросовестное поведение, выражающееся в затягивании примирительной процедуры, необоснованном уклонении от нее и т.п. Следует заметить, что определенные шаги в разработке законодательной регламентации некоторых перечисленных разработанный ВАС РФ. Однако о возможности закрепления обязательности обращения к медиатору речь пока не идет.

Признавая полезность обязательной медиации, нельзя не учитывать, что на данном этапе развития института медиации ее законодательное установление было бы преждевременным, прежде всего потому, что реализация подобной нормы упирается в кадровую проблему. В соответствии с Законом о медиации к урегулированию споров, находящихся на рассмотрении в суде, могут привлекаться только профессиональные медиаторы, прошедшие подготовку в соответствии с государственной программой. Пока таких медиаторов единицы. Потребуется определенное время для создания корпуса профессиональных медиаторов, которые могли Представляется, что за это время необходимо разработать научно обоснованные и практически целесообразные предложения о возможности установления обязательного обращения сторон к медиатору с учетом характера споров, сложности, размера исковых требований и т.п.

В то же время уже сейчас реальным является проведение эксперимента по внедрению судебной медиации, в том числе на основе обязательности, в профессиональных медиаторов и где уже складывается подобная практика.

Таким образом, институт медиации является сегодня пусть не до конца сформировавшимся и требующим совершенствования, но самостоятельным правовым институтом. Формирование правового института, возможная и последовательная реализация его норм на практике совместно с другими процессами (качественной подготовкой медиаторов, консолидацией сообщества медиаторов, популяризацией самой процедуры и т.п.) закономерно приведут к более широкому использованию медиации, к ее становлению как социального института.

Современная медиация как способ урегулирования споров начала применяться в России в 90-х гг. ХХ века, когда при содействии коллег из США в Санкт-Петербурге на базе СПбГУ был организован центр по разрешению конфликтов.

Первые попытки интегрирования медиации в отечественную правовую культуру предпринимались еще в 2002 году. Некоторыми исследователями предлагалось включить положения о посредничестве (медиации) в Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Так, в соответствии с проектом кодекса в целях оказания содействия сторонам в установлении фактических обстоятельств возникшего между ними конфликта; достижения понимания реалистичности и юридической обоснованности их позиций в конфликте, предъявляемых требований и выдвигаемых возражений; выяснения сопоставления и сближения их точек зрения о путях разрешения конфликта;

поиска и рекомендации устраивающего обе стороны механизма разрешения конфликта предусматривалась возможность проведения процедуры с привлечением по согласованию со сторонами нейтрального посредника из числа арбитражных заседателей, судей в отставке или лиц, рекомендованных самими сторонами (ст.136-138 проекта АПК РФ). Предполагалось, что посредничество будет проводиться по ходатайству сторон или по инициативе правоотношений, до начала подготовки дела к судебному разбирательству (ст.149). При достижении договоренности стороны могли заключить мировое соглашение либо истец был вправе отозвать исковое заявление, о чем арбитражный суд принимал соответствующий судебный акт. В случае неурегулирования спора процедура посредничества прекращалась, а дело рассматривалось в общем порядке (ст.150 АПК РФ).

К сожалению, указанные положения не вошли в конечный вариант Арбитражного процессуального кодекса РФ. Тогда идею законодательного закрепления посредничества в правовых спорах сочли преждевременной.

Первый проект федерального закона о процедуре медиации был предложен еще в 2006 году группой ученых под руководством профессора примирительной процедуре с участием посредника (медиации)»). Данный законопроект был разработан с учетом Типового закона «О международной коммерческой согласительной процедуре», принятого Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН в 2002 году. Концепция законопроекта реализована в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Принятие Федерального закона № 193-ФЗ вызвало большую дискуссию в научных кругах. Конечно, многие положения закона требуют доработки, и уже сейчас проявляются проблемы реализации отдельных норм. В то же время хотелось бы верить, что институт медиации будет развиваться и станет неотъемлемой частью культуры урегулирования правовых споров в России.

общепризнанная концепция организации «службы» частной медиации в Российской Федерации. Несмотря на принятие Федерального закона № 193ФЗ, проблемы наиболее оптимального устройства частной медиации остаются дискуссионными. Между тем от ответа на вопросы о том, кто вправе проводить медиацию, что представляет собой медиационная деятельность, каким образом должна быть организована работа медиаторов, зависит дальнейшее развитие данного института в отечественном правовом поле.

В первых законопроектах о медиации1 какие-либо специальные требования к медиаторам и организациям, обеспечивающим проведение примирительных процедур, отсутствовали. Так, в проекте Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)», предполагалось создание корпуса медиаторов, ведение списков которых должно было осуществляться районными судами и арбитражными судами субъектов РФ. Включение в такие списки предполагалось производить в уведомительном порядке. В проекте № 201888-1 предъявлялись более высокие требования к медиаторам, в том числе к их профессиональной подготовке. Кроме того, предлагалось закрепить требование обязательного членства посредников в одной из посреднических организаций, внесенных в государственный реестр саморегулируемых организаций.

В Федеральном законе № 193-ФЗ реализован третий вариант, согласно которому медиация проводится медиаторами, осуществляющими свою деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе специализированными организациями, имеющими статус юридических лиц (абз. обеспечивающим проведение примирительных процедур, предоставляется право создавать саморегулируемые организации, к которым предъявляются саморегулируемых организациях»2.

Проект Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)», внесен в Государственную думу 12.12.2006 г., снят с рассмотрения 11.11.2008 г.; Проект № 126244-5 Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)», внесен в Государственную Думу РФ 14.11.2008 г., снят с рассмотрения 08.06.2010 г.; Проект № 201888-1 Федерального закона «О примирительной процедуре (медиации)», внесен в Государственную Думу РФ 15.05.2009 г. отклонен 14.05.2010 г. Тексты законопроектов доступны на официальном сайте Государственной Думы ФС РФ:

http://www.duma.gov.ru/.

Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // Российская газета.

06.12.2007. № 273.

Стоит отметить, что в специальной литературе указанные нормы оцениваются исследователями по-разному1. Однако прежде чем делать выводы относительно предложенного в Федеральном законе № 193-ФЗ варианта, представляется необходимым проанализировать зарубежный опыт организации и регулирования частной медиации. Здесь можно выделить несколько подходов, а именно:

а) «рыночный» подход, когда проведение медиации рассматривается как услуга, оказание которой осуществляется физическими лицами и организациями преимущественно на коммерческой основе;

рассматривается как один из видов профессиональной деятельности, в определенной степени контролируемый государством;

в) подход саморегулирования, когда медиация также рассматривается в установление стандартов и контроль за их соблюдением производится самим профессиональным сообществом медиаторов.

Саморегулирование представляется наиболее рациональным подходом к устройству института медиации, который отвечает как общественным, так и государственным интересам. В этом смысле следует поддержать концепцию саморегулирования, заложенную в Федеральном законе № 193ФЗ. В то же время необходимо отметить, что российское законодательство о дополнительного анализа. Прежде всего, они касаются двух аспектов: 1) специфики деятельности по проведению процедуры медиации и 2) статуса ее субъектов. Рассмотрение данных вопросов позволит лучше уяснить существующую на сегодняшний день модель устройства института медиации в России и определить возможные направления ее совершенствования.

См., в частности: Фильченко Д.Г. Саморегулирование деятельности посредников: необходимость или преждевременная мера? // Третейский суд. - 2010.- № 2. – С. 74-78; Аболонин В.О. Указ. соч. – С.79-84.

медиации в Российской Федерации предопределяются сутью данной процедуры и целями ее внедрения в отечественное правовое поле.

Применение медиации призвано обеспечить беспрепятственную реализацию юрисдикционных механизмов. В этом смысле процедура медиации является элементом единой системы урегулирования и разрешения правовых споров и признанным государством способом защиты нарушенных прав. Целью справедливости. Соответственно, данный вид деятельности не может иметь целью извлечение прибыли и осуществляться посредником на свой риск.

Рассмотрение проведения медиации в качестве гражданско-правовой услуги, оказываемой на платной основе, в силу особенностей российского примирительных процедур и формирует к ним негативное отношение в обществе. В этом смысле заслуживает одобрения замена в первоначальном тексте законопроекта термина «услуга» на термин «деятельность». В дальнейшем для реализации потенциала медиации следует рассматривать медиацию именно в качестве самостоятельного вида профессиональной деятельности, которая заключается в оказании участникам спорных правоотношений квалифицированной помощи в урегулировании возникшего между ними спора.

Согласно статье 9 Федерального закона № 193-ФЗ субъектами, проведение, являются соответственно медиаторы или специализированные организации.

Как было отмечено выше, деятельность медиаторов – физических лиц может осуществляться на профессиональной и на непрофессиональной требования: достижение возраста восемнадцати лет, наличие полной дееспособности и отсутствие судимости (ч.1 и 2 ст. 15 Федерального закона № 193-ФЗ). Каких-либо требований к образованию и квалификации непрофессиональных медиаторов законом не установлено. Данные нормы представляются весьма спорными. Опираясь на практику проведения медиации, можно сделать вывод о том, что для надлежащего выполнения своих обязанностей медиатору следует иметь специальную подготовку. В частности, он должен владеть коммуникативной компетентностью, навыками анализа структуры конфликта, а также управления переговорами. От примирительной процедуры. По большому счету, в медиации не бывает безвыходных ситуаций, за исключением явно немедиабельных случаев. Если стороны согласились на проведение примирительной процедуры и не намерены на данном этапе развития отношений обращаться в суд, значит, объективно существует обоюдная заинтересованность в урегулировании спора. Поэтому знание процедурных правил и владение технологией примирительной процедуры заключением медиативного соглашения.

На необходимость специальной подготовки медиаторов указывается в международных актах и законах иностранных государств. Так, согласно пункту 16 Директивы 2008/52/EC1 для обеспечения взаимного доверия в отношении конфиденциальности, сроков давности и сроков действия прав, а также признания и выполнения соглашений, достигнутых в результате медиации, государствам - членам ЕС следует всеми средствами, которые они считают приемлемыми, содействовать обучению медиаторов и внедрению эффективных механизмов контроля качества услуг медиации. В соответствии с пунктом 1.1 Европейского кодекса поведения для медиаторов посредники Директива 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21.05.2008 относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах // Третейский суд. – 2008.- № 5. – С.139-148.

должны быть компетентны и хорошо осведомлены о процедурах медиации.

Это подразумевает надлежащее обучение, непрерывное углубление знаний и совершенствование практических навыков в соответствии со стандартами и принципами аккредитации медиаторов.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что лицо, не обладающее профессиональной компетентностью медиатора, объективно не может провести процедуру медиации в современном ее понимании. Это не означает, что такое лицо не вправе осуществлять содействие сторонам в урегулировании спора. Однако данного рода неформальная помощь в разрешении сложившейся конфликтной ситуации на непрофессиональном (бытовом) уровне не требует правовой регламентации и не является медиацией.

Согласно Федеральному закону № 193-ФЗ профессиональными медиаторами могут быть лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, определенном Правительством Российской Федерации (часть 1 статьи 16).

профессионального образования, в частности, о необходимости для медиатора иметь юридические знания. Некоторые исследователи придерживаются мнения о том, что в силу профессиональной деформации юристам сложно выступать в роли медиаторов, так как последние не осуществляют правовую квалификацию отношений и действий сторон и не выносят решений. Думается, данная проблема преувеличена. Представители любой профессии обладают определенной «деформацией», которая может негативно сказаться на процессе медиации. Например, психологи склонны обращать внимание на иррациональные основания конфликта (что не всегда актуально и уместно в ходе проведения примирительной процедуры).

Медиация сконструирована таким образом, что базовое образование не имеет принципиального значения. Тем не менее, юридические знания оказываются весьма полезными при разрешении правовых споров. Кроме того, медиатор с юридическим образованием может определить наличие объективных факторов медиабельности спора, оценить правомерность действий и предложений участников медиации и в конечном итоге обеспечить соответствие соглашения, заключенного по результатам медиации, требованиям закона. Таким образом, принимая во внимание предмет регулирования Федерального закона № 193-ФЗ, который составляют отношения, связанные с применением процедуры медиации исключительно к правовым спорам, представляется вполне закономерным, что именно юридическое сообщество играет ведущую роль в продвижении медиации.

С другой стороны, в некоторых случаях для успешного проведения медиации требуются экономические или технические знания, которыми юрист может не владеть. В школьной медиации или при урегулировании бытовых и семейных споров, когда правовое содержание конфликта сведено к минимуму, более плодотворна работа медиаторов-психологов, конфликтологов, педагогов. Учитывая многообразие видов и моделей медиации, можно сделать вывод о том, что не следует закреплять монополию представителей какой-либо профессии на проведение примирительных процедур.

Другая немаловажная проблема - подготовка профессиональных медиаторов. В настоящий момент в России существуют несколько организаций, предоставляющих услуги по обучению медиаторов. При этом предлагаемые программы существенно отличаются по содержанию, количеству часов и стоимости. Очевидно, что в целях обеспечения качества примирительных процедур медиаторам следует владеть определенным минимумом компетентности, в который должны входить теоретические знания и практические навыки в области эффективной коммуникации, переговоров, ведения медиации.

Подводя предварительные итоги, необходимо отметить, что правом на проведение медиации должны обладать только те лица, которые прошли специальную подготовку, владеют медиационной компетентностью, а при урегулировании правовых споров – юридическими знаниями.

В качестве самостоятельного субъекта отношений, связанных с применением процедуры медиации, Федеральный закон № 193-ФЗ называет организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения юридического лица и обеспечивают проведение процедуры медиации в качестве одного из основных видов своей деятельности. В соответствии с Федеральным законом № 193-ФЗ к деятельности указанных организаций относятся:

1) утверждение внутрикорпоративных стандартов (правил) проведения процедуры медиации (ч. 2 ст.11), в том числе дополнительных требований к медиаторам (ч.7 ст. 15); стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов (п.4 ч. 3 ст.11), а также 2) организация и проведение медиации (направление по просьбе одной из сторон спора предложения об обращении к процедуре медиации (ч.7 ст. 7);

представление рекомендаций относительно кандидатур или назначение проведение процедур медиации (ч. 3 ст. 9).

законодательством формах, а также быть членом саморегулируемой организации медиаторов (ч. 2 ст.16). В соответствии с ч.1 ст.10 Федерального исключительно на платной основе. Какие-либо дополнительные требования и отсутствуют. Таким образом, учитывая, что согласно действующему В настоящей работе данные организации именуются «организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур».

предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в саморегулируемые организации (ч.1 ст.4 Федерального закона «О саморегулируемых организациях»), можно сделать вывод о том, что организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, вправе осуществлять свою деятельность на коммерческой основе. При этом норма ч.3 ст.15 Федерального закона № 193-ФЗ, согласно которой проведение медиации не является предпринимательской деятельностью, распространяется только на медиаторов – физических лиц. Как следствие, на сегодняшний день организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, может стать любое коммерческое юридическое лицо при условии внесения соответствующих изменений в устав, а именно указания на проведение медиации в качестве одного из основных видов деятельности (ст.2 Федерального закона № 193-ФЗ) и включения в штат профессионального медиатора. Такой подход вряд ли оправдан. Он противоречит концепции медиации как профессиональной деятельности, целью которой является не извлечение прибыли, а оказание помощи участникам спора в его урегулировании. Не вызывает сомнений, что в целях содействия в осуществлении профессиональной деятельности медиаторы вправе создавать специализированные организации или вступать в них. Эти организации должны носить некоммерческий характер и выполнять функции по обеспечению проведения примирительных процедур и координации деятельности своих членов. Соответственно, статус таких организаций, закрепленный в Федеральном законе № 193-ФЗ, требует некоторой корректировки.

Кроме того, следует подчеркнуть, что на сегодняшний день накоплен позитивный опыт работы медиаторов при торгово-промышленных палатах, третейских судах, в структурных подразделениях учебных заведений, не являющихся юридическими лицами. Кажется бесспорным, что данная практика должна органично вписываться в конструкцию закона. К сожалению, на сегодняшний день в соответствии с Федеральным законом № 193-ФЗ практикующие медиаторы – члены данных институтов - могут рассматриваться только в качестве непрофессиональных медиаторов, что вряд ли отвечает их высокой квалификации.

Следует отметить, что профессиональные медиаторы будут проводить процедуры на постоянной основе, занимаясь частной практикой. Однако это не должно препятствовать им в осуществлении иных видов деятельности, в том числе предпринимательской деятельности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, при условии, что это не повлияет на надлежащее проведение процедуры медиации и не приведет к конфликту интересов.

Представляется, что необходимо и дальше развивать предложенную законодателем идею саморегулирования деятельности профессионального сообщества медиаторов. При этом следует согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что членство медиаторов в саморегулируемых организациях необходимо сделать обязательным1, так как только в этом случае можно обеспечить контроль качества работы и профессионализма посредников, а также их персональную ответственность за нарушение установленных стандартов практической деятельности.

В то же время необходимо отметить, что далеко не все сферы медиационной деятельности могут стать предметом саморегулирования. В связи с этим, учитывая мировой опыт и специфику российской правовой культуры, представляется наиболее оправданным использование смешанной модели регулирования, сочетающей государственное нормативно-правовое регулирование и механизмы саморегулирования.

В первом случае отношения, связанные с применением процедуры медиации, регулируются непосредственно их участниками на договорной основе либо профессиональным сообществом медиаторов путем разработки Аболонин В.О. Указ. соч. С.82-83.

локальных актов саморегулируемых организаций. Учитывая сущность медиации как одного из инструментов саморегулирования гражданского общества, считаем, что данная форма регламентации процедуры должна преобладать.

Публично-правовое регулирование предполагает принятие правовых норм уполномоченными на то органами в установленном порядке. При этом нормативные правовые акты могут носить рамочный характер (то есть создавать своего рода правовые ориентиры для дальнейшей детализации правил организации и проведения медиации в иной форме, например путем внутригосударственном/региональном) либо устанавливать конкретные правила поведения. Во втором случае нормы могут содержаться в общих законах, регулирующих отдельные виды внеюрисдикционных способов урегулирования споров (например, Федеральный закон № 193-ФЗ), либо включаться в отраслевое, в том числе в процессуальное, законодательство.

По вертикали отражаются, как видится, наиболее актуальные содержательные аспекты актов регламентации:

взаимодействии медиации и иных способов урегулирования споров, либо отношения, связанные исключительно с применением медиации);

2) непосредственное содержание (возможность проведения медиации, процедура проведения медиации, стандарты профессиональной деятельности и правовые гарантии соблюдения прав лиц, участвующих в примирительной процедуре).

национальной правовой системы и культуры. Представляется, что применительно к Российской Федерации смешанная модель регулирования процедуры медиации может выглядеть следующим образом.

Основой развития частной медиации должен стать специальный закон, в котором оформлена общая концепция данной примирительной процедуры в российском правовом поле (понятие, принципы, статус участников), закреплена возможность и определена сфера применения примирительной процедуры, установлены юридические гарантии прав ее участников. Далее эти положения следует развивать при помощи частных механизмов регламентации (саморегулирование, договорное регулирование) и в процессуальном законодательстве (в частности, в рамках отраслевого процессуального законодательства должны получить свое закрепление конфиденциальности примирительной процедуры при последующем рассмотрении правового спора в суде).

Отношения, возникающие в связи с применением интегрированной медиации, относятся к области взаимодействия медиации с другими способами урегулирования и разрешения споров. Внедрение и применение медиации в этой сфере должно осуществляться с учетом особенностей юрисдикционных процедур. Поэтому данные отношения должны входить в предмет регулирования отраслевого законодательства, например процессуального – касательно судебной медиации; законодательства о нотариате – применительно к нотариальной медиации; административного – в отношении медиации, применяемой при урегулировании публичноправовых споров (например, налоговых); трудового – в случаях использования медиации в рамках системы органов, разрешающих трудовые споры, и так далее.

Также представляется оправданным централизованное закрепление минимальных требований к профессиональной подготовке медиаторов в виде образовательного минимума, на базе и с учетом которого возможна дальнейшая разработка программ подготовки профессиональных медиаторов и стандартов их профессиональной деятельности.

Таким образом, цели нормативно-правового регулирования должны ограничиваться признанием медиации в качестве самостоятельного способа урегулирования правовых споров, созданием правовых условий и установлением определенных ориентиров для дальнейшего развития и совершенствования данного института.