«ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ В ПРОЦЕССЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: историко-правовой анализ ...»

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И

ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ

ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

На правах рукописи

Хищенко Алина Сергеевна

ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ В ПРОЦЕССЕ ПРАВОВОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ:

историко-правовой анализ 12.00.01 – теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

Мамитова Н.В.

доктор юридических наук профессор Москва –

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ……………………………………………………….…….....

ГЛАВА I. ГЕНЕЗИС ИНСТИТУТА ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ

ПРОЦЕДУР…..…………………………………………………............... § 1. Возникновение примирительных форм разрешения конфликтов на ранних стадиях развития общества………………………………........... § 2. Развитие примирительных отношений в римском праве архаического периода

§ 3. Правовое регулирование института примирения в римском праве классического периода……………………………

ГЛАВА II. ИНСТИТУТ ПРИМИРЕНИЯ В РОССИИ:

СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ………………………………………… § 1. Примирительные процедуры в российском дореволюционном законодательстве……………………..…………...... § 2. Советский этап развития института примирения……….………….

ГЛАВА III. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ

ПРОЦЕДУР РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОВ НА СОВРЕМЕННОМ

ЭТАПЕ………………………………………………………….……...…. §1.Сравнительно-правовой анализ альтернативных способов разрешения споров в России и иностранных государствах……………………………………………………..……….. § 2. Правовое регулирование медиации в России…………………….... § 3. Проблемы и перспективы развития третейского разбирательства

§ 4.Особенности мирового соглашения как средства примирения сторон…………………………………………………………………..... ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………............. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ……………………………………………....

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы диссертационного исследования. Социальное согласие – жизненная необходимость для каждого общества. Чем больше усложняются социальные, экономические, политические и духовные общественные отношения, тем больше в них становится столкновений различных противоположных интересов, приводящих к спорным или конфликтным ситуациям в обществе, соответственно все более насущным становится поиск цивилизованных путей и способов разрешения конфликтов и противоречий, порождаемых динамикой развития общественных отношений.

Несмотря на то, что основной нормативный правовой акт, разработанный в целях создания правовых условий для применения в России альтернативных процедур урегулирования споров принят в 2010 году1, практика его применения не имеет широкого распространения и не соответствует тем целям и задачам, которые преследовал законодатель, пытаясь сконструировать еще одну платформу гражданского общества, снизить нагрузку на судебную систему и тем самым гармонизировать социальные отношения. Материалы обобщения судебной практики, в частности практики системы судов общей юрисдикции2, свидетельствуют о том, что стороны редко самостоятельно принимают решение об обращении к процедуре медиации. Количество самих споров, урегулированных с помощью медиации, остается на стабильно низком уровне.

Исходя из того, что развитие примирительных процедур является одним из приоритетных направлений совершенствования существующих в Российской Федерации механизмов урегулирования споров и защиты Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Собрание законодательства. – 2010. – № 31. – ст. 4162.

«Справка о практике применения Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Справка Верховного Суда РФ, утверждена Президиумом Верховного Суда РФ от 6.06.2012г. Бюллетень Верховного Суда № 8 за 2012 год.

нарушенных прав граждан, актуальность выбора темы диссертационного исследования обусловлена, прежде всего, необходимостью выявления основных причин, обуславливающих высокую степень конфликтности отношений участников правового спора, отсутствие навыков и традиций ведения переговоров, наличие проблем, связанных с нежеланием субъектов правового конфликта обращаться за помощью посредника для его разрешения, а также необходимостью разъяснения сущности процедуры медиации и ее преимуществ.

Для разработки механизмов дальнейшего совершенствования института примирительных процедур в диссертации проанализирована историческая практика его становления и функционирования, этапы исторической преемственности, в силу чего каждый новый этап сохраняет и удерживает значительную часть компонентов, присущих предшествующим этапам. Таким образом, актуальным является рассмотрение генетической связи в процессе правового регулирования примирительных процедур, что позволит раскрыть динамику перехода их из одного состояния в другое, а также соотношение между отдельными этапами в развитии исследуемого.

Ввиду того что процесс интеграции медиации как полноценного института разрешения споров в нашей стране находится в начале своего становления, анализ препятствий, лежащих на пути широкого использования медиации населением, необходимо начинать с истоков возникновения данного правового института в конкретно-историческом правовом континууме.

альтернативных способов разрешения правовых конфликтов в нашей стране, в свою очередь, обуславливает невысокий уровень правовой культуры и правового сознания населения в рассматриваемой сфере, что в целом отрицательно сказывается на объективных экономических предпосылках, формирующих спрос на широкое применение организациями и гражданами примирительных процедур разрешения споров. Все это вызывает объективно обусловленную необходимость всестороннего научного познания дальнейших тенденций развития примирительных процедур в процессе их правового регулирования.

диссертации потребовала изучения научных исследований правоведов различных отраслей права и ученых-правоведов различных исторических периодов: Д.И. Азаревича, К.Н. Анненкова, А.И. Вицына, С.Д. Гальперина, А.П. Куницина, С.А. Муромцева, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича (дореволюционный период);

Р.Е. Гукасяна, М.Л. Гурвича, А.Л. Добровольского, Д.П.Елисеева, П.Ф. Елисейкина, И.М. Зайцева, Н.Б. Зейдера, Н.А. Земченко, А.Ф.

Клейнмана, А.Ф. Козлова, Е.А. Крашенинникова, С.В. Курылева, М.Д.

Матиевского, Э.М. Мурадьян, В.К. Пучинского, И.М. Пятилетова, P.O.

Халфиной, Д.М. Чечота, М.С. Шакарян (советский и первые годы постсоветского периода развития правовой мысли); Т.Е. Абовой, Т.К Андреевой, В.С Анохина, С Ф. Афанасьева, А.Т. Боннера, В.В. Бугаева, А.А.

Власова, М.А. Викут, В.В. Витрянского, Т.А. Григорьевой, Г.А. Жилина, Р.Ф.

Каллистратовой, М.И. Клеандрова, Н.В. Кузнецова, М.Ш. Пацация, С.М.

Пелевина, А.Г. Плешанова, И.А. Приходько, И.В. Решетниковой, М.Л.

Рожковой, Т.А. Савельевой, О.Ю. Скворцова, М.К. Треушникова, Я.Ф.

Фархтдинова, Д.А. Фурсова, Н.А. Чечиной, В.М. Шерстюка, В.Ф. Яковлева, В.В. Яркова (современность).

Характер исследования потребовал привлечения монографической литературы по теории государства и права (С.С. Алексеев, М.И. Байтин, А.В.

Малько, Н.И. Матузов, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомиров) и конфликтологии (В.П. Казимирчук, А.С Кармин, Н.М. Кудрявцев, И.Л. Чулюкин).

основоположников концепции альтернативного разрешения споров и третейского разбирательства в России, так и практикующих специалистов в данной области, прежде всего О.В. Аллахвердовой, Е.А. Виноградовой, А.И.

Зайцева, Е.Н. Ивановой, А.С. Комарова, М.А. Кукушкина, М.Н. Кузьминой, П.В. Логинова, А.С Мямина, Е.И. Носыревой, М.В. Павловой, В.А. Радченко, Г.В. Севастьянова, В.Н. Тарасова, М.В. Трусова, П. Штепана и других.

примирительных форм разрешения юридических конфликтов в Российской Федерации.

регулирующие систему правовых средств примирительного регулирования и Федерации.

историко-правовое изучение образования, становления и развития примирительных процедур разрешения правовых конфликтов в процессе правового регулирования, что позволило выявить особенности правового законодательства.

Исходя из поставленной цели, в работе решаются следующие задачи:

- проанализировать этапы возникновения примирительных процедур разрешения конфликтов в правовой системе общества;

- рассмотреть характерные черты становления института примирения в процессе развития системы римского права;

- проанализировать историю развития и современного состояния отечественной правовой доктрине;

- осуществить сравнительно-правовой анализ альтернативных способов разрешения правовых споров в России и иностранных государствах;

- дать характеристику самостоятельных форм примирения - медиации, третейского разбирательства и мирового соглашения;

- выявить основные проблемы, препятствующие преимущественному применению примирительных процедур в практике урегулирования правовых споров;

разрешения правовых конфликтов в России.

Методология и методы исследования. Методологическую основу исследования составили положения материалистической диалектики;

общенаучные методы: анализ, синтез, индукция, дедукция, сравнение, аналогия; применены методы социальных (неюридических) наук: анализ исторических источников, социально-психологический метод; а также частные методы правоведения: сравнительно-правовой и метод толкования права.

следующих авторов: Д.Азаревич, С.С.Алексеев, К.Н.Анненков, Э.Аннерс, М.Бартошек, А.В.Венедиктов, А.И.Вицын, В.П.Воложанин, С.Д.Гальперин, Д.Д.Гримм, Р.Е.Гукасян, М.А.Гурвич, А.Г.Гусаков, Ф.М.Дмитриев, Н.Л.Дювернуа, О.С.Иоффе, Л.Д.Кокорев, А.П.Куницын, С.А.Курочкин, М.М.Лебедева, В.В.Лисицин, Е.И.Носырева, И.А.Покровский, В.И.Синайский, М.А.Рожкова, В.М.Сырых, В.Н.Тарасов, Ю.А.Тихомиров, Ю.К.Толстой, З.М.Черниловский, Г.Ф.Шершеневич, Ц.А.Шамликашвили, К.С.Юдельсон, В.С.Якушев, В.В.Ярков.

Источниковедческую базу исследования составляют Конституция Российской Федерации 1993 г., федеральные конституционные законы (в том числе Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ (ред. от 07.05.2013 г.) «О Правительстве Российской Федерации»), федеральные законы (в том числе Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ (ред. от 23.07.2013 г.) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»; Федеральный закон от 24 июня 2002 г. № 102-ФЗ (ред. от 21.11.2011 г.) «О третейских судах в Российской Федерации»; Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 03.12.2008 г.) «О международном коммерческом арбитраже»); постановления Правительства Российской Федерации (в том числе Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 № 583 (ред. от 01.11.2012 г.) «О Федеральной целевой программе «Развитие судебной реформы России» на 2007 – 2011 годы») и другие подзаконные нормативные правовые акты Российской Федерации.

представляет собой историко-правовое исследование, в котором были изучены, проанализированы и выявлены основные закономерности возникновения, становления и функционирования примирительных процедур разрешения правовых конфликтов в процессе их правового регулирования на различных конкретно-исторических этапах развития правовой системы России. Автором обосновываются процессы динамических изменений в институте примирительных процедур, их содержание, направленность, интенсивность и специфика.

Автором работы проведена классификация норм, регулирующих правоотношения в сфере альтернативного урегулирования споров, рассматриваемой сфере, обоснованы меры дальнейшего продвижения правореализационною практику Российской Федерации.

сформулированы и обоснованы следующие теоретические положения и выводы, характеризующиеся научной новизной и выносимые автором на защиту.

1. В ходе диссертационного исследования диссертант делает вывод о том, что правила примирения изначально формировались как нормы обычного права, где существовала обвинительная модель, отраженная в процедуре разбирательства дел, действующих на фоне общинного способа разрешения конфликтов, при котором, в свою очередь, особое внимание уделялось компенсациям и инициативе непосредственных участников дела.

Урегулирование конфликтов путем переговоров и компенсаций, представляет собой альтернативное понимание правосудия. Вред наносится определенным людям и вовлеченные лица должны стоять в центре разрешения конфликта, а возмещение ущерба играет первоочередную роль.

На первое место общинное правосудие ставило поддержание добрых отношений и примирение.

2. По мнению автора, диссертации, истоки правового регулирования примирительных процедур, которые берут свое начало, из массива норм римского права, которое выступает на первых порах как деликтная отрасль.

Примирительные процедуры, развиваясь как договорные отношения, своими истоками обязаны деликтным правоотношениям. Автор диссертации доказывает, что в развитом римским правом четко выражено, что нарушение доверия есть неисполнение договора, тогда как в более ранний период всякое неисполнение договора, будучи по своей сути тем же нарушением доверия, рассматривалось как деликт.

3. По мнению диссертанта, закрепление примирительная процедура (мировая сделка под термином «transactio») получила на этапе развития римской системы права классического периода. Мировая сделка была нетипичным (непоименованным) видом контракта и представляла собой отказ от требования, на который шла одна сторона, удовлетворившись получением меньшего, в сравнении со своими изначальными притязаниями, либо частичный совместный отказ сторон от существующих между ними обязательств с целью предотвратить возникновение или продолжение судебной тяжбы. Transactio носила взаимный характер и могла быть заключена до суда, в судебном процессе или после вынесения судебного решения. Ввиду того, что мировая сделка была лишена свойства самостоятельной сделки, то действия, посредством которых она совершалась, могли быть направлены на изменение, прекращение либо установление обязательственного или вещного права, при этом необходимо было, чтобы обе стороны пошли на взаимные уступки.

4. Диссертант считает, что отечественная теория примирительных процедур выделяет в качестве наиболее ранней и широко распространенной формы примирения мировые решения посредников, которая применялась в первую очередь с целью разрешения конфликтов уголовно-правового урегулированием, стало закрепление в теории понятия «мировая сделка» как договора, которым стороны прекращают спор, уже возникший или могущий возникнуть в будущем. Данное понятие включило в себя следующие характеристики, воспринятые из римско-правовой традиции классического периода:

новацию обязательств сторон - участников мировой сделки;

обязательность взаимных уступок сторон друг другу;

ограниченный круг правоотношений, к которым применима обязанность лица, осуществляющего правосудие, проверить условия правомерности заключения мировой сделки.

5. Автор диссертации обосновывает тезис о том, что в начале ХХ века в России по примеру опыта других государств начинает превалировать материально-правовая концепция законодательного регулирования примирительных процедур. Однако до середины 60-х годов теоретическая доктрина советского гражданско-процессуального права рассматривала указанное правовое средство в качестве вторичного. С принятием ГПК РСФСР 1964 года возможности для применения мирового соглашения государственного участия в его реализации. Отличие мирового соглашения в социалистической правовой доктрине от капиталистического права заключалось в поддержке и защите прав и интересов более слабой стороны в социальном и имущественном отношении, что привело к постепенному увеличению процессуальной составляющей, постоянно устанавливались дополнительные требования к содержанию и условиям заключения мирового соглашения.

6. Диссертант, рассматривая медиацию как одну из форм разрешения правовых конфликтов, ориентированную на реализацию интересов сторон.

Поскольку медиация применима ко всем спорам, возникающим в сфере частноправового регулирования, то право на обращение к медиатору может закрепляться в нормах различных отраслей права, например, в Семейном кодексе РФ - применительно к отдельным видам споров, Трудовом кодексе РФ - применительно к индивидуальным трудовым спорам. Совместно с другими процессами урегулирования споров реализация примирительных процедур приведет к более широкому использованию медиации, к ее становлению как социального института разрешения конфликтов и примирения сторон.

7. В своем исследовании автор диссертации предлагает классификацию примирительных процедур в Российской Федерации. Для комплексного представления об отношениях, складывающихся в результате применения способов альтернативного разрешения споров (третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража, посредничества (медиации), переговоров и др.), нормы, регулирующие правоотношения в сфере альтернативных способов разрешения споров, могут быть условно сведены в пять основных групп:

- внесудебное (внеюрисдикционное) применение альтернативных способов разрешения споров;

досудебное (доюрисдикционное) применение альтернативных способов разрешения споров;

- судебное (юрисдикционное) применение альтернативных способов разрешения споров;

альтернативных способов разрешения споров;

- контроль за применением альтернативных способов разрешения споров, который может быть как государственным (например, судебным), так и общественным (уровень саморегулируемых сообществ специалистов в сфере альтернативных способов разрешения споров).

8. Проанализировав действующее российское законодательство в сфере примирительных процедур в России, автор диссертации приходит к выводу о том, что институт медиации является сегодня пусть не до конца сформировавшимся и требующим совершенствования, но самостоятельным комплексным межотраслевым правовым институтом, в состав которого входят частно-правовые и публично-правовые нормы.

Теоретическая значимость исследования. Основные положения исследования могут быть применены в преподавании учебных курсов альтернативного разрешения споров; при создании теоретической основы учебного пособия по юриспруденции в области примирительного разрешения правовых споров и конфликтов.

Практическая значимость исследования состоит в том, что оно имеет прикладной характер, который связан с выработкой методик и технологий альтернативного урегулирования споров, возникающих в правовой сфере. Важность исследования состоит в том, что предлагаемый методологический подход к изучению рассматриваемой проблемы способен послужить основой комплексного анализа конкретного конфликта, возникающего в правовой сфере, что расширяет возможности выявления и разрешения правовых споров и конфликтов.

Диссертационная работа обсуждена и одобрена на заседаниях кафедры теории государства и права им. Г.В. Мальцева Юридического факультета имени М.М. Сперанского ФГБОУ «Российская академия народного Федерации», а также нашли отражение в 6 научных публикациях диссертанта общим объемом 3,3 п.л.

Основные теоретические выводы работы изложены в научных публикациях автора по теории и практике юриспруденции и общественного развития, а также докладывались на межвузовских, межрегиональных и международных научно-практических конференциях: «Инновационные технологии – основной ресурс социально-экономического развития» (Ростовна-Дону, «Медиация и третейское разбирательство в контрактных обязательств» (Ростов-на-Дону, 2010); «Бизнес-образование для инновационного развития регионов России» (Ростов-на-Дону, 2010);

«Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики» (Киров, 2010); «Современная юриспруденция: научные и образовательные проблемы и решения» (Ростов-на-Дону, 2014).

проведенного исследования обусловливается использованием в работе современной научной методологии и основополагающих концепций отечественных и зарубежных ученых; научной аргументированностью основных положений и выводов диссертации.

Структура диссертационного исследования определяется его целями и задачами.

Работа включает в себя введение, три главы, состоящие из параграфов, заключение и список использованных источников и научной литературы.

ГЛАВА I. ГЕНЕЗИС ИНСТИТУТА ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР

§ 1. Возникновение примирительных форм разрешения конфликтов на ранних стадиях развития общества Наличие комплексных закономерностей у права и других социальных явлений делает невозможным познание предмета общей теории права без системного и целенаправленного вторжения в сферу неюридического. То есть, для того чтобы всесторонне и объективно проанализировать проблему исторического развития института примирения, нужно обратиться также и к рассмотрению закономерностей становления и функционирования исследуемого нами института с позиций иных, неюридических отраслей научного знания, но тесно соприкасающихся с юридическими и влияющих на них.

Необходимость преодолевать конфликты и разногласия есть базовая характеристика социального образа жизни независимо от того, идет ли речь о надгрупповом объединении, группе или паре индивидов. Процессы, служащие фундаментом регуляции социальной напряженности, носят универсальный характер и неудивительно, что, исходя из этого постулата проблемы гармонизации отношений и уменьшения конкуренции в угоду универсальными для подавляющего числа социальных объединений.

Наравне с конфликтом и кооперацией примирение является естественным явлением.

Получение выгод от образа жизни в группе тесно связано с умением членов этой самой группы преодолевать конкуренцию и их способностью изыскивать способы преодоления конфликтов. Именно поэтому механизм регуляции социальной напряженности выступает базовой характеристикой образа жизнедеятельности всех видов социальных образований, ведущих естественного отбора, действующие в природе и обществе, должны были способствовать проявлению механизмов снятия агрессивности.

Было бы логично на основе эволюционной теории рассматривать механизмы регуляции конфликтов как феномен естественный. Исходя из этого, в функции данного феномена мы могли бы включить такие характеристики, как обеспечение определенных выгод для каждого члена группы и поддержание группового единства1.

Если задаться целью, то можно обнаружить глубинные этологические агрессивностью в поведении любого человека.

Обычаям и традициям примирения современная культура может придавать фундаментально новые свойства, которые делают их глубоко осмысленными и символичными. В процессе онтогенеза культурные биологические инстинкты, но в конечном итоге они не замещают последние, а продолжают действовать в дальнейшем в тесной связи друг с другом2.

Каждый день происходят тысячи конфликтов и столкновений, но большинство из них регулируются вне зала суда, в неформальной обстановке; лишь малая часть доходит до суда. Другими словами, правосудие – только один из многих способов разрешения споров и обид, и обращаются к нему довольно редко.

Из тех немногих случаев, которые доходят до суда, большинство поступает по каналам гражданского судопроизводства. В гражданском процессе одно частное лицо противостоит другому частному лицу, а не государству. Государство играет роль рефери и арбитра. Только участники спора решают, следует ли начать процесс. И могут прекратить процесс в любой момент, как только найдут приемлемое решение своего дела.

Поскольку гражданский процесс фокусируется на решении дела, а не на Бутовская М.Л. Эволюция механизмов примирения у приматов и человека // Этология человека и смежные дисциплины / отв. ред. М.Л. Бутовская. – М.: Одна восьмая, 2004. С.38.

Бутовская М.Л. Указ.соч. С.67.

лишении человека свободы или жизни, он регулируется не так строго, как уголовный. По той же причине определение и критерии виновности имеют более общий характер. В центре внимания находится мера ответственности и чувство долга, а не виновность. Следовательно, здесь реже, чем в уголовном процессе, принимаются решения по принципу «или - или», когда участники делятся на победителей и побежденных. В отличие от уголовных гражданские дела чаще заканчиваются решением о возмещении ущерба.

И лишь немногие конфликты доходят до уголовного судопроизводства.

Когда это случается, на первый план выступают совершенно иные понятия и подходы. Здесь господствует карательная парадигма1.

При первобытном родовом строе человек осознавал себя не как отдельную личность, а как частицу рода. Именно поэтому сторонами конфликта считались не отдельные индивиды, а родовые группы. Хотя во всяком племени и роде, по-видимому, был вождь, власти (в нашем понимании этого слова) в то время ни он, ни кто-либо другой не имел. Все были только частью единого целого. Власть принадлежала роду. Род, члену которого было нанесено какое-либо оскорбление (а любое причинение ущерба рассматривалось как оскорбление и, соответственно, как повод к конфликту), отвечал обидчику силовыми действиями (мерами возмездия), что превратилось в обычай кровной мести. Результатом часто была вражда и даже войны между родовыми группами. Но чтобы избежать ослабления в результате междоусобных войн, племя стремилось к восстановлению мира, проводя народные собрания, на которые собирались все мужчины, способные носить оружие. Рекомендации и решения, принятые на таком враждующих сторон и заключении договоров о мире.

Воинственные германские варвары, жившие до столкновения с древнеримской цивилизацией при родовом строе, обсуждали заключение Ховард Зер. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. – М.: МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2002. С.105.

мира на ритуальных пиршествах. Знаменитый древнеримский историк Тацит писал о германцах: «По большей части на пиршествах они толкуют о примирении враждующих между собою, о заключении браков, о выдвижении вождей, наконец, о мире и войне»1. Сохранение мира, в особенности между соплеменниками, было для древних германцев делом первостепенной важности. Поэтому нарушение мира во время пиршества считалось тяжким преступлением.

Постепенно в результате многократного повторения однотипных ситуаций на основе таких примирительных процедур и договоров о заключении мира сформировались правила урегулирования споров (ставшие ядром так называемого обычного права), которые устанавливали размеры штрафов за нанесение того или иного ущерба жизни, здоровью или имуществу члена племени2.

Обращаясь к Законам XII таблиц, можно увидеть, что они запечатлели в себе следы наиболее ранних стадий правового развития. Существовало дозволение, например, на убийство ночного вора, такое же, как и на вора, который сопротивлялся при поимке днем, будучи вооружен. Пойманного на месте совершения преступления вора могли телесно наказать и обратить в последующем в раба лица, которое пострадало. Аналогичному наказанию подвергалось и лицо, сопротивлявшееся при обыске, который производился с целью найти украденную вещь. Поджигателя могли связать, подвергнуть телесному наказанию и сжечь на костре. За публичное сквернословие либо сочинительство непристойных стихотворений могли бичевать до смерти; за магию и чародейство, совершенные с умыслом причинения вреда другим лицам (порчи, наговора), преступника могли обратить в пожизненное рабство, а могли применить и смертную казнь. Это были пережитки первобытно-общинного жестокого и беспощадного самосуда. В некоторых случаях смертельному наказанию придавался сакральный и религиозный Цит. по: Петрухин В.Я. Мифы древней Скандинавии. – М.: Астрлель, 2010. С.10.

Аннерс Э. История европейского права. – М.: Наука, 1994. С.14.

смысл. Связывали и умерщвляли, в жертву богине плодородия Церере, тех, кто стравливал чужую жатву; аналогичному наказанию подлежало и лицо, которое с помощью заговора испортило чужой урожай. Далее мы встречаемся с ius talionis. Закон гласил: «Si membrum rupsit, talio esto», т.е.

принцип talio (в виде лишения ноги или руки) неминуемо применялся к тому лицу, которое причинило другому тяжкое увечье. Но в данном случае законодателем была установлена оговорка - «если не последовало мирового соглашения» (ni cum ео pacit). Т.е. можно заключить, что мировая сделка в этой ситуации была нормой обычая ввиду того, что законом она уже предусмотрена. Видимо, обычай склонять поссорившихся лиц к миру на тот момент уже существовал. В принципе XII таблиц можно увидеть стремление к заключению спора миром в любом конфликтном судебном деле. Страх быть наказанным по ius talionis склонял виновную сторону к заключению мировой1. Были и другие ситуации, когда виновную сторону останавливала опасность потери в имущественном плане; например в случае, когда поля стороннего лица вытаптывал скот или был нанесен скотом, рабами или иными подвластными лицами любой иной вред этому имуществу и если владелец скота или рабов не приносил вознаграждения пострадавшему, то все имущество вместе со скотом и рабами могло поступить во власть пострадавшего2.

Обычно думают, что в прошлом господствовало только «частное»

правосудие, для которого характерна кровная месть, часто необузданная и жестокая. Современное же правосудие, напротив, находится под строгим контролем государства, оно более гуманно, более взвешенно, менее сурово.

Мы уверены, что тюремное заключение - менее жестокое и более просвещенное наказание по сравнению с предшествующими формами. С Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. – М.:3ерцало,1997.

Таблица XVIII. С.9.

Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима / отв. ред. А.Д. Рудоквас. – М.: Статут, 2003. § (Справочно-правовая система: Гарант-Строй Максимум с региональным законодательством. Версия 7.03.1.031 от 1.07.2009г.) этой точки зрения, мы стали более цивилизованными и рациональными в отправлении правосудия и определении наказания.

Реальность, однако, намного сложнее этого традиционного представления. «Частное» правосудие не было таким уж частным и вовсе не обязательно подразумевало кровную месть. Решения, принимавшиеся «частным» порядком, не всегда были более суровыми, менее взвешенными или просвещенными, чем при государственном правосудии. Напротив, о последнем можно было бы сказать, что оно даже в большей степени нацелено на возмездие и предлагает меньше возможностей для выбора.

Кровная месть, хотя и имела место, пока не была вытеснена государственным правосудием, была лишь одним из многих вариантов разрешения конфликта наряду с переговорами, возмещением ущерба и примирением.

Так как преступление порождало обязательства, типичным исходом судебного процесса было урегулирование конфликта в той или иной форме.

Даже если речь шла о преступлениях против личности, распространенным решением было возмещение ущерба. Законы и обычаи часто определяли размер соответствующих компенсаций за урон, нанесенный имуществу или человеку. Они включали особые статьи, соотносившие степень нанесенного увечья с размером материального возмещения. Наша нынешняя концепция виновности и наказания, возможно, отражает тот же принцип эквивалентности, только видоизмененный.

Преступник и жертва (или, в случае убийства, представитель жертвы) разрешали большинство конфликтов – в том числе и те, которые мы относим к категории преступлений, – за пределами зала суда. Они осуществляли примирение в рамках собственной семьи и общины. Общинные и церковные старейшины отвечали за запись достигнутых соглашений и зачастую играли важнейшую роль в переговорах и урегулировании конфликтов. Не на навязывании решений и применении законов, а на переговорах и посредничестве в первую очередь основывалось отправление правосудия.

«Возникновение примирения как способа разрешения криминальных конфликтов именно в древнейшие времена, когда неоформленное и слабое государство не в состоянии было проникать и регулировать все сферы происхождении»1.

Подобный подход к разрешению конфликтов следовало бы обозначить понятием «общинное правосудие», а не «частное». Правосудие было частным только в том смысле, что не было государственным. И нанесенный вред, и следующий за ним процесс «правосудия» не выходили за рамки общины, совершенное зло рассматривалось в контексте общинной жизни.

Причиненный одному из ее членов вред тем самым наносился семье и общине. И семья, и община были вовлечены в разрешение конфликта и играли в этом важнейшую роль. Выступая в роли арбитров и посредников, они могли принудить враждующие стороны к соглашению. В качестве помощников в составлении соглашений или в качестве свидетелей можно было привлечь членов общины.

Общинное правосудие обычно совершалось вне зала суда, отдавая установлением компенсаций. Но были еще две альтернативы. К ним обращались только в крайних случаях с тем, чтобы заставить стороны начать переговоры, либо после провала переговоров. Таким образом, оба способа использовались лишь тогда, когда общинное правосудие не срабатывало, хотя успешное функционирование последнего, возможно, как раз и обеспечивалось наличием этих альтернатив.

Одной из указанных альтернатив была кровная месть. По очевидным причинам к этому способу прибегали реже, чем принято думать. Месть опасна. Она могла привести к кровавым войнам и ответному насилию.

См.: Рубинштейн Е.А. Нормативное регулирование института прекращения уголовных дел в связи с примирением сторон: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. – Ставрополь, 2004.- С. Жизненно важное значение в социуме, состоящем из небольших, но тесно связанных друг с другом общин, имело поддержание добрососедских отношений. В этих условиях переговоры и компенсации имели куда больше смысла, чем насилие.

Другой альтернативой было обращение в суд. Дело в том, что к такой мере обращались в самом крайнем случае, так же как и к мести, тогда когда обычай требовал разрешения дела при помощи суда, а переговоры и нормы закона не привели к положительному результату. Тем самым такая альтернатива невольно подталкивала конфликтующие стороны к разрешению вопроса путем переговоров, внушая им страх иного варианта решения конфликта.

На протяжении Средних веков в Западной континентальной Европе существовал ряд «официальных» судов. Некоторые из них были государственными или королевскими, другие подчинялись церковным, городским и феодальным властям. Однако даже государственные суды были склонны рассматривать дела, сообразуясь с принципами общинного правосудия.

Если же кто-то подавал жалобу, роль суда состояла в том, чтобы обеспечить сотрудничество между обеими сторонами, по возможности уравновесить соотношение сил и урегулировать конфликт. Таким образом, суды служили чем-то вроде третейского суда. Если вовлеченные стороны приходили к полюбовному соглашению, они имели право в любой момент закрыть дело. Без согласия обвинителя государство не имело права продолжать преследование. Вся инициатива была в руках непосредственных участников конфликта.

Причина обращения людей в суд заключалась в потенциальной возможности принуждения противоположной стороны к выработке общего решения за принятую на себя ответственность в совершенном преступлении.

Вполне рядовым явлением было то предпочтение, которое вплоть до Нового времени отдавалось внесудебным формам общинного «правосудия». Целым рядом причин объяснялось нежелание враждующих прибегать к судебной альтернативе. Во-первых, переговоры считались наилучшим путем разрешения конфликта. Противостояние местных властей центральным было существенным фактором. Судебные издержки служили еще одной причиной.

Помимо этого, обе стороны подвергались риску в средневековых судах. Так, например, наказание, которое было предназначено для обвиняемого, суд мог применить и к обвинителю, если последнему не удавалось убедить суд в своей правоте. Обвинитель, таким образом, должен был быть на сто процентов уверен в своей беспроигрышности, прежде чем начинать дело в суде. Также штраф в качестве наказания часто применялся королевскими судами. А так как доходы присваивались непосредственно самой казной, то пострадавшему такой процесс пользы не приносил.

Таким образом, обвинительная модель, отраженная в судебной структуре и процедуре разбирательства дел, действовала на фоне общинного способа разрешения конфликтов, при котором, в свою очередь, особое внимание уделялось компенсациям и инициативе непосредственных участников дела. Существование обвинительных судов только усиливало значение общинного правосудия.

Примирение и соответствующие ему процедуры сохранялись в течение длительного исторического периода, а в дальнейшем, с появлением и становлением законодательных норм, эти процедуры получили свое юридическое оформление.

Во второй половине ХХ века в большинстве цивилизованных стран мира происходило все большее осознание того факта, что современная система уголовного правосудия и наказания не только не выполняет задач, декларируемых ее функционерами, но и порождает проблемы, справиться с которыми обществу сложнее, чем с преступностью. Криминологи говорят о «кризисе наказания», «кризисе правопорядка». Система уголовного правосудия, сложившаяся в XIX веке под влиянием идей мыслителей эпохи Просвещения, и прежде всего Чезаре Беккариа, в ХХ веке обнаружила свою полную несостоятельность. Она становится все более разорительной для общества, неэффективной с точки зрения социально значимых целей, не проявляющей реальные конфликты и проблемы, а загоняющей их внутрь.

Поиски путей преодоления кризиса привели к появлению новых моделей правосудия, возникновению общественного движения за восстановительную юстицию, которая решает проблему восстановления справедливости, а не вопрос, как наказать преступника. Восстановительное правосудие использует компенсационные и примирительные технологии, которые широко использовались в общинном правосудии. Его можно назвать одним из способов, с помощью которого официальную систему правосудия можно эффективно реформировать. Восстановительное правосудие в разрешении последствий криминальных и конфликтных инцидентов ориентировано на привлечение локальных сообществ, на диалог с правонарушителями, с помощью которого можно сохранить или восстановить добропорядочные отношения между людьми, а также оно способствует ограничению сферы применения карательных мер.

Кодифицированное право (в его нормальном варианте) развивается не просто на основе обычного (построенного на обычае) права, а ориентируясь на иерархии ценностей культуры. Действующее в России формальное право было заимствовано вместе с «грамматикой социального поведения» от других культур. Поэтому для большинства российского населения вхождение в действующие правовые технологии («чужую грамматику социального поведения») является делом чрезвычайной сложности. Это сравнимо с ситуацией, когда разговорный язык продолжает функционировать в быту, а для письменных текстов используется некая изуродованная версия, построенная по правилам чужой грамматики. В результате в обычной жизни нам легче решать все возникающие коллизии, пользуясь нормами и механизмами обычного права. Необходимость же включения в сферу формального права требует «переводчика». Даже функционеры, обслуживающие систему уголовного правосудия, вязнут в ней, отсюда многотомные уголовные дела по совершенно простым случаям, чрезвычайно затянутое предварительное и судебное следствие. Судя по опросам общественного мнения, большая часть населения не верит в справедливость суда, не воспринимает его как институт, способный эффективно разрешать возникающие в жизни конфликты и проблемы. Можно сказать, что казенное правосудие не имеет для нас статуса социальной реальности. В современном российском обществе слово «судья» скорее означает должность, нежели человека. Потому и отношение к судье во многом строится как отношение к той судебной системе, которую он представляет, к закону, который суд призван защищать. И поскольку закон этот часто позволяет оспорить решение практически любого судьи во множестве инстанций (вплоть до международных), былой трепет перед личностью судьи и судом как таковым почти исчез.

Если в самое ближайшее время мы не осмыслим, не отрефлексируем ценности, нормы своей культуры и не выложим их в своих знаках, в понятных простому россиянину словах, то вряд ли нам удастся стать нацией.

Точно так же наше правосудие останется для нас таинственным и просто пожирающим нас монстром, если в него не будут включены принципы, процедуры, механизмы нашего обычного права.

Всякое общество можно характеризовать с точки зрения оценки механизмов поддержки справедливых межчеловеческих отношений. Именно в настоящее время, ища выход из социального тупика, мы вновь обращаемся к утраченным традициям общинности, которые существовали еще в дореволюционной России. Следует подчеркнуть, что целью принципов общинного правосудия было сохранение человеческих отношений между членами общины, а не только разрешение спора по существу, с позиции кто прав, а кто виноват. В одной из работ специалиста по восстановительному правосудию, Юлии Качаловой, приводится следующий пример. Молодого адвоката по поручению российского Сената в начале прошлого века послали в сельскую местность, где он записал один из примеров общинного правосудия. Двух крестьян, которые поспорили из-за участка земли, судили старейшины. По итогам разбора спора община приняла решение, по которому крестьянину, чьи права на землю признали справедливыми, необоснованными, – 1/3. Молодой адвокат был очень удивлен решением общины. «Почему тот, кто признан правым, не получил всю землю?» – спросил он старейшин. Те ответили ему: «Земля – только земля, а этим двум жить бок о бок до конца жизни»1.

Обобщив вышеизложенное, можно сказать, что урегулирование конфликтов путем переговоров и компенсаций, конституирующих общинное правосудие, представляет собой альтернативное понимание самой сути правосудия. В данном случае становится очевидным, что вред наносится определенным людям, что вовлеченные лица должны стоять в центре разрешения конфликта и что возмещение ущерба играет первоочередную роль.

На первое место общинное правосудие ставило поддержание добрых отношений и примирение.

§ 2. Развитие примирительных отношений в римском праве В юриспруденции считается общепринятым факт, что Законы XII таблиц в том виде, в каком они были восстановлены и дошли до нашего времени, составляют важнейший источник познания права Древнего Рима. В них содержится более 100 постановлений, из которых значительнейшая часть относится к гражданскому праву. Эти постановления передают нам право начала IV столетия до нашей эры (по мнению отдельных исследователей, и более раннего периода).

Цит. по ист.: Качалова Ю. Восстановительное правосудие – первые опыты и перспективы // «Женщина плюс…» Социально-просветительский журнал.2000. №3. [ Электронный ресурс] URL: http://www.owl.ru/win/womplus/2000/pravosud.htm (Дата обращения 2.05.2010).

обязательственное право. Именно в недрах обязательственных правовых отношений зарождается институт примирения в праве. Необходимо только подчеркнуть, что процесс образования обязательственного права проходил обязательственного права не совпадает с историей обязательственного договора, так как первая начинается намного раньше, чем вторая1.

В подтверждение этого попытаемся привести следующие аргументы.

Так как не торговле, а исключительно земледелию принадлежала главенствующая роль в древнеримском строе (на первоначальном этапе его развития), то и среди форм юридических отношений не было таких, которые отличались бы своей динамикой и указывали бы на существование оживленного гражданского оборота.

господствуют две весьма тяжеловесные юридические формы. Функции их различались, но структура была совершенно однородной и приспособлена лишь для регулирования отношений элементарного типа. Медь и весы неизменно употребляются как для приобретения права собственности, так и для заключения обязательств. И.А.Покровский по этому поводу пишет:

«…практические неудобства непосредственного обмена приводят уже очень рано к созданию товара-посредника; таким товаром-посредником были в Риме, как известно, сначала мелкий скот (pecunia, от pecus), а затем металл, и именно медь в слитках (aes rude, raudusculum). Употребление в виде денег слитков металла приводило к тому, что при всякой сделке необходимо было взвешивать слитки и удостоверяться в их чистоте, для чего служил удар слитком по весам. Когда еще позже стала чеканиться монета, взвешивание и Гусаков А. Г. Деликты и договоры как источники обязательств в системе цивильного права Древнего Рима.

– Москва: Университетская типография, 1896. С.1.

удар по весам потеряли свой реальный смысл, но еще долго оставались, как неизбежная формальность всякой сделки на деньги»1.

противоположность современному праву, в котором преобладают различные формы установления обязательств. Крайняя простота и элементарность условий развития права проявлялись и в том, что некоторые сделки, носящие обязательственный характер, например купля-продажа, в зачаточном своем состоянии носили все признаки вещных договоров.

Слаборазвитые материальные основы общественного порядка древнего Рима не порождали условий к возникновению иных сделок, кроме тех, которые создавали права, подлежащие немедленной реализации. При отсутствии более или менее постоянной потребности в обмене юридические отношения, в которые добровольно вступали отдельные лица, выражались в прекращения юридической связи между контрагентами. Поэтому почти всю область обязательственного права составляли не те обязательства, которые устанавливались добровольно, посредством договоров, а те, которые возникали независимо от взаимных соглашений, то есть из деликтов.

В Законах XII таблиц первое место занимают правила, касающиеся не нормальных способов установления обязательств, а различных видов ограждения от правонарушений и удовлетворения вреда, причиненного противозаконными действиями.

Это явление стало само по себе причиной многих особенностей древней системы римского права. В преобладании деликтов кроется ключ к пониманию того, что почти все римское обязательственное право выступает на первых порах как деликтная отрасль. Обилие деликтов как источников обязательств приобретает здесь значение культурно-исторического явления.

Покровский И. А. История римского права. – Изд. испр., с изм. – СПб., Летний Сад; Журн. «Нева», 1999. С.

327.

Обозначенное нами выделение имеет принципиально важное значение для дальнейшего анализа рассматриваемого института примирения ввиду того, что до настоящего времени большинство исследователей, затрагивающих в своих работах данную проблематику, искали его истоки исключительно в договорных обязательственных отношениях. Специалист по данной проблематике М.А. Рожкова в одной из своих работ, посвященных выяснению роли и места мировой сделки в римском праве и российском дореволюционном гражданском праве, отмечает, что в систематизации Гая были предусмотрены следующие виды контрактов: реальные, вербальные, литтеральные и консенсуальные.

укладывающихся в рамки существующих признанных контрактов, способствовало поступательное развитие хозяйственной жизни. Таким образом, итогом усложнения хозяйственного оборота стало появление новых, нетипичных контрактов. В таких контрактах обязательство возникало после того, как одна из сторон исполняла обещанное предоставление, а не с момента достижения соглашения между сторонами. Предоставление, на основе которого возникали контракты новой категории, заключалось не в передаче самой вещи, а в совершении иного действия, в отличие от предоставления в реальных контрактах.

На практике такого рода непоименованные контракты принимали все более широкое распространение, проблема заключалась лишь в том, что в них не имелось средств, с помощью которых можно было бы принудить сторону, получившую предоставление, исполнить свое встречное обязательство. И только с течением времени и под давлением обстоятельств хозяйственного оборота сторона, исполнившая предоставление, получила право на иск с целью принуждения противоположной стороны исполнить свое обязательство1.

Совершенно иную сторону вопроса, связанного с возникновением дореволюционного исследователя А.Г. Гусакова, который писал: «Когда изучению подлежит одна из начальных стадий развития того или другого конечную фазу процесса его. Правильнее поэтому следовать примеру тех, которые в применении к древнейшему римскому праву воздерживаются от классификаций, предполагающих значительную дифференциацию явлений, и юриспруденцией, а ограничиваются только делением их только на вещные и обязательственные. Формальный, реальный, вербальный, консенсуальный – все это эпитеты, определяющие свойства, которые едва ли можно открыть в отношениях примитивного юридического строя, даже при самом тонком и глубоком анализе их»2. И далее автор подытоживает: «Группировка источников обязательств, сделанная Педием, Гаем, Ульпианом и принятая другими юристами, удовлетворяет в известной степени педагогическим целям – но этим значение ее и ограничивается»3.

Нарушение границ применения современного понятийного аппарата в целях описания, оценки и объяснения правовых явлений, процессов и событий отдаленного прошлого - одна из наиболее распространенных исследованиях. Однозначно, что тезаурус понятий и терминов, используемых современным правоведением, не может быть полностью использован для изучения правовых явлений и процессов предшествующих стадий и эпох. В Рожкова М.А. Мировая сделка в римском праве и российском дореволюционном гражданском праве // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, № 4, май-июнь 2004 г. (Справочноправовая система «Консультант плюс – Профессионал», Версия 3000.03.43, февраль 2009 г.) Гусаков А. Г. Деликты и договоры как источники обязательств в системе цивильного права Древнего Рима.

– Москва: Университетская типография, 1896. С.58.

Там же. С. 67.

таком случае явления и процессы прошлого будут наполняться современным содержанием, и им станут присущи свойства и признаки, которыми они в действительности не обладают. «Юридические термины не могут и не должны давать путевку в жизнь правовым явлениям за пределами срока их фактического действия, а контроль соответствия терминов реальным явлениям и процессам лежит на субъекте, осуществляющем критику исторических источников», – пишет в своей работе один из ведущих отечественных специалистов-методологов в области теории права В.М.

Сырых1.

характер. В то время как в развитом обществе и праве большая часть обязательств возникает из договоров, то для древнейшего гражданского оборота противозаконное нарушение чужого права или деликт являлись возникновения обязательства. Обязательством являлась и сама обязанность выплатить штраф за содеянное правонарушение. Поначалу авторитет государственной и общественной власти старался заключить расправу в определенные, весьма ограниченные рамки, так как нарушение прав влекло за собой самосуд и кровную месть. Возникает ius talionis, начало, которое дает обиженному право требовать для себя предоставление, равное потере, которую он понес, или, другими словами, зуб за зуб и око за око. Потом, научившись подчинять ранние вспышки страсти разуму и соблазнившись предоставлением имущественной выгоды, потерпевший примирялся с преступником за определенную имущественную выгоду, а сама власть покровительствовала такого рода мировым сделкам и со временем превратила их в обязательные, а законом и обычаем была выработана Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т.2 Логика правового исследования (Как написать диссертацию). – М.: ЗАО Юстицинформ, 2004. С. 292.

система штрафов. В конце концов, суть первого обязательства и состояла в том, что любой нарушитель чужих прав был вынужден заплатить обиженному определенный штраф, а последнему строго воспрещалась любого рода расправа над обидчиком1.

Другими словами, нисходя в глубь истории, мы приходим к такой фазе развития юридического строя, в которой договор еще не получил принудительной силы и его нарушение влечет за собой лишь те последствия, которые тождественны иным противозаконным вторжением в чужую сферу.

Должник, причиняя вред кредитору, ничем не отличается от других правонарушителей, наносящих ему обиду, которая требует удовлетворения в виде штрафа.

Безусловно, развитым римским правом вполне усвоена точка зрения, согласно которой нарушение доверия есть неисполнение договора; в противоположность которой в более древний период всякое неисполнение рассматривалось как деликт. Обилие деликтов в древнейших юридических сборниках свидетельствует не о преобладании уголовного права над гражданским, а лишь о преимуществе одной части гражданского права над другой. Оно свидетельствует лишь о том, что современное соотношение обязательств, возникающих из договоров и из деликтов, предстает перед нами в системе XII таблиц в совершенно обратной пропорции.

Это общее явление, наблюдаемое в древнем праве всех народов. В примитивных системах уголовное право не только дополняется, но и законодательных памятников по своему содержанию представляется не столько уголовным кодексом, сколько сочетанием композиций. Таковыми являются: Салическая Правда и Русская Правда Ярослава, которая облагает пенями все без исключения правонарушения, начиная с убийства и Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима / Отв. ред. А.Д. Рудоквас. – М.: Статут, 2003. § (Справочно-правовая система: Гарант-Строй Максимум с региональным законодательством. Версия 7.03.1.031 от 1.07.2009г.).

заканчивая легкой обидой. Причем данный вид пени принадлежит исключительно к одному роду – это вознаграждение, которое должен принадлежащего ему по закону права мщения. В данном случае уголовное право носит чисто гражданский характер. Даже кража во всех ее видах в рассматриваемый период является лишь источником обязательственного требования, реализуемого посредством частного иска.

Естественно, что целью указанных исков является удовлетворение, в определенной степени соответствующее наказанию, но право на него, хотя и осуществляется в виде права частного потерпевшего лица. Без истца нет суда и в большинстве случаев нет и взыскания за правонарушение. Взыскание удовлетворения составляет частное право – право требования, а исполнение его есть погашение обязательства.

Таким образом, оказывается, что в древнейший период значительная часть современного уголовного права находилась под воздействием норм частного права и деликтные иски в качестве исков обязательственных удовлетворяли так же и потребность в общественной безопасности, которая в развитом обществе обеспечивается публичными наказаниями, налагаемыми от имени и по инициативе общественной власти.

Слабое развитие древнего римского договорно-обязательственного экономической и социальной жизни. Это явление наблюдается в очень раннюю эпоху культуры права и у других народов. Строй примитивного обязательственного договора, в частности. Причем в ту пору и не было особой потребности в свободе и разнообразии договорных отношений.

В рассматриваемом нами строе экономической жизни договору принадлежала второстепенная роль, на что указывает и крайне ограниченное число легальных способов совершения частных сделок, и притом главным образом в сфере имущественного оборота. Nexum и mancipatio – вот и все юридические формы, в которые укладываются различные сделки. Конечно, и древность стипуляции не может подлежать сомнению, но, тем не менее, как форма совершения обязательственного договора стипуляция вошла в употребление позже XII таблиц, в которых и не содержится постановлений, имеющих к ней отношение.

Обобщая вышеизложенное по вопросу о происхождении обязательств, в подтверждение нашей позиции приведем еще ссылку на известного гражданского права Дмитрия Азаревича. «Приведенное деление1 имеет своим творцом Гая; Юстиниан только последовал ему. Другим римским юристам оно неизвестно. В делении этом теперь находят массу недостатков.

происхождения обязательств, известных самому римскому праву. Кроме того, в частности трудно установить признаки, по которым следует отличать obligations quasi ex contractu и obligations quasi ex delicto (то есть квазиконтракты и квазиделикты). Наконец, и между договорами и правонарушениями нельзя провести строгой границы по обязательственным основаниям (causae). Так, притязание покупателя по обману рассматривается как договорное, но обман есть в то же время правонарушение, которое с этой точки зрения будет оцениваться по договорным условиям купли. Значит, данная купля-продажа есть и договор, и деликт. Потому, думают, сами римские юристы, не оттеняют резкой противоположности договора и деликта. В силу подобных и других рассуждений имеется масса попыток иначе систематизировать обязательства»2.

Отрешившись от предвзятой точки зрения и рассматривая факты в их Здесь Азаревич имеет в виду дополненное четырехчленное разделение обязательств по происхождению на возникающие из: договоров, деликтов, квазидоговоров и квазиделиктов.

Азаревич Д. Система римского права (университетский курс). Том II. Часть I. – Варшава, типография Марии Земневич, 1888. С. 92-93.

следующему заключению. В древнем римском праве система деликтных обязательств была более или менее полной и цельной, тогда как система договоров даже в конце республиканского периода выглядела не только не обработанной, но и не построенной. С другой стороны, между тем как система договорных обязательств слагается и постепенно расширяется со времени классического права, система деликтов к этому времени завершает цикл своего развития.

Отмеченная последовательность развития двух систем и преобладание их в различные периоды будут вполне понятны только тогда, когда мы перестанем смотреть на мотивы нормального гражданского оборота как на главные и первоначальные источники обязательственных отношений.

Для древних римлян, как и для других народов, вся теория гражданского права может быть сведена к двум основным институтам – к семье и собственности (familia pecuniaque), а в соответствии с этим и вся теория гражданского процесса – к средствам защиты прав собственника и домовладыки. Строй примитивного общества оставляет мало простора для обязательственного договора. При существовании семейно-общинного или родового строя, каковым и являлся агностический строй древних римлян, в договорах нуждались редко. Договор приходит на смену тех форм общности, которые заложены в организации древнейшей семьи. Безусловно, что без договора не может существовать никакое, даже и патриархальное общество, но несомненно также, что условия натурального хозяйства и элементарной меновой системы слишком неблагоприятная почва для развития Таким образом, истоки правового регулирования примирительных процедур, берут свое начало, из древней системы римского права, которое выступает на первых порах как деликтная отрасль. Обилие деликтов как источников обязательств приобретает здесь значение культурноисторического явления.

Истоки примирительных процедур находятся не только в договорных обязательственных отношениях, но и в деликтах. Развитым римским правом вполне усвоена точка зрения, согласно которой нарушение доверия есть неисполнение договора; в противоположность которой в более древний период всякое неисполнение договора, будучи по своей сути тем же нарушением доверия, рассматривалось как деликт.

§ 3. Правовое регулирование института примирения в римском праве Обращение к римскому праву позволяет сделать вывод, что мировой сделке в нем уделялось достаточное внимание.

Классический период римского права хронологически совпадает с новым политическим режимом – принципатом, установленным победителем гражданской войны Октавианом Августом (17 год до нашей эры) и пришедшим в упадок со смертью императора Александра Севера в 235 году, когда начался затяжной политический кризис («эпоха солдатских императоров»).

В эпоху принципата были сделаны существенные, но последние территориальные приобретения. В 29 году до нашей эры Август присоединил Египет, положив начало категории императорских провинций. При Траяне была завоевана Дакия (106 год); сооружение вала Антонина в горах Шотландии (к 142 году) отметило максимальную границу распространения римского владычества в Европе.

Установление прочного мира в границах Империи и эффективное сочетание центральной власти с местным самоуправлением способствовали расцвету экономики и культуры. Интенсивность коммуникаций внутри Империи возрастала, государство все более гомогенизировалось. Апогей этого процесса – эдикт императора Каракаллы (constitutio Antoniniana) года, по которому все многомиллионное население Империи получало права римского гражданства. С этого времени различие между ius civile и ius gentium имеет только академическое значение.

Указанные перемены определили расцвет римского частного права как того «классического», по традиционному определению, права, которое является одним из высочайших культурных достижений человечества.

Как мы уже отмечали ранее, систематизация Гая предусматривала консенсуальные1.

В процессе развития экономической жизни появилась категория новых контрактов, которым не было дано определенного названия (nomen). Данного непоименованные, безыменные контракты, так как они выходили за рамки существующей классификации и противопоставлялись средневековыми легистами основным цивильным контрактам, имевшим свое название2.

Существовало и другое наименование нетипичных контрактов – nova negotia (новый тип сделки)3.

следующая классификация: 1) do ut facias; 2) do ut des; 3) facio ut des; 4) facio ut facias. Значение первого вида контракта заключалось в передаче права собственности на вещь с той целью, чтобы в последующем контрагент совершил определенное действие в пользу передающего. По логике второго вида контракта, после передачи права собственности на вещь требовалась ответная передача права собственности, но уже на другую вещь. Третьим видом было предусмотрено совершение в пользу контрагента определенного Их же есть четыре вида, – говорит Гай, – ведь либо вещью устанавливается обязательство, либо словами, либо буквами, либо простым согласием сторон (Покровский И.А. История римского права. – СПб.: Летний сад, Нева, 1999, С.391).

Римское частное право. / под ред. Новицкого И.Б. и Перетерского И.С. – М.: Юриспруденция, 2000, С.395;

Покровский И.А. История римского права. – СПб., Летний сад, Нева, 1999, С.418; Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. – М.: Зерцало, 2000, С.204; Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. – М.: Юридическая литература, 1991, С.137; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник). Пер. с македонского В.А. Томсинова и Ю.В. Филиппова. / под ред. В.А.

Томсинова. – М.: Зерцало, 2003, С.253.

Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / под ред. Дождева Д.В. – М.: БЕК, 2000, С.256, 358.

определенную вещь. Последний вид контракта предусматривал совершение для определенного лица известного действия, после которого должно было последовать ответное совершение действия контрагента.

Однако особое значение приобрели некоторые из нетипичных контрактов. В их числе можно выделить: contractus aestimatorius (оценочный контракт), permutatio (мена), precarium (прекарий) и transactio (мировая сделка).

Римский законодатель использовал термин «transactio»1, именуя им отказ от требования, на который шла одна сторона, удовлетворившись получением меньшего в сравнении со своими изначальными притязаниями (aliquid datum aliquid retentum (что-то дано, что-то удержано), либо частичный совместный отказ сторон от существующих между ними обязательств с целью предотвратить возникновение или продолжение судебной тяжбы.

Первую часть Дигест Юстиниан назвал «Прота» («Начала»). Она включает в себя книгу вторую, которая полностью посвящена вопросам римского судопроизводства. В ее завершающем, пятнадцатом титуле рассматриваются различные случаи transactio, как заключенной до суда, так и в судебном процессе или после вынесения судебного решения, а также возможности влияния мировой сделки на судебное решение и его исполнение.

Ульпиан в «Комментариях к эдикту» писал: «Кто заключает мировую сделку, тот как бы вступает в соглашение о сомнительном деле и о находящемся в неопределенном положении и неоконченном споре»2. В итоге мировая сделка заключалась всегда в силу неопределенности отношений, то есть в случае, когда лицо, заявляющее притязание, должно было вступить Transactio (вести переговоры, обсуждать) – несудебное неформальное соглашение (pactum), мировая сделка, в которой стороны путем взаимных уступок прекращают взаимный спор или правовую неопределенность. Transactio могло стать правовым основанием для различных имущественных предоставлений (Бартошек М. Римское право. / Понятия, термины, определения. – М.: Юридическая литература, 1989, С.304).

Дигесты Юстиниана. / пер. с латинского; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Том I. – М.: Статут, 2002, С.297.

(или уже вступило) с противником в судебный спор, исход которого представляется сомнительным.

Такая неопределенность могла затрагивать субъект спорного права, объем его притязаний и само спорное право. Обстоятельства различного рода могли обуславливать объем исковых притязаний: допустим, кому-то отказаны по завещанию пожизненные алименты, а сам размер алиментов неизвестен, поскольку срок жизни лица, имеющего право на получение алиментов, также неизвестен. В такой ситуации transactio заключается в том, что лицо управомоченное, отказавшись от своего права на получение алиментов, может единовременно получить конкретную денежную сумму1.

Помимо этого мотивом для заключения мировой сделки могла быть неуверенность в фактической возможности и реальности реализации притязания (в ситуации, когда должнику грозило стать банкротом)2.

Таким образом, чтобы преодолеть будущую неопределенность в взаимовыгодный вариант, устраивающий обе стороны, и отказаться от дальнейшего продолжения спора. Пойти на определенные уступки с целью устранить в отношениях неопределенность – в этом состояла суть мировой сделки. Характер мировой сделки, по смыслу римских юристов, был возмездный, так как необходимо было, чтобы обе стороны пошли на взаимные уступки.

В Дигестах достаточно полно рассматриваются вопросы заключения мировой сделки по делам об алиментах (Ульпиан. 5-я книга «О различных судах»). В частности, содержится указание о необходимости одобрения претором заключения мировой сделки об алиментах (в противном случае она не могла признаваться действительной). Обязанностью претора являлись проверка основания мировой сделки (какова причина заключения мировой сделки); определение размера суммы, которая стала предметом мировой сделки, а также оценка субъектов мировой сделки (принималась во внимание личность сторон сделки:

бережливы ли они, могут ли о себе позаботиться или находятся в тяжелом положении и зависят от алиментов и т.д.). Далее говорилось, что если претор, к которому обратились, разрешит мировую сделку, не исследовав ее основание, размер суммы и личность заключающих мировую сделку, мировая сделка силу не имеет. Кроме того, упоминалось, что мировая сделка считается заключенной лишь о тех предметах, о которых условились договаривающиеся; признавалась возможность заключения мировой сделки «обо всем вместе, так и о каких-либо определенных вещах», как в отношении алиментов целиком, так и их части (Дигесты Юстиниана. / пер. с латинского; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Том I. – М.: Статут, 2002, С.299-307).

Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. / под ред. В.А. Томсинова. – М.: Зерцало (Русское юридическое наследие), 2003, С.361.

Предоставления, посредством которых совершалась мировая сделка, рассматривалась в качестве самостоятельной сделки. Они, например, могли обязательства, его погашение, возникновение права собственности, оказание услуг, а также передача вещи во владение и др. – все это могло быть результатом мировой сделки.

В большинстве случаев подписание мировой сделки становилось для сторон наиболее выгодным вариантом завершения конфликта не только с точки зрения экономической выгоды, но и по другим мотивам, несмотря на то, что неопределенность в отношениях сторон могла быть также устранена путем судебного решения, вынесенного по итогам рассмотрения спора по существу.

Аквилиева стипуляция была одним из способов окончания миром различных споров и расчетов между сторонами. Возможность произвести расчет по многим разнообразным сделкам, переведя их сначала в стипуляцию, а затем, погасив их единой акцептиляцией, возникла ввиду того, что другим обязательствам можно было придать форму стипуляции (stipulationem deducere). Stipulatio Aguiliana объединяла в себе обязательства, вытекающие из различных оснований между теми же сторонами с последующим погашением посредством акцептиляции, и была названа в честь Аквилия Галла, претора эпохи конца Римской республики. До нас дошли исторические источники, которые содержат примеры аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Она относится к старой школе юристов времен республики, так называемой эпохе veteres, и представляет огромный интерес, так как является образцом обязательств, возникших из различных оснований и сведенных в единую стипуляцию1.

Римское частное право: учебник / под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. – М.:

Юриспруденция, 1999. С.293, 295-296.

Окончить спор миром можно не только применением аквилиевой стипуляции, но и на основании заключенного соглашения о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Наравне с другими преторскими пактами это соглашение, введенное преторским правом (pactum de non petendo), предоставляло эксцепцию ответчику.

Если иск возник из сделки bonae fidei, то включение эксцепции о мировой сделке в формулу не требовалось по принципу: bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt1.

Содержание мировой сделки могло быть самое разнообразное.

Мировая сделка могла содержать полное или частичное признание или отречение от известных прав; например, лицо за известную сумму денег вовсе отказывается от права оспаривать завещание или лицо отказывается от части своего требования взамен признания его бесспорным в остальных частях. С другой стороны, контрагенты на основании ее могут принять на себя новые обязанности. В последнем случае на основании мировой сделки возникал иск об исполнении соответствующего обязательства. Таким иском в чистом римском праве (поскольку соответствующие обещания не были облечены в форму стипуляции) служила actio praescriptis verbis: этот иск предполагал, что сторона, предъявляющая его, сама уже исполнила то, что от нее требовалось, на основании мировой сделки.

Мировая сделка могла быть оспорена на общем основании, в случае принуждения, в случае обмана и в том случае, если обстоятельства, принятые сторонами, заверенные при заключении мировой, окажутся неверными. Но последующее устранение неизвестности, побудившей стороны вступить в мировую сделку, не считались поводом для ее оспаривания. Мировая сделка, на основании которой установленная по завещательному распоряжению обязанность лица содержать (алиментировать) другое лицо, прекращалась на будущее время вполне или отчасти взамен уплаты определенной суммы денег или доставления какого-нибудь определенного блага, становилась действительной лишь после судебного утверждения ее.

Особый вид мировой сделки представляло соглашение, в силу которого решался вопрос о существовании или об объеме спорного отношения посредством присяги, приносимой одной из сторон. Тот, кто предлагает принести присягу, тем самым подчиняется тому, что под клятвой будет заявлено противной стороной. Клятва порождала actio и exceptio jurisjurandi1.

Ввиду того что мировая сделка, по римскому праву, была лишена свойства самостоятельной сделки, предоставления, посредством которых она совершалась, могли быть направлены: на изменение, прекращение либо установление обязательственного или вещного права. Таким образом, этот факт доказывает, что характер мировой сделки, был возмездный, так как необходимо было, чтобы обе стороны пошли на взаимные уступки.

Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права (по пятому изданию: СПб., 1916). – М.: Зерцало, 2003. С.154.

ГЛАВА II. ИНСТИТУТ ПРИМИРЕНИЯ В РОССИИ:

СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ

§ 1. Примирительные процедуры в российском дореволюционном Выдающийся русский юрист, профессор Санкт-Петербургского и Новороссийского университетов Дювернуа в своей работе «Источники права и суд в Древней России: опыты по истории русского гражданского права»

писал: «Несомненно, что в течение всей эпохи господства обычного права наиболее распространенной формой суда была форма третейская и другие родственные ей формы договорного разрешения споров»1.

Известный правовед конца ХIХ столетия Рудольф Иеринг пытался даже доказать, что вся римская юрисдикция возникла из посреднического суда и удерживала этот характер на всем протяжении существования республики.

Если речь идет о существовании на территории Российского третейский суд разрешал спор по существу лишь в случае, когда не удавалось примирить стороны и найти взаимоприемлемое решение для них, т.е. когда он фактически потерпел неудачу. На сегодня неизвестно, когда на Руси появился третейский суд и как проходил третейский процесс в древние времена. Однако большинство исследователей утверждают, что третейское правосудие предшествовало государственному.

Третейский суд являлся первобытной формой суда, общей для многих народов. Обычай привлекать к урегулированию спора нейтральных третьих государством. В Русском государстве первое упоминание в законе о третейском суде содержится в статье 5 главы XV «О третейском суде»

Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России: опыты по истории русского гражданского права.

– Москва: Университетская типография (Катков и К.), 1869. С.332.

Соборного Уложения 1649 года1. Но сами сведения о так называемом институте «третий» доходят до нас еще с 1362 года из договорной грамоты великого князя Дмитрия Ивановича Донского с князем Серпуховским Владимиром Андреевичем Храбрым, в которой указано, что они обращались к посредникам («третьям») для разрешения гражданского спора2. В году периодическое издание «Сын Отечества» приводит нам текст мировой записи Новгородского Аркажского монастыря игумена Нафанаила с боярским сыном Нечаем Харламовым, составленной в 1538 году, в которой были закреплены условия урегулирования имущественного (земельного) спора между монастырем и боярским сыном3.

Из дошедших до нас древнерусских правовых памятников можно заключить, что наиболее древним правовым обычаем, получившим широкое распространение в Русском государстве, было урегулирование споров путем заключения мирового соглашения, которое в разные эпохи называлось поразному: миролюбное соглашение, мировая запись, мировой ряд, мировая сделка и даже полюбовная сказка.

Рассматривая институт примирения как межотраслевой правовой институт, необходимо сказать, что к эпохе существования древнейших форм судопроизводства относятся первые упоминания об обычаях примирения среди славян. По мнению большинства исследователей, в рассматриваемый период процедура по уголовным и по гражданским (в современном понимании) делам ничем не отличалась. Поэтому основание предположить существование примирительных процедур по «уголовным делам» дает нам аналогия с «гражданским процессом» времен Московского государства.

Соборное уложение 1649 года. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 1961. С.178. (Выверено по изданию:

http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/1649/whole.htm#15 (Дата обращения 14.05.2010).

Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву: историко-догматическое исследование. – Москва:

типография В. Готье, 1856. С.5.

Цит.по: Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. – Москва, 2004. С.74-75.

Праславянская лексика уже в VI веке нашей эры содержала понятия, относящиеся к суду и судопроизводству: sgdb (суд), гакопъ (закон), pravo (право), pravbda (правда) и т.п. «Она отражала также и систему преступление»1. К этому времени, как отмечают исследователи древнейшего права, «появляется новое начало, отразившееся на организации социальных учреждений и юридических институтов». Этим началом является понимание «необходимости заключать перемирия». С течением времени процедура перемирия развивается «при посредстве особых органов, хранящих мир и затем даже отправляющих юрисдикцию. Этими органами являются или старые, «добрые», «лучшие» люди – хранители дедовских пошлин, или весь народ на его собраниях – вечах»2.

«Мировые решения разных посредников» были одним из самых распространенных источников, образующих нормы обычного права. В качестве посредников у древних славян в VIII–X веках выступали лица, способствующие прекращению вражды путем примирения, основание полагать это дают нам древние исторические данные. Можно выдвинуть предположение о существовании и примирительных процедур, если брать в учет возможность прекращения вражды путем мировой и существование в обществе лиц, в функции которых входило примирение тяжущихся. О самой процедуре примирения, к сожалению, письменные источники права не содержат каких-либо сведений. Естественно, что это еще так называемые доправовые формы разрешения конфликтов и накопленный тут исторический материал имеет отношение более к этнографическим и археологическим отраслям знаний, то есть представляет собой бытовой уровень.

Доказательства естественного происхождения института примирения дает нам свидетельство его возникновения, в первую очередь, как способа Цит. по: Рубинштейн Е.А. Нормативное регулирование института прекращения уголовных дел в связи с примирением сторон: ддиссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. – Ставрополь, 2004. С.17.

Цит. по указ. соч. С.18.

разрешения уголовных конфликтов, когда слабое и неоформленное государство еще не в состоянии было проникать и регулировать все сферы общественных отношений.

Но, возвращаясь к самой правовой форме примирения, мы можем сказать только, что первой законодательной формулой наравне с третейским урегулированием стало также законодательное закрепление мировой сделки (прообраза современного мирового соглашения). И вот здесь необходимо остановится подробнее.

В первую очередь следует сказать, что в Своде законов Российской Империи, а именно в томе X, Законах Гражданских, не содержалось правил о мировых сделках, то есть можно сделать заключение о том, что материальное право, существовавшее на тот момент, данный вопрос не затрагивало, по крайней мере, в законодательном аспекте. Доктрина (теория) мировой сделки естественно существовала в рамках теории договорного права. А вот законы судопроизводственные: Устав Гражданского Судопроизводства том XVI (Свода Законов) часть 1, Законы о Судопроизводстве Гражданском том XVI часть 2 и Устав Судопроизводства Торгового том XI часть 2 - ограничивали область применения мировых сделок только теми делами, которые уже были приняты судами к рассмотрению. Хотя далее мы приведем одну из противоположных точек зрения в доктрине по данному вопросу.

Четвертый раздел Устава Гражданского Судопроизводства назывался «О примирительном разбирательстве» и содержал в себе две главы - главу первую «О мировых сделках» (статьи 1357 – 1366) и главу вторую «О третейском суде» (стастьи 1367 – 1400)1. То есть, с процессуальной точки зрения в данном случае мы уже имеем право выделить, по крайней мере, две примирительные формы производства - третейскую и посредством мирового соглашения (назовем ее «мировая»).

Устав гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г. (с извлечениями из решений гражданского кассационного департамента Правительствующего сената). 2-е изд. – Москва: Издание В.Н. Маракуева и Л.О. Снегирева, 1885. С.369-377.

В диссертационном исследовании Д.Л. Давыденко, посвященном мировому соглашению как средству внесудебного урегулированию споров (Москва, 2004г.), приводится Постановление Сената № 27 от 1881 года, в определяет мировое соглашение как договор, которым стороны прекращают спор, уже возникший или могущий возникнуть в будущем. В доктрине, пишет Давыденко, указывалось на наличие взаимных уступок как на обязательный признак мирового соглашения1. Представляется возможным сослаться на еще одно кассационное положение Сената по данному вопросу.

В нем указано, что «под именем мировой сделки подразумевается не частичная уплата долга, а соглашение контрагентов о замене существующего между ними юридического отношения новым, или же хотя и о прекращении оного, но на условиях совершенно отличных от тех, кои были установлены ими при возникновении прекращенного мировою сделкою юридического отношения между ними»2.

Спорные, неясные или сомнительные отношения стороны посредством взаимных уступок превращают в новый договор. Целью этого договора является предупреждение возможного спора в будущем или прекращение уже возникшего спора. Не только одностороннее осознание права противоположной стороны или отказ от своего права, а взаимные уступки, выступающие в роли средства к заключению соглашения в мировой сделке, послужили его основой, потому как соглашение такого рода вызывается прежней неясностью, которая могла клониться в пользу или к ущербу той или другой стороны. От приговора, выносимого судом (который с объективной точки зрения определял одно лишь право), мировая сделка Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. – Москва, 2004. С.75.

Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866- годы (сост. В. Л. Исаченко). – С.-Петербург, типография М. Меркушева, 1911. С.543-544.

отличалась именно этим свойством и совпадала с ним по цели в том, что должна была прекратить неизвестность о праве. То есть, по существу, доктрина русского гражданского права стояла в данном вопросе на позиции отождествления мировой сделки с таким способом прекращения обязательств, как новация. Этой точки зрения придерживалось большинство цивилистов дореволюционного периода, таких, как Кавелин, Оршанский, Шершеневич, Мейер и Победоносцев.

Например, И.М. Тютрюмов, выделяя признаки мировой сделки, отмечал, что правоотношения, составляющего предмет сделки, причем такая спорность должна пониматься в самом широком смысле – мировая сделка может касаться и таких требований, которые «сами по себе бесспорны и несомненны, но лишь исполнимость или объем которых представляются неопределенными, а потому и сомнительными»2.

В.И. Синайский различал два вида мировой сделки. Во-первых, он выделял мировую сделку, направленную на то, чтобы спорное отношение путем взаимных уступок считать бесспорным; а во-вторых, мировую сделку, нацеленную на то, чтобы путем взаимных уступок осуществить право, хотя бы и бесспорное, но в осуществимости которого есть сомнения3.

Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что мировой сделке свойственна двусторонность и возмездность. Обязательным признаком мировой сделки он называл взаимность уступок: где нет взаимности, там нет и мировой сделки, а есть только дарение4. И.М. Тютрюмов придерживался аналогичного мнения и признавал, что наличие уступок, которые стороны делают друг другу, отличает мировую сделку как от простого признания долга или отказа Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Тома I-III. – С.-Петербург, Синодальная типография, 1896.

Т.3. Глава 7. Прекращение и погашение обязательств, параграф 25. Мировая сделка. (Справочно-правовая система: Гарант-Строй Максимум с региональным законодательством. Версия 7.03.1.031 от 1.07.2009г.) Гражданское Уложение: проект высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. / под ред. И.М. Тютрюмова. Том второй. - СПб., 1910, С.196.

Синайский В.И. Русское гражданское право. – М.: Статут («Классика российской цивилистики»), 2002, С.365-366.

Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Автограф, 2001, С.447.

от требования, так и от дарения.

Нельзя было заключить мировую сделку по следующим категориям дел: в отношении неотчуждаемых прав, личных прав, прав состояния, в отношении предметов, по которым не допускалось заключение договоров, а также мировые сделки по делам казны. На основании статьи 1357-1 Устава Гражданского судопроизводства следующие категории дел могли завершаться мировой сделкой только на тех условиях, которые были предложены и одобрены самим судом: по искам о вознаграждении потерпевших от несчастных случаев служащих, мастеровых, рабочих и членов их семейств, основанным на Положении о страховании рабочих от несчастных случаев, на Правилах о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих в предприятиях фабричнозаводской, горной и горнозаводской промышленности, а также на железных дорогах общего пользования.

поддерживала данную доктринальную точку зрения, всячески обосновывая ее в судебной практике. Доктор гражданского права Анненков пишет по судопроизводства, можно заключить, что соглашения сторон об окончании дела миром могут считаться допустимыми как в виде соглашений безусловных, так и условных, или соглашений, хотя и заключенных с целью прекращения обязательства, послужившего основанием спора, но и установлением в то же время вместо него нового обязательства, и ввиду допустимости таковых соглашений, и нельзя не признать, что Сенат и Победоносцев имели полное основание утверждать, что мировая сделка по претензии, возникшей из неисполнения обязательства, может заменять это последнее и являться новым основанием взаимных отношений сторон, то обстоятельство»1. И далее теоретизирование автора строится от обратного, то прекращения обязательств с помощью новационного договора, выражаемого в форме мировой сделки, заключенной в ходе процесса по возбужденному уже делу, нет оснований недопустимости заключения таких договоров и вне процесса или до возникновения между сторонами судебного спора по поводу прежнего обязательства. Автор ссылается при этом на общие принципы свободы заключения договоров и отсутствия запретной нормы по данному вопросу в самом законе.

Существовало два способа заключения мирового соглашения – внепроцессуальный и процессуальный. Первый включал в себя:

1) мировую запись, заверенную у нотариуса или у мирового судьи как лица, уполномоченного исполнять обязанности нотариуса. Решением Сената № 678 в 1875 году утверждалось, что мировое соглашение могло быть подписано и в простой письменной форме, так как закон не устанавливал последствия несоблюдения нотариальной формы;

2) мировое прошение, которое подавалось сторонами в суд без подачи иска. После чего суд в обязательном порядке должен был допросить стороны с целью проверки условий заключенного мирового соглашения и добровольности данного согласия.

Под процессуальным способом подразумевался мировой протокол.

По просьбе сторон, иногда даже при закрытых дверях, достигнутое согласие на заключение мирового соглашения в присутствии суда оформлялось протоколом.

Последствия заключения мирового соглашения были следующими.

1. Спор прекращался и не мог быть возобновлен ни одной из сторон, ни Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Том III. Права обязательственные (издание 2-е, пересмотренное и дополненное). – С.-Петербург, типография М. М. Стасюлевича, 1901. С.459.

возражению о разрешенном деле (res judicata), являлось правом ответчика против нового тождественного иска.

2. Стороне, получившей право требования, в соответствии с условиями заключенного мирового соглашения предоставлялась возможность осуществить это право путем исполнительного производства, если это требование затрагивало вопросы фактического освобождения и сдачи недвижимости, вследствие истечения срока найма, уплаты денежной суммы, возврата движимого имущества и т.д. или путем подачи искового заявления на основании мирового соглашения.

Можно было оспорить действительность мирового соглашения, но только лишь путем подачи возражений на обращение в суд о его принудительном исполнении.

В отличие от современного мирового соглашения институт судебного (процессуального) мирового соглашения в рассматриваемый период можно было охарактеризовать следующим образом.

1. В Уставе гражданского судопроизводства не содержалось норм, регламентирующих вопросы признания мирового соглашения недействительным в случае его противоречия интересам третьих лиц. Суд лишь принимал мировое соглашение, а не утверждал его, тем самым прекращая производство по делу, если с формальной точки зрения оно было совершено правильно.

2. Мировое соглашение можно было оспаривать таким же образом, как и оспаривался любой иной договор, но не как акт судебного органа.

3. Исполнительный лист на основе мирового соглашения можно было получить лишь в строго определенных случаях, а в общем порядке на его основе необходимо было возбуждать новый иск.

До тех пор пока мировое соглашение имело силу, приравниваемую к судебному акту, оно пользовалось у сторон определенным успехом. Но с 1870 года, после выхода в свет кассационного разъяснения Сената о том, что по мировому соглашению нельзя было получить исполнительный лист, его стали значительно реже применять. Некоторые исследователи предлагали ввести в законодательство того периода норму, согласно которой мировые соглашения следовало бы принудительно исполнять посредством возбуждения нового иска, полностью прекратив таким образом практику выдачи по ним исполнительных листов.

Если преступление было значительным, например мошенничество или кража, то мировое соглашение могло в этой ситуации прекратить только гражданский иск, но никак не могло освободить от наказания.

В начале ХХ века идея закрепления института мирового соглашения Регулирование института мировой сделки в проекте Гражданского Уложения 1910 года по своему характеру было очень похожим на его регулирование в западноевропейских странах, например, так же как и в Гражданском кодексе Франции 1804 года, ему предполагалось отвести отдельный раздел.

Мировая сделка в статье 2575 проекта Гражданского Уложения определялась как договор о прекращении, путем взаимных уступок, возникшего или могущего возникнуть спора о праве гражданском. Статья передаваемого по мировой сделке, а в следующей за ней статье 2581 была предусмотрена норма о недействительности мировой сделки, совершенной по ошибке в существенных обязательствах. Статьей 2579 проекта устанавливалось положение, согласно которому мировая сделка не распространялась на те права, которые возникали после ее заключения или о которых сторонам не было известно. Например, без предварительного ознакомления с содержанием завещательного документа мировая сделка по нему являлась недействительной. Наряду с этим мировая сделка признавалась недействительной и ее оспаривание не допускалось в том случае, если она была заключена при обстоятельствах, о которых сторонам не было ничего известно, даже если впоследствии какие-либо новые документы становились доступными. Исключение составляли случаи умышленного сокрытия противоположной стороной значимых по делу обстоятельств.

§ 2. Советский этап развития института примирения Этап бурного развития предпринимательства в постреволюционной России закончился с приходом советской власти. Широко известно знаменитое высказывание В.И. Ленина: «Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»1.

Ликвидировав систему торгового судопроизводства, ориентированного на применение примирительных процедур, советская власть вместе с этим упразднила и все демократические начала материального и процессуального права. Принцип диспозитивности и мировое соглашение стали применяться с большими ограничениями.

В первом ГПК РСФСР 1923 года отсутствовали нормы, прямо регулирующие мировое соглашение. Несмотря на это, в ходе судебного разбирательства стороны могли примириться. Это право вытекало из ст. ГПК РСФСР, в соответствии с которой в доверенности на представление возможность окончить дело заключением мирового соглашения, хотя саму обязанность принимать меры к примирению сторон ГПК РСФСР не предусматривал2. Суд мог учесть мировое соглашение при вынесении решения наряду с другими обстоятельствами дела.

См.: Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Изд. 5. – Т. 44. – М.: Политиздат, 1970. С. «Пленум Верховного Суда обращает внимание судов на необходимость каждый раз при разборе мелких гражданских споров не только не препятствовать сторонам заканчивать дело миром, когда в этой мировой сделке не усматривается нарушение интересов слабой стороны, но всячески этому содействовать»

(Постатейные материалы к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Госюриздатсльство. Москва, 1952, ст. 2 § 3).