«Роль коммерческой цели в определении понятия использование произведения. ...»

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ

УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ»

_

На правах рукописи

КОРОЛЕВ МАКСИМ ПЕТРОВИЧ

Роль коммерческой цели в определении понятия «использование произведения».

12.00.03 – Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель – кандидат юридических наук, доцент К. Б. Леонтьев Москва -

СОДЕРЖАНИЕ

Введение…………………………………………………………………..………. Глава 1. Проблема понятия «использование произведения» как одного из правомочий составляющих понятие «исключительное право»…...…....….... 1.1 «Использование произведения» как элемент исключительного права……………………………………………..……………………...….. 1.2 Классификации способов использования произведений…….…….. 1.3. Использование произведений в составе сложного объекта…….…. Глава 2. Определение субъекта использования произведений……..……….. 2.1 Проблема определения субъекта использования произведений.…... 2.2. Роль цели использования произведений в процессе установления субъекта осуществляющего сообщение произведения по кабелю….….. 2.3 Множественность лиц в процессе использования произведений и их ответственность……………………………………………………....….… Глава 3. Использование произведений в общественно-значимых целях….… 3.1 Традиционные ограничения исключительного права при использовании произведений в информационных, научных, учебных и иных целях..……………….…………….………………………….…..….. 3.2 Новелла о свободном использовании произведений в пародии..…. Заключение………………………………………………….………………..… Приложение…………………………………………………………………….. Литература.………………………..…………………………….…..………….. Введение.

На протяжении долгих столетий система авторского права в мире в целом и нашей стране в частности претерпевала изменения, обусловленные регулярно возникающими и меняющимися запросами общества. Результаты интеллектуальной деятельности, среди которых объекты авторского права занимают одно из центральных мест, все активнее входят в товарооборот, как на национальном, так и на международном уровне. В этой связи все более возрастает значение процессов совершенствования юридических норм, регулирующих отношения между субъектами в этой сфере.

Как указывает Близнец И. А., «Ценность права состоит в его ориентационных возможностях, поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют существенное значение для обеспечения стабильности условий и предсказуемости поведения участников правоотношений» 1.

Все возрастающий объем оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности неизбежно сопровождается увеличением случаев нарушения исключительного права авторов и иных правообладателей. Учитывая, что ключевым звеном в самом понятии исключительное право является использование результатов интеллектуальной деятельности, остается актуальным четкое понимание всеми участниками общественных отношений того, что же является таким использованием. Процесс оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности сопровождается коммерческой целью, преследуемой сторонами гражданских сделок. Вместе с тем, в определении понятий исключительное право и использование произведений отсутствует какая-либо зависимость объема прав правообладателя от цели, с которой произведение вводится в систему отношений между Право интеллектуальной собственности: учеб. / И. А. Близнец, Э. П. Гаврилов О. В. Добрынин [и др.]; под ред. И. А. Близнеца. – М.: Проспект, 2010. С. 79.

хозяйствующими субъектами. Такое положение вещей представляется алогичным и не отвечающим интересам правообладателей.

произведения» и роли коммерческой цели в рамках этого понятия проявляется в целом ряде законотворческих и правоприменительных процессов.

Во-первых, термин «использование» является одним из ключевых в определении понятия «исключительное право». В законодательстве это установлено статьей 1229 ГК РФ: «Гражданин или юридическое лицо, деятельности … вправе использовать такой результат … любым не противоречащим закону способом…». Статья 1270 ГК РФ в пункте определяет исключительное право на произведение, как право использовать произведение в любой форме и любым способом, в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

В доктрине также в основе дефиниции «исключительное право» лежит правомочие «использование» произведений. Факт использования ученые относят к юридическим фактам – основаниям для предоставления режима критериев использования произведения, что, в свою очередь позволило бы конкретизировать понятие «исключительное право».

Во-вторых, применение термина «использование» требуется при установлении так называемых изъятий или ограничений исключительных прав (статья 1229 п. 5; 1274; 1275; 1276 и другие статьи ГК РФ).

В некоторых случаях законодатель использует коммерческую цель при установлении тех или иных рамок свободного использования, как, например, в статье 1276 ГК, которая допускает свободное использование произведения постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, но См.: Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: дисс. д-ра юрид. наук: М., 2007. С. 59.

при этом специально оговаривая недопустимость такого свободного использования в коммерческих целях.

Однако, подобные немногочисленные примеры ссылок в законе на коммерческую цель скорее являются редкими бессистемными вкраплениями в общую схему отношений, нежели единым принципом, по которому бы могли выстраиваться отношения по поводу свободного использования произведений.

В-третьих, термин «использование» применяется законодателем при установлении ответственности за нарушение исключительного права:

«Использование результата интеллектуальной деятельности … без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами…» (статья пункт 1 абзац 3 ГК РФ).

В уголовном законодательстве статья 146 УК РФ в качестве наказуемого действия, посягающего на права авторов, устанавливает, помимо прочего, незаконное использование объектов авторского права, при этом не раскрывая самого понятия «использование».

В Кодексе об административных правонарушениях РФ в статье 7. диспозиция статьи, главным образом, посвящена обороту контрафактной продукции: «Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными …, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода…». Как мы видим из буквального толкования нормы, термин «использование» в данном случае относится не к самим произведениям, а лишь к их экземплярам. Означает ли это, что использование таких экземпляров может состояться без использования самих произведений.

Вероятно да, например, при украшении блестящими компакт-дисками сцены в танцевальном зале районного клуба. 3 Однако, мы не может признать такие воспроизведенных на таких дисках.

Так или иначе, понятие «использование произведения» оказывает непосредственное влияние на конструктивное построение правовых норм об ответственности за посягательства на авторские права не только в гражданском, но и в административном и в уголовном праве, что является одним из показателей актуальности проблемы.

В-четвертых, конкретизация понятия «использование произведения» и определение коммерческой цели как одного из признаков этого понятия позволили бы облегчить процесс установления субъекта, собственно использующего произведение. Вопросы определения такого субъекта все чаще и со всей своей сложностью встают в ходе многочисленных судебных разбирательств, как в судах общей юрисдикции, так и в системе арбитражных судов. Чаще всего это проявляется при использовании произведений в ходе концертных мероприятий, когда в самом процессе организации мероприятия предпринимателей. Каждый из таких участников старается всеми силами избежать претензий со стороны правообладателей или их представителей.

Разъяснения высших судебных инстанций в Постановлениях Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного суда РФ, к сожалению, носят крайне общий характер, не позволяющий судам ориентироваться при вынесении решений на какие-либо четкие и понятные критерии. использовании произведений, в частности пункт 3 статьи 1274 ГК РФ о свободном использовании произведений при создании и использовании Подобный пример приводит Калятин В. О. в своей диссертационной работе «Право использования произведения". Дис. канд. юрид. наук. М., 1999. С.

Анализ разъяснений высших судебных инстанций по вопросу определения надлежащего ответчика по делам о нарушении авторских прав в дальнейшем будет дан в главе 2.

пародии либо карикатуры. Данная норма потенциально затрагивает интересы практически всего авторского сообщества, имея ввиду, что создание пародии использованием его произведения со ссылкой на указанную статью ГК РФ.

Принимая во внимание все нарастающую коммерциализацию музыки, литературы, кинематографа, драматургии, хореографии и других видов искусств, закономерно возникает вопрос о необходимости выделения на коммерческих доходах создателя пародии при ее использовании.

В настоящее время вопрос о возможности создания пародийного произведения на основе некоего оригинала решен исключительно в пользу процесса развития жанра пародии и карикатуры, что является односторонней мерой, нарушающей баланс интересов авторов оригинальных произведений, создателей пародий и общества.

произведений, в частности в открытом перечне статьи 1270 ГК РФ, нет строго единства. Так, указанные в качестве способов использования произведения перевод или другая переработка, по мнению, например, Павловой Е.А. «сами по себе не являются использованием произведения в авторско-правовом правообладателя, поскольку целью является их дальнейшее использование». Калятин В. О. также указывает на наличие существенных особенностей прав на перевод или переработку, отмечая существование в них двух аспектов.

Первый заключается в преобразовании оригинала, при этом автор не в состоянии контролировать процесс перевода или переработки. Второй же аспект предполагает реализацию прав на воспроизведение и распространение Комментарий к четвертой части Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского; вступ. Ст. В. Ф.

Яковлева; Иссл. центр част. права. – М.: Статут, 2008. Стр. 407.

уже переведенного либо переработанного произведения. 6 Калятин В. О. также полномочий автора на вновь созданное в результате перевода или переработки произведение вполне возможно и без выделения отдельных прав на перевод и переработку. Необходимо лишь в законе указать, что авторские права распространяются как на оригинал, так и на перевод и производное произведение. 7 Тем не менее, право на перевод и переработку на сегодняшний день остается в законе способом использования произведений. В результате возникает закономерный вопрос, входит ли право на перевод и переработку произведений в исключительное право как часть его содержания, либо эти действия таковыми не являются.

Решение этого вопроса имеет практическое значение в процессе правоприменения. Так, представляется важным определиться с тем моментом, с которого использование произведения путем перевода или переработки произведения следует считать состоявшимся. Это обстоятельство имеет значение в частности в тех случаях, когда речь идет о переводе или переработке без согласия автора оригинального произведения, т. е. об установлении момента совершения нарушения авторских прав. Ясность могла бы быть внесена путем установления коммерческой цели как достаточного критерия для признания тех или иных действий, в том числе по осуществлению перевода или переработки произведения, использованием объекта авторского права.

Степень научной разработанности темы.

В российской юридической литературе отсутствуют комплексные работы по исследованию цели использования произведений как фактора, оказывающего принципиальное влияние на правовую оценку действий пользователей объектов авторского права.

Калятин В.О. Право использования произведения. Дис. канд. юрид. наук. М., 1999. С. 98-99.

См.: там же. С. 99.

Действия по использованию произведений рассматривались российскими учеными как содержание исключительного права (Дозорцев В.

А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации.

Сборник статей / Исслед. центр частного права. – М. Статут, 2005. 416 с.;

Калятин В. О. Право использования произведения. Дис. канд. юрид. наук. М., 1999), с точки зрения использования конкретных видов объектов (Савинцева Л. А. Авторское право на музыкальные произведения в Российской Федерации и Великобритании. Дис. канд. юрид. наук. М., 2005), ограничений исключительных прав (Свиридов Н. Л. Границы и ограничения по закону исключительного интеллектуального права (права интеллектуальной собственности). Дисс. канд. юр. наук. М., 2008; Кулагин Ю. В. Ограничения субъективных авторских прав по законодательству России и отдельных зарубежных стран. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2010).

Вопросы создания сложных объектов рассматривались Никифоровой И.

Н. (Сложные объекты и произведения с множественностью авторов. Дисс.

канд. юрид. наук. М., 2013), Кружаловым С.Е. (Аудиовизуальное произведение как объект авторского права. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2002) Радоминовой А. О. (Гражданско-правовое регулирование создания и использования аудиовизуальных произведений: история и современность.

Дисс. канд. юрид. наук. М., 2012). Вопросы же создания и использования пародии и возникающим в этой связи отношениям между автором оригинального произведения и создателем пародии диссертационным исследованиям не подвергались.

Помимо диссертационных исследований отдельные аспекты использования произведений, в том числе сложных объектов, свободного использования освещены в публикациях З. Х. Албегонова, И. А. Близнеца, М.

В. Волынкиной, Е. Герасимовой, Э. П. Гаврилова, А. М. Голощапова, В. А.

Дозорцева, К. Б. Леонтьева, А. А. Лукьянова, Е. А. Мазур, И. А. Силонова и других.

посвященного вопросам цели как побуждающего мотива к использованию произведений и ее влияния на сущность отношений, возникающих между правообладателем и пользователем, не проводилось, что дополнительно исследования.

Объектом диссертационного исследования являются гражданскоправовые отношения, складывающиеся в области создания и использования объектов авторского права, в том числе в контексте коммерческого использования, а также отношения складывающиеся в случаях свободного использования произведений.

Федерации, международно-правовые нормы, правоприменительная практика и доктрина в области правового механизма использования объектов авторского права.

Цель исследования: рассмотреть основные черты использования произведения как основы понятия исключительное право, место и роль коммерческой цели, преследуемой субъектом использования произведения и ее влияние на определение самого понятия использование произведения, установления субъектов такого использования, случаев свободного использования произведений.

Задачами исследования были:

1. Рассмотреть сущность использования произведения как деятельности основанной на извлечении полезных товарных свойств объекта авторского права.

использования, как основную мотивацию его деятельности по использованию объекта авторского права.

3. Рассмотреть принципы установления субъектов использования произведений, в том числе при множественности таких субъектов.

4. Рассмотреть свободное использование произведений в сочетании с извлечением коммерческой выгоды в ходе такого использования.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы, включая диалектический метод познания, и частнонаучные методы, в том числе сравнительно-правовой, формально-юридический, метод системного анализа, социологический, историко-правовой и др.

Нормативная база исследования выключает в себя законодательство Российской Федерации в его историческом развитии, международные конвенции и законодательство об авторском праве.

Эмпирической основой диссертационного исследования являются постановления Пленумов высших судебных инстанций Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов, судебные акты апелляционных, кассационных и надзорных судебных инстанций, а также информация, полученная из публикаций средств массовой информации. Более подробно указанные источники перечислены в приложениях (списке используемой литературы и перечне судебных актов).

Теоретической основой исследования являются научные работы Б. С.

Антимонова, И. А. Близнеца, М. В. Волынкиной, Э. П. Гаврилова, М. В.

Гордона, О. А. Городова, И. А. Грингольца, В. А. Дозорцева, Р. Дюма, И. А.

Зенина, Я. А. Канторовича, Н. М. Коршунова, К. Б. Леонтьева, Д. Липцик, Л.

А. Лунца, А. Л. Маковского, И. Б. Новицкого, К. П. Победоносцева, С. И.

Раевича, Н. А. Райгородского, О. А. Рузаковой, А. П. Сергеева, В. И.

Серебровского, Е. А. Суханова, М. А. Федотова, Е. А. Флейшиц, Е. В.

Халиповой, Г. Ф. Шершеневича.

Научная новизна диссертационной работы состоит в подходе автора к соотношению коммерческой цели использования произведения с самим понятием использования; роли такой цели как достаточном критерии для определения понятия использование произведения; роли коммерческой цели в процессе установления субъекта, использующего произведение и субъекта ответственности за нарушение авторского права; а также установления критериев свободного использования произведений.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Использование произведений как содержание исключительного права рассматривается автором с точки зрения цели такого использования.

Выдвигается тезис о том, что цель использования произведения может рассматриваться в двух смыслах – узком и широком. В узком смысле под целью использования произведений следует понимать результат, который стремиться получить конкретный субъект (физическое, юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель), осуществляющий действия по использованию объекта авторского права. В широком смысле целью использования является проявление свойств формы произведения путем осуществления тех или иных действий, таких как исполнение («живое»

исполнение либо с помощью технических средств), сообщение в эфир и т.д.

2. В определение «использование произведений» предлагается ввести признак коммерческой цели, наличие которой в действиях пользователя порождает обязанность получения разрешения правообладателя. Следует отметить, что такая цель является критерием достаточным для признания действий использованием произведения, в то же время необходимым признаком она не является. Иными словами наличие коммерческой цели в тех или иных действиях с необходимостью влечет признание таких действий использованием произведения. При отсутствии же коммерческой цели следует руководствоваться перечнем способов использования, закрепленных в законе, а именно статье 1270 ГК РФ, сделав такой перечень закрытым. Вместе с тем, автором выделяется значение восприятия формы произведения в определении понятия «использование произведения».

В этой связи абзац первый пункта 2 статьи 1270 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Использованием произведения являются любые действия, направленные на восприятие формы произведения другими лицами и совершенные в целях прямого или косвенного извлечения прибыли (дохода). Кроме того, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, является:…».

3. На основании проведенного анализа способов использования произведений предлагается новый вариант классификации таких способов по критерию преследуемой пользователем цели, а именно:

Использование в коммерческих целях. В эту группу входит коммерческую деятельность, индивидуальных предпринимателей, получение доходов отдельными гражданами от возмездных частных сделок.

Использование в некоммерческих целях, которое включает в себя:

1) Использование произведений в уставных целях некоммерческих организаций. К этой группе относится использование произведений общественными организациями при осуществлении ими своей уставной некоммерческой деятельности, политическими партиями в благотворительная деятельность коммерческих организаций.

2) Использование в общественно-значимых целях. К этой группе исполнение во время официальной церемонии) и т.д.

3) Использование произведений гражданами в личных целях.

4. В процессе создания объектов авторского права и экономического оборота прав на них переработка произведений является самостоятельным направлением экономической деятельности (главным образом на телевидении, в индустрии развлечений и т.п. сферах). Наличие спроса на такую деятельность формирует появление соответствующих специалистов, как одиночек, так и профессиональных групп, вплоть до создания специализирующихся на этом коммерческих предприятий. Переработка произведений как предпринимательская деятельность формирует свой финансовый поток, обусловленный порождением нового продукта на базе ранее созданных произведений. В условиях рыночной конкуренции возрастает значение качества такой услуги как переработка произведений, которое в свою очередь определяет особенности механизма ценообразования таких услуг. Совокупность этих факторов свидетельствуют о том, что переработка произведений с точки зрения рыночных отношений в современном мире является самостоятельным способом получения прибыли путем создания нового творческого продукта, на базе существовавшего ранее. Таким образом, переработку произведений (равно как и перевод) следует признать самостоятельным способом использования произведений вне зависимости от дальнейшего использования вновь созданного в результате переработки объекта.

5. На основе проведенного анализа делается вывод о наличии противоречия между содержащейся в третьем абзаце пункта 1 статьи 1240 ГК РФ оговоркой «если договором не предусмотрено иное» и основным смыслом данной нормы, а именно, стремлением законодателя сформировать устойчивую схему отношений между организатором создания сложного объекта и авторами используемых в составе такого объекта произведений.

Тем самым обосновывается необходимость исключения указанной оговорки из третьего абзаца пункта 1 статьи 1240 ГК РФ.

6. Обосновывается вывод о целесообразности установления критерия «извлечение коммерческой выгоды» (от использования произведений и т.д.) в системе ограничений исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства, как определяющего необходимость выплаты вознаграждения автору (правообладателю) несмотря на то, что такое использование допускается свободно.

(правообладателям) оригинальных произведений, используемых при создании пародии. В этой связи в пункт 3 статьи 1274 ГК РФ предлагается внести следующие изменения:

во-первых, расширить круг произведений, которые могут быть использованы при создании пародии без согласия их авторов, включив в него не только те, «на основе» которых создается пародия, но и любые используемые в конкретной пародии произведения. Тем самым предлагается устранить кроющуюся в пункте 3 статьи 1274 ГК РФ потенциальную возможность двоякого толкования фразы о возможности свободного использования лишь тех произведений, «на основе» которых создается пародия;

произведениями, используемыми в ней, предлагается установить обязанность по выплате вознаграждения авторам таких произведений за использование последних.

Таким образом, пункт 3 статьи 1274 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Использование правомерно обнародованного произведения для создания литературной, музыкальной или иной пародии либо карикатуры и дальнейшее ее использование допускается без согласия автора такого произведения, но с выплатой ему вознаграждения».

вознаграждения при использовании произведений и фонограмм для создания пародии предлагается внести изменения в готовящееся к принятию Постановление Правительства Российской Федерации «Об утверждении минимальных ставок вознаграждения, а также порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения за отдельные виды использования произведений и фонограмм, опубликованных в коммерческих целях» (проект опубликован 22.

07. 2013г. в Российской газете), изложив абзац 1 пункта 9 Приложения 1 в следующей редакции: «9.При определении минимальной ставки для расчета авторского вознаграждения за публичное исполнение/публичный показ произведений, в том числе использованных для создания пародий, учитываются помимо прочих, следующие факторы:…».

9. Для решения вопроса о роли вещательных организаций и кабельных операторов в процессе использования произведений путем их сообщения по кабелю автор выделяет присущую такому способу использования произведений существенную особенность, которая заключается в обязательном наличии конкретного конечного потребителя услуги кабельного телевидения – абонента. Данная особенность является необходимым условием оказания коммерческой услуги такого рода и, соответственно, такого способа использования произведений как сообщение произведений по кабелю.

На основе обязательного наличия потребителя, вопрос о субъекте использования произведений путем их сообщения по кабелю, по мнению автора, должен разрешаться в зависимости от того, между какими субъектами (поставщиком и потребителем) выстраиваются отношения по поводу оказания услуги кабельного телевидения. Один из таких субъектов (поставщик услуги) является лицом, использующим произведения, второй – ее потребителем (абонент кабельной сети).

10. При установлении ответственности за нарушение исключительного права на произведения предлагается дифференцировать такую ответственность по критерию наличия или отсутствия цели извлечения прибыли от использования произведений. Наличие коммерческой цели в действиях нарушителя исключительного права предполагает более жесткую ответственность. Учитывая отсутствие карательной функции в гражданском праве, такая дифференциация, главным образом, касается административного и уголовного права, предусматривающих ответственность за нарушение авторских прав.

В то же время гражданское законодательство содержит среди прочих компенсации. Автором предлагается внести в механизм установления размера компенсации принцип наличия либо отсутствия коммерческой цели, которую преследовал нарушитель исключительных прав. Так, двукратный размер стоимости экземпляров произведений или стоимости права использования произведения (предусмотренные ст. 1301 ГК РФ) предлагается применять при коммерческой цели такой размер снизить до однократного. 11. Статья 1253 ГК РФ предусматривает право суда по требованию прокурора принять решение о ликвидации юридического лица (прекращении деятельности индивидуального предпринимателя) в двух случаях: 1) неоднократного или 2) грубого нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации.

Представляется необходимым включить в данную норму третье основание, позволяющее суду принять такое решение, а именно: «при нарушении исключительного права в коммерческих целях, если такое лицо не компенсацию». Данное предложение вносится с учетом того, что далеко не все юридические лица являются коммерческими организациями, также как не вся деятельность даже коммерческой организации направлена на извлечение прибыли.

Статья 1301 ГК РФ содержит также положение о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн.

руб., которое в литературе все чаще вызывает справедливую критику в силу того, что взыскиваемые судами суммы явно превышают убытки правообладателей, не обосновываются судами и являются де-факто карательной мерой, не присущей гражданскому праву. Данные вопросы лежат за рамками рассматриваемой темы, хотя и являются чрезвычайно актуальными.

Предлагаемый новый элемент статьи подчеркнет реализацию принципа недопущения обогащения одного субъекта гражданского права за счет другого.

заключается в том, что полученные в ходе его предложения носят межотраслевой характер, выводы и рекомендации могут быть использованы для дальнейшего научного исследования проблем, возникающих в сфере регулирования правового механизма использования произведений.

Выводы и предложения, явившиеся результатом исследования могут быть применены в законотворческой деятельности, правоприменительной практике, учебном процессе, при повышении квалификации специалистов в сфере авторского права при преподавании таких курсов как «Право интеллектуальной собственности», «Гражданское право».

Апробация работы.

Диссертация подготовлена на кафедре авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности».

Основные теоретические выводы и практические рекомендации, выработанные в ходе диссертационного исследования изложены в научных публикациях диссертанта. Результаты исследования апробированы автором при обсуждении на заседании кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности», а также на следующих конференциях: Межвузовская научно-практическая конференция «Актуальные проблемы экономики и права на современном этапе» (г. Нижний Новгород, НОУ ВПО «Московский университет им. С. Ю. Витте», 14 апреля 2012 г.), Межвузовская научно-практическая конференция «Современные проблемы российского частного и публичного права» (г. Нижний Новгород, ЧОУ ВО «Нижегородская правовая академия», 26 апреля 2012 г.), Международная научно-практическая конференция «Вопросы гражданского права в деятельности правоохранительных органов» (г. Нижний Новгород, НА МВД РФ, 23 мая 2012 г.), Межвузовская научно-практическая конференция «Современные проблемы российского частного и публичного права» (г.

Нижний Новгород, ЧОУВО «Нижегородская правовая академия», 24 апреля 2013 г.). Основные результаты диссертационного исследования были использованы в учебном процессе при подготовке и проведении лекций, семинарских занятий, методических материалов к практическим занятиям в ЧОУ ВО «Нижегородская правовая академия» по учебным курсам «Правовое регулирование интеллектуальной собственности», «Гражданское право», «Правовое регулирование интеллектуальной деятельности».

Автор принимал участие в судебных процессах в арбитражных судах и судах общей юрисдикции в качестве представителя правообладателей, по делам, предметом спора в которых являлись вопросы правомерного использования произведений путем их публичного исполнения, сообщения в эфир и по кабелю, в том числе путем ретрансляции; вопросы установления лиц, использовавших произведения без согласия авторов (правообладателей), в том числе при множественности таких субъектов; вопросы солидарной ответственности пользователей при использовании произведений без согласия правообладателей; свободного использования произведений, в том числе использование произведений при создании и дальнейшем сообщении в эфир, по кабелю и публичном исполнении пародий (всего 30 судебных процессов).

Объем работы составляет 160 страниц.

Работа состоит из введения, глав, заключения, приложения и списка используемой литературы. Главы разбиты на 8 параграфов.

Глава 1. Проблема понятия «использование произведения» как одного из правомочий составляющих понятие «исключительное право».

1.1 «Использование произведения» как элемент исключительного права.

С того времени как в обществе появился механизм тиражирования и обмена результатами интеллектуального труда, перед человечеством вставали вопросы регулирования отношений между создателями такого продукта и пользователями.

Свою актуальность сохраняют проблемы определения исключительного права, установления его границ и тесно связанные с ними вопросы свободного использования произведений. Известный российский цивилист В. А.

Дозорцев, давая понятие исключительного права, определял в качестве основных задач данного института задачу обеспечение обособления объекта как условие товарного оборота и создание правового механизма для такого отмечалось В. А. Дозорцевым, существенно отличается от механизма оборота материальных вещей. Так, пользование по праву собственности материальной вещью отличается от права использования интеллектуального продукта, что связано, как минимум с возможностью одновременного использования последнего неограниченным кругом лиц. 10 Само же исключительное право В.

А. Дозорцев определяет как сочетание правомочий: по использованию результата интеллектуального труда и выдаче разрешений на такое использование именуемое распоряжением правом. И. А. Зенин в содержании исключительного права, помимо правомочия на собственные действия с объектом и распоряжения правом на такие действия выделяет также правомочие налагать запрет на использование См.: Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. центр частного права. – М. Статут, 2005. С. 114-115.

См.: там же, с. 114-115.

См.: там же, с. 48.

произведения третьими лицами.12 Данная позиция поддерживается и некоторыми другими учеными. Однако, представляется, что в части запрета как отдельного правомочия обоснованной является точка зрения М. В. Волынкиной, которая по итогам анализа мнений обширного ряда ученых-цивилистов, таких как С. С.

Алексеев, И. А. Близнец, Э. П. Гаврилов, С. П. Гришаев, В. А. Дозорцев, О. С.

Иоффе, Н. М. Коршунов, Е. А. Павлова, А. А. Пиленко, А. Г. Серго и др., делает вывод о том, что запрет «правильнее относить к основным началам или принципам гражданского права, но не к одному из возможных правомочий правообладателя»14.

С В. А. Дозорцевым полемизирует другой известный специалист в сфере интеллектуальной собственности А. П. Сергеев, который не разделяет позицию о появлении исключительных прав лишь для введения в экономический оборот личных нематериальных благ. «Под исключительным, определяет А. П. Сергеев, следует понимать такое право, которое закрепляет принадлежащим ему благом, доступ в которую кому бы то ни было, кроме него самого, закрыт, за исключением случаев, прямо предусмотренных исключительного господства воли управомоченного лица». 15 Таким образом, по мнению А. П. Сергеева, личные неимущественные права обладают даже большей степенью исключительности, нежели имущественные. См.: Зенин И. А. Право интеллектуальной собственности: учебник / И. А. Зенин. – М.: Издательство Юрайт, 2011. С. 26.

См.: Рузакова О. А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: дисс. д-ра юрид. наук: М., 2007. С. 62.

См.: Волынкина М. В. Содержание исключительного права: право запрета как принцип абсолютного права.

// Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2012. №9. С. 5- См.: Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 3 – 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К.

Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. С. 106.

См.: там же. С. 106.

В то же время, несмотря на обилие доктринальных определений исключительного права, правоведы отмечают недостаточную разработанность этого понятия17.

Российский законодатель устанавливает исключительное право как право использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом, что закреплено в статье 1229 ГК РФ. Кроме того, законодатель устанавливает и второе правомочие – распоряжаться исключительным правом. Эта же статья интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя.

В части «любого способа» этой юридической норме вторит статья произведение «в любой форме и любым не противоречащим закону способом». Далее дается перечень действий, для осуществления которых требуется согласие правообладателя, при их перечислении законодатель применяет оговорку «в частности», тем самым, оставляя этот перечень открытым.

В свое время Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» в пункте 2 статьи 16 устанавливал список действий, являющихся содержанием понятия исключительное право без оговорок, которые бы прямо указывали на открытость списка. Это обстоятельство позволяло считать, что список является закрытым, и в то же время возражать такому выводу. Так, по мнению А. П. Сергеева действия, указанные в пункте 2 статьи 16 Закона об авторском использования произведений и не исчерпывают собой всех возможностей автора. Следует исходить из того, что автор обладает всеми правами на См.: Авторское право и смежные права: учеб./под ред. И. А. Близнеца. – М.: Проспект, 2009. С. 56.

использование произведения, в том числе и способами, которые могут появиться в будущем». Вопрос о способе использования произведения обсуждался учеными на страницах специальных изданий также и на стадии подготовки проекта части четвертой ГК РФ. Так, Гаврилов Э. П. отмечал, что право использования «сформулировано как очень широкое, практически безбрежное право использования объекта любым способом… В ГК РФ следовало бы дать деятельности…»19.

Позднее, уже после введения в действие четвертой части ГК РФ Гаврилов Э. П. возвращается к этой проблеме, указывая, что «широта и неопределенность сферы использования нематериальных объектов приводят к мысли о том, что следовало бы каким-либо образом указывать, что такое использование охраняемого объекта, отделить «использование» от того, что таковым не является…» формально открытый перечень способов использования произведений рискует остаться фактически исчерпанным. В случае появления «заявки» на дополнение перечня неким новым способом неизбежно возникает конфликт частных и публичных интересов, разрешить который мог бы либо законодатель, внеся изменения в статью 1270 ГК РФ, либо судебная власть См.: Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 3 – 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. П. Сергеева Ю. К.

Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. С.178.

См.: Гаврилов Э. П. О проекте части четвертой ГК РФ о праве интеллектуальной собственности// Хозяйство и право, 2006, № 11, с. 32.

См.: Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ// Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 27-28.

О необходимости установить, что же является «использованием произведения», свидетельствуют мнения и других юристов, в частности Калятина В. О. См.: Калятин В.О. Право использования произведения. Дис.

канд. юрид. наук. М., 1999. С. 19.

путем признания нового способа в судебном решении по конкретному спору.

Однако, законодатель пока не спешит вносить коррективы в рассматриваемую норму. Суды же в настоящее время с трудом разбирают даже ситуации прямо указанные в законе, и ожидать в обозримом будущем, что судебная практика перечисленное в статье 1270 ГК РФ, не приходится. В этой ситуации остро ощущается нехватка четкого критерия или критериев, по которым те или иные действия могли бы быть отнесены к «использованию» произведений, помимо установленного статьей 1270 ГК РФ перечня.

В поисках такого критерия или критериев обратимся к истории собственно и являются способы использования произведений.

общепринятое в настоящее время понятие исключительного права, как права призванного обеспечить, прежде всего, экономические интересы автора при использовании его произведений.

Раскрытие категории «исключительное право» Г. Ф. Шершеневич начинал с его имущественного значения. «Отношения, - писал он, создающие выгодное для отдельного лица положение, не составляют сами по себе благ…, а обеспечивают лишь… возможность приобретения благ… Эта обеспеченность достигается тем, что запрещает всем, кроме одного, совершать действия, притягивающие в обмен к совершающему их различные блага. Таким запрещением… создается исключительное положение. Нормы Довольно оригинальное мнение изложено в Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой) под редакцией Л. А. Трахтенгерца о том, что «все перечисленные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ способы использования могут применяться лишь при наличии… экземпляра (копии) данного произведения.

Без этого лицо в принципе не может использовать произведение каким-либо способом». Цитируется по:

Лукьянов А. А. Что понимать под использованием произведения?//Патенты и лицензии, 2011, №12, с. 51.

Такому утверждению противоречат, по крайней мере, случаи публичного исполнения произведений, в ходе которых далеко не всегда используются экземпляры (копии) произведений.

права, обеспечивающие такое положение, могут быть названы в своей совокупности исключительным правом». Тезисы юристов 19-го века явились логическим продолжением течения юридической мысли предшествующих столетий. Принцип гарантирования интеллектуального труда нашел свое отражение еще в XV веке в охранном документе, который был выдан в 1491 году юрисконсульту Петру из Равенны на книгу «Феникс» и предоставлял право разрешать издание книги только одному издателю.

Как указывалось в тексте привилегии: «Явившийся к светлейшему вождю и в славные наши владения знатный юрисконсульт по имени Петр из Равенны, читающий каноническое право, почтительно заявил, что в течение всей своей жизни употребил весьма много старания и труда… посему смиренно просил, дабы запрещено было другим собирать плоды его трудов и бессонных ночей»24.

На следующем этапе развития права, впоследствии названного исключительным, его экономическая суть отразилась в преамбуле принятого в 1709г. в Англии Акта о поощрении просвещения, более известном как Статут королевы Анны, где указывалось на нанесение значительного ущерба авторам или собственникам книг от свободной их перепечатки и распространения. Тем самым ссылка на причиняемый ущерб косвенным образом подчеркивала в правовом акте значение дохода получаемого от использования произведений.

Значение материального вознаграждения автора от использования произведений ставилось во главу угла и в дореволюционной России, как Г. Ф.

Шершеневичем, так и другими цивилистами. Так, В. Д. Спасович писал:

«Вопрос о правах авторских затрагивает за живое всю пишущую братию; для Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. Параграф 30 Общее понятие об исключительных правах. http://download.nchti.ru/libr/books/Right/ClassicOfRussianCivilistic/Elib/1572.html См.: Судариков С. А. Авторское право: учеб. – М.: Проспект, 2009. С. 35.

многих от обеспечения этих прав зависела возможность устроить безбедно свое существование, освободиться от забот о хлебе насущном и от необходимости срочной по заказу работы, наконец, умереть спокойно, не сокрушаясь мыслью о судьбе жены и детей; для более даровитых и гениальных, или для счастливцев, венчаемых успехом, обеспечение прав авторских открывало путь к богатству и к образованию великолепных состояний». Давая характеристику объектам авторского права, В. Д. Спасович помимо прочего указывал на то, что произведение должно «…представлять ценность меновую, не предназначенную, еще до его обнародования, для безмезднаго (так в тексте - КМ) пользования общественного…». 26 К объектам авторского права, по мнению В. Д. Спасовича, следует относить произведения носящие коммерческий характер, при этом произведение «способно по своей коммерческой ценности быть предметом авторского права, хотя бы оно первоначально и не предназначалось для издания в свет, то есть хотя бы мысль о пущении его в оборот литературный явилась гораздо позже его составления». 27 Тем самым, В. Д. Спасович проводит мысль о том, что смысл охраны произведения заключается в обеспечении для автора возможности получать коммерческую выгоду от его использования.

В конце 19-го столетия Бернская конвенция «Об охране литературных и художественных произведений», классифицируя авторские права, в статье 6bis предусматривает моральные (moral) и экономические (economic) права авторов. При переводе на русский язык эти термины были отражены в тексте как «неимущественное» и «имущественное» право. В результате возникли См.: Спасович В. Д. Права авторские и контрафакция. СПб.: Издание книгопродавца и типографа М. О.

Вольфа, 1865. С. 15.

противоречия, на которые обращает внимание, например, С. А. Судариков. Тем не менее, отметим, что в основе определения права, называемого в акцентом на экономическую составляющую (economic).

В то же время, как резонно замечают И. А. Близнец и К. Б. Леонтьев, ни один из международных договоров, в том числе Бернская конвенция и исключительных правах на использование произведений в той формулировке, которая принята российским законодателем, а именно «в любой форме и конкретные действия пользователя, такие как воспроизведение произведения, сообщение в эфир, перевод произведения и т.д. Отметим, что, присутствуя как в российском, так и в международном законодательстве, понятие исключительного права имеет различия в своем объеме.

Уже в наше время известный специалист в сфере интеллектуальной собственности Делия Липцик при определении авторских прав и их ограничений активно применяет термины «экономический» и «эксплуатация»

произведения. Авторское право, пишет Д. Липцик, признает за создателем произведения имущественные права, которые касаются использования произведения и «позволяют автору получать экономическую выгоду от его эксплуатации». С. А. Судариков делает акцент на том, что личные неимущественные права по российскому законодательству не относятся к исключительным (имущественным), в то время как личные они могут принадлежать только авторам, т.е. еще в большей степени исключают всех кроме автора из своей сферы, Судариков называет их «абсолютно исключительными». См.: Право интеллектуальной собственности: учеб. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. С.20.

См.: Авторское право и смежные права: учеб./под ред. И. А. Близнеца. - М.: Проспект, 2009. С. См.: Липцик Делия. Авторское право и смежные права./пер. с фр.; - М.: Ладомир; изд-во ЮНЕСКО, 2002, С. 13-14.

Имущественные права авторов Д. Липцик определяет как права «на осуществить сам либо передать третьей стороне права». И далее, эту же терминологию Липцик использует, характеризуя ограничения авторских прав: «Ограничения охраны, предоставляемой на основании авторского права – или исключения из этой охраны – использование своего произведения…». С течением времени содержание права на использование произведений расширялось. С появлением кинематографа, радио, телевидения и в недавнем прошлом Интернета появляются все новые юридические нормы, защищающие произведений.

Определение понятия исключительного права данное современным российским законодателем мы вряд ли можем признать удачным. Правомочие исключительного права и лицензионных договоров. В вопросе же об использовании того или иного объекта интеллектуального труда полной ясности нет. Существенный недостаток видится в отсутствии критерия (или критериев), по которым те или иные действия пользователя, помимо указанных в статье 1270 ГК РФ, следует относить к использованию произведения.

Прежде всего, использование является активным действием конкретного субъекта или группы субъектов. Любой субъект, осуществляющий то или иное действие, имеет побудительный мотив или цель, которую он стремится достичь. Для рассмотрения цели пользователя следует уточнить, какой объект См.: там же, с.190.

находится в центре его внимания, какие свойства этого объекта имеют существенное значение для достижения искомого пользователем результата.

Таким объектом является произведение, совокупность достаточных и необходимых признаков которого формируют определение этого понятия. Как отмечает А.П. Сергеев, учеными сформулировано немало определений произведения, наиболее широкое распространение из которых получило определение, данное В. И. Серебровским: «Произведение – это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения». Из вышесказанного мы можем выделить ряд признаков или свойств, наличие которых позволяет констатировать, что перед нами именно произведение как объект авторского права. Это творческий характер деятельности, результатом которой является рассматриваемый нами объект, форма, допускающая возможность воспроизведения и, наиболее важный в восприятия другими людьми.

При этом возможность восприятия и воспроизведения мы могли бы объединить в одно свойство, и именно оно обеспечивает реализацию цели произведения заключается в восприятии формы произведения людьми либо обеспечении такой возможности, как например, в случае с распространением произведения. Такая цель присуща всем субъектам, осуществляющим какие либо действия с произведением, в связи с чем мы можем назвать это целью в широком смысле.

Вместе с тем, всякий субъект стремится получить конкретный результат своей деятельности. Широкая цель восприятия произведения слушателем или зрителем отходит для вполне определенного пользователя на второй план и Цит. по: Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 3 – 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К.

Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006, с. 154.

превращается в способ достижения уже конкретной узкой цели. Целью в узком смысле является тот результат, ради достижения которого пользователь осуществляет свою деятельность в каждом конкретном случае. Таким результатом может являться доход от продажи билетов на концертное мероприятие, выручка от реализации экземпляров произведений, прибыль от деятельности теле- или радиовещательной организации, кабельного оператора и т.д.

С другой стороны, даже краткое обращение к историческому процессу возникновения и развития авторского права подсказывает нам, что в его основе лежит стремление обеспечить автору справедливую долю в том экономическом результате, который достигается от использования произведений. Это стремление обусловило как территориальное расширение авторского права посредством заключения двусторонних международных договоров и позднее многосторонних конвенций, так и внесение в законодательство все новых способов использования произведений. По этой же причине увеличиваются и сроки охраны произведений. Ущерб же интересам автора наносится отсутствием справедливого участия автора в получаемом другими лицами доходе от использования произведений этого автора.

Таким образом, именно извлечение материального дохода от использования произведения является центральным стержнем исключительного права автора на созданное им произведение. Именно в коммерческой или экономической выгоде, получаемой от использования произведения, для автора заключается смысл этого юридического института.

Однако, как это ни парадоксально, российский законодатель не счел нужным опереться на коммерческую или экономическую сущность права, именуемого исключительным при конструировании юридической нормы.

Данный вывод основывается на том, что давая общее определение исключительного права в статье 1229 ГК РФ, равно как и конкретизируя его в статье 1270 ГК РФ, законодатель не усматривает формальной зависимости между исключительным правом и получением экономической, коммерческой, материальной выгоды.

Напротив, статья 1270 Кодекса подчеркивает отсутствие какого-либо значения цели извлечения прибыли для отнесения тех или иных действий к способам использования произведений. Такая формулировка, очевидно, вызвана стремлением прочно закрепить указанные в статье действия в рамках исключительного права, устранив, таким образом, сомнения относительно случаев некоммерческого использования.

Зачем же законодателю понадобилось акцентировать внимание на цели извлечения прибыли, почему нельзя было ограничиться простым перечислением действий, указанных в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ:

воспроизведение произведений, их распространение и т.д.

По всей видимости, тем самым заранее дается ответ на вопрос, который естественным образом возникает как у рядового обывателя, так и у специалиста в области права: может ли произведение использоваться без согласия правообладателя, если такое использование не влечет получение материальной выгоды. Вопрос этот распространен в обществе настолько широко, является столь логичным и «напрашивающимся» самим собой, сколь и не однозначен ответ на него. Практика применения существовавшей до введения четвертой части ГК РФ аналогичной нормы, а именно статьи Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», за период его действия показала, что вопрос этот в высшей степени злободневен. Статья 16 Закона об авторском праве не содержала указания на извлечение дохода от использования произведения.

С момента вступления в силу четвертой части ГК РФ на него дан однозначный ответ: в любом из числа указанных в статье 1270 Кодекса случаев пользователь обязан получить согласие правообладателя.

С одной стороны внесена ясность, что, безусловно, разрешает массу сомнений и споров в правоприменительной практике. С другой, представляется, что тезис о цели был введен в юридическую норму лишь потому, что для значительной части общества, если не для большинства его членов, свободное использование произведений при отсутствии материальной выгоды представляется естественным положением вещей. По всей видимости, компромисс интересов правообладателей и общества, к которому стремится законодатель, лежит недалеко от границы наличия и отсутствия коммерческой выгоды от использования произведений.

Итак, статья 1270 Кодекса выполняет задачу четкого определения действия, которые всегда относятся к исключительному праву. В то же время, действующая юридическая конструкция не устраняет, а напротив лишь порождает вопрос о том, какие же действия, помимо перечисленных, также составляют содержание исключительного права. И самое главное, какой признак (или признаки) тех или иных действий свидетельствуют о том, что эти действия являются способом использования произведения в контексте исключительного права. Какие из этих признаков являются необходимыми и достаточными для определения понятия использование произведения.

О необходимости выделения таких необходимых и достаточных признаков понятия использование произведения свидетельствуют и противоречия в некоторых статьях ГК РФ, например, в статьях 1229 и 1270 ГК РФ. Так, публичный показ и публичное исполнение произведений является способом использования произведений в силу их наличия в подпунктах 3) и 6) пункта 2 статьи 1270 ГК РФ. С другой стороны, руководствуясь статьей 1229, а также пунктом 1 статьи 1270 Кодекса в части «любой формы» и «любого способа» мы должны признать показ и исполнение теми действиями, которые являются «использованием произведений», даже при отсутствии признака публичности. Во всяком случае, Гражданский Кодекс РФ не содержит какихлибо изъятий из исключительного права использовать произведение «в любой форме и любым не противоречащим закону способом». Иными словами, при буквальном толковании термина исключительное право, данное в статьях 1229 и 1270 ГК РФ, исполнение и показ произведений во всех случаях являются исключительным правом автора, а термин «публичный» теряет юридическую нагрузку.

В этой связи представляется, что давая определение понятию «исключительное право» законодателю следовало бы отказаться от формулировки «в любой форме и любым способом», которая скорее ставит дополнительные вопросы в правоприменительной практике к уже имеющимся, нежели отвечает на них.

С другой стороны, открытого перечня способов использования произведений в ст. 1270 ГК РФ при наличии общих положений о «любой форме и любом способе» явно недостаточно для эффективного регулирования общественных отношений по поводу использования произведений.

Подтверждением тому являются неутихающие дискуссии вокруг использования произведений в сети Интернет; при исполнении произведений на крупно-бюджетных, но «закрытых» платных мероприятиях, которые не имеют явного «публичного» характера; в номерах гостиниц, где под сомнение ставиться «публичный» статус помещения и, как следствие, «публичный»

характер исполнения произведений; караоке-клубах, где непосредственное исполнение произведений осуществляется не владельцем площадки, а посетителями для ограниченного круга, причем, как правило, близких им лиц.

Во всех этих случаях ясность могла бы внести закрепленная законодателем в юридической норме зависимость между использованием произведения и извлечением при этом дохода. Иными словами, там, где мы видим взаимосвязь между произведением и коммерческим доходом, там априори присутствует использование произведения в том смысле, который придается контекстом понятия «исключительное право».

Представляется, что не имеет какого-либо принципиального значения то обстоятельство, какой именно является деятельность, в рамках которой используются произведения, связана ли она с наличием обширной публики или направлена на единичного потребителя, зрителя или слушателя.

Значимым является то, что преследуемая цель, а именно получение дохода непосредственно от использования произведения либо от деятельности, в рамках которой оно используется, имеет существенное значение. При этом, без сомнения, степень зависимости дохода от использования произведения в той или иной сфере бизнеса может быть различной. Нельзя сравнивать значение музыкальных произведений в концертной деятельности и, например, торговле. Однако, и в первом и во втором случаях использование произведений оказывает влияние на доход предпринимателя, являясь одним из инструментов для привлечения посетителя, покупателя, потребителя и т.п.

Представляется вполне обоснованным увязать саму цель извлечения дохода с необходимостью выделить в этом предполагаемом доходе долю автора. Как только субъект предпринимательства (или иной субъект, извлекающий материальную выгоду) ставит перед собой цель получить некий доход и предпринимает для этого конкретные действия, используя при этом произведение, он должен осознавать, что произведение является в его коммерческой деятельности орудием или инструментом, нематериальным активом. Соответственно, эксплуатация произведений ничем не отличается от эксплуатации иных орудий, предметов и инструментов, которая формирует себестоимость предпринимательской деятельности. При установлении критериев понятия «использование произведения» в законодательстве на первое место вполне логично поставить коммерческую цель, установив как общую норму положение о том, что «использованием В случае если доход извлекается вне рамок предпринимательской деятельности, себестоимость назовем расходами, при вычитании которых из получаемого дохода субъекта формируется некий финансовый результат.

произведения» являются любые действия по извлечению дохода с помощью объектов авторского права.

Вместе с тем в рамках исключительного права следует оставить и те действия, которые в настоящее время содержаться в перечне статьи 1270 ГК РФ. Как указывает Э. П. Гаврилов, смысл этого перечня заключается, помимо прочего, в том, что «… если произведение использовано каким-либо из перечисленных одиннадцати способов, это означает, что исключительное право было использовано и никаких споров и разногласий по этому поводу не может быть».35 Кроме того, отсутствие такого перечня означало бы использованию, при отсутствии коммерческого характера деятельности.

Между тем, такие действия могут повлиять на существенное снижение доходов правообладателя от использования произведения. В этой связи установленный статьей 1270 ГК РФ перечень способов использования произведений, требующий согласования с правообладателем стоит оставить.

От этого же признака, а именно получения прибыли, представляется логичным установить зависимость размера ответственности за нарушение исключительного права на произведение. Так, в двукратный размер стоимости экземпляров произведений или стоимости права использования произведения, предусмотренные ст. 1301 ГК РФ предлагается применять при коммерческом характере такого использования, при отсутствии же коммерческой цели такой размер снизить до однократного.

1.2 Классификации способов использования произведений.

произведений, мы неизбежно приходим к необходимости их упорядочивания по тем или иным признакам и основаниям.

См. Комментарий к ГК РФ (постатейный). Часть четвертая/ Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.] – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007., с.167.

Российский законодатель не выделял ранее, также как и в настоящее время каких-либо оснований для классификации способов использования произведений и разделения их на группы. В равной степени это касается и международных конвенций.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 года в статье 479 «Права автора»

предусматривал принадлежность автору права на «опубликование, воспроизведение и распространение своего произведения всеми дозволенными законом способами…». Из ряда других статей следовала некоторая конкретизация способов использования произведения. Так, например, статья 480 ГК РСФСР упоминала о публичном исполнении произведения, статья 489 устанавливала право на осуществление перевода, статья 492 допускала использование произведения для создания нового произведения.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года предпринята попытка детализации способов использования произведений. Основы устанавливали в составе исключительного права, наряду с правом авторства, правом на вознаграждение и другими правами, право на использование произведения.

Правом на использование произведения являлось право осуществлять или разрешать:

его воспроизведение любыми способами - в печати, путем публичного исполнения, передачи в эфир, в видео- и звукозаписи, по кабельному телевидению, с помощью спутников, иных технических средств;

перевод, переработку произведения;

распространение экземпляров воспроизведенного произведения;

реализацию архитектурного и дизайнерского проекта и т.п.

использование произведения не входило в право на использование и являлось наряду с последним самостоятельным правом, частью исключительного права автора на свое произведение. Конструкция, применяемая законодателем в четвертой части ГК РФ для определения содержания исключительного права, имеет свою особенность, заключающуюся в том, что помимо «любой формы» и «любого способа»

установлен открытый перечень конкретных действий, совершение которых является безусловной реализацией исключительного права37.

В настоящее время этот перечень установлен статьей 1270 ГК РФ и состоит из целого ряда способов использования, которые уже могут быть разделены на группы по тем или иным основаниям.

При этом закон предписывает под использованием произведения понимать те или иные действия независимо от того, совершаются ли они с целью извлечения прибыли или без таковой. Эта оговорка представляется называемом, некоммерческом использовании произведения, о чем нами говорилось выше.

В тоже время представляется, что упоминание о коммерческой цели носит односторонний характер, по своей сути, эта норма лишь подчеркивает, что использование произведений даже при отсутствии коммерческой цели требует согласия автора.

произведения, законодатель специально оговаривает те действия, которые не являются использованием произведения.

По системе «КонсультантПлюс» http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=972;

fld=134;dst=100748;rnd=0.5153128353413194.

На эту особенность обращают внимание, например, Близнец И. А. (Авторское право и смежные права:

учеб./под ред. И. А. Близнеца. – М.: Проспект, 2009., с. 57), Сергеев А. П. (Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т.

3 – 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. П. Сергеева Ю. К. Толстого. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006, с. 178).

Согласно пункту 3 статьи 1270 ГК РФ не является использованием практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного и садово-паркового проекта.

Как мы видим, какая-либо систематизация в указанном выше перечне в статье 1270 ГК РФ отсутствует, в связи с чем обратимся к доктринальному разделению способов использования произведения по отдельным группам.

Так, Близнец И. А. и Леонтьев К. Б. дают следующую классификацию действий по использованию произведения: материальных носителях (воспроизведение, распространение, прокат, публики (публичный показ, публичное исполнение произведения);

3) Сообщение произведений с использованием технических средств (сообщение в эфир, по кабелю, доведение до всеобщего сведения – интерактивные цифровые сети);

переработка произведения, практическая реализация архитектурного Из современных работ юристов, посвященных использованию объектов произведения».

В качестве ведущего критерия для выделения авторских правомочий Калятиным В. О. предлагается наличие доступа к произведению, что позволит Авторское право и смежные права: учеб./под ред. И. А. Близнеца. – М.: Проспект, 2009, с. 57-58.

«вывести на первый план собственно назначение права использования произведения, а не меняющиеся технические возможности». Руководствуясь этим критерием, Калятин В. О. выделяет три основных непосредственного восприятия (показ, исполнение), и права, расширяющие такой доступ, которые делятся на право предоставления произведения через вещественные и невещественные носители. Это дает возможность, по мнению Калятина В. О. защитить интересы автора от нарушений как в уже известных формах, так и в потенциально возможных. Необходимость выработки правовой системы, позволяющей, насколько это возможно, выстраивать защиту на перспективу, не опасаясь, что технический прогресс сведет на нет потуги юристов-ученых и законодателя, сама по себе не вызывает сомнений.

Классификация авторских правомочий, предлагаемая Калятиным В. О., выглядит следующим образом:

По кругу субъектов (доведения до сведения одного субъекта, ограниченной группы лиц (в кругу семьи) и широкая группа лиц. «Смысл этой классификации в том, что с авторско-правовой точки зрения будет иметь значение только такое использование произведения, которое будет создавать утверждает Калятин В. О. По нашему мнению, данное утверждение оспоримо как минимум в части ориентации на «широкую группу лиц». Слабое место разделения по кругу субъектов видится в том, что экономические интересы автора входят в использующего произведение), который может использовать произведения в Калятин В.О. Право использования произведения. Дис. канд. юрид. наук. М., 1999, с.177.

См.: там же, с. 177-178.

значительную прибыль от исполнения произведений, как в «живую», так и с помощью технических средств независимо от числа лиц, до которых доводится произведение.

Иными словами, прибыль пользователя зачастую зависит не от масштаба воспринимающей произведения публики, а от совершенно иных факторов, например, таких как респектабельность или, так называемый, «уровень» частного мероприятия.

мероприятий сопровождается возрастанием числа игроков на рынке таких услуг в нашей стране. Поиск в Интернете по запросам «организация торжеств», «корпоративное торжество», «банкет», «фуршет» и т.п. выдает миллионы ссылок на сайты, значительная часть которых содержит предложения организации праздничных мероприятий. Учитывая остающиеся сложности в определении публичного характера подобных мероприятий, их значительная, если не большая часть, не может быть признана с авторскоправовой точки зрения публичным мероприятием.

произведений, не могут претендовать на вознаграждение в силу отсутствия «широкой публики», что нельзя признать справедливым.

По сферам использования произведения – с сохранением первоначальной формы либо с ее развитием. Калятин В. О. делает вывод о том, что «…развитие формы произведения может рассматриваться как его «использование», но не в авторско-правовом смысле. Развитие формы само по себе не является экономической эксплуатацией произведения и будет иметь значение для автора только в случае осуществления одного из действий, охватываемых иными правомочиями автора. Более того, переработка чужих идей находится и за рамками момента восприятия произведений (после восприятия произведения лицом, изменяющим его форму и до восприятия произведения другими лицами в измененном виде)». С этим выводом можно было бы согласиться, но с одной оговоркой.

Уже само развитие формы, под которым понимается перевод и переработка произведения, может являться действием, осуществляемым за плату. В том случае, когда один субъект на основании договора осуществляет перевод чужого произведения по заказу другого субъекта, мы имеем дело с экономической эксплуатацией произведения. Переводчик получает доход, действует с коммерческой целью, и этот доход непосредственно связан с конкретным объектом авторского права. Сам заказ перевода на этот конкретный объект свидетельствует о потребительской ценности исходного произведения. При этом результат перевода может использоваться как для восприятия широкой публикой, так и для удовлетворения потребностей узкого круга лиц или даже одного человека. Впоследствии уже переведенное произведение может эксплуатироваться путем воспроизведения, публичного исполнения, сообщения в эфир и т.д. уже с получением дохода тем лицом, которое эксплуатирует перевод.

В качестве контраргумента можно было бы сказать, что перевод так или иначе осуществляется с целью последующей передачи другому субъекту, то есть распространения, без которого он (перевод) утрачивает смысл. И вот это главенствующим в связке перевод-распространение.

С этим нельзя согласиться по следующей причине. Главенствующую роль в действиях по переводу и дальнейшему распространению произведения путем его купли-продажи или иным образом играет именно перевод как наиболее квалифицированное действие. Заказчиком оценивается, прежде всего, сама работа по переводу с одного языка на другой, причем выполненная конкретным переводчиком. Качество такой работы отражается в Калятин В.О. Право использования произведения. Дис. канд. юрид. наук. М., 1999, с. 23.

результате – новом объекте. Важно отметить, что речь идет не о так называемом «техническом» переводе, а о художественной обработке текста с одновременным переложением на заданный язык.

Один и тот же текст, переводимый разными авторами, будет иметь совершенно разный итог их работы. Соответственно заказчик стремиться выбрать того переводчика, который, по его мнению, отвечает запросам заказчика как специалист по художественной обработке текста.

В этой связи роль переводчика как «распространителя» переведенного текста меркнет на фоне его роли создателя нового результата интеллектуального труда перевода. Это обстоятельство неизбежно квалификация переводчика как залог качества нового результата (нового объекта авторского права – перевода) определяет цену работы по переводу, то есть объем коммерческого дохода, получаемого от эксплуатации первоначального произведения.

Таким образом, произведение в процессе его перевода и дальнейшего использования может приносить коммерческий доход двум субъектам:

первый – специалисту непосредственно занятому процессом перевода (т.е.

переводчику), и второй - заказчику перевода в ходе его дальнейшей эксплуатации вновь созданного перевода.

Вышесказанное справедливо и для иных способов переработки, например, аранжировки музыкального произведения. В настоящее время мы являемся свидетелями активного использования «старых» произведений в обновленной форме. Музыкальные композиции (в том числе из кинофильмов советского времени) подвергаются адаптации к современным вкусам публики и запускаются в коммерческий оборот. Спрос в обществе на такие предложение со стороны специалистов по такой переработке, которые на вполне системной и профессиональной основе выстраивают этот бизнес.

Особым видом переработки является использование произведений при создании пародий и карикатур, чему будет посвящен отдельный параграф в главе 3. Здесь же отметим лишь то, что на сегодняшний день пародийные произведения вышли за рамки сферы литературы, как это было на заре пародийного жанра. Особо широкое использование пародия получила на телевидении, где она заняла свое место среди аудиовизуальных произведений.

Учитывая коммерческий характер современного телевидения, активность пародии в экономическом обороте объектов авторского права не вызывает сомнений.

Учитывая изложенное, представляется необходимым выделять перевод и другие виды переработки как самостоятельное действие, являющееся использованием произведения в авторско-правовом смысле вне зависимости от дальнейшего распространения вновь созданного в результате перевода объекта.

В качестве еще одного существенного, на наш взгляд, основания классификации Калятин В. О. выделят роль аудитории. По его мнению роль аудитории с появлением новых способов использования произведений, например, в сети Интернет, возрастает, и вместе с тем возрастает доля «Использования в личных целях». В этой связи те способы использования воспринимающего произведение лица, являются более «конфликтными» с точки зрения авторского права». Возникновение такого спроса порождается большей частью ностальгическими причинами (или психологическими), что само по себе, разумеется, не влияет на правовую оценку использования произведений.

Калятин В.О. Право использования произведения. Дис. канд. юрид. наук. М., 1999, с. 26.

Последнее утверждение справедливо не только для использования произведений в сети Интернет, но также при исполнении, например, музыкальных произведений самой публикой, в частности в караоке-клубах, где высока роль посетителя клуба, являющегося исполнителем вокальной партии. В этой связи следует анализировать все события, в рамках которого исполняется произведение, в комплексе, учитывая, прежде всего, кто является организатором мероприятия, в ходе которого используется произведение, о чем более подробно пойдет речь в следующей главе.

Кроме вышеуказанных оснований для классификации Калятин В. О.

также выделяет такие основания, которые представляются нам вспомогательными, среди них: по способам восприятия произведения публикой – визуально либо на слух; по механизму восприятия произведения публикой – непосредственно либо путем вовлечения дополнительного посредника (звукозапись, радиоволна); по виду носителя – вещественного и невещественного.

Принимая во внимание все возрастающую вовлеченность объектов авторского права в коммерческий оборот, справедливость самого участия автора в получении дохода от эксплуатации его произведения, а также необходимость выделения некоммерческого использования в интересах общества, в случаях установленных законом, нами предлагается использовать в качестве основания для классификации цель использования произведения.

произведения выглядит следующим образом:

1. Использование в коммерческих целях. В эту группу входит использование произведений в интересах предприятий ведущих коммерческую деятельность, индивидуальных предпринимателей, получение доходов отдельными гражданами от возмездных частных сделок.

2. Использование в некоммерческих целях. В данную категорию входит:

Использование произведений в уставных целях некоммерческих организаций. К этой группе относится использование произведений общественными организациями при осуществлении ими своей уставной выборных компаний и партийной работы, а также благотворительная деятельность коммерческих организаций.

2.2 Использование в общественно-значимых целях. К этой группе относятся действия в информационных, научных, учебных, культурных целях, в целях правоприменения, обеспечения функционирования официальной церемонии) и т.д.

2.3 Использование произведений гражданами в личных целях.

Действия, охватываемые пунктами 1 и 2.1 могут осуществляться при наличии разрешения правообладателя и (или) выплаты авторского вознаграждения. При этом ответственность за нарушение авторских прав может быть дифференцирована, при коммерческом использовании ответственность должна быть более жесткой.

Использование же в общественно-значимых (пункт 2.2 классификации) и личных (пункт 2.3.) целях не требуют разрешения правообладателя.

Указанные положения отражены в таблице №1.

некоммерческих организаций 1.3 Использование произведений в составе сложного объекта.

Многообразие вариантов использования объектов авторского права в современном мире, обусловленное развитием технического прогресса заставляет законодателя все более детально регулировать отношения между автором и пользователем. В повседневной жизни все чаще встречаются сложные объекты включающие в себя другие произведения. В этой связи появляется необходимость установления правил поведения участников экономического оборота таких объектов.

С момента введения в действие четвертой части ГК РФ основной юридической нормой, призванной установить схему взаимоотношений в этой сфере является статья 1240 Гражданского кодекса РФ «Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта».

Согласно пункту 1 указанной статьи «Лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности…».

Основным положением этой нормы является правило, согласно которому организатор создания (далее продюсер) сложного объекта (далее СО), имеющий намерение включить во вновь создаваемый объект другие результаты интеллектуальной деятельности (далее РИД) обязан получить право на их использование у соответствующих правообладателей.

Представляется важным уточнить, на что именно должен получить право организатор создания СО, то есть на какие именно действия, а также каким образом это право он получает.

Из приведенной выше статьи 1240 ГК РФ следует, что право на обладателями исключительных прав. Таких договоров предусматривается два вида: договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.

Как уже оговаривалось нами ранее, исключительным правом, согласно статьям 1229 и 1270 ГК РФ, является право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, в том числе воспроизведения, распространения, сообщения для всеобщего сведения в эфир и по кабелю, публичное исполнение и т.д.). В соответствии со статьей 1234 ГК РФ, заключая договор об отчуждении исключительного права, организатор создания СО приобретает исключительное право на РИД в полном объеме, тем самым становиться правообладателем и дальнейшее использование им произведения не содержит в себе опасности нарушения имущественных авторских прав 46.

Отметим, что при использовании РИД в составе СО право авторства и другие неимущественные права сохраняются за авторами таких РИД.

При этом личные неимущественные права остаются за автором, поскольку являются неотчуждаемыми и непередаваемыми (статьи 1265- 1267 ГК РФ).

Заключая же лицензионный договор, организатор создания СО приобретает лишь право использования РИД (в нашем случае произведений), в связи с чем остановимся на таком договоре подробнее.

По общему правилу, установленному статьей 1235 ГК РФ в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование произведения, а также срок, на который заключается договор и, соответственно, предоставляется право. Но наиболее важным представляется определение предмета лицензионного договора – указание на конкретное произведение, право на использование которого предоставляется лицензиату, а также способы использования произведения. В случае с заключением лицензионного договора на использование произведения в составе СО, законодатель предусматривает существенную особенность. Так, в силу пункта 2 статьи 1240 ГК РФ условия лицензионного договора, ограничивающие использование РИД в составе сложного объекта недействительны.

В то же время, несмотря на то, что лицензионный договор, предусматривающий использование РИД в составе СО, заключается на весь исключительного права, таким договором может быть предусмотрено иное (абзац 3 пункта 1 статьи 1240 ГК РФ). Тем самым законодатель все таки предусматривает возможность ограничить в договоре как срок использования произведения в составе СО, так и территорию действия предоставляемого права.

Таким образом, возникает противоречие между двумя различными положениями статьи 1240 ГК РФ, на которое обращает внимание Э. П.

Особым случаем является лицензионный договор, заключаемый аккредитованной организацией по коллективному управлению правами, что обусловлено самим институтом аккредитации, функциями, которые выполняют аккредитованные ОКУПы в сфере экономического оборота произведений и прав на них.

Гаврилов, высказывая мнение о том, что исключения, ограничивающие право использования РИД в составе сложного объекта являются недопустимыми 48.

Полагаем, что исходить необходимо из следующего. Формулируя правила регулирования общественных отношений, складывающихся в процессе эксплуатации СО, законодатель стремился создать наиболее благоприятные условия организаторам создания таких объектов, оградить их от возможных злоупотреблений со стороны правообладателей используемых произведений и облегчить экономический оборот вновь созданных СО.

Однажды достигнутая договоренность с правообладателями музыкальных и других произведений, вошедших в СО должна являться гарантией свободного дальнейшего оборота нового СО.

По вопросу заключения лицензионных договоров в рамках создания СО в литературе также высказывается мнение, в частности Э. П. Гавриловым о том, что такой лицензионный договор всегда является исключительной лицензией, а создатель СО получает право на использование произведений вошедших в состав СО «на весь срок действия исключительного права, на всей территории его действия и с предоставлением лицензиату всех прав на использование РИД в составе СО». В этой связи представляется, что оговорку законодателя «если договором не предусмотрено иное» из абзаца 3 пункта 1 статьи 1240 ГК РФ следует исключить как противоречащую юридическому механизму создания оптимальных отношений между участниками процесса создания и введения сложных объектов в экономический оборот.

устанавливает аудиовизуальное произведение (далее АВП). Вопросы создания и использования АВП, а также использования в ходе этих процессов других, ранее созданных и создаваемых специально для использования в составе Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая/Э. П.

Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.]. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007, с. 51.

конкретного АВП произведений, достаточно подробно рассматривались такими учеными и практиками как Гаврилов Э. П., Дозорцев В. А., Маковский А. Л., Райгородский Н. А., Радоминова А. О., Кружалов С. Е., Силонов И. А.

Аудиовизуальным произведением в соответствии со статьей 1263 ГК РФ является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

АВП это цельное произведение авторами которого в соответствии с законом является режиссер-постановщик, автор сценария и композитор, являющийся автором музыкального произведения, специально созданного для этого АВП.

С развитием процесса кинематографии в связи с комплексным характером процесса создания АВП, участия в нем многих специалистов возникла необходимость выделения особого субъекта – изготовителя АВП или продюсера. С 1 октября 2014 года в пункт 4 статьи 1263 ГК РФ введено положение о том, что продюсеру принадлежит исключительное право на АВП в целом, если иное не вытекает из договоров, заключенных им с авторами АВП. Можно предположить, что у авторов АВП появилась возможность обладания исключительным правом на созданное ими произведение. Вместе с тем, нельзя отрицать и то, что такая возможность существовала и ранее, поскольку юридических препятствий к формированию тех или иных условий договора между авторами и продюсером не существовало.

Пункт 3 статьи 1263 ГК РФ устанавливает, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю АВП композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в АВП, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения. С 1 октября 2014 года круг субъектов, обладающих указанным правом, расширен. Изменения в пункте 3 ст.

1263 ГК РФ предусматривают сохранение права на вознаграждение всеми авторами музыкального произведения, используемого в составе АВП.

Обратим внимание на формулировки законодателя в части оснований, предоставляющих композитору такое право на вознаграждение, за что именно предусматривается вознаграждение или какие фактические обстоятельства порождают данное право на вознаграждение.

произведения тем или иным способом. До введения в действие части четвертой ГК РФ законодатель устанавливал лишь один такой способ использования музыкального произведения в составе АВП, который исполнение. 51 С 1 января 2008г. способов использования АВП порождающих рассматриваемое право композитора три: публичное исполнение, сообщение в эфир и сообщение по кабелю.

Сама формулировка пункта 3 статьи 1263 ГК РФ свидетельствует о том, что при использовании АВП происходит использование и вошедших в его состав музыкальных произведений, что собственно и порождает право композитора на вознаграждение.52 Надо полагать, что в случае использования АВП без сопровождения звуком, например при публичном исполнении в предприятиях общественного питания, торгово-развлекательных центрах и повсеместно, композитор рассматриваемым нами правом на вознаграждение не обладает. В такой ситуации музыкальное произведение не используется, в то же время мы не можем отрицать факт использования самого АВП. Рассматривая в совокупности положения статей 1240 и 1263 ГК РФ в части использования произведений в составе СО и права композитора АВП на Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», статья 13 пункт 3.

Законодатель предусмотрел вариант создания АВП без звукового сопровождения, однако в современной действительности такие случаи не встречаются и в этой связи в настоящей работе не рассматриваются.

В публичных местах зачастую используется лишь видеоряд АВП, например, художественного фильма либо видеоклипа при выключенном звуке, в качестве некой меняющейся на экране картинки. При этом в этом же заведении публично исполняются совершенно не связанные с АВП музыкальные произведения.

вознаграждение мы можем констатировать, что предметом отношений складывающихся между авторами отдельных произведений и продюсером является именно использование произведений тем или иным способом в составе СО. В соответствии со статьей 1229 ГК РФ использование произведений без согласия правообладателя является незаконным. Нет никаких оснований считать, что использование произведений в составе сложного объекта в этом смысле является неким исключением. Любое использование произведения без согласия правообладателя нарушает исключительное право и влечет ответственность, предусмотренную Гражданским кодексом РФ и другими законами. В частности, опираясь на статью 1301 ГК РФ, правообладатель вправе требовать компенсацию за нарушение исключительного права.

произведения, которое было включено без его согласия в аудиовизуальное произведение либо иной сложный объект, и уже в составе этого СО публично исполнено, сообщено в эфир, по кабелю и т.д.

Таким образом, правомерность использования отдельных произведений тем или иным способом, в том числе в составе СО, зависит лишь от того, предоставлял ли правообладатель соответствующее разрешение (лицензию) на использование произведения, но никоим образом не зависит от способа или формы, в которой оно используется, в частности используется ли произведение самостоятельно, образно говоря «в чистом виде», либо оно включено в состав вновь созданного СО. Сам факт создания нового СО и включение в него отдельных произведений (без заключения соответствующих договоров с правообладателями этих произведений) само по себе не Как отмечалось нами выше, проблема термина «использование» обсуждается в доктрине уже длительное время и до настоящего времени законодателем не решена, однако мы можем, как минимум, ссылаться на открытый перечень действий статьи 1270 ГК РФ, которые таким использованием являются (воспроизведение, публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю и т.д.).

порождает право организатора создания СО (продюсера) на использование таких произведений в СО.

Иными словами, именно волеизъявление авторов (правообладателей) и только оно, оформленное в виде письменного лицензионного договора (либо договора отчуждения исключительного права) придает легитимный характер дальнейшему использованию произведений в составе СО. Отсутствие же согласия авторов таких произведений не позволяет продюсеру использовать СО в полном объеме, а именно в той части, на которую продюсер не получил соответствующих прав. Последствия такого недостатка как отсутствие разрешения от отдельных авторов на использование их произведений в составе СО могут быть различными. В одном случае, продюсер имеет возможность исключить из СО (без существенного ущерба для целостности СО) произведение, на использование которого не было получено разрешение.

Например, исключить короткий фрагмент музыкальной композиции из отдельного второстепенного эпизода фильма либо заменить такой фрагмент.

В другом случае, продюсер может предпринять попытку заключить договор с автором музыкальной композиции уже после создания СО, тем самым придав правомерный характер использованию произведения в составе СО. В третьем, когда произведение (используемое без согласия автора) имеет существенное значение для всего СО в целом, например, сценарное произведение для АВП, и получить согласие автора сценария продюсеру не удается, мы вынуждены констатировать отсутствие всяческой легальной возможности использования всего СО.

Выводы по главе 1:

1) В российском законодательстве в настоящее время необоснованно обойден вниманием крайне важный фактор, который должен однозначно ставить те или иные действия пользователя в рамки, очерченные исключительным правом. Этим фактором является коммерческая цель или цель извлечения дохода. Такая цель должна являться достаточным признаком понятия «использование произведений» в контексте определения исключительного права. Любые действия, преследующие цель получения прибыли, в рамках которых используется произведение, должны охватываться рамками исключительного права. В то же время, являясь признаком достаточным, такая цель необходимым признаком не является.

Иными словами, в пределах исключительного права должен оставаться ряд установленных законом способов использования произведений, указанных в настоящее время в статье 1270 ГК РФ, которые даже при отсутствии коммерческой цели признаются использованием произведений. Здесь же следует отметить, что, по мнению автора, необходимость оставления перечня таких способов открытым отсутствует, и более того, вносит не нужную неопределенность. В этой связи предлагается такой перечень сделать исчерпывающим, исключив из абзаца первого второго пункта статьи 1270 ГК РФ слова «в частности».

2) В качестве основы для классификации способов использования произведений может выступать цель такого использования. В этом случае использование может являться коммерческим и некоммерческим. Последнее, в свою очередь подразделяется на использование в уставных целях некоммерческих организаций, в общественно-значимых целях и в личных целях.

3) В целях наиболее оптимального механизма эксплуатации сложных объектов законодателем предусмотрена схема получения продюсером прав на использование отдельных произведений в составе СО путем заключения, в частности, лицензионных договоров с авторами (правообладателями) таких произведений на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего права. Оговорка «если договором не предусмотрено иное»

в абзаце 3 пункта 1 статьи 1240 ГК РФ противоречит самой концепции оптимизации отношений в сфере создания и оборота сложных объектов, в связи с чем ее целесообразно из юридической нормы исключить.

Глава 2. Определение субъекта использования произведений.

2.1 Проблема определения субъекта использования произведений.

Развитие человечества на современном этапе характеризуется все увеличивающейся ролью результатов интеллектуального труда в жизни общества, что наиболее заметно в сфере предпринимательства.