«СОВРЕМЕННЫЕ КОДИФИКАЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА ...»

Ст. 5 Закона Украины, ст. 1 (3) Закона Азербайджана, §3 Закона Китая, ст. 4 Закона Польши.

Ст. 13 Закона Украины, ст. 27-31 Кодекса Бельгии.

Ст. 42 Кодекса Болгарии.

Ст. 4 Закона Македонии.

физического лица270, международной юрисдикции271, предварительном коллизионном вопросе272.

Специфика структуры Кодекса Бельгии предопределяется его ст. 2, которая в качестве объекта правового акта называет определение: 1) компетенции бельгийских судов в международной сфере, 2) применимого права и 3) условий действия на территории Бельгии судебных решений и подобных инструментов по гражданским и торговым делам. Установленная в данной статье последовательность задач соответствует порядку изложения нормативного материала почти во всех 13 главах акта, включая общие и институтах МЧП («имени физического лица», «расторжении брака», «юридическом лице», «трансграничном банкротстве»). Нормы о действии иностранных судебных и иных документов отсутствуют в 5 главах, посвященных институтам «сожительство», «алиментные обязательства», иностранных документов, касающихся данных институтов МЧП, решается на основании соответствующих положений первой главы Кодекса (раздела VI «Действие иностранного судебного решения и подобного иностранного документа»).

Внутренняя структура бельгийского закона характеризуется, прежде всего, практическим удобством: именно в такой последовательности «международная юрисдикция – применимое право – признание и исполнение иностранного судебного решения» судья разрешает вопросы, §3 Закона Южной Кореи, ст. 11-12 Закона Македонии, ст. 4 Турецкого кодекса, ст. 2, 3 Закона Польши.

§2 Закона Южной Кореи.

Так, ст. 4 Книги 10 ГК Нидерландов предусматривает: «Если вопрос о том, вытекают ли правовые последствия из факта, возникает как предварительный в связи с другим вопросом, являющимся объектом регулирования иностранного права, предварительный вопрос должен рассматриваться в качестве самостоятельного вопроса».

связанные с рассмотрением частноправовых споров в международной сфере273.

Объем особенной части современных национальных законов о МЧП Межотраслевые кодификации включают либо преимущественно положения о применимом праве, лишь в отдельных случаях прибегая к нормам процессуального характера (ГК РФ, ГК Монголии, ГК Литвы, Книга 10 ГК Нидерландов), либо только нормы МГП (ГПК РФ, АПК РФ, ГПК Монголии, ГПК Литвы, ГПК Нидерландов).

содержать как один только раздел о применимом праве, так и два основных раздела – «Применимое право» и «Международный гражданский процесс».

Законы Бельгии, Болгарии, Украины, Македонии и Турции продолжают ранее сформировавшуюся тенденцию подчинять построение особенной части акта последовательности его перечисленных в общих положениях задач274.

Все современные национальные законы предусматривают коллизионное регулирование специальных институтов МЧП: 1) правовое положение субъектов международных частноправовых отношений (физических и муниципальных публичных образований); 2) вещные права; 3) договорные и внедоговорные обязательства; 4) наследственные отношения. Помимо этого во всех автономных кодификациях (за исключением Закона Азербайджана), а также двух актах отраслевой гражданско-правовой кодификации (ГК Литвы и ГК Нидерландов) имеется раздел о семейных отношениях. Как правило, он посвящен регулированию институтов брака, совместно См. также: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 123; Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 477.

Ст. 2 Кодекса Бельгии, ст. 1 Кодекса Болгарии, ст. 2 Закона Украины, ст. 1 Закона Македонии, ст. 1 Турецкого кодекса. Ср. напр.: ст. 1 Указа Венгрии «О МЧП» (1979), ст. 1 Закона Югославии «О разрешении коллизий законов с правилами других стран» (1982), ст. 1 Федерального закона Швейцарии «О МЧП» (1987).

родственных отношений, алиментных обязательств, положения детей. В ряде случаев особенная часть данных актов содержит разделы: 1) о праве интеллектуальной собственности276 и 2) об общих гражданскоправовых институтах (форма сделки, исковая давность, представительство, доверенность)277. Нередко указанные коллизионные нормы современный законодатель помещает в один раздел с вещными правами278, в общие коллизионные нормы относительно трудовых отношений и отдельной разновидности ценных бумаг – векселей и чеков – присутствуют в большинстве национальных законов, только в двух из них имеются соответствующие самостоятельные разделы (раздел VIII «Коллизионные нормы относительно трудовых отношений» Закона Украины и глава VIII «Международное чековое и вексельное право» Закона Южной Кореи). В единичных случаях в особенную часть включаются разделы, посвященные производству по распределению имущества при банкротстве (глава XI Кодекса Бельгии), трастам (глава XII Кодекса Бельгии) и международному морскому торговому праву (глава IX Закона Южной Кореи, глава XV Книги 10 ГК Нидерландов)281.

Раздел о МГП в современных национальных законах регулирует три основных вопроса: 1) международная юрисдикция, 2) производство Раздел IV гл. II кн. I ГК Литвы, ч. VII Закона Эстонии, гл. III -VI Кодекса Бельгии, раздел IX Закона Украины, гл. VIII Кодекса Болгарии, ст. 38 -51 гл. II Закона Македонии, ст. 12 – 19 гл. II ч.

I Турецкого кодекса, раздел XI -XV Закона Польши, раздел III-VII Книги 10 ГК Нидерландов.

Раздел VIII гл. II кн. I ГК Литвы, раздел IV Закона Украины, гл. VII Закона Китая, раздел X Закона Польши.

Гл. III Закона Азербайджана, гл. III Закона Южной Кореи, гл. VI ч. III Кодекса Болгарии, раздел III Закона Украины, раздел IV-VI Закона Польши.

Ст. 23 Закона Эстонии, ст. 86, 93, 95 Кодекса Бельгии, гл. VII ч. III Кодекса Болгарии, ст. 23, Турецкого кодекса.

См. выше.

Ст. 1.38, 1.40, 1.55, 1.59 ГК Литвы, ст. 548 ГК Монголии.

Среди ранее принятых актов о МЧП нормы о трансграничном банкротстве и о международной морской торговле содержались в Кодексе Бустаманте (раздел III «Морская и воздушная торговля»

кн. I и раздел IX «Банкротство или несостоятельность» кн. IV), в Федеральном законе Швейцарии «О МЧП» (1987) (гл. 11 «Несостоятельность и мировое соглашение в конкурсном производстве»), Законе Южной Кореи «О коллизиях законов» (1962) (ст. 44-46), Законе Китая «О морской торговле» (1992).

(процесс) по делам с участием иностранных лиц, 3) признание и исполнение решений иностранных судов, исполнение судебных поручений. В Законе Украины и АПК РФ каждому из данных вопросов посвящен отдельный подраздел. В Кодексе Болгарии и Законе Македонии положения о МГП распределены между двумя основными частями: 1) о международной компетенции и производстве по международным гражданским делам (делам с иностранным элементом) (два подраздела) и 2) о признании и исполнении иностранных судебных решений (один подраздел).

Ряд актов кодификации в один общий раздел без дальнейшей группировки объединяют правила о международной подсудности и производстве по делам, связанным с иностранным правопорядком (глава раздела V ГПК РФ, глава I части II Турецкого кодекса), или правила о производстве (процессе) и признании и исполнении решений иностранных судов (ГПК Литвы). Только в ГПК Монголии немногочисленная совокупность норм о МГП (6 статей) образует всего одну главу под названием «Международное частное право».

В Законе Южной Кореи процессуальные нормы регулируют лишь институт международной юрисдикции. Они содержат общее (§2) и специальные правила об установлении международной юрисдикции.

Например, §12 Закона Южной Кореи разрешает коллизию юрисдикций при объявлении лица безвестно отсутствующим, §14 – в случае признания лица ограниченно дееспособным или недееспособным, §27 и §28 – в спорах, возникающих из трудовых и потребительских договоров.

Размещение норм МГП в Кодексе Бельгии имеет свою специфику. В первую главу Кодекса («Общие положения») включен раздел об общих правилах определения международной юрисдикции судов, включающий правила ведения процесса по гражданским делам в сфере международного общения, а также раздел о признании и исполнении иностранного судебного решения или подобного иностранного документа. В особенной части содержатся специальные правила по разрешению процессуальных вопросов при рассмотрении определенных разновидностей частноправовых дел международного характера.

Заключительные положения присутствуют только в автономных законах о МЧП282. Традиционно в последний раздел законов включаются правила о вступлении закона в силу, его действии во времени, внесении изменений в иные нормативные правовые акты или их отмене, поручениях по кодифицированного акта.

Из проведенного сравнительного анализа следует, что для достижения наибольшей логической связности структуризация норм кодифицированного закона должна следовать доктринальной систематике МЧП: отражать нормативное разрешение общих вопросов МЧП, а также подробное регулирование трансграничных частноправовых отношений в соответствии со сложившейся в доктрине дифференциацией. Только охватив полностью всю сферу правового регулирования «по горизонтали» (все отношения, подлежащие регулированию), модельная схема кодифицированного акта в состоянии удовлетворять требованиям полноты, подробности, понятности, удобства пользования, цельности и отсутствия противоречий283. Особенная часть законов должна содержать специальные разделы, предусматривающие, прежде всего, коллизионное регулирование.

регулированию отношений в сфере МГП, смежных с ним институтов (транснациональное банкротство, медиация, нотариат, международный международной гражданской юрисдикции) должны обязательно включаться в акт кодификации МЧП, так как определению применимого права всегда предшествует определение компетентного юрисдикционного органа.

Данный раздел отсутствует в Законе Азербайджана.

В качестве еще одного условия эффективности модельной схемы при всеобъемлющей систематизации законодательства называется включение полного правового регулирования «по вертикали», т.е. такая схема должна содержать указание на все подзаконные акты, которые могут быть приняты. (См.: Систематизация законодательства как способ его развития. С. 28, 36.) Данному принципу структуризации в полной мере соответствует, например, следующая модель кодифицированного закона о МЧП, которая может быть предложена с учетом наиболее успешного на настоящий момент кодификационного опыта:

Преамбула (преамбула Закона Украины) I. Общие положения соотношение различных источников МЧП (ст. 3, 103 Кодекса Болгарии);

квалификация права и разрешение конфликта квалификаций (ст. Кодекса Болгарии, ст. 7 Закона Украины);

применения иностранного права (ст. 4, 6 Закона Украины, ст. 15 Кодекса Бельгии, ст. 43–44 Кодекса Болгарии);

принцип устранения пробелов в праве (ст. 4 Закона Македонии);

коллизионная взаимность (ст. 11 Закона Украины), общие положения о материальной и формальной взаимности (ст. 49 Кодекса Болгарии, ст. Закона Украины);

применение реторсий (ст. 1194 ГК РФ);

сверхимперативных, в том числе иностранных, норм (ст. 20, 21 Кодекса Бельгии);

оговорка об обходе закона (ст. 18, 25(§1)(3) Кодекса Бельгии);

теория отсылок (ст. 40 Кодекса Болгарии);

невозможность выбора иностранного права для регулирования «внутренних» отношений на основе принципа автономии воли (ст. 5(6) Закона Украины);

интерлокальные, интерперсональные и интертемпоральные коллизии (ст. 41 Кодекса Болгарии, ст. 15 Закона Украины);

способы разрешения конфликта юрисдикций (ст. 14 Кодекса Бельгии, ст. 55 Закона Македонии);

множественность и самостоятельность коллизионных привязок;

предварительные коллизионные вопросы (ст. 4 Книги 10 ГК Нидерландов);

адаптация и замещение коллизионной нормы (ст. 12 Закона Украины);

мобильный конфликт (ст. 42 Кодекса Болгарии);

законодательства (ст. 6(2) Закона Украины, ст. 6(1) Закона Польши);

обязанность нотариата и иных компетентных административных органов по установлению содержания, толкованию и применению норм иностранного права (ст. 5 Закона Эстонии).

II. Применимое право правовое положение субъектов международных частноправовых отношений (в том числе международных организаций и организаций, не являющихся юридическими лицами), иммунитеты государства (раздел I Кодекса Болгарии, раздел II Закона Украины, раздел III, ст. 35 Закона Польши);

коллизионное регулирование формы сделки, представительства и исковой давности (раздел III Закона Украины, ст. 62 Кодекса Болгарии);

международные вещно-правовые отношения (раздел I, III седьмой главы Кодекса Болгарии, ст. 42 Закона Украины, ст. 90, 92 Кодекса Бельгии);

интеллектуальной собственности (раздел II седьмой главы Кодекса Болгарии);

международные обязательственные правоотношения, форма сделки (глава X–XI Кодекса Болгарии, ст. 44 Закона Украины, раздел II шестой части Закона Эстонии, ст. 99(2) Кодекса Бельгии);

международные наследственные правоотношения (глава VII Кодекса Бельгии, §35 Закона Китая);

международные трудовые правоотношения (раздел VIII Закона Украины);

международные семейные правоотношения (глава III–VI Кодекса Бельгии);

международные валютные, кредитные и расчетные правоотношения (глава VIII Закона Южной Кореи, ст. 114 Кодекса Бельгии, 1.57 ГК Литвы, ст. 31, 38 Закона Польши);

международное транспортное право, включая частное морское право (глава IX Закона Южной Кореи, глава XV Книги 10 ГК Нидерландов).

III. Международный гражданский процесс международная юрисдикция (раздел IV первой главы Кодекса Бельгии, раздел I главы III Закона Македонии);

производство по рассмотрению международных частноправовых споров (глава III Кодекса Болгарии);

признание и исполнение решений иностранных судов и иных иностранных органов, оказание правовой помощи (раздел VI первой главы Кодекса Бельгии, глава IV Закона Македонии);

IV. Регулирование смежных с международным гражданским процессом правоотношений.

транснациональное банкротство (глава XI Кодекса Бельгии);

нотариат (ст. 27 Кодекса Бельгии);

V. Международный коммерческий арбитраж (ст. 60–63 Турецкого кодекса, раздел VIII Закона Польши).

§3. Понятийно-категориальный аппарат современных кодификаций Основные вопросы, связанные с использованием правовых понятий и категорий в кодифицированных актах, были сформулированы доктриной права в XIX веке. Одни исследователи считали неизбежным включение в кодексы юридических терминов, так как именно они придают праву определенность и точность284. Другие, напротив, призывали избегать юридических терминов, которые лишают содержание актов кодификации общедоступности285.

практически единодушно считается утопичной286. Правовым понятиям и категориям отводится роль «первоисходного материала», «отправных способностью отражать наиболее значимые стороны явлений реальной юридических терминов – в современной законодательной технике является специальным приемом и условием придания нормативно-правовому акту «свойства единства и согласованности», а соответственно, и системного характера. В то же время перенасыщение текста нормативно-правового акта понятиями и дефинициями будет связывать инициативу законодателя и правоприменителя287.

В начале XX века один из упреков французского ученого П. Арминжона (P. Arminjon) в адрес МЧП сводился к тому, что «его терминология мало точна и часто является двусмысленной»288. Безусловно, единая юридическая терминология является одним из основных юридико-технических средств достижения полноты содержания и системности его изложения в кодификациях МЧП. Для получения наиболее полной характеристики См.: Пахман С.В. История кодификации гражданского права: в 2 т. СПб., 1876. Т. I. С. 89.

Так, по словам немецкого юриста А. Аффольтера, «закон по гражданскому праву должен избегать в дальнейшем всего, что носит поучительный характер, он не должен содержать юридические конструкции и по возможности ему следует избегать всех юридических выражений». (Affolter A. Zur Frage der Kodifikation des Civilrechts / Separatabdruck aus der Zeitschrift des bern. Juristenvereins. 2. Heft. Bern, 1892. S. 2).

См.: Кабиряк Р. Указ. соч. С. 335-336.

См.: Власенко Н.А. Указ соч. С. 36, 39-42.

Цит. по: Тилле А.А. Время, пространство, закон. Действие советского закона во времени и пространстве. М., 1965. С. 110.

рассмотрение двух вопросов: отраслевой принадлежности используемых правовых категорий и их законодательных дефиниций.

3.1. Характеристика правовых понятий и категорий с точки зрения их отраслевой принадлежности Отраслевая принадлежность правовых понятий и категорий в нормах МЧП во многом предопределена комплексным характером данной подсистемы права, выражающимся в связи предмета МЧП как с системой правопорядками. Кроме общеправовых (базовых) понятий, современными кодификациями активно используются международно-правовые, публичноправовые и частноправовые понятия, а также специальные юридические категории, свойственные исключительно МЧП и отражающие специфику его предмета и метода правового регулирования.

Отличие международных унифицированных норм от национальных норм МЧП заключается в большем удельном весе международно-правовых категорий и меньшем содержательном разнообразии частноправовых и юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (2004) «коммерческая сделка», «иммунитет государства», «основной и встречный иск», «ущерб», «принудительные меры», «заочное решение» и т.п.

Более полное представление о разнообразии терминов материального и коллизионного права, употребляемых в современных актах о МЧП, дает анализ национальных законодательств.

Среди общеправовых понятий в современных национальных законах широкое распространение получили понятия «правоотношение», «правовая СПС КонсультантПлюс.

«практика применения»291 правовых норм, «материальное право»292 и т.п.

Международно-правовая терминология представлена такими правовыми категориями, как «международный договор», «международный обычай»293, Значительную группу публично-правовых юридических терминов образуют категории внутригосударственного процессуального права: «процессуальная право – и дееспособность», «предмет иска»298, «встречный иск»299, «арбитражное соглашение»300, «пророгационное соглашение»301.

(цивилистические) термины. Наиболее употребляемыми являются понятия собственности», «сделка», «доверенность», «недействительность сделки», «исковая давность», «движимые и недвижимые вещи», «приобретательная давность», «деликт», «неосновательное обогащение», «завещание», «брачный договор», «усыновление» и др. Менее часто встречаются такие гражданско-правовые термины, как «легитимация»302, «универсальное См., напр.: ст. 2 Закона Азербайджана, ст. 1.12 ГК Литвы, ст. 808 ГПК Литвы, ст. 1191 ГК РФ, ст. 541 ГК Монголии, ст. 8 Закона Украины.

См.: ст. 2 Закона Азербайджана, ст. 1.12 ГК Литвы, ст. 808 ГПК Литвы, ст. 1191 ГК РФ, ст. ГК Монголии, ст. 8 Закона Украины.

См.: ст. 3 Закона Азербайджана, ст. 1.10 ГК Литвы, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 30 Кодекса Болгарии, ст. 9 Закона Украины, ст. 2 Турецкого кодекса.

Ст. 1 Закона Азербайджана, ст. 4 Закона Украины.

Ст. 7 Закона Азербайджана, ст. 1194 ГК РФ, ст. 254 АПК РФ.

Ст. 801 ГПК Литвы, ст. 253 АПК РФ, ст. 36 Кодекса Болгарии.

Ст. 790 ГПК Литвы, ст. 193 ГПК Монголии, ст. 401 ГПК РФ.

См.: ст. 255 АПК РФ, ст. 408 ГПК РФ, ст. 30 Кодекса Бельгии, ст. 13 Закона Украины.

Ст. 189 ГПК Монголии.

Ст. 791 ГПК Литвы, ст. 8 Кодекса Болгарии, ст. 52 Закона Македонии.

Ст. 1.37 Закона Литвы, ст. 61 Турецкого кодекса, ст. 39 Закона Польши.

Ст. 404 ГПК РФ.

Ст. 1.31 ГК Литвы. Легитимация (англ. «legitimation», нем. «Legitimation») – узаконение внебрачных детей. (См.: Большой толковый словарь русского языка. С. 489).

Ст. 19 Закона Эстонии.

Ст. 1.45 ГК Литвы, ст. 108 Кодекса Болгарии.

Ст. 90 Кодекса Бельгии.

«удержание»306, «суброгация»307, «акцессорная юридическая сделка»308, «договор перестрахования»309, «грузовой документ»310.

Особого внимания заслуживают встречающиеся в тексте современных законов правовые (в основном – цивилистические) понятия, отражающие специфику различных национальных систем права. Группу специфических юридических терминов составляют следующие понятия гражданского и гражданского процессуального права:

«пул»311, «договор о наследовании», «взаимное завещание» (ст. 17, Закона Эстонии);

«обещание вступить в брак», «раздельное проживание супругов», «иск о трансформации решения о раздельном проживании супругов в решение о расторжении брака», «сожительство» (ст. 45, 55, 43, 58 Кодекса Бельгии);

«сожительство вне брака» (ст. 45 Закона Македонии);

«предварительное соглашение о вступлении в брак» (ст. 12 Турецкого кодекса).

Данная терминология свидетельствует о наличии ярко выраженных особенностей в современном правовом регулировании двух разновидностей Ст. 22 Закона Эстонии.

Ст. 76 Кодекса Бельгии, ст. 99 Кодекса Болгарии.

Ст. 29 Закона Македонии.

Cт. 40 Закона Эстонии. Перестрахование – система экономических отношений (особый вид деятельности), при которой компания – страховщик (перестрахователь) часть ответственности по застрахованным видам риска передает на определенных условиях другим компаниямстраховщикам (перестраховщик) для создания сбалансированного портфеля страхований и обеспечения устойчивости страховых операций. (Барихин А.Б. Большая юридическая энциклопедия. (Серия «Профессиональные справочники и энциклопедии»). М., 2010. С. 592). См.

также: Договор перестрахования // MaBiCo.ru: [сайт]: электрон. фин.-эконом. Энциклопедия.

URL: http://www.mabico.ru/lib/523.html (дата обращения: 09.02.11).

Ст. 21 Закона Эстонии. В соответствии со ст. 806 (1) Обязательственного закона Эстонии (2001) под грузовым документом (грузовой ведомостью) понимается выданный перевозчиком документ, предоставляющий законному владельцу документа право требовать от перевозчика выдачу груза и являющийся товарной ценной бумагой (Riigi Teataja. I. 2001. № 81; 2002. № 12;

…2010. № 2).

Пул (англ. «pool») – одна из форм соглашений между хозяйственными агентами для решения какой-либо специальной задачи, при которой прибыль поступает в общий фонд и распределяется согласно квотам, заранее установленным участниками пула. (Большой юридический словарь. С.

570-571).

законодателями правовых категорий «обещание вступить в брак» и «предварительное соглашение о вступлении в брак» объясняется тем, что в Бельгии и Турции одним из условий действительности брака является соблюдение предварительной формальности в виде помолвки312.

Понятием «раздельное проживание супругов» оперирует только Кодекс Бельгии. Более точный перевод данного института бельгийского семейного права звучит как «отлучение от стола и ложа»313, которое ранее представляло собой одну из трех исторически сложившихся форм прекращения брака наряду с разводом на основании определенных причин (ст. 1254–1286 bis ГПК Бельгии) и разводом на основании фактического расставания более двух лет314. Законом Бельгии от 27.04.2007 г. о реформировании развода315 эти три формы прекращения брака были объединены в понятие «развод вследствие непоправимого расстройства брака» (ст. 2)316. Однако институт «отлучения от стола и ложа» не упразднен, а лишь приобрел в бельгийском праве более узкое значение (ст.

12, 13 Закона Бельгии от 27.04.2007 г.). Статьей 37 данного Закона, утвердившей новую редакцию ст. 1305 ГПК Бельгии, по-прежнему предусмотрена возможность трансформации иска о раздельном проживании супругов (отлучении от стола и ложа) в любое время в иск о расторжении брака и наоборот.

На понятийно-категориальный аппарат современных национальных кодификаций МЧП не мог не оказать влияния возросший в европейских См. также: Дородонова Н.В. Правовое регулирование брачных отношений в Бельгии: Вопросы истории и современные проблемы: автореф. дис. … канд-та юрид. наук. Саратов, 2009. URL:

http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1338100 (дата обращения: 10.02.11).

Нем. «die Trennung von Tisch und Bett» (см. перевод Кодекса Бельгии на немецкий язык:

Belgisch Staatsblad. 27.07.2004. S. 48280-48282).

См. подробнее: Дородонова Н.В. Указ. соч.

Belgisch Staatsblad. 2007. 7 juni.

В настоящее время бельгийским семейным законодательством предусмотрены две основные формы прекращения брака: расторжение брака по взаимному согласию супругов и вследствие непоправимого расстройства брака (ст. 227 ГК Бельгии).

странах интерес к «квазибрачным» союзам – законному либо фактическому совместному проживанию.

Определение термина «сожительство» (или законное совместное проживание) дается в ст. 58 Кодекса Бельгии: «Термин «отношение сожительства» относится к ситуации сожительства, которая требует регистрации государственной властью и которая не создает связи равной браку». Данный институт в бельгийском семейном законодательстве регулируется Законом Бельгии от 23.11.1998 г. о введении законного юридическую защиту состоящим в таком внебрачном союзе лицам.

Согласно ст. 2 Закона книга III ГК Бельгии была дополнена титулом V bis «Законное совместное проживание» (ст. 1475–1479)318.

К понятию «сожительство вне брака» (точнее «лиц, сожительствующих вне брака») обращается также македонский законодатель. Статья 45 Закона Македонии предусматривает коллизионное регулирование имущественных отношений между сожительствующими вне брака лицами. К таким отношениям применяется закон общего гражданства сожительствующих лиц (п. 1), альтернативно – закон страны их совместного проживания (п. 2), к имущественные отношения в момент заключения договора (п. 3). Из смысла подразумевает как законные (зарегистрированные), так и фактические отношения сторон.

Специфические юридические термины «договор о наследовании» и «взаимное завещание» характерны для эстонской кодификации МЧП.

Определение данных понятий дается в Законе Эстонии от 17.01.2008 г. «О Belgisch Staatsblad. 1999. 12 januari.

Согласно ст. 1475-1476 ГК Бельгии под «законным совместным проживанием» понимается состояние сожительства двух лиц, не состоящих в браке или ином законном семейном союзе, обладающих необходимой для заключения договора о сожительстве дееспособностью и зарегистрировавших свои отношения в бюро записи актов гражданского состояния по месту совместного проживания.

наследовании»319. Под «договором о наследовании» понимается соглашение между наследодателем и другим лицом, по которому наследодатель назначает вторую сторону в договоре или иное лицо своим наследником либо устанавливает для него завещательный отказ, целевое поручение или целевое назначение, а также соглашение между наследодателем и его законным наследником, по которому последний отказывается от наследства (ст. 95). Понятие «взаимное завещание» имеет довольно глубокие исторические корни.

Как отмечает русский ученый С.В. Пахман, данный институт основывается не на римских источниках права, а преимущественно на обычном праве. Так, остзейскому законодательству была известна не только категория взаимного завещания, но и его разновидность – корреспективное корреспективным, если в нем постановлено, к кому имущество должно поступить после смерти пережившего всех других участников; таковым же считалось завещание, составленное супругами в Лифляндии и в Эстляндии (ст. 2411 раздела 3 книги 3 Свода остзейских законов)321.

В современном эстонском наследственном праве под «взаимным завещанием супругов» понимается совместно составленное супругами завещание, в котором они взаимно назначают друг друга наследниками или на случай смерти делают иные распоряжения относительно наследства (ст.

89(1) Закона Эстонии «О наследовании»). Данное завещание является корреспективным в случае, если действительность распоряжения одного из супругов зависит от действительности распоряжения другого супруга и если можно предположить, что распоряжение одного супруга не было бы сделано без распоряжения другого супруга (ст. 89(2) Закона).

Riigi Teataj.I. 2008. № 7; 2008. № 53; 2009. № 51. Данный закон вступил в силу 01.01.2009 г.

Корреспективное завещание – это такая разновидность взаимного завещания, в котором действительность распоряжения одного лица поставлена в зависимость от совершения или действительности завещательного распоряжения другим лицом. (См.: Завещание и завещательный отказ в современном российском гражданском праве // URL:

http://www.underlaw.ru/articles/nas/3662/ (дата обращения: 16.09.11)).

См.: Пахман С.В. Указ. соч. Т. II. С. 388 -389.

Наиболее важную группу юридических терминов в современных кодификациях МЧП образуют правовые понятия и категории, обозначающие основополагающие, «сквозные»322 институты МЧП. Как правило, они связаны с коллизионным методом правового регулирования: «иностранный элемент», «коллизионная норма», «применимое право», «автономия воли», «оговорка о публичном порядке», «императивные нормы», «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства», «обход закона», «личный содержащихся в современных кодифицированных актах МЧП, посвящены определению именно данных категорий.

На основе рассмотренных примеров можно заключить, что, несмотря на гражданско-процессуальную и т.д.) природу используемых правовых понятий, в современных сводных актах наблюдается тенденция к закреплению единого понятийного аппарата. Однако в некоторых случаях специфику какой-либо отрасли права, (например, «взаимное завещание», «договор о наследовании», «раздельное проживание супругов») не всегда сопровождается их определением, что требует дополнительного поиска иностранных специальных нормативных актов и порождает сложности в правоприменительной практике. Данный аспект кодификаций не в полной мере отвечает требованиям определенности и детальности правового систематизированного нормативного материала.

Распространенная в кодистике точка зрения, что специфические понятия и дефиниции должны оставаться за пределами понятийного аппарата Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 264-265.

сводного акта323, не применима в полной мере к кодификации МЧП.

Представляется, что при использовании свойственных только одному правопорядку понятий следует обязательно определять их значение, даже путем частичного дублирования иных национальных норм. Данная проблема юридико-технического закрепления понятийного аппарата еще требует своего разрешения в контексте дальнейшего развития кодификационного процесса.

3.2. Законодательные дефиниции в кодификациях МЧП Вопрос о включении в текст нормативно-правовых актов специальных дефиниций в современном правоведении остается дискуссионным. В пользу определений высказывался еще в XIX в. английский юрист И. Бентам: «Если мы вынуждены прибегать к техническим терминам, то надо брать на себя труд определять их в самом тексте законов»324. Наличие дефинитивных норм называют одним из обязательных признаков кодифицированного акта325.

Противники данной точки зрения говорят о банальности, спорности определений, об их способности «затормозить всякое развитие правовой мысли, жестко ограничить толкование правовых норм». По их мнению, определения – это удел доктрины, а законодателю не подобает этим заниматься326.

Нельзя не согласиться с точкой зрения исследователей, которые связывают тенденцию к увеличению числа дефиниций в современном законодательстве со стремлением повысить определенность правового регулирования. Как отмечает М.Д. Хайретдинова, обладая значительной юридической информативностью и одновременно специфичной правовой нормативностью, законодательная дефиниция помогает справиться с Мурадьян Э.М. О единстве судебного законодательства. О безусловных процессуальных правах. Об условных процессуальных действиях // Современное право. 2001. № 3 // СПС КонсультантПлюс.

Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 341. См. также: Нольде А.Э. Происхождение части текста действующего Свода гражданских узаконений губерний прибалтийских. СПб, 1912. С. 4.

См.: Рузанова В.Д. Место гражданско-правового кодификационного акта в системе гражданского законодательства // Юридический аналитический журнал. 2006. № 1(15). С. 68 -69.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 341-342; Пахман С.В. Указ. соч. Т. I. С. 71.

эффективность. Данная позиция легла в основу одного из последних определений института «законодательная дефиниция» – это «определение правового понятия, выраженное в совокупности существенных признаков, обладающее специфической нормативностью, закрепленное субъектами правотворчества в источнике права с целью придания ему повышенной информативности»327.

Полный отказ от использования дефиниций наблюдается только в четырех современных национальных кодификациях – Монголии, Китая, Тайваня и Польши.

Большая часть законодательных дефиниций в современных актах МЧП размещается в разделе об общих положениях328. Нередко определения юридических понятий встречаются и в последующих разделах, способствуя специальных правовых вопросов в рамках общего предмета нормативноправового акта329. В международных правовых актах законодательные дефиниции основополагающих понятий чаще всего сосредоточены в специальной статье, называемой «Сфера применения и определения» или «Определения»330. Среди современных национальных кодификаций подобная статья имеется в украинском Законе – ст. 1 «Определение терминов».

Бельгийский и македонский законы содержат отдельные статьи или даже подразделы, посвященные законодательным дефинициям, в особенной См.: Хайретдинова М.Д. Законодательная дефиниция (проблемы теории и практики): автореф.

дис. … канд-та юрид. наук. Н.Новгород, 2008. С. 8, 14.

См.: ст. 3, 4 Кодекса Бельгии, ст. 1 Закона Украины, ст. 1, 3, 4 Гаагской конвенции относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005), ст. 3 Гаагской конвенции о международном взыскании алиментов и других форм семейного содержания (2007).

См.: ст. 15 Закона Азербайджана, ст. 409 ГПК РФ, ст. 1.39 ГК РФ, ст. 99, 100 Закона Македонии, ст. 14 (3) Регламента «Рим I», ст. 12 Гаагской конвенции о праве, применимом к некоторым правам на ценные бумаги, находящимся во владении третьих лиц (2005).

См.: ст. 1 «Термины и определения» Гаагской конвенции о праве, применимом к некоторым правам на ценные бумаги, находящимся во владении третьих лиц (2005), ст. 5 «Определения»

Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (2005), ст. II «Определения и сфера применения» Конвенции МОТ о труде в морском судоходстве (MLC) (2006).

части: ст. 117 «Определения» главы XI «Производство по распределению имущества при банкротстве» Кодекса Бельгии, подраздел I «Понятие» главы 4 «Признание иностранных судебных решений» Закона Македонии.

Размещение дефиниций основополагающих понятий МЧП в отдельной начальной статье акта, а более узких, специфических понятий – при первом их употреблении в акте – полностью соответствует практическим рекомендациям доктрины по данному вопросу331. В общих положениях законодатель дает определение таким базовым для законов понятиям, как местонахождение» (ст. 4 Кодекса Бельгии), «выбор права», «обратная отсылка» (ст. 1 Закона Украины). Специальные положения могут включать дефиниции понятий «личный закон физического и юридического лица» (ст.

1195, 1202 ГК РФ, ст. 16, 25 Закона Украины), «потребительский договор»

(ст. 1.39 Закона Литвы, ст. 34 Закона Эстонии, ст. 25 Закона Македонии), «траст» (ст. 122 Кодекса Бельгии), «рассмотрение банкротства» (ст. Кодекса Бельгии)332.

современных кодификациях МЧП, может быть классифицировано с точки зрения: 1) вида правовой нормы, 2) способа определения понятия, 3) широты охвата признаков понятий, 4) степени распространенности333.

законодательные дефиниции, закрепленные в норме-дефиниции и нормеправиле поведения. Примером нормы-дефиниции может служить ст. 45(1) Закона Украины, согласно которой «к договорам потребления относятся договоры о приобретении товаров и получении услуг лицом (потребителем) не для целей предпринимательской деятельности». В Кодексе Бельгии дефиниция аналогичного понятия «потребительские отношения» дана в виде См.: Хайретдинова М.Д. Указ. соч. С. 8.

См. более подробный перечень законодательных дефиниций в современных национальных кодификациях МЧП в Приложении настоящей работе.

См.: Хайретдинова М.Д. Законодательная дефиниция (проблемы теории и практики): дис. … канд-та юрид. наук. Н.Новгород, 2008. С. 41-69.

нормы – правила поведения. Согласно ст. 97 Кодекса бельгийские суды обладают юрисдикцией по рассмотрению исков из обязательств, когда истцом выступает физическое лицо, действовавшее с целями иными, чем его профессиональная деятельность, т.е. как потребитель, а ответчиком – сторона, предоставившая или обязанная предоставить товары или услуги в рамках своей профессиональной деятельности.

абстракции. В основе построения аналитических дефиниций лежит указание на ближайший род понятия и его видовое отличие, ключевые признаки.

Синтетические дефиниции используются в случаях, когда известному регулирования конкретного правового акта334. Как правило, аналитические дефиниции в современных кодификациях используются при определении основополагающих понятий МЧП: «Обратная отсылка – повторная отсылка коллизионной нормы права иностранного государства к правопорядку иностранному правопорядку» (ст. 1 Закона Украины).

частноправовых понятий или понятий иных отраслей права, который позволяет наилучшим образом приспособить данные понятия к нуждам законодателя в области МЧП. Отличие аналитической от синтетической дефиниции может быть продемонстрировано на примере определений постоянное местопребывание) физического лица». Согласно имеющейся в ст. 4(2) Кодекса Бельгии аналитической дефиниции, «под обычным местом нахождения понимается: 1. место, где физическое лицо имеет свое основное местожительство даже в отсутствие регистрации или разрешения там См.: Хайретдинова М.Д. Указ. соч. С. 35-36, 56-57.

проживать и находиться; для определения такого места необходимо учитывать, в частности, обстоятельства личного или профессионального характера, которые свидетельствуют о наличии устойчивой связи с этим местом, либо о желании установить такую связь…».

Похожее определение «постоянного местопребывания физического лица» дается в ст. 48 Кодекса Болгарии. Регламент «Рим I», напротив, предусматривает более лаконичную синтетическую дефиницию данного понятия, ограничивающуюся указанием лишь на один существенный признак: «Обычным местом жительства физического лица, действующего в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности, является основное место осуществления им предпринимательской деятельности» (ст.

19).

С точки зрения широты охвата признаков можно выделить полные и неполные законодательные дефиниции. Ранее приведенное определение «договора потребления» согласно ст. 45 Закона Украины представляет собой неполную дефиницию, определение же данного понятия в ст. 97 Кодекса Бельгии – полную дефиницию.

Современные законодательные дефиниции в МЧП имеют различную степень распространенности во внутригосударственной системе права. С учетом данного признака можно разграничить 1) дефиниции, используемые как собственно в МЧП, так и в смежных отраслях (подсистемах) права, 2) дефиниции специфических терминов МЧП, употребляемых только в этой сфере. К первой группе относится дефиниция «международного договора» в ст. 1 Закона Украины: «…международный договор Украины, согласие на обязательность которого дано Верховной Радой Украины». Такое толкование термина характерно для большинства отраслей внутригосударственного (украинского) права: гражданского, гражданскопроцессуального, уголовного, уголовно-процессуального и т.д.

Интересным примером второй группы дефиниций является определение понятия «траст», в которое бельгийский законодатель вкладывает не свойственный континентальному праву, чрезмерно объемный для него смысл: «Термин «траст» означает правовые отношения, созданные актом учредителя траста или судебным решением, по которому имущество передается под контроль доверительного собственника для управления в интересах бенефициара или для определенной цели» (ст. 122). Данная норма-дефиниция объединяет не только континентальный и англоамериканский подходы335 к толкованию этого института права, но и его понимание, сложившееся в международном праве.

международно-правовых дефиниций «траст» (ст. 2 Гаагской конвенции о законе, применимом к трасту, и о признании трастов (1985)336). Таким образом, предложенное в ст. 122 Кодекса Бельгии определение понятия «траст», будучи разновидностью синтетической дефиниции, отражает современному бельгийскому МЧП.

Не все дефинитивные определения, используемые современными кодификациями, можно признать оптимальными с точки зрения их ясности и определенности. Как правило, трудности возникают с закреплением дефиниций относительно новых понятий, характерные признаки которых еще не до конца сформировались. Так, бельгийский законодатель при определении понятия «отношения сожительства» указывает на два его последствий в виде «связи равной браку» (ст. 58 Кодекса Бельгии).

Существенный недостаток данной дефиниции состоит в том, что она содержит понятие «брак», с трудом поддающееся унификации ввиду его заключения внебрачного союза, изменения личного статуса лица должны См. сравнительную характеристику данных подходов: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права (Сборник) / сост., пер., вступ. статья В.А.

Туманова. М., 1981. С. 56 -57; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. М., 2003. С. 821-829.

Бельгия не ратифицировала данную Конвенцию.

законодательстве к ним относят возникновение обязательства хранить верность, невозможность последующего вступления в брак, сложность процедуры расторжения внебрачного союза. Так, бельгийское законное совместное проживание, французский «пакт солидарности граждан», препятствуют заключению брака337. К перечисленным формам сожительства (Швеция, Дания, Норвегия, Исландия и Финляндия) зарегистрированные партнерства исключают возможность вступления в брак до их расторжения, поэтому их следует квалифицировать как аналогичные браку институты. В этом случае применимое право следовало бы определять в соответствии со ст. 46 Кодекса Бельгии, распространяющейся на институт брака338.

«зарегистрированное партнерство» и «брак» в национальных правопорядках может привести к появлению так называемых хромающих браков либо партнерств. Из-за разного коллизионного регулирования действительные в одной стране браки (партнерства) будут признаваться недействительными в зарегистрированного партнерства уже сейчас демонстрируют кодификации Бельгии и Нидерландов. Кодекс Бельгии в соответствии с закрепленной в ст.

58 дефиницией рассматривает данный союз как брак, так как голландское См.: Об относящихся к личному статусу физических лиц аспектах Закона от 16.07.2004 г. о кодексе международного частного права: циркуляр Бельгии от 23.09.2004 г. // Belgisch Staatsblad.

2004. 28 september.

См.: Там же; Fiorini А. The Codification of Private International Law: The Belgian Experience // The International and Comparative Law Quarterly. Apr2005. Vol. 54. P. 515-516.

обстоятельствам, препятствующим заключению брака339. Напротив, в Книге 10 ГК Нидерландов для институтов брака и зарегистрированного партнерства предусмотрено различное коллизионное регулирование (главы III «Брак» и IV «Зарегистрированные партнерства»).

Проведенное исследование показало, что дефинитивные определения соответственно и правовых предписаний. Обращение к дефинициям специфику коллизионного регулирования (применимое право, обратная (потребительский договор) либо новых правовых институтов (отношения сожительства). Однако в целях достижения большей определенности правового регулирования в законах следует 1) расширить юридический глоссарий, включив в него преимущественно дефиниции коллизионноправовых понятий, 2) дать более обстоятельное толкование специфическим понятиям (взаимное завещание, отношения сожительства).

Дефиниции не должны содержать понятия, неоднозначно определенные в законодательстве или с трудом поддающиеся унификации ввиду их национальных особенностей (брак, приравниваемый к нему союз). В противном случае следует указывать их квалифицирующие признаки обязанности хранить верность, сложность процедуры расторжения). Четко сформулированная законодательная дефиниция в МЧП является важным шагом на пути дальнейшей его унификации и гармонизации с целью предотвращения появления «хромающих отношений», особенно в сфере международного семейного и наследственного права.

См.: Об относящихся к личному статусу физических лиц аспектах Закона от 16.07.2004 г. о кодексе международного частного права: циркуляр Бельгии от 23.09.2004 г. // Belgisch Staatsblad.

2004. 28 september; О зарегистрированном партнерстве и о внесении изменений в книгу Гражданского кодекса: закон Нидерландов от 17.12.1997 г. // Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden. 1997. № 660.

Глава III. Реализация принципа комплексности в современных §1. Принцип комплексности кодификации МЧП: общая Принципы кодификации МЧП определяют порядок осуществления кодификационных работ, в то время как принципы права в абстрактной форме выражают правила поведения в сфере международного гражданского оборота340.

В значительной степени реализации доктринальных принципов МЧП комплексности означает, что процесс кодификации должен согласовывать максимальное число вопросов правового регулирования определенных общественных отношений341. В МЧП принцип комплексности направлен на взаимосогласованное регулирование отношений в рамках международного гражданского оборота. Он обеспечивает соблюдение общих для любой определенность, отсутствие противоречий, удобство применения). В наибольшей степени этому требованию отвечает автономная комплексная кодификация, направленная на разрешение как коллизии законов, так и коллизии юрисдикций в максимально широкой сфере трансграничных частноправовых отношений.

обозначившейся тенденцией большинства современных законодателей принимать автономные комплексные законы о МЧП/МГП. В связи с данной См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007. С. 169; Давыдова М.Л., Лучихина И.Ф.

Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы Международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25-26 сентября года). Н. Новгород, 2009. С. 350.

Данный принцип с несколько иным названием (принцип комплексного правового регулирования) выделяет, например, М.В. Костенников при изучении кодификации российского административного права. (См.: Костенников М.В. Теоретические проблемы кодификации административного права России: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 113).

тенденцией принцип комплексности приобретает новое значение. С одной стороны, это проявляется в распространении правового регулирования сложившиеся институты (зарегистрированные партнерства как формы сожительства). С другой стороны – в участившемся помещении некоторых правил МГП в разделы гражданских кодексов о МЧП в европейских странах романо-германской системы права. Примерами последней новеллы могут служить:

нормы о юрисдикции по конкретному трансграничному спору (например, по спору о действительности брака – ст. 1.30 ГК Литвы);

нормы о праве, применимом к процессуальным вопросам при рассмотрении трансграничных частноправовых дел в национальных судах (ст. 3 Книги 10 ГК Нидерландов342);

положения гражданских кодексов, отсылающие к международным унифицированным процессуальным нормам (например, к Конвенции о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних (1961), Регламенту «Брюссель II bis» – ст. 113 Книги 10 ГК Нидерландов).

Подобный прием законодательной техники начинает применяться также в ходе автономной кодификации, систематизирующей нормы о применимом праве. Это не было характерно для предшествующих кодификаций.

Прибегнув к бланкетному методу (отсылке), законодатель включает в национальный акт нормы, регулирующие некоторые аспекты МГП и тесно связанные с соответствующими трансграничными частноправовыми отношениями. Например, Закон Польши 2011 г. предусматривает комплексное правовое регулирование для институтов опеки, попечительства и алиментных обязательств, отсылая к двум международным актам о разрешении как коллизии законов, так и коллизии юрисдикций (ст. 59, 63).

Данная статья гласит, что к процессуальным вопросам, встающим перед голландским судом, применяется голландское право.

регулирования трансграничных частноправовых отношений, то принципы стремиться к их осуществлению в кодифицированном законе343. По этой причине автор останавливается более подробно на основных принципах МЧП, к которым доктрина относит:

автономию воли сторон (§ 2), принцип наиболее тесной связи (§ 3), применение защитных оговорок (§ 4)344.

Все эти принципы получают нормативное закрепление и в нормах МЧП, и в нормах МГП.

Отдельного внимания заслуживают законодательные подходы к решению проблемы renvoi (§ 5), от которых во многом зависит эффективность кодификации в целом. Значимость проблемы отсылок подчеркнута в резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» (1998 г.): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Особо остро вопрос о применении обратной отсылки встает в связи с признанием и исполнением иностранных решений. Во многих юрисдикциях обязательным условием удовлетворения признания и исполнения является применение иностранным судом того материального права, к которому отсылает коллизионная норма права страны места исполнения решения (Бельгия).

Отказ учитывать предписания иностранных коллизионных норм может привести к «неправильному» (с точки зрения суда места исполнения решения) выбору права, что, в свою очередь, может повлечь отказ в Ненадлежащий подход законодателя к решению проблемы обратной отсылки может воспрепятствовать корректному определению применимой См.: Костенников М.В. Указ. соч. С. 113.

См., напр.: Кабатова Е.В. Новый этап развития российского международного частного права // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 122.

правовой системы. Подобная ситуация, ко всему прочему, мешает оптимальной реализации принципа комплексности.

2.1. Определение принципа автономии воли использовался термин «частная автономия». Российский ученый Г.Ф.

Шершеневич считал частную автономию источником субъективных прав, а не норм объективного права. Она получает свое выражение в диспозитивных («восполнительных») правовых нормах и в то же время имеет по отношению к ним приоритетное значение. Из этого следует, что диспозитивные нормы применяются к конкретному отношению только при отсутствии выраженной воли частных лиц345.

Общее правило об автономии воли содержится в ст. 1(2) ГК РФ. Под (изменению, прекращению) и осуществлению своих прав. В отечественной цивилистике данное понятие обычно трактуется как «принцип свободного осуществления гражданских прав»346, или «принцип диспозитивности»347. В германской цивилистике используется другой термин, хорошо известный российской дореволюционной правовой школе, – «частная автономия», которая означает, что отдельный индивид по своему усмотрению может использовать «инструменты частного подхода» и достигать с их помощью своих целей348.

Одной из наиболее известных международных конвенций, закрепивших принцип автономии воли сторон, является Конвенция ООН о договорах Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 394.

См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2004. Т. 1.

С. 316 -317.

См.: Беликова К.М. Указ. соч. С. 298.

См. заключение по вопросу обхода закона доктора Ю. Базедова и доктора Е. КурцинскиСингер: URL: http://obhodu-zakona.net/ (дата обращения: 16.05.11).

международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее – Венская конвенция 1980 г.). Данный принцип устанавливает приоритет условий конкретного договора международной купли-продажи перед Венской конвенцией 1980 г.

международных договорах (например, ст. 6 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001)). В 1991 г.

одним из фундаментальных принципов МЧП автономию воли провозгласил Институт международного права349. О его широком признании не раз говорил МКАС при ТПП РФ 350.

Автономия воли является ключевым понятием коллизионного права.

Этот принцип представляет собой механизм, позволяющий участникам компетентное право. Российский ученый А.А. Рубанов отмечает, что, осуществляя выбор права, индивиды или организации вступают в отношение по определенному правовому вопросу. Здесь уже не право регламентирует общественное отношение, а с санкции законодателя конкретное общественное отношение воздействует на право. Между ними возникает так называемая «обратная» связь. Таким образом, институт «автономии воли» обуславливается самой сущностью права351.

Иногда автономия воли позиционируется в доктрине как источник МЧП.

Она позволяет сторонам договора избрать «любую модель поведения … абсолютно новую для данной правовой системы»352. Однако всегда возможность выбора права и его допустимые пределы изначально О Резолюции Института международного права «Автономия воли в международных контрактах между физическими или юридическими лицами» 1991 г. см.: Мосс Д.К. Указ. соч. С.

10.

См., напр.: Решение МКАС при ТПП РФ от 19.10.2004 по делу № 126/2003 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс.

Рубанов А.А. Принцип автономии воли сторон // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 164-165.

Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 94.

определены законом конкретного государства. Прибегая к автономии воли, стороны опосредованно реализуют волю государства353.

Современное национальное законодательство знает несколько случаев признания данного принципа в качестве самостоятельного источника установления применимого права. Так, ст. 1(2) Закона Азербайджана предписывает определять применимое право не только на основе законодательных актов, международных договоров и обычаев, но и по соглашению сторон. Аналогичное правило содержится в ст. 2(1) Закона Эстонии и ст. 1.10(1) ГК Литвы.

В эстонском законе, например, автономия воли, так или иначе, закреплена в 26 из 67 статей. В Кодексе МЧП Турции прямое отношение к ней имеют 16 из 64 статей. Это свидетельствует о высоком уровне разработанности данного правового принципа. В законах Украины, Азербайджана, Эстонии, Турции и Польши часть норм об автономии воли помещены в разделе «Общие положения»354. Это подчеркивает «сквозной»

характер принципа. Большая часть правил о выборе применимого права традиционно содержится в разделах национальных законов, посвященных регулированию международных договорных отношений.

рассмотрения следующих вопросов: а) сущность, б) способы реализации; в) внешние формы выражения и г) пределы осуществления.

2.2. Сущность автономии воли Основное содержание института «автономия воли» раскрывается через понятие «выбор права». Украинский законодатель определяет его как «право подлежит применению к правоотношению с иностранным элементом» (ст. Закона Украины). В связи с этим рассматривается вопрос об особенностях выбора национального и «вненационального» права.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 68.

Ст. 1, 4(3), 5 Закона Украины, ст. 1(2),(3) Закона Азербайджана, ст. 2(1) Закона Эстонии, ст.

2(4) Турецкого кодекса, ст. 4 Закона Польши.

Под избранным национальным правом традиционно понимается вся конкретного государства. 4 современных закона вслед за швейцарской кодификацией предусматривают правило, что положения компетентной правовой системы применяются независимо от их принадлежности к частному или публичному праву355.

По общему правилу, если участники правоотношения ссылаются на право страны с множественностью правовых систем, то компетентная правовая система определяется по праву этой страны либо на основании принципа наиболее тесной связи356. Интересную новеллу содержит ст. 41(2) Кодекса Болгарии: если каждая административно-территориальная единица имеет собственную правовую регламентацию договорных и внедоговорных приравнивается к статусу отдельного государства. Некоторые представители отечественной доктрины, расширительно толкуя ст. 1210 ГК РФ, допускают выбор одной из множества внутригосударственных правовых систем также на основании российского закона357.

Такой подход имеет особое практическое значение для англоамериканской системы права и правовых систем со смешанной юрисдикцией. Примером последней является Пуэрто-Рико, проект акта кодификации которого посвящает данному правилу целую статью: «Под государство Пуэрто-Рико, Соединенные Штаты Америки, все штаты и территориальные единицы США, Округ Колумбия либо иное иностранное Ст. 1(4) Закона Азербайджана, ст. 1.10(2) ГК Литвы, §6 Закона Южной Кореи, ст. 6(2) Закона Украины.

Ст. 1188 ГК РФ, ст. 1.10(4) ГК Литвы, ст. 3 Закона Эстонии, ст. 17 Кодекса Бельгии и др.

См.: Зыкин И.С. Комментарий к ст. 1210 ГК РФ // Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002 // СПС КонсультантПлюс.

государство или его территориальные единицы, имеющие собственное законодательство в отношении предмета спора» (ст. 3)358.

Традиционно допускается выбор только материального права. При этом эстонская судебная практика акцентирует внимание на возможности правопорядка359.

Интереснейшее исключение из этого правила содержится в турецком акте. Согласно ст. 2(4) Турецкого кодекса стороны могут договориться о применении не только определенных материальных, но и коллизионных норм: «В случае, если допускается выбирать применяемую правовую норму, материального права, если стороны не постановили обратное». Появление данной новеллы еще 15 лет назад предвосхитил профессор А.А. Рубанов. Он подчеркивал, что свобода сторон при осуществлении автономии воли должна охватывать и способ выбора права: «В соглашении может быть названа избираемая национальная правовая система, но может быть и установлен коллизионный критерий (например, отсылка к правовой системе, с которой имущественное отношение имеет наиболее тесную связь)»360.

Законодательная новелла турецкого акта свидетельствует о некоторой переоценке роли автономии воли в МЧП. Ранее значение этого принципа в основном связывалось с разрешением и преодолением коллизионной проблемы. Сейчас одновременно с этим подчеркивается еще один его аспект. Он рассматривается как специфическое средство обеспечения индивидуальной свободы участников международных частноправовых См.: Проект Книги VII «Международное частное право» Гражданского кодекса Пуэрто – Рико [Электронный ресурс]. URL: http://www.leivafernandez.com.ar/Libro%20S%E9ptimo.%20Derecho% 20internacional%20privado.pdf (дата обращения: 21.07.10). См. также: ст. 12 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005), ст. 22 (1) Регламента «Рим I».

См.: Постановление Верховного суда Эстонии № 3-2-165-04 от 16.02.2005 г. Цит. по: Sein K.

Op. cit.

Рубанов А.А. Указ. соч. С. 177.

отношений. С этой точки зрения возможность выбора как материальных, так и коллизионных норм более оправдана.

Выбор вненационального права является одной из наиболее актуальных проблем, связанных с автономией воли. Она возникает в том случае, если правоотношения «средствам негосударственного регулирования» (lex mercatoria)361: международным торговым обычаям и обыкновениям, актам транснациональной кодификации (например, ИНКОТЕРМС), типовым проформам контрактов, практикеа МКА.

Большинство современных национальных законов не предусматривают возможность прямого выбора lex mercatoria. Болгарский законодатель предлагает несколько иное решение проблемы. Согласно ст. 93(2) Кодекса Болгарии, «если стороны не договорились об ином, считается, что стороны приняли применение обычая, который им известен или должен быть известен и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами по договорам этого же вида в соответствующей области торговли». Нетрудно заметить, что данное положение является практически буквальным воспроизведением п. 2 ст. Венской конвенции 1980 г. Оно представляет собой окончательный результат унификации международно-правовой нормы. В 1990 г. Болгария присоединилась к этой Конвенции, а в 2005 г. включила одно из ее положений в национальное законодательство.

Болгарский законодатель поставил международный торговый обычай в один ряд с такими источниками права, как признанные международные договоры, национальное законодательство и обычай внутреннего торгового оборота. Ограничение в применении данного специфического источника права коснулось только сферы его применения. В иерархии правовых норм он уступает место лишь автономии воли сторон. Это становится особенно очевидным при сравнении ст. 93(2) Кодекса Болгарии со ст. 285(2) Кодекса См.: Покровская А.Б. Указ. соч. С. 109.

торгового мореплавания РФ (1999)362. Данное положение признает обычай источником регулирования международного торгового мореплавания в двух случаях: 1) если это предусмотрено соглашением сторон и 2) если предусмотренных нормой вопросов. Таким образом, в первом случае говорится об обычае как контрактном условии, а во втором – как субсидиарном правиле в российской правовой системе.

Таким образом, что большинство современных кодификаций стремится к максимально широкому пониманию сущности автономии воли в МЧП.

Наиболее значимый результат получен турецкой кодификацией, которая в кодексе отразила позицию весьма сходную с российской доктриной о допустимости не только выбора права, но и способа его выбора.

2.3. Способы реализации автономии воли Современное МЧП предусматривает как непосредственную, так и потребоваться согласование воли обоих участников правоотношения (двусторонний выбор права) либо волеизъявление только одного из них (односторонний выбор права).

При непосредственном применении автономии воли стороны напрямую связывают конкретное правоотношение с выбранным правопорядком.

Двусторонний выбор права в основном встречается в генеральных коллизионных нормах, регулирующих договорные отношения. Иные коллизионные привязки здесь носят субсидиарный характер и применяются только при отсутствии соглашения сторон о выборе права. Выбор права может быть осуществлен как к договору в целом, так и к его отдельным частям. В последнем случае имеет место так называемая «оговорка о делимости договора», т.е. подчинение отдельных его частей различным законодательствам363. Например, при заключении договора строительного СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207; … 2009. № 29. Ст. 3625.

См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 61.

подряда между российским и итальянским предприятиями условие об оплате может быть подчинено праву страны подрядчика (Италия), а ответственность за качество работ – праву страны заказчика (Россия). В эстонском законе подобная оговорка допускается при условии, что договор может быть соответствующим образом разделен364.

Помимо этого, автономией воли часто наделяются стороны деликтных и кондикционных обязательств366, а также субъекты вещных прав на движимое имущество и имущество в пути при решении вопроса о возникновении и прекращении вещных прав367.

Нередко данный принцип распространяется на акцессорные сделки – договоры уступки права требования, перевода долга и залога368. В международном семейном праве прибегнуть к нему могут супруги при определении личных и имущественно-правовых последствий заключения брака, расторжения брака или раздельного проживания369. Китайский законодатель позволяет выбрать право, применимое к опеке (§17 Закона Китая). В монгольском праве закреплено уже достаточно распространенное обращение к автономии воли при определении статута формы сделки.

Согласно ст. 548(3) ГК Монголии стороны, живущие в разных государствах, могут заключить соглашение о применении к форме сделки права одного из этих государств.

В современной доктрине все чаще встречаются высказывания о применении принципа автономии воли в международном гражданском Данная оговорка была заимствована из ст. 3 (1) Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980) (далее - Римская конвенция 1980 г.).

Ст. 1.43 (1), 1.53 (2) ГК Литвы, ст. 1219 (3) ГК РФ, ст. 54 Закона Эстонии, ст. 101 Кодекса Бельгии, ст. 113 Кодекса Болгарии, ст. 49 (4) Закона Украины, ст. Закона Македонии, ст. 23 (2), 34 (5) Турецкого кодекса, § 44 Закона Китая, § 31 Закона Тайваня; ст. 14 Регламента «Рим II», ст.

33 Закона Польши; ст. 14 Регламента «Рим II».

Ст. 1223 (1) ГК РФ, ст. 104 (2) Кодекса Бельгии, §47 Закона Китая, ст. Закона Македонии, ст.

33 Закона Польши; ст. 14 Регламента «Рим II».

Ст. 22 (2) Закона Азербайджана, ст. 547 (4), (5) ГК Монголии, ст. 1.49(1) ГК Литвы, ст. 1210 (1) ГК РФ, ст. 20 (2) Закона Эстонии, ст. 39 (2), 41 Закона Украины, §§ 37-38 Закона Китая.

Ст. 1.42 (1), 1.51 (1) ГК Литвы, ст. 38 (1), (3) Закона Эстонии, ст. 100 Кодекс Болгарии. См.

также: ст. 28 (2) Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001).

§38(2) Закона Южной Кореи, ст. 55(2), 56 Кодекса Бельгии, ст. 60(2), (3) Закона Украины, § Закона Китая, ст. 52 Закона Польши.

процессе. Как отмечает украинский исследователь В.И. Кисиль, на современном этапе наблюдается расширение сферы применения института автономии воли, в частности, в связи с распространением данного принципа на выбор юрисдикций370. Он выражается в предоставлении сторонам значительной свободы при выборе способа разрешения международных коммерческих споров или юрисдикции.

Данная точка зрения укладывается в рамки концепции о наличии частноправового начала в гражданском процессуальном праве, которое находит выражение в принципах диспозитивности и состязательности371.

Профессор Г.Л. Осокина называет диспозитивность «двигательным началом» гражданского процесса, предоставляющим его участникам свободу в распоряжении процессуальными правами372. Проявлением пророгационного или арбитражного соглашения373.

Выбор юрисдикции возможен только по гражданским делам с иностранным элементом, не отнесенным к исключительной юрисдикции национальных судов374. Данное правило сформулировано, в частности, в п.

13 преамбулы Регламента «Брюссель I»: «Автономия воли сторон в контракте (кроме договора страхования, договора в сфере потребительских и трудовых отношений, где допускается лишь ограниченная свобода в приниматься во внимание, кроме случаев исключительной юрисдикции, установленных в настоящем Регламенте».

распространяется на те вопросы, в отношении которых стороны могут Кисіль В.І. Механізм колізійного регулювання в сучасному МПрП. С. 31.

Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2003. С. 25.

Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России.

Проблемы. Тенденции. Перспективы. М., 2005 // СПС КонсультантПлюс. См. также: Стрельцова Е.Г. Автономия воли в гражданском процессе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. № 2 / под. ред. В.В. Яркова. СПб., 2004. С. 47 -56.

См., напр.: ст. 404 ГПК РФ, ст. 249 АПК РФ, ст. 787-788 ГПК Литвы, п. 1 (1) ст. 76 Закона Украины, ст. 47 Турецкого кодекса; ст. 23 Регламента «Брюссель I» и т.д.

свободно распоряжаться своими правами, т.е. которые не находятся в исключительной компетенции государственных либо иностранных судов375.

односторонних сделках376. К ним относятся завещание377, грузовой документ (ценная товарная бумага) (ст. 21 (1) Закона Эстонии), доверенность (ст. Закона Польши) и траст (ст. 124 (1) Кодекса Бельгии).

Довольно часто допускается волеизъявление только так называемой «слабой стороны» отношения. В эту категории субъектов национальное законодательство включает лиц, пострадавших в результате деликта378 (в том числе потребителя379), причинения вреда личным неимущественным правам380, загрязнения окружающей среды381; а также лиц, предъявляющих иск о возмещении вреда к страховщику382. В этих случаях у «слабой стороны» появляется возможность подчинить правоотношение наиболее благоприятному для нее праву (lex benignitatis)383.

предъявлении требования о защите права собственности и иных вещных прав, например, иска о виндикации вещи. Собственник вправе выбрать право государства по месту нахождения имущества или его регистрации, или месту проведения судебного разбирательства (ст. 547(6) ГК Монголии).

правопорядками: по месту нахождения имущества или суда (ст. 42(1) Закона Ст. 6(1) Кодекса Бельгии, ст. 23 Кодекса Болгарии, ст. 56(1) Закона Македонии.

См. также: ст. 105 Кодекса Бельгии, ст. 32 Закона Польши.

Ст. 29 (1) Закона Азербайджана, ст. 25, 29 (2) Закона Эстонии, §49 (2) Закона Южной Кореи, ст. 79, 84 Кодекса Бельгии, ст. 89 Кодекса Болгарии, ст. 70 Закона Украины, ст. 64 (1) Закона Польши.

Ст. 50(2) Закона Эстонии.

Ст. 27 Закона Азербайджана, ст. 1.43 (5) ГК Литвы, ст. 50 Закона Украины, ст. 36 Турецкого кодекса. В Законе Китая потребитель вправе самостоятельно осуществить выбор права, будучи стороной не только деликтного, но договорного правоотношения (§ 42, 45).

Ст. 1.45 (1) ГК Литвы, п. 2 (1) ст. 99 Кодекса Бельгии, ст. 108 Кодекса Болгарии, ст. 35 (1), (3) Турецкого кодекса.

Ст. 109 Кодекса Болгарии.

Ст. 116 Кодекса Болгарии.

См. также: п. 31 преамбулы Регламента «Рим II».

истребовать на основании права государства, на территории которого вещь находилась до ее исчезновения или находится во время виндикации (ст. Кодекса Бельгии)384.

определении формы сделки385 и в акцессорных правоотношениях. К ним, как правило, применяется коллизионная норма lex causae, которая, в свою очередь, указывает на общий статут договора. В качестве последнего может выступать как установленное судом право (при отсутствии выбора применимого права), так и избранное сторонами право386. Так, согласно ст. Закона Эстонии, сделка является формально действительной, если она соответствует формальным требованиям применимого к ней права или права государства по месту совершения сделки. Таким же способом часто определяется статут уступки права требования387, залога и удержания388.

Принцип lex causae, а соответственно, и автономия воли, распространяется на внедоговорные обязательства, когда они связаны с каким-либо правоотношением389.

Совпадение статутов акцессорного и главного правоотношений при опосредованной реализации автономии воли объясняется их тесной взаимосвязью. Наличие связи должно прямо следовать из существа обязательства или текста договора. В соответствии со ст. 29 Закона Македонии к акцессорному обязательству применяется право, компетентное для основного обязательства, только если иное не предусмотрено, в См. также об истребовании культурных ценностей: ст. 90 Кодекса Бельгии, ст. 70 Кодекса Болгарии.

См.: §17 Закона Южной Кореи, ст. 8 Закона Эстонии, ст. 61, 98 Кодекса Болгарии, ст. 31 (1), (3) Закона Украины, ст. 7 Закона Македонии, ст. 1.42 (4) ГК Литвы, ст. 75 (3) Кодекса Бельгии, § 16 Закона Тайваня.

См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: дис. … канд-та юрид. наук. М., 2006. С. 63.

Ст. 550 ГК Монголии, ст. 1.42 (3) ГК Литвы, ст. 1216 ГК РФ, ст. 28 Закона Македонии.

Ст. 22(2) Закона Эстонии, §23 Закона Южной Кореи.

Ст. 1.54 (1) ГК Литвы, §30, 31 Закона Южной Кореи, ст. 1223 (2) ГК РФ, ст. 48 (1), 49 (2) Закона Эстонии, ст. 111 (2), 112 (2) Кодекса Болгарии, ст. 31 (1), (4) Закона Македонии, ст. 39 (1) Турецкого кодекса, §27 Закона Тайваня.

частности, самой акцессорной сделкой. В юридической литературе статут залога предлагают напрямую подчинить автономии воли390. Данная точка зрения является вполне обоснованной. Залог по своей значимости порой не уступает обеспечиваемому обязательству. Предоставление сторонам залогового правоотношения большей свободы при выборе права будет способствовать развитию международного гражданского оборота. Эту позицию поддержал литовский законодатель в отношении залога прав, ценных бумаг и прав требований (ст. 1.51(1) ГК Литвы).

Принцип автономии воли опосредованно может применяться к действительности сделки392, в исключительных случаях – к институту «прекращение брака» и «усыновление» (ст. 63, 69(1) Закона Украины).

2.4. Форма выражения автономии воли Современные кодификации МЧП предусматривают три основные формы выражения автономии воли: 1) соглашение о применимом праве, 2) условие о применимом праве в односторонней сделке, 3) процессуальный акт. Заключение соглашений о выборе применимого права регулируется специальными статьями, представляющими собой «синтез» коллизионного правила (lex voluntatis) и предписаний, регулирующих его применение393.

Условие о применимом праве может содержаться, например, в акте об учреждении траста или в завещании (ст. 84, 124(1) Кодекса Бельгии). Кроме того, в ходе судебного разбирательства выбор правопорядка может фиксироваться в протоколе судебного заседания, исковом заявлении и т.п.

(ст. 1.43(5) ГК Литвы).

Выбор применимого права может быть выражен явно либо определенно вытекать из условий сделки или обстоятельств дела, т.е. законодатель См.: Покровская А.Б. Указ. соч. С. 87.

Ст. 19 (1) Закона Азербайджана, ст. 542 ГК Монголии, ст. 1.59 ГК Литвы, ст. 63 Кодекса Болгарии, ст. 1208 ГК РФ, ст. 35 (1) Закона Украины, ст. 8 Закона Македонии, ст. 8 Турецкого кодекса.

Ст. 548(1) ГК Монголии, ст. 32(2) Турецкого кодекса. См. также: ст. 1218 ГК РФ (уплата процентов), ст. 82(1), 84 Кодекса Бельгии (толкованию завещания и управлению наследством).

См.: Покровская А.Б. Указ. соч. С. 14.

признает как прямо, так и молчаливо выраженную волю сторон394.

Обязательным условием такого признания является отсутствие сомнений относительно содержания волеизъявления. В соответствии с Регламентом «Рим I» в пользу выбора права может свидетельствовать, в частности, исключительной юрисдикции одному или нескольким судам какого-либо государства (п. 12 преамбулы).

В некоторых случаях выбор права может осуществляться только в отношений между супругами в Южной Корее (§38(2)), Бельгии (ст. 52), Болгарии (ст. 79). В Эстонии такое соглашение подлежит нотариальному удостоверению (ст. 58(2)).

2.5. Пределы автономии воли В отечественной доктрине выделяют 1) пространственные, 2) временные пределы автономии воли и 3) пределы, связанные с содержанием обязательств395.

Под пространственными пределами автономии воли понимается ограничение выбора сторон кругом государств, с которыми правоотношение имеет какую-либо связь. Все современные внутригосударственные законы и международные договоры позволяют избрать право любого государства и не прибегают к пространственным ограничениям.

Временные пределы определяют период, в течение которого стороны могут осуществить выбор права. Традиционно такая возможность у сторон имеется в течение всего времени существования правоотношения. Выбор права, осуществленный после заключения сделки, будет иметь обратную силу при соблюдении, как правило, двух условий: о недопущении причинения ущерба третьим лицам и формальной недействительности Ст. 1210(2) ГК РФ, ст. 1(3) Закона Азербайджана, ст. 21(2) Закона Македонии, ст. 4 Закона Польши.

См.: Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 295-298.

основного договора396. Россия и Турция восприняли только первое условие, учитывающее интересы третьих лиц397.

В сфере деликтных и кондикционных правоотношений выбор права возможен только после наступлении соответствующего обязательства398.

Интересное исключение из этого правила предусмотрено ст. 14 (1) Регламентом «Рим II» и п. 1(б) ст. 33 Закона Македонии для отдельной категории субъектов. В случае, если все стороны внедоговорного применимого права может быть осуществлен и до появления юридического факта, повлекшего причинение вреда.

Пределы автономии воли, связанные с содержанием правоотношения, затрагивают самые разные его аспекты. Такие ограничения, чаще всего, касаются статута договоров в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории данного государства, договоров о создании юридического лица или совместного предприятия с участием иностранного капитала399. Принцип автономии воли во всех правопорядках традиционно не распространяется на личный статут физических и юридических лиц. Из его сферы действия исключается опровержение порочащих сведений в СМИ, требования, которые не погашаются исковой давностью, возникновение права собственности в силу приобретательной давности400.

Так, в 2001 г. между российскими и иностранными акционерами ОАО «Мегафон» было заключено соглашение, которое содержало условие о выборе шведского права применительно к вопросам, регулирующим статус Ст. 1.37 (2) ГК Литвы, §25 (3) Закона Южной Кореи, ст. 32 (4) Закона Эстонии, ст. 1210 (3) ГК РФ, ст. 50 (1), (3), 124 (2) Кодекса Бельгии, ст. 93 (4) Кодекса Болгарии, ст. 5 (5) Закона Украины, ст. 15 (3), 24 (3) Турецкого кодекса, ст. 4 (3), (2) Закона Польши; ст. 3 (2) Регламента «Рим I».

Проект изменений в ст. 1210 ГК РФ дополняет ее условием о формальной действительности договора. (См. текст проекта: Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда РФ. URL:

http://www.arbitr.ru/press-centr/news/31202.html (дата обращения: 06.07.11)).

Ст. 1219 (3) ГК РФ, ст. 1.43 (3), 1.53 (2) ГК Литвы, ст. 104 (2) Кодекса Бельгии, ст. 54 Закона Эстонии, ст. 49 (4), 51 Закона Украины, п. 1 (а) ст. 33- Закона Македонии, ст. 34 (5), 39 (2) Турецкого кодекса.

Ст. 1213(2), 1214 ГК РФ, ст. 549(6) ГК Монголии, ст. 46 Закона Украины.

Ст. 1.45(2) ГК Литвы, ст. 1206(3) ГК РФ, ст. 65, 108(3) Кодекса Болгарии, ст. 35(2), 39(3) Закона Украины.

акционеров, совета директоров, правления и генерального директора, управление финансами и т.п. По иску, инициированному новыми соглашения недействительными, так как выбор права сторонами сделки был осуществлен с нарушением пределов автономии воли, установленных российским законодательством401.

Очень часто стороны вправе выбрать только один из нескольких предусмотренных законом альтернативных правопорядков. В основном это наследственных правоотношений. Так, например, 6 кодифицированных правоотношениям402. В четырех из них выбор наследодателя ограничен законом гражданства на момент избрания права или смерти. Пятый – бельгийский закон – дополнительно предусматривает возможность избрать закон постоянного местожительства. Шестой – польский закон – кроме местожительства.

родственникам обязательную наследственную долю. Принцип ограниченной автономия воли призван устранить «слабые места» «жестких», объективных коллизионных привязок, которые не всегда учитывают интересы ближайших наследников и реальную связь наследодателя с конкретным государством («центр жизненных интересов»)403. Голландский закон ограничивает волю зарегистрированных партнеров при выборе права, применимого к их Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 г. по делу № Ф04-2109/ (14105-А75-11) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс.

Ст. 29(1) Закона Азербайджана, ст. 25 Закона Эстонии, ст. 79 Кодекса Бельгии, ст. 89 Кодекса Болгарии, ст. 70 Закона Украины, ст. 64(1) Закона Польши.

См.: Хаас У. Единое европейское правовое пространство по делам о наследстве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. № 2 / под. ред. В.В. Яркова. СПб., 2004. С. 530-533.

институт зарегистрированного партнерства (ст. 70).

В доктрине продолжает оставаться спорным вопрос о распространении автономии воли на «внутренние» договоры. Как правило, обязательной предпосылкой для выбора иностранного права является международный характер правоотношения. С нашей точки зрения, избрание иностранного права в отношении внутреннего договора невозможно, так как он не подпадает под сферу действия МЧП.

Противоположная точка зрения основывается на ст. 1210(5) ГК РФ.

Некоторые ученые считают, что стороны могут выбрать компетентный правопорядок, даже если договор связан только с одной страной, т.е.

отсутствует иностранный элемент в привычном его понимании. Условие о выборе иностранного права при этом рассматривается как одно из проявлений иностранного элемента, так как именно оно связывает внутренний договор с иностранным правопорядком404.

Представляется, что иностранный элемент подразумевает наличие у правопорядком. Эта связь должна быть достаточно существенной, чтобы применение норм МЧП считалось оправданным. Для ее подтверждения недостаточно наличия такого субъективного фактора, как воля сторон.

Порождаемые внутренним договором правоотношения являются предметом национального гражданского законодательства. Поэтому без адаптации им понятия автономии воли в том смысле, который в него вкладывает МЧП, применение к внутренним договорам иностранного права не представляется возможным. В определенных ситуациях это, бесспорно, отвечало бы интересам гражданского оборота, например, когда иностранное государство См.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 130; Ее же. Комментарий к ст. 1210 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3-х т. / под ред. Т.Е. Абовой, М.М.

Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. Т. 3. С. 130, 402; Жильцов А.Н. Новое в российском международном частном праве (о новеллах раздела VI части III Гражданского кодекса РФ) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс; Асосков А. Возможен ли выбор иностранного права для «внутренних» договоров // ЭЖ-Юрист. 2005. № 42. С. 3.

имеет более разработанное законодательство по какому-либо виду договора.

Однако распространение автономии воли на всю сферу частноправовых отношений приведет к практически не преодолимым для российской правовой системы трудностям.

Данный вопрос однозначно разрешен лишь в одной из национальных кодификаций. В соответствии со ст. 5(5) Закона Украины, «выбор права не правоотношениях». В других законах это ограничение следует из правила о сфере регулируемых правоотношений.

Как показал проведенный анализ, современные кодификации МЧП предусматривают более широкий спектр способов для реализации свободы усмотрения сторон. Таким образом, они вполне эффективно решают одну из основных задач тех отраслей законодательства, которые распространяют свое регулирование на преимущественно частноправовые отношения. Это нашло выражение, в широком толковании автономии воли как возможности а) прямого выбора международного торгового обычая405, б) выбора правовой коллизионного права407 и г) выбора юрисдикции по трансграничным гражданским делам, не отнесенным к исключительной компетенции отечественного или иностранного суда408.

Кроме того, в кодификациях получили развитие такие подходы к законодательной реализации принципа автономии воли, как допустимость:

а) выбора применимого права в течение всего срока действия договора409, б) обратная сила действия оговорки о применимом праве410; в) выбор Ст. 93 Кодекса Болгарии.

Ст. 41(2) Кодекса Болгарии.

Ст. 2(4) Турецкого кодекса.

Ст. 6(1) Кодекса Бельгии, ст. 23 Кодекса Болгарии, ст. 56(1) Закона Македонии.

Ст. 5(5) Закона Украины.

применимого права для отдельных частей договора411. При этом избранное сторонами право может не иметь никакой связи с условиями договора и фактическими обстоятельствами дела412. В этом случае используется юридическая фикция – презюмируется, что выбор «нейтрального права»

ставит стороны в равное положение, так как они в равной степени его не знают.

Термины «наиболее тесная связь» и «право, свойственное договору»

(proper law of the contract) были введены во второй половине XIX в.

английским ученым Дж. Уэстлейком. Анализируя английскую судебную практику, он дал новую оценку ее подходам к разрешению конфликтов законов. До этого считалось, что спор разрешается судьями на основании теории намерения сторон, когда компетентным признается право, которое бы избрал разумный человек в аналогичной ситуации. Согласно теории Дж.

Уэстлейка английскими судьями фактически применяется то позитивное право, которое наиболее тесно связано со спорным правоотношением, отягощенным иностранным элементом. Определение компетентного правопорядка больше не связывалось с подразумеваемым намерением сторон. Оно сводилось к поиску страны, в которой была сосредоточена основная часть элементов договора413.

Принцип наиболее тесной связи обладает двоякой природой. С одной стороны, он играет роль особой коллизионной привязки. С другой стороны, в нем заложен общий механизм коллизионного регулирования в МЧП. В содержание любой существующей коллизионной нормы. Иными словами, все формулы прикрепления, предусмотренные для определения личного Ст. 1210(4) ГК РФ.

Ст. 19(2) Кодекса Бельгии.

См.: Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 245 -247; Ходыкин Р.М. История и развитие концепции наиболее тесной связи в международном частном праве // Право и международные экономические отношения. Сборник статей / под ред. Н.Г. Дорониной. М., 2005. С. 74-75.

статута, статута договорных и внедоговорных обязательств, являются выражением принципа наиболее тесной связи. Коллизионное регулирование призвано отыскать материально-правовые нормы того правопорядка, связь правоотношения с которым наиболее важна. Законодатель же, создавая коллизионную норму (выбирая тот или иной тип привязки), сам устанавливает в ней критерий «тесной связи», стремясь «привязать»

правоотношение к определенному правопорядку.

Все больше сторонников завоевывает теория, рассматривающая категорию «наиболее тесной связи» как общего начала МЧП в целом, а не только одного его раздела – коллизионного права. Сторонники этой точки коллизионный метод некоторыми базовыми принципами, опираясь на которые суд осуществляет поиск компетентного правопорядка. Одним из таких базовых принципов является принцип тесной связи. В отличие от типичных коллизионных норм он не отсылает к конкретной правовой системе, а предполагает избрание применимого права на основе анализа материально-правовых норм различных правовых систем414.

Рассматривая проблему с этой позиции, думается, точнее всего ее суть передал В.И. Кисиль. По мнению ученого, в случае с понятием «наиболее тесная связь» речь идет о «материальной норме отсылочного характера, которая предусматривает поиск иных коллизионных привязок и фактически является инструментом судебного правотворчества в сфере разрешения коллизионных вопросов»415. Автором очень точно передан данный механизм Действительно, применение принципа на практике складывается из двух этапов. Сначала правоприменитель обращается к закону существа сделки (lex causae), а потом посредством этой коллизионной формулы с учетом Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право. Современная практика. Сборник статей / под ред. М.М.

Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000. С. 9, 14.

Кисіль В.І. Механізм колізійного регулювання в сучасному МПрП. С. 31.

материальное право.

Современный кодификационный процесс стал следующим шагом в развитии категории «наиболее тесной связи». Из 15 новых кодификаций МЧП только монгольская кодификация оставляет данный принцип без внимания. Все остальные находят в нем, прежде всего, обоснование для коллизионного метода правового регулирования в целом.

Основная идея о правовой природе принципа наиболее тесной связи находит выражение уже в общих положениях большинства законов. В Бельгии, Болгарии, Македонии и Нидерландах (ст. 8) ему посвящены отдельные статьи. Одна из этих статей названа «Принцип наиболее тесной связи» (ст. 2 Кодекса Болгарии), две другие – «Оговорка об исключении» (ст. 19 Кодекса Бельгии, ст. 3 Закона Македонии). Современная концепция, рассматривающая «наиболее тесную связь» как генеральный принцип построения коллизионных норм, наиболее точно передана болгарским законодателем. В соответствии со ст. 2 Кодекса Болгарии отношения частного права с международным элементом регламентируются правом государства, с которым они имеют самую тесную связь, а все содержащиеся в кодексе положения относительно определения применимого права выражают этот принцип.

В законодательстве о МЧП окончательно сформировалось правило об использовании концепция «наиболее тесной связи» в интерлокальном и интерперсональном коллизионном праве. По общему правилу, государство с множественностью правовых систем само устанавливает порядок избрания компетентной правовой системы. Если же он не предусматривается внутренним законодательством, применяется правовая система, наиболее В регламентах «Рим I» и «Рим II» для обозначения данного правового механизма использует сходный термин «условие об изъятии» (п. 20 преамбулы Регламента «Рим I», п. 14, 18 преамбулы Регламента «Рим II»).

тесно связанная с правоотношением417. В китайском законе принцип тесной является основным и единственным способом преодоления интерлокальной коллизии (§6 Закона Китая).

Традиционным является подход к использованию proper law of the contract в международном договорном праве. Здесь принцип автономии воли является генеральной коллизионной нормой, а принцип наиболее тесной связи – субсидиарной. Толкование такой связи основывается на концепции «характерного исполнения» (сharacteristic performance). Предполагается, что осуществляющая характерное исполнение, имеет свое местожительство, местонахождение, местонахождение органов управления либо основное место ведения экономической деятельности418.

Современные акты содержат перечень объективных критериев наиболее тесной связи. Наиболее подробно он представлен в украинском законе, ст.

44 которого определяет сторону, осуществляющую характерное исполнение, в 26 видах договоров. Македонский законодатель, напротив, отдельно оговаривает признак тесной связи с конкретным правопорядком только для договора перевозки (ст. 22(3)), тайваньский законодатель – для договора предусматривает такой список из шести пунктов.

Наибольшее распространение получили специальные презумпции для следующих сделок:

местонахождение недвижимого имущества – для договоров в отношении такого имущества419;

Ст. 6 Закона Азербайджана, ст. 1.10 (6) ГК Литвы, ст. 1188 ГК РФ, §3 (3) Закона Южной Кореи, ст. 3 Закона Эстонии, ст. 17 (2) Кодекса Бельгии, ст. 41 Кодекса Болгарии, ст. 15 Закона Украины, ст. 14 (2) Закона Македонии, ст. 2 (5) Турецкого кодекса, §5 Закона Тайваня, ст. Закона Польши. См.: ст. 45(d), (е), (f) и 47(b) Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000).

Ст. 1211 (2) ГК РФ, ст. 1.37 (4) ГК Литвы, ст. 33 (2) Закона Эстонии, ст. 94 Кодекса Бельгии, ст. 32 (3)Закона Украины, ст. 22 (2) Закона Македонии, ст. 24 (4) Турецкого кодекса, §6 Закона Китая, §20 Закона Тайваня.

Ст. 1.37 (4) ГК Литвы, ст. 1213 (1) ГК РФ, ст. 33 (5) Закона Эстонии, ст. 94 Кодекса Болгарии, ст. 44 (2) Закона Украины, §20 Закона Тайваня; п. 1(с) ст. 4 Регламента «Рим I».

место проведения аукциона, конкурса или местонахождение биржи – для договоров, заключенных на аукционе, по конкурсу или на бирже420;

основное место ведения деятельности – для договоров, заключенных в рамках коммерческой или профессиональной деятельности421;

основное место осуществления деятельности или создания результатов – для договоров о совместной деятельности, выполнении работ, простого товарищества, строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ422;

основное место экономической деятельности (местожительство или местонахождение) перевозчика, если в этом государстве находится также место отправления и назначения, место погрузки, разгрузки либо экономической деятельности грузоотправителя423;

деятельности либо нахождения страхового риска – для договоров страхования424;

постоянное место жительства завещателя – для завещания и его отмены425.

Принцип наиболее тесной связи, как и принцип автономии воли, обособленных частей договора более тесно связана с другим государством, то к этой части применяется право этого государства. Данное правило было заимствовано из Римской конвенции 1980 г. двумя национальными актами – эстонским и болгарским426.

Ст. 25 (2) Закона Украины, ст. 1.37 (8) ГК Литвы, ст. 1211 (4) ГК РФ, ст. 44 (2) Закона Украины; п. 1 (g) ст. 4 Регламента «Рим I».

Ст. 33(2) Закона Эстонии, ст. 94 Кодекса Болгарии, ст. 24(4) Турецкого кодекса.

Ст. 25(2) Закона Азербайджана, ст. 44(2) Закона Украины, ст. 1211(4) ГК РФ.

Ст. 1.37(4) ГК Литвы, ст. 33(5) Закона Эстонии, ст. 94 Кодекса Болгарии, ст. 22(3) Закона Македонии, ст. 29(2) Турецкого кодекса.

Ст. 1.37(6) ГК Литвы, ст. 45(2) Закона Эстонии.

Ст. 84 Кодекса Бельгии.

Ст. 33(1), 45 (2), (3) Закона Эстонии, ст. 94(1) Кодекса Болгарии.

На современном этапе широкое распространение получила тенденция оговаривать специальные условия применения данного принципа к правоотношениям, не относящимся к международному контрактному праву.

Этому коллизионному началу помимо договорных обязательств подчинены отдельные вопросы личного статута, статута внедоговорных обязательств, семейных, вещных, наследственных правоотношений, правоотношений относительно интеллектуальной собственности. Ранее такая детализация законодательного регулирования была свойственна только германской кодификации МЧП (ст. 5, 14(1), 41, 46 Вводного закона к ГГУ 1896 г.).