«Роль императивных норм в правовом регулировании отношений между лицами, осуществляющими т предпринимательскую деятельность, или с их участием. ...»

Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов (Женева, 24 мая 1980 г.) содержит определение "Императивная норма национального права", которая означает любую норму закона, относящуюся к перевозке грузов, от положения которой нельзя отступить посредством принятия договорного условия в ущерб грузоотправителю.

Термин "императивная норма" используется многими иными международными документами. Например, Конвенцией ООН о морской "^ Специальное приложение к Вестнику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 3, март 1999.

" Действующее международное право, т. 1.

перевозке грузов 1978 года (Гамбург, 1 марта 1978 г.)'^. Документ "Финансирование дебиторской задолженности. Пересмотренные статьи проектов унифицированных правил об уступке при финансировании дебиторской задолженности (ЮНСИТРАЛ)", принятый Рабочей группой международной торговли (ЮНСИТРАЛ) на 25-й сессии (Нью-Йорк, 8- июля 1996 г.)'^ содержит раздел "Императивный или неимперативный характер правил", в котором оцениваются преимущества либо недостатки введения властного или договорного регулирования в сфере действия правил об уступке при финансировании дебиторской задолженности.

После принятия части первой ГК РФ словосочетание "императивные нормы" стало использоваться в России, причем как в документах толкования npaBa^'^jTaK и в нормативных документах. Распоряжение Мэра Москвы от 29 июня 1998 г. № 644-РМ "О нормативных правовых актах по оценке недвижимости" (с изм. от 12 июля 1999 г.) включает следующее « положение: обязательные правила могут содержать императивные (подлежащие применению во всех случаях) и диспозитивные (подлежащие применению по усмотрению профессионального оценщика) нормы, Текст официально опубликован не был, т.к. РФ не ратифицировала Конвенцию. См.

справочную правовую систему "Гарант".

" Публикация A/CN.9/WG.II/WP.87, 6 May 1996.

'^ См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 12-П "По делу о толковании содержащегося в части 4 статьи 66 Конституции Российской Федерации положения о вхождении автономного округа в состав края, области"// "Вестник Конституционного Суда Российской Федерации", № 5, 1997 г.;

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"// "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1998 г., № 3.

осуществляться только в случаях и в порядке, предусмотренном данными правилами.'^ феномена императивных норм. Как уже было отмечено, императивные нормы, в том числе императивные нормы в гражданском праве специально не анализировались. Так как предлагаемый в данной работе аспект исследования достаточно нов для российской цивилистики, необходимо не просто проанализировать особенности норм, определяемых в качестве императивных, но исследовать основные характеристики императивного способа (метода) правового регулирования общественных отношений.

Вообще исследование только императивных норм вне связи их с качественное отличие обязательных норм перспективно исследовать в связи с общей направленностью правового воздействия отрасли или института, системы права в целом.

Поэтому целесообразно рассмотреть нормы в связи с методом правового регулирования. Используемый метод правового регулирования не зависит напрямую от применяемых законодателем норм права. Тем не диспозитивность, однако до принятия нового Семейного кодекса она находилась "за пределами права"'^. В настоящее время в семейном праве '^ "Тверская, 13" от 23 - 29 июля 1998 г., № 30, от 30 июля - 5 августа 1998 г., № 31, от - 12 августа 1998 г., №32.

'^ Яковлев В.Ф. Граждан( Гражданскоправовой метод регулирования общественных отношений.

Свердловск, 1972.- 162 с.

число диспозитивных норм существенно увеличилось, что позволяет говорить, что императивный метод уступил место диспозитивному.'^ Термин jus cogens (императивная норма) известен еще римскому праву. Однако римляне, особенно на ранних стадиях развития права, регулирования вообще. Известны некоторые общетеоретические разработки, относимые прежде всего к публичному и частному праву. Так, из Дигест (D.2.15.38.1) мы знаем фразу Эмилия Папиниана (Aemilius Papinianus): "Публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц" ^^.

Право Древнего Рима развивалось в основном по пути решения юридических казусов с точки зрения общественной справедливости в соответствии с известными общими обычаями и нормами. И право древнейшего (VI-III в.в. до Р.Х.) и предклассического периода, в основном касалось разработки проблем правового статуса лиц и имущественных занимались разработкой вопросов правового регулирования, а решали конкретные казусы.'^ Нужно отметить, что огромное значение придавалось вербальной стороне нормы права, поэтому появились строгие, четкие юридические формулировки. Одной из таких четких формулировок и явилось понятие "jus cogens". Римское право также фактически ввело термин "источник права" и дало классификацию источников, особо выделяя закон, и, вслед за ним, указ императора.'^*^ Также важнейшей теоретической разработкой римских юристов представляется деление '^ Антокольская М.П.. Семейное право учебник. М.: Юристь, 1998.- с. 26.

'^ Дигесты Юстиниана. М.: "Наука", 1984. - с. 65.

'^ См., например: Савельев В.А. История римского частного права. М., 1986.

См.: Институции Гая (1.1.3), // Памятники римского права. М.: Зерцало, 1997.

права на частное и публичное. По мнению Ульпиана, публичное относится к положению римского государства, частное относится к пользе отдельных лиц. и в публичном, и в частном, и в публичном праве присутствуют императивные нормы. Однако роль последних в каждой из названных фундаментальных отраслей различная.

Императивное регулирование осуществляется "исключительно велениями, государственная власть. Эта последняя указывает своими нормами каждому отдельному человеку его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и к отдельным лицам. Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного * человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями.

Регулируя все эти отношения по своему почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не допускает в этих областях рядом с собой никакой другой воли, никакой другой инициативы.

Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер".

Советский период развития российской правовой мысли не дал принципиально нового в самой трактовке императивных норм. Очевидно, причиной этого стали, во-первых, достаточная проработанность указанного вопроса в работах дореволюционных авторов, и, во-вторых, то, что проблемные вопросы частного права были отодвинуты на задний план, ^'Дигесты Юстиниана (D. 1.1.1.2) М.: "Наука", 1984.-е. 157.

^^ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. - с. 9-10.

причем не признавалось и деление права на частное и публичное.^^ Известно высказывание В.И. Ленина - "...для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное."^"* Само это высказывание позволяет определить очевидную ориентацию на применение публично - правовых методов воздействия на экономику, следовательно, и императивных норм.

В советский период комплексно не исследовались также и императивные нормы в публично - правовых отраслях. Императивных характер норм оставался за пределами интересов ученых потому, что в публичном праве принципиально не стоял вопрос о соотношении диспозитивного и императивного и о приоритете того либо иного метода. Изучались лишь конкретные императивные рычаги, например, запреты.

Характер норм также являлся предметом рассмотрения, однако чаще по иным основаниям классификации, чем те, из которых исходит настоящее исследование. Например, С.С. Алексеев подробно рассмотрел общие дозволения и запреты в советском праве.^^ Возрождение деления права на частное и публичное, проводимое во многих работах ученых-цивилистов^^, безусловно требует изучения как Гражданское право: В 2т. Том1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: изд-во БЕК, 1998. - с. 7.

Ленин В.И. О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики.

Письмо Д.И. Курскому. Полн.собр.соч. Т. 44 - с. 398.

Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. — М.:

"Юридическая литература", 1989. - 288 с.

См., например: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение, 1992, № 1, с.24-41, - с. 41; Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары: Чув.кн. изд-во, 1997. - С.131; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. - Иркутск, 1926 г. - 26с.; Толстой Ю.К. Уроки Черепахина // Правоведение. - 1994. - № 5-6. - с.58; Галузин А.Ф. Правонарушения в публичном и частном праве: общая характеристика, автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - Саратов, 1996; Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. - М,: Издательство БЕК, 1995. - с.29-30; Попондопуло В.Ф. О частном и публичном праве // Правоведение.- 1994.- № 5-6. - с.53. Вступительная статья императивного и диспозитивного методов правового регулирования, так и императивных и диспозитивных норм. В теории частного права всегда был актуален вопрос о соединении частного и публичного регулирования.

В последнее время стали появляться труды, анализирующие те или иные правовые феномены с позиции соотношения императивного и диспозитивного регулирования. Причем уже обозначаются некоторые проблемы. Так, некоторые юристы считают, что возможно разграничение диспозитивных и императивных норм путем введения оговорки о том, что данная норма применяется, если иное не предусмотрено договором. Ио мнению С.А. Хохлова, "принятая техника выделения диспозитивных норм противоположной... презумпции диспозитивности", а " презумпция императивности автоматически порождает усиление регламентации договорных отношений, особенно через специальное законодательство, принятие которого допускает ГК".

В учебной литературе по гражданскому праву также в настоящее законодательства.^" Суханова Е.А. к учебнику русского гражданского права Шершеневича Г.Ф. (по изданию 1907г.), М.: Фирма "Спарк", 1995.

См., например: Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики. Государство и право, 1999, №. 12, с. 47- 52. В.В. Кудашкин.

Соотношение императивного и диспозитивного регулирования внешнеторговых сделок в сфере военно-технического сотрудничества. // Журнал Российского права. 2001. № 1.

- с. 25-34.

Звеков В.П. Международное частное право.М.: Норма, 1999. - с. 27.

Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса. М.:

Международный центр финансово-экономического развития, 1996. - с. 236.

Гражданское право. Учебн М.: "Проспект", 1997. - с. 43.

отношения вполне могут быть образцом, "лакмусовой бумажкой" для исследования взаимодействия императивного и диспозитивного, публичного и частного в праве вообще. Предпринимательские отношения, в отличие от многих иных отношений в частном праве объективно стремятся к унификации в рамках наибольшего числа правовых систем, ранее это предопределялось коммерческими интересами расширения торговли, теперь - объективными интеграционными процессами мировой экономики. По существу вся история регулирования соответствующих взаимодействия императивного и диспозитивного начал. Классическим примером для исследований данных вопросов является Россия, так как история именно нашей страны содержит ярчайшие примеры приемов и способов императивного воздействия государства на частную сферу.

Высказано мнение, что частное и публичное право необходимо понимать как активные глобальные правопорядки, распространяющие свое влияние на любые правовые отрасли, имея итогом формирование в современной правовой системе вторичных комплексных образований. К одновременного разной интенсивности результативного воздействия на гражданское право публичного и частного правопорядков. Это обусловило частно-публичный характер предпринимательской деятельности.^' императивное регулирование тесно связаны с публичным регулированием.

Публичное право есть своего рода функционально-структурная подсистема права, выражающая государственные, межгосударственные и '' Бублик В.А. Публично - и частноправовые начала в гражданско - правовом регулировании внешнеэкономической деятельности. Автореф. докт. юр. наук.

Екатеринбург. 2000. - с. 4.

регулирование и публичное право нельзя, так как определенные элементы властности, императивности присущи и институтам частного права. Мы можем говорить только о несколько иной роли, ином содержании и объеме императивных велений в частном и публичном праве.

появились высказывания об аннексии, покорении, вторжении, поглощении частного права публичным. Говорят о публицизации частного права, публичного. Высказано мнение, что под влиянием публичного частное право утратило многие свои специфичные черты, более того, утратило не только оригинальность, но и свою ведущую (со времен Древнего Рима) роль. Но теория дуализма права, то есть деления его на частное и действительно достаточно тяжело, в настоящее время во многих традиционных отраслях присутствуют нормы и публичного, и частного характера.

Несколько иной взгляд относительно взаимовлияния данных двух подсистем высказан в современной российской цивилистике - в настоящее время в нашей стране происходит ренессанс частного права. Однако, на наш взгляд, было бы неверно утверждать, что публичное право "уходит в тень", следует лишь констатировать - частное право занимает в российском обществе естественную нишу. По подобной аналогии можно количества диспозитивных норм в современном гражданском праве не говорит об утрате интереса законодателя к императивному регулированию.

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. - М.: Издательство БЕК, 1995. - с. 29.

^^ Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. - с. 201-217.

^'^ Eisenman. Droit public. Droit prive // Revue de droit public. 1952. P/ 903-905.

Императивные нормы стали использоваться законодателем лишь для регулирования определенного круга отношений. Большинство частных вопросов подлежит урегулированию не волей законодателя, а гражданским обществом.

§ 2. История применения императивных норм в регулировании хозяйственных и предпринимательских отношений.

В настоящей работе уже отмечалось, что несмотря на появление термина "императивная норма" (jus cogens) в Древнем Риме, римские ученые не оставили исследований по правовой природе данных норм.

Римский этап развития права в целом характеризовался выработкой основных понятий, разработкой структуры права и решением казусов.

Более того, римское право в принципе не содержит норм, регламентирующих предпринимательскую деятельность субъектов права.

В этом тоже сказалась особенность данного этапа исторического развития права - необходимо было вначале выработать основные правовые институты, оформить и проанализировать соответствующие нормы, а уже потом приниматься за описание специфических видов деятельности.

Укажем также на то, что в римских условиях не могли появиться предпринимательские нормы по причине рабовладельческого, а значит, экстенсивного, малооборотного, характера экономики. Тем не менее, в римском праве классического периода уже на высоком уровне разработаны многие институты, имеющие прямое отношение к торговой и иной хозяйственной деятельности. В Дигестах Юстиниана большинство норм можно охарактеризовать как не имеющей коммерческой направленности, однако главы 18 (посвящена купле-продаже), 19 (иски, вытекающие из купли-продажи), 12 и 22 (часть глав касается процентов на занятый капитал), во многом предопределили развитие данных институтов и во времена появления торгового права. Зачатки коммерческого элемента обнаруживаются в титуле II главы 17 (об иске, вытекающем из товарищества).^^ Наш собственный анализ показывает, что Дигесты по данным вопросам содержат в основном нормы диспозитивного характера.

В основном используются дозволительные нормы, реже - позитивные обязывания. Императивные нормы, тем не менее, также присутствуют:

например, запрещен между отцом и сыном договор купли-продажи (D.

18.1.2.1), установление "несовершенства" покупки в случае разногласия относительно предмета или цены покупки (D. 18.1.9.1), правило - никто не может сдать в наем сервитут (D. 19.2.44.1).

В период раннего средневековья в Европе мы не обнаруживаем существенного качественного скачка в развитии регулирования деятельности, направленной на получение прибыли. Собственно говорить о предпринимательской деятельности в то время нельзя, промышленность в современном понимании отсутствовала, ремесло и торговля, как правило, не выходили за рамки натуральных хозяйств. Характерной чертой этого периода было распространение римского частного права на значительную часть территории Европы. В этой же части света развивались нормы обычного права, приспосабливаясь к новым феодальным отношениям.

Взаимодействие римского права и обычного права отличалось внесением определенных новелл в разработанную и опробированную римскую систему при сохранении общего стиля законодательного оформления и структуры права. Данное взаимодействие вполне отвечало интересам определенной деформации норм римского права в целях большего соответствия их условиям феодализма. Естественное развитие норм обычного права вне контакта с римским правом привело к появлению англо - саксонской системы права, которая и в настоящее время является одной из ведущих правовых систем в мире. На территории Европы, за исключением Англии, практически все страны в той либо иной мере восприняли структуру, юридическую технику, а чаще всего и нормы римского права, образовав континентальную систему права.

^^ См.: Дигесты Юстиниана. М.: "Наука", 1984.

самостоятельной системой права, является мусульманское право (шариат), которое зародилось как раз в раннем средневековье. Отличительными источника норм права и сращивание норм религии и гражданского права.

Это привело к тому, что шариат (особенно "чистый", ваххабитский вариант, не допускающий вообще изменений буквы закона) объективно не является деформируемой системой и в какой - то мере санкционирует стагнацию в экономике. Например, явно не соответствует современным • рыночным отношениям запрет взимания процентов с заемных денежных средств (Коран, 2 - 276), а также одно из главных правил раннего ислама в сфере гражданского права - точное обозначение предметов торговли, количества и качества товара. Данное правило ведет к невозможности продать что-либо в общей массе, оптом, без исчисления и измерения, либо товара, пока не существующего в природе (хлеба на корне), что делает невозможной, например, биржевую торговлю.'^^ Развитие мусульманского права в последующие эпохи характеризовалось двумя факторами:

соотношением религиозного писаного закона (шариата) и обычая (адата), открытостью гражданского общества конкретной страны. Поэтому в некоторых исламских странах гражданское право сравнительно мало изменилось с VII века, в других созданы достаточные условия для развития рыночных отношении.

Кардинальное изменение в правовом регулировании ремесла и торговли произошло в XIII-XIV вв. и связано с появлением торгового права, то есть совокупности норм, регламентирующих деятельность купцов. К этому периоду, таким образом, относится оформление дуализма частного права - его деление на гражданское и торговое. Торговое право ^^ Коран. Пер. с араб. Акад. И.Ю. Крачковского. - М, СП ИКПА. 1990. - 512 с.

Торгау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб, 1850. - с. 181.

Более подробно см.: Мусульманское право. М., 1993.

развивалось постепенно от права купцов как отдельного сословия, действующего на определенной территории, до общего права ведения торговой и иной коммерческой деятельности и вплоть до национальных кодификаций (с 1804 г.). В XIII-XV вв. появляются специальные нормы, регламентирующие торговую деятельность на значительных территориях (в пример можно привести т.н. Consulato del mare в Европейском приниматься в качестве общегосударственных законов рядом стран и действуют параллельно гражданским нормам (например, французские Ordonnance la commerce и Ordonnance de la marine конца XVII в.). XIX и XX века вполне можно признать веками кодификаций. Большинство ранних кодификаций, вслед за французскими гражданским и торговым кодексами (1804 и 1807 гг.) исходили из дуализма частного права: можно (Нидерланды, 1970 г., новый рыночный кодекс России 1994 г. и кодексы др. стран СНГ) исходят из принципа единого регулирования и не основаны на дуализме частного права.

В литературе достаточно подробно освещены многие вопросы как теории дуализма права, его перспектив, так и нормы, действующие в конкретных государствах. ^^ Хотелось бы остановиться только на некоторых моментах.

На наш взгляд, обособление торгового права было предопределено спецификой регулируемых им общественных отношений. Все отношения гражданского оборота можно условно"^ разделить на две большие группы:

"классические" гражданские отношения и отношения экономического ^^ Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб, 1908.

'^'^ Условность данного деления проявляется в том, что практически невозможно произвести однозначное отграничение данных групп ввиду очевидного взаимовлияния и проникновения норм, предопределенных внутренним единством отрасли.

характера. К первой группе можно отнести сугубо индивидуальные вопросы - имя, правоспособность, собственность. На данную группу огромное влияние оказывают бытовые и социальные условия в конкретной стране, даже такие вопросы, как обычное отделение хозяйства женатого сына, имущественные отношения в семье, традиции организации землепользования и т.д. Поэтому данные "классические" отношения имеют свою специфику и, соответственно, свои внутренние законы и тенденции экономического плана - прежде всего торговые (торговая деятельность явилась первым видом предпринимательской деятельности) - однозначно стремятся к унификации и единообразию на как можно большей территории, это объективное требование развития любого рынка, в том числе и торгового.

Отказ от дуализма частного права также вполне закономерное явление. "Коммерциализация" гражданского права происходит "потому, что развитие товарно - денежных отношений и включение в оборот практически любых материальных и нематериальных ценностей влечет за конструкции и нормы торгового права успешно внедряются в гражданское право"."^^ Причиной коммерциализации является внутреннее изменение качества гражданско - правового регулирования. К началу XXI века проявиться коммерциализации гражданского права. На наш взгляд это:

- признание свободы предпринимательской деятельности;

- безусловное признание человека субъектом, а не объектом гражданским обществом, а не государством;

"" Плиев Э.Г. Правовые проблемы предпринимательства в России. Цивилистический аспект. - М.: Проспект, 1999. - с. 21.

- запрет принудительного труда, взаимоооценочный характер любого общественного труда;

- вовлечение в имущественный оборот максимально возможного по количеству и качеству ценностей и прав имущественного Становление и развитие предпринимательства в России представляет значительный интерес, прежде всего ввиду, как уже отмечалось, частого использования методов воздействия публичного права на частную сферу.

Зарождение торговых отношений в России не характеризовалось принципиальными отличиями от иных европейских стран. Торговой деятельностью занималась значительная часть населения, что видно из содержания Новгородских берестяных грамот XI-XIV вв. В "Русской правде" были регламентированы договоры купли-продажи, мены, залога, вопросы собственности, системы защиты торговцев. Для России был характерен государственный протекционизм предпринимательской деятельности, поощрение объединений производителей по видам товаров (по типу торговых рядов), предоставление финансовых и таможенных льгот купцам и купеческим гильдиям, национальным производителям."^^ Во второй половине XVI в. государство путем издания "таможенных грамот" упорядочивает финансовую и таможенную политику, точно определяет порядок взимания пошлин и права купцов. Эти мероприятия происходили с целью создания единого рынка и устранения несоответствия в законодательном оформлении фискальной политики. В Соборном Уложении 1649 г. вопросы торговли уже достаточно хорошо разработаны.

В литературе высказано мнение, что именно Соборное Уложение является " Мирзоев Г.Б. Юридическая защита предпринимательства в России. М., 1997. - с. 44предпринимательства (в соответствующей эпохе форме)."^^ При Петре I общее направление правового воздействия на экономику несколько определенным использованием наработок европейских юристов (правда, больше не в сфере цивилистики, а в области финансового права), с другой усилением государственного контроля за производством и торговлей. Был промышленности. Тем не менее о наличии в стране свободного рынка нельзя было говорить еще достаточно долго. Для естественного развития предпринимательства, ликвидировав его сословный характер, отменить Александра II в 60-х гг. XIX в.

Развитие гражданского и торгового права в России до революции 1917 года отличалось рядом особенностей. С одной стороны, ученые признавали необходимость преобразования "устарелых, крайне дурно изложенных гражданских законов"."*"* Вместе с тем сложились блестящие правовые цивилистические школы, в которых работали ученые с мировым именем. В целом можно сказать, что период после реформ Александра II до 1917 года отличался развитием правовых форм рыночной экономики, договорных отношений. Государство стало играть значительно меньшую роль в хозяйственной жизни. Подобную модель мы наблюдаем в большинстве стран с рыночной экономикой. Соотношение императивных и диспозитивных норм гражданского права в данных моделях условно можно именовать классическим. Безусловно обязательные для сторон императивные нормы вводятся в публичных интересах, по объему "^^ Алексий П.В. Правовой статус субъектов предпринимательской деятельности.

Автореф. канд. дис. М., 1996. - с. 7.

** Кавелин К.Д. Собр.соч. Т.4. Этнография и правоведение. Спб., 1900. - с. 922.

регулируемых отношений безусловный приоритет отдается нормам диспозитивным, договорным.

В развитии советского государства и права теоретики выделяли две основных стадии: стадии перехода от капитализма к социализму (с 1917 по 1935 гг.) и начиная с "Конституции страны победившего социализма" (1936 г.). Сейчас можно сказать, что данный период продолжался до 1990-х гг. двадцатого века. Реформирование российской экономики, целью которого является построение и развитие рыночных форм и методов хозяйства, вполне можно отнести к новому этапу развития российского права в целом и гражданского права нашей страны в частности. Более подробная классификация основных периодов развития права в России может включать следующие этапы: период становления и упрочения советской власти (октябрь 1917 - июнь 1918), гражданской войны (1918 годы НЭПа (1921-1925), период построения основ социализма (1926-1935), период перед Великой Отечественной войной (1936-21 июня либерализации социалистического строя (1953-1964), период "развитого социализма" (1965-1984), период перестройки (1985-1991)''^ гражданское право нового государство только начинало формироваться, однако уже тогда появились концепции и нормы, оказавшие влияние на все последующее развитие гражданского права в России. Начальный период развития советского государства характеризовался полным сломом хозяйственного механизма Российской Империи. Издаются акты о переходе к государству важнейших средств производства. Произошла национализация земли - 8 ноября 1917 года (здесь и далее нов.ст.) принят ^^ Новицкий и.Б. История советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1957. - с. 7.

'^^ Сырых В.М. История государства и права России. Советский и современный периоды: Учебное пособие. - М.: Юрист, 1999. - с. 6.

национализированы промышленность и TpaHcnopT"*^. Национализация банков была осуществлена постановлением ВЦРЖ от 27 декабря года;'*^все банки были превращены в филиалы единого Государственного банка. Декретом СКОС от 9 апреля 1918 года^^ была национализирована внешняя торговля. Проведена также национализация городских строений.

В.И. Ленин назвал этот период "красногвардейской атакой на капитал".

Указанные мероприятия отличались тем, что проводились принудительно #; национализацию.

На наш взгляд, право РСФСР первых двух лет существования в национализированным имуществом, по крайней мере на первых этапах, играло второстепенную роль. Естественно, принимаемые нормы являлись императивными - отход от нормы не допускался. Национализация средств производства привела к тому, что в руках государства практически оказалось вся собственность. Частная предпринимательская деятельность была запрещена. Рыночные механизмы управления ею исключались, нормы. Регулирующие имущественные отношения в большей степени гражданское право стало смыкаться с административными публично— Установлена государственная монополия на хлеб, сельскохозяйственные ^^ СУ РСФСР 1917. № 1. Ст.З.

^^ СУ РСФСР 1917. № 1. Ст.35.

''^ СУ РСФСР 1917. № 10. Ст. 150.

^^ СУ РСФСР 1918. № 33. Ст.432.

^' В.И. Ленин. Сочинения, т. 27, - с. 219.

^^ Новицкий И.Б. Указ.соч. - с. 47.

машины, спички, рис, свечи, пряности, кофе, ткани, драгоценные металлы.

Можно сделать вывод, что государство стремилось к полному исключению щ регулирования. Характерной чертой явилась централизация в управлении хозяйством (система главкизма).

В период гражданской войны подобные тенденции усиливаются.

Декрет от 11 января 1919 года^^ требовал, чтобы излишки продовольствия изымались и, после удовлетворения потребностей фронта, распределялись между гражданским населением по классовому признаку. Продукты » сдавались по твердым ценам, при уклонении изымались принудительно и без компенсации. Принцип административного регулирования оставался господствующим как в области снабжения промышленности сырьем, так и сбыта товаров. Применение договора купли-продажи было сведено до минимума: он сохранился только в быту между гражданами и в сфере снабжения ненормированными товарами.

• Основным выводом этого достаточно беглого обзора является то, что на первых этапах своего суш,ествования советское государство в сфере управления экономикой отошло от традиционных договорных принципов гражданского права и стало использовать административные рычаги исключительно на подобные рычаги. Экономические (хозяйственные) отношения стали регулироваться почти исключительно императивными нормами. В гражданском праве в целом императивные нормы стали играть определяющую роль.

восстановление и развитие разрушенной экономики. В литературе отмечено, что "В условиях преобладания мелкотоварного единоличного крестьянского хозяйства и мелкособственнических настроений...партия и правительство признали необходимость допустить в известных границах " СУ РСФСР 1919. № 1. Ст. 10.

частную хозяйственную инициативу и индивидуальный товарообмен".

На десятом съезде партии (8-16 марта 1921 года) было принято решение о введении новой экономической политики (НЭП). Фактически ее введение было обусловлено тем, что государство осознало — использование исключительно императивного, властного регулирования экономикой, способствовать нормальному экономическому развитию. Тоталитарное государство сознательно пошло на введение в хозяйственную жизнь рыночных элементов, что позволяет говорить о своеобразной эволюции к авторитарной формации. Однако авторитарная форма государства (диктат недолговечна: те либо иные тенденции в конечном итоге побеждают.

демократическое. На взгляд автора, власти страны прекрасно понимали, неизбежностью явления плюрализма и в политической жизни. НЭП с самого начала представляла временное явление. Кроме того, введение НЭП означало допущение частной инициативы в экономике лишь в известных пределах. Характерным показателем этого может явиться Декларация основных частных имущественных прав, признаваемых РСФСР, от 22 мая 1922 года.^^ С одной стороны, за гражданами предприятия, иметь строения с правом отчуждения, получать земельные участки на праве застройки. Признавались права авторов и изобретателей.

Но вместе с тем для применения частной инициативы создавались существенные пределы.

^'^ Новицкий и.Б. Указ. соч. - с. 91.

^^ СУ РСФСР. 1922. № 71, ст. 904.

Важнейшей вехой в развитии гражданского права в России стал первый в нашей стране гражданский кодекс 1922 года^^. Как и в государства, связанные с допущением в экономику частной инициативы.

превалировали. Известно, что против максимального воспроизведения в Кодексе воспроизведения норм буржуазного права активно выступил В.И.

Ленин, настаивая на необходимости выработать новое гражданское право и активнее расширять применение государственного вмешательства в частноправовые отношения.^^ Земля, недра, леса, воды, железные дороги общего пользования, их государства (ст. 53 ГК РСФСР 1922г.). Однако была предусмотрена возможность частной собственности на мелкие промышленные предприятия (ст.ст. 5 и 54 ГК РСФСР 1922г.) Новый гражданский кодекс определил круг субъектов гражданских отношений, специально введены нормы, посвященные определенным организационно-правовым формам юридических лиц.

Из важнейших экономических начинаний того времени необходимо отметить перевод государственных предприятий на хозяйственный расчет.

исключала возможность хозрасчета. Получил выражение рыночный принцип материальной заинтересованности организаций в развитии производства. Однако данный рыночный принцип проводился в жизнь с существенными нерыночными, административными оговорками. В период НЭПа не "приходилось думать о доходности предприятий,...ставилась ^^ СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.

Сырых В.М. История государства и права России. Советский и современный периоды: Учебное пособие. - М.: Юрист, 1999. - с. 153.

хозрасчета, учет интересов субъекта хозяйствования с необходимостью вели к повышению роли договора как наиболее подходящей правовой формы для новых экономических отношений.

использованию некоторых рыночных рычагов в экономике. От многих формацией, государство (как думали, на время) отказалось. Например, во времена гражданской войны широкое распространение получил принцип водопроводом, канализацией, газом, электроэнергией и т.д. Подобная хозяйственного расчета, поэтому в период НЭПа от нее отказались.^^ Нужно отметить, что идейные истоки ограничения товарно-денежных отношений коренятся в доктрине марксизма. Маркс и Энгельс верили, что при социализме все продукты общественного труда будут поступать в общий фонд, а оттуда распределяться между всеми членами общества сообразно труду. Программа РКП (б), принятая в марте 1919 года, ставила административными рычагами, ориентирующимися на преимущественное применение императивных норм.

Как уже указывалось, НЭП допускала лишь некоторые рыночные элементы, причем не во все сферы экономической жизни. Конечно, сфера применения императивных норм сузилась, часть отношений предполагала договорное, следовательно, диспозитивное регулирование. Однако ^^ Новицкий И.Б. Указ. соч. - с. 117.

^^ См.: СУ РСФСР. 1921. № 51. Ст. 327.

императивные нормы, безусловно, играли значительно большую роль, чем при рыночной экономике.

В торговых отношениях, возник довольно оживленный частный оборот, развивалась также советская государственная и кооперативная торговля. Торговые операции государственных предприятий были урегулированы декретом СЬЖ РСФСР от 2 января 1923 г.^° Указанные предприятия могли реализовывать лишь предметы собственного приобретению определенных товаров: можно было приобретать только предметы, необходимые для нужд производства либо обязательной по учредительным документам для данного лица торговли. В целом, особенно с развитием экономики страны, частный сектор постепенно вытеснялся государственным. Государство императивными нормами определяло формы гражданского частного оборота, устанавливало пределы частной хозяйственной деятельности и способы государственного контроля над ней.

Договор в новых экономических условиях получил несколько новое содержание и стал средством претворения плана в жизнь, позволяющим следовать принципам хозяйственного расчета.

экономических целях отпала, государство повело решительное наступление на капиталистические элементы, начавшееся еще в 1926- годах и завершившееся к принятию Конституции СССР 1936 года^'.

Усиливается плановое начало в экономике. Хозяйственные отношения в большей мере регулируются административными методами. Безраздельно господствующей стала социалистическая форма собственности. Сама Конституция СССР 1936 года закрепила исчерпывающий перечень ^" СУ РСФСР. 1923. № 11, ст. 99.

^' Сборник законов СССР. 1938-1961. М.: Известия, 1961.

объектов права личной собственности граждан. С принятием Конституции утрачивала силу ст. 5 ГК РСФСР 1922 года в той части, в какой она разрешала гражданам заниматься предпринимательской деятельностью и административным рычагам образца военного коммунизма. Пропаганда принципа хозрасчета сделало важной договорную форму отношений между субъектами гражданского права.

диспозитивных норм сохранялось до недавнего времени. Императивные начала в регулировании экономикой усилились во время войны, что было обусловлено необходимостью перестройки экономики страны на военный запрещающие нормы были отменены. Так, указом Президиума Верховного Совета СССР от 13 мая 1955 года^^ был отменен указ Президиума Верховного Совета СССР от 10 февраля 1941 года, которым предприятиям основные, характерные черты советской системы не были затронуты.

Достаточно мало нового в плане соотношения императивных и диспозитивных норм дает и новый этап развития гражданского права в нашей стране, связанный с принятием Гражданского кодекса РСФСР года.^"^ Уже в ст. 1 был определен "дух закона" - определялось, что регулирование соответствующих отношений ГК осуществляет "в целях невозможно не заметить ряд позитивных тенденций, которые вели к " Сырых В.М. Указ. соч. - с. 316.

^^ Ведомости Верховного Совета СССР. 1955. № 9.

^ Ведомости Верховного совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407.

принципиальными новеллами были дополнены положения о праве собственности, в частности, право оперативного управления отделено от права государственной собственности. ГК РСФСР 1964 установил развернутую систему обязательств: по реализации имущества, по передаче j имущества в пользование, по выполнению работ, по оказанию услуг, и, | наконец, обязательства, обеспечивающие восстановление нарушенных гражданских правоотношений.

Дальнейшее развитие гражданского права связано с определенной необходимостью поиска оптимального хозяйственного механизма. В результате решений сентябрьского (1965г.) Пленума ЦК КПСС о проведении экономической реформы, было принято Положение о социалистическом государственном производственном предприятии, утвержденное постановлением Совета Министров СССР 4 октября года. Положение расширяло права предприятий во всех основных сферах их деятельности: планировании, капитальном строительстве, реализации продукции и приобретении материально-технических ценностей, совокупность основных, строго определенных плановых показателей, все остальные показатели хозяйственной деятельности предприятие разрабатывало и утверждало самостоятельно. Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 14 июля 1983 года "О дополнительных мерах по расширению прав производственных объединений (предприятий) промышленности в планировании и хозяйственной деятельности и по усилению их ответственности за результаты работы" ряду предприятий в порядке эксперимента были предоставлены максимально широкие в советских условиях права.

соотношение императивных и диспозитивных норм представлено следующим образом. В первые годы советской власти произошел отказ от использования гражданско - правовых, договорных форм воздействия на экономику. Фактически гражданское право тех лет утратило основные обоснованно именовать не гражданским, а административно хозяйственным. Данное положение, как уже отмечали, коренится в теории марксизма. Имущественные отношения, в том числе и гражданского порядка, регулируются, как правило, императивными нормами, сфера применения договора искусственно сужается. В годы НЭПа положение изменилось. Государство допустило в экономику определенные рыночные рычаги. Естественно, роль диспозитивных норм сразу возросла. Как и в "классическом" варианте, они описывают отношения, не регулированные императивных норм позволяют говорить о подчиненном характере норм диспозитивных в гражданском праве тех лет. Достаточно обоснованной с точки зрения теоретиков НЭПа была теория "двухсекторного права", разработанная П.И. Стучкой^^. Действительно, ясно просматривались два сектора в экономической жизни тех лет: хозяйственное право, право новой экономической формации, в основном базировалось на императивных нормах, гражданское право допускало в значительном объеме применение диспозитивных норм.

императивных и диспозитивных норм существенно не менялось, вплоть до перестройки. Можно, впрочем, говорить об определенных послаблениях в хозяйственной жизни. Однако все они были связаны с укреплением принципов хозрасчета, имущественной заинтересованности и не предполагали допущения частных элементов в экономику.

^^ Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное право). М.: "Брандес", 1998. - в период перестройки (1985-1991 гг.) советское государство впервые со времен НЭПа допустило в экономику частную инициативу.

Одним из первых значительных экономических нормативных актов того времени стал Закон СССР от 30 июня 1987 г. "О государственном предприятии (объединении)"^^. В Законе была сделана попытка ввести своеобразную "новую НЭП". Закон сочетал многие экономические рычаги (например, хозрасчет и самоокупаемость; полностью рыночное регулирование было невозможно в тех условиях из-за политической ориентации страны), однако развивал многие социалистические по народнохозяйственного комплекса. Закон представляет собой своеобразный "хозяйственный мини-кодекс", так широк круг вопросов, которые он затрагивал - от вопросов структуры предприятия и принципов его деятельности до кредитные и расчетных вопросов. Закон значительно в большем объеме, чем все действующие на тот период нормативные акты, ориентировался на диспозитивные нормы. Однако перейти к классической рыночной модели соотношения императивных и диспозитивных норм планирования народного хозяйства и приоритета государственной собственности.

Значительной вехой на пути постепенного перехода к рынку был Закон СССР от 26 мая 1988 г. "О кооперации в СССР"^^ Конечно, в Законе присутствуют архаичные положения, например, в Преамбуле было организационные и правовые условия деятельности кооперативов на основе развития ленинских идей о кооперации применительно к современному этапу строительства социализма. Но на законодательном уровне в СССР была провозглашена свобода коллективной трудовой ^^ Ведомости Верховного Совета СССР, 1987 г., № 26, ст. ^ Ведомости Верховного Совета СССР, 1988, № 22, ст. деятельности, направленной в конечном итоге TI; получение прибыли.

Таким образом, в экономическую жизнь допускались частный интерес и частная экономическая инициатива.

Очередной шаг к рыночной экономике был сделан в 4 июня года, когда Верховный совет принял Закон "О предприятиях в СССР"^^.

Основной упор был сделан на сохранение государственных предприятий и развитие кооперативов. В личной собственности граждан пока могло находиться семейное, малое предприятие, не применявшее наемного труда.

Однако было указано (п.З. ст.1 Закона), что все предприятия могут осуществлять любые виды хозяйственной деятельности, если они не запрещены законодательными актами.

В дальнейшем Россия переняла у Советского Союза эстафету формировании рынка сыграл Закон РСФСР от 25 декабря 1990 года "О предприятиях и предпринимательской деятельности"^^. Закон оказал • огромное влияние на развитие частного права в России. Он возродил само понятие предпринимательства, подчеркнул равенство юридических лиц различных форм собственности и организационно-правовых форм. Закон предоставил предприятиям свободу в вопросах планирования бизнеса, процесса производства, реализации продукции. Упростился порядок регистрационным.^^Конечно, от многих положений описываемого Закона Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР от июня 1990 г., № 25, ст. 460.

^^ Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР, 1990 г., № 30, ст. 418.

^°В. Шумейко. Вступительная статья к закону РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". // Законы РСФСР о переходе к рынку.

"Прогресс", 1991.-с. 27.

законодательством. Например, нечеткость в определении лицевого состава участников предпринимательских отношений (ст.ст.2-4, 7-9), отождествление товариш;ества с ограниченной ответственностью и акционерного общества закрытого типа и т.д. В анализируемом законе используются диспозитивные методы правового регулирования. Однако большая часть норм является императивными, это связано особой правоустанавливающей ролью Закона в экономике страны.

Основы Гражданского законодательства Союза ССР и республик от предпринимательской деятельностью, и уже вполне могут считаться рыночным нормативным актом. Однако окончательное торжество рыночных форм и методов хозяйствования связано с принятием 21 октября 1994 года части первой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Провозглашено (ст. 1 ГК РФ), что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Можно констатировать, что в плане соотношения императивных и диспозитивных норм Россия вернулась к классическому рыночному варианту, от которого отказалась в начале века. В следующих главах будет предпринята попытка исследовать императивные нормы гражданского права, их роль, особенности и соотношение с диспозитивными в гражданском праве России в настоящее время.

Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991, № 26, ст.733.

Глава 2. Императивные нормы в гражданском праве.

§ 1. Соотношение императивных и диспозитивных норм в гражданском праве.

проанализировать понятие императивной нормы, выяснить особенности ее структуры, в общих чертах определить принципы их толкования, их функции и цели применения. Конечно, в рамках одной работы невозможно коснуться всех нюансов и обстоятельств перечисленных вопросов в разрезе императивных норм, каждому из которых посвящена обширная научная и специальная литература. Цель данного исследования проанализировать особенности именно императивных норм, их соотношение с диспозитивными в гражданском праве. Очевидно, имеет смысл предложить собственную классификацию императивных норм и затронуть в анализе вопросы реализации данных норм. Учитывая классификационные особенности императивных норм, их раскрытие через противопоставление нормам диспозитивным, целесообразно провести анализ императивных норм в сравнении с нормами диспозитивными.

«императивная норма». Ст. 422 (п. 1) ГК устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. То есть императивная норма определяется как норма (правило поведения), обязательная для сторон и установленная законом и иными правовыми актами. Сравнивая нормативные определения ГК РФ и Венской Конвенции о праве международных договоров, можем придти к уяснению основных качественных характеристик императивной нормы (jus cogens):

- это норма, обязательная для сторон, отклонение от которой недопустимо;

- норма, установленная не соглашением сторон, а законом или иными правовыми актами;

- норма, которая может быть изменена только последующей нормой аналогичного качества и аналогичной либо большей юридической силы.

Известно, что изменить норму права может последующая норма нормативного акта, обладающего большей юридической силой. Так, норма постановления Правительства вполне может носить императивный характер, однако такая норма может быть отменена принятием новой нормы не только уровня постановления Правительства, но и уровня закона.

Очевидно, лучшему анализу существа императивной нормы поможет ее сопоставление с нормой диспозитивной. Ст. 421 (п. 4) под диспозитивной понимает норму, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Фактически это санкционированное государством правило поведения, которое стороны имеют право игнорировать (исключить из практики). Диспозитивная норма, таким образом, отличается тем, что:

- это норма, предусматривающая возможность отклонения от предписанного поведения;

- норма, которая может быть изменена соглашением сторон.

Диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку стороны не исключили ее применение или не заменили ее правило иным условием.^^ Правоприменительная практика всегда должна точно соответствовать предписанию императивной нормы. Предписание диспозитивной нормы трансформируется в правоприменительную практику в соответствии с волей и желаниями сторон.

^^ Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой. / Отв.

Ред. О.Н. Садиков.-М., 1997.-410 с.

императивной норме. Императивной является норма, установленная государством в правовых актах, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой аналогичной либо высшей юридической силы.

В настоящей работе под нормами права мы будем понимать установленное либо санкционированное и обеспеченное государством однотипных случаев и обязательное для всех и каждого в условиях предусмотренной ситуации.^'' В юридической науке принято классифицировать нормы права по различным основаниям. Так, по характеру устанавливаемого правила поведения выделяют обязывающие, запрещающие и уполномочивающие нормы '^, по степени определенности выражения правила поведения определенные, бланкетные и отсылочные.

По основным сферам общественных отношений различают виды норм, соответствующие отдельным отраслям - административные, жизнедеятельности общества выделяют материальные и процессуальные нормы. Данный перечень можно продолжить, так как нормы могут быть классифицированы еще по ряду признаков, например, по территории действия, кругу субъектов, юридической силе.

По форме выражения в них правил поведения можно выделить императивные и диспозитивные нормы. В советской юридической науке подобную классификацию предложили Карева М.П. и Айзенберг A.M.

Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань: Издательство Казанского университета, 1987. - с. 217.

'•* Алексеев С.С. Структура советского права. - М.: "Юридическая литература", 1975. с. 104.

^^ Карева М.П., Айзенберг A.M. Правовые нормы и правоотношения. - М., 1949. - с. 17.

Они выделили категорические (императивные) и дозволительные (диспозитивные) нормы, понимая под первыми "большинство действующих норм, в которых органы государства, излагая волю господствующего класса, выражают ее в форме категорического, беспрекословного предписания". Можно отметить, что данью времени в подобном определении было признание того, что императивные нормы составляют большинство норм советского права.

Для выяснения сущности императивных норм необходимо выяснить соотношение приведенных классификаций российского права с классификацией норм по форме выражения в них правил поведения.

Императивная норма по характеру устанавливаемого правила поведения может быть прежде всего обязывающей либо запрещающей.

Например, п. 1 ст. 456 ГК РФ содержит обязьтающее правило: "Продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли — продажи". П. 2 статьи 3 ГК РФ содержит общую норму, являющуюся, по сути, императивной: "Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Интересен вопрос, может ли обязывающая норма быть диспозитивной? В принципе, норма может допускать различные варианты поведения обязанного субъекта, однако подобные конструкции встречаются очень редко и являются скорее исключением. Кроме того, если исходить из принципа, что обязывающая норма есть повеление совершить определенные действия, будет правильным признать обязывающие нормы по сути императивными. Нормы-запреты, как будет далее показано, также редко встречаются в ГК, очевидно, это связано с общим дозволительным характером гражданского права. Тем не менее запреты также обычны в гражданском законодательстве. П. 7 ст. 66 гласит: "хозяйственные товарищества, а также общества с ограниченной и дополнительной ответственностью не вправе выпускать акции".

рассматривать как императивные, т.к. в них отсутствует главный признак императивных норм - обязательный характер последних. Предоставленное полномочие возможно как реализовать, так и оставить без внимания.

Нормы - полномочия являются всегда диспозитивными по своей сути.

Напротив, нормы - запреты всегда категоричны, следовательно, всегда императивны.

То есть обязывающие и запрещающие нормы носят императивный характер, а уполномочивающие - диспозитивный.

Классификация по степени определенности выражения правила поведения имеет меньшее значение для уяснения сущности императивных норм. Последние в принципе могут быть как определенными, так и бланкетными и отсылочными. Но в силу характера императивных норм их бланкетные нормы не являются приемлемой конструкцией для дачи категоричных императивных правил, так как ссылаются на другую норму.

Отсылочная норма дает ссылку на уже точно известную норму, тогда как бланкетная - на ту, которую еще только должны установить''^, например, государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц".

И императивный и диспозитивный характер могут носить как материальные, так и процессуальные нормы. В юридической науке в подобном ракурсе процессуальные нормы не исследовались, однако имеются исследования диспозитивных начал в гражданско — правовой юрисдикции.^^ Примером императивной процессуальной нормы может явиться норма ст. 18 ГПК РФ, устанавливающая, что в состав суда.

^^ Карева М.П., Айзенберг A.M., Указ. соч., с. 18.

^^ См.: Плешаков А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции:

проблемы теории и практики. Автореф. канд. юр. наук. Екатеринбург, 2001.

рассматривающего гражданское дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.

В гражданском праве также можно выделить нормы, носящие процедурный характер. Достаточно большое количество процессуальных предпринимателей. В частности, законодательство о лицензировании содержит нормы, являющиеся по сути процедурными. Нами было предложено использовать термин "лицензионный процесс" для обозначения комплекса регламентируемых нормами права процедур обращения за лицензией, рассмотрения заявления и принятия решения лицензирующим органом, выдачи лицензии, приостановления и возобновления ее действия и аннулирования. При этом мы исходим из того, что в законодательстве о лицензировании четко обозначены субъекты, определены их права и обязанности, указаны временные рамки и последовательность (стадии) действий субъектов.

Наконец, имеет смысл остановиться еще одной классификации норм права, которая предполагает не деление норм на материальные и процессуальные, а выделение четырех специфических групп. Фактически наряду с материальными и процессуальными нормами выделяются нормы организационные (регламентирующие учреждение и деятельность образований, призванных управлять делами общества) и контрольные.

Очевидно, в обеих этих группах приоритет будет за императивными административная и контрольная деятельность, носящая публичный характер и предполагающая использование властных, жестких методов воздействия на общественные отношения. Нормы данных групп в силу их ^^ См.: Михайлов А.В., Челышев М.Ю. Правовое регулирование отношений предпринимателей с органами публичной власти Республики Татарстан. //В сб. каф.

Гражд. права и процесса КГУ.

^ Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч., с. 240.

публичного характера не могут быть отнесены к сфере гражданского права.

Структура императивных норм.

Многие авторы уделяли внимание вопросам структуры правовой нормы, т.е. ее внутреннего устройства, способам организации и преобразования ее содержания, способам связи между ее элементами. Для уяснения сущности императивных норм необходимо выделить ее структурные части и выяснить роль каждого элемента в норме.

Большинство ученых традиционно выделяют три составные части гипотезу, диспозицию и санкцию.

Диспозиция, в которой излагается основное содержание правила поведения, является основным элементом в структуре нормы. Именно диспозиция определяет характер нормы как императивной либо диспозитивной. Фактически оценка нормы как императивной - это оценка обязывающие, закрепительные, запретительные и ограничительные диспозиции, к диспозитивным - предоставительные, управомочивающие, уполномочивающие, рекомендательные и поощрительные диспозиции.

Санкция дает указание на юридические последствия невыполнения нормы, причем эти последствия могут носить и карательный, и правовосстановительный, и поощрительный характер.

Пиголкин А.С. выделил в качестве структурного элемента указание на субъектный состав. Несмотря на то, что в литературе высказано мнение, что субъектный состав представляет из себя своеобразную гипотезу^', вряд ли целесообразно смешивать эти элементы. Имеет смысл Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование. Автореф. канд. дис. М., 1962.

Ковалев М.Н. Советское уголовное право. Курс лекций. Вып. 2. Советский уголовный закон. Свердловск, 1974. с. 78. Иванова З.Д. Запрещающие нормы в четко разграничивать юридические факты и фактические составы от юридических условий, видом которых являются факты, с которыми императивная норма должна обязательно содержать указание на точный, определенный круг субъектов, которым она адресована. Особенно четко это проявляется в гражданском праве, т.к. изначально гражданскому праву присущ диспозитивный способ правового регулирования, основанный на равенстве участников отношений. В гражданском праве субъекты действуют своей волей и в своем интересе, издание жестких, властных запрещающих либо обязывающих норм без определения четкого круга адресатов нормы не соответствовало бы основным началам гражданского законодательства. Адресат в большинстве случаев прямо указан в императивной норме. Например, п. 2 ст. 51 ГК РФ гласит:

"Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации". П. 2 ст. 77 ГК РФ устанавливает, что соглашение между участниками товарищества об отказе от права выйти из товарищества ничтожно. Реже встречаются конструкции, где адресат императивной нормы только предполагается. Например, ч. 2 ст. 137 ГК РФ определяет, что при осуществлении прав не допускается жестокое обращение с животными, противоречащее принципам гуманности. В данном случае адресатом будет субъект гражданского права, конкретный субъект правоотношения, осуществляющий гражданские права в отношении животного как объекта гражданских прав.

Достаточно интересным представляется вопрос о способах единения элементов правовой нормы. В юридической литературе было высказано множество точек зрения. Некоторые авторы неотъемлемыми, механизме правового регулирования. // Советское государство и право. 1975. № 11, с.

109-110.

См.: Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях развитого социализма. С.

68-69.

обязательными элементами считают только диспозицию, другие говорят об обязательном присутствии двух элементов их трех в самом разном сочетании. Высказано также мнение, что объективным законом является именно трехчленность нормы.

В литературе высказывалось мнение, что запрещающие нормы уголовного права (носящие императивный характер) имеют двучленное деление и содержат только диспозицию и санкцию.^"* Иную позицию занимают ученые, считающие, что в нормах особенной части уголовного Пиголкин резюмировал: во всех нормах, которые по форме носят запретительных характер, гипотеза и диспозиция так тесно слиты между собой, что различить их можно только путем логического анализа. ^ Очевидно, вообще нельзя создать правовую норму без диспозиции, т.к. именно диспозиция является несущей конструкцией нормы, от которой зависит и характер нормы — императивный либо диспозитивный.

Будучи системой правил поведения, нормы должны содержать описание воздействие.

Явич Л.С. Право и общественные отношения. М., 1971.

Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М., 1978. с. 8-9.

Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. М., 1965. с. 35. Малков В.П.

Совокупность преступлений. Казань, 1974. с. 80.

Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права. // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. с. 117.

Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч., с. 235.

обязательности данного элемента происходит из узкого понимания санкции как средства принуждения. В связи с этим представляется более обоснованной позиция ученых, считающих санкцию структурным элементом, в котором дозируется мера ее государственного обеспечения.

императивной нормы. Наличие либо отсутствие гипотезы связывается с характером регулируемых общественных отношений.

Гипотеза необходима прежде всего для регулирования отношений, носящих периодический характер в зависимости от конкретной ситуации.

Правовые нормы, срабатывающие при наличии конкретных ситуаций, обязательно должны содержать указание на данные ситуации, т.е. на момент и условия "запуска" нормы.

постоянный и непрерывный характер, наличия гипотезы не требуется.

Таковы основные конституирующие положения правовой системы России и отраслей права, например, норма п. 2 ст. 1 ГК РФ (Граждане... и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе). Состояние общественных отношений и вопросы реализации подобных норм не связаны ни с какими конкретными ситуациями.

Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов. // Вопросы общей теории советского права. М., 1960, с. 128.

Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки.

*^ Фаткуллин Ф.Н. Про< Казань, 1980. с. 186-187.

Характерной чертой многих императивных норм является именно их постоянный характер. В частности нормы - запреты вряд ли должны обязательно иметь гипотезу.^^ Императивная норма как правило поведения не тождественна статье нормативного акта. Достаточно часто встречаются ситуации, когда различные элементы подобной нормы размещаются в различных статьях.

Например, ч. 1 ст. 83 НК содержит подразумевающуюся гипотезу и диспозицию, а в ст. 116 НК содержится санкция этой нормы.^' Толкование императивных норм гражданского права.

Вопросы толкования норм права чрезвычайно важны, так как именно гражданских отношений и судебными органами способствует достижению цели нормы. Проблемам толкования норм посвящено большое количество работ, но так как нормы практически не исследовались в аспекте их касающихся толкования императивных норм. Вряд ли возможно в рамках данного исследования затронуть все аспекты толкования соответствующих норм. Укажем только наиболее принципиальные особенности в сравнении с толкованием диспозитивных норм. Способы толкования в силу принадлежности всех норм права целостной, организованной системе российскому праву - должны быть универсальными. Наиболее характерные методы установления истинного смысла и всех признаков правовой нормы едины как для императивных, так и для диспозитивных телеологический, специально - юридический, систематический.

Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань: Издательство Казанского университета, 1990. с. 26.

^' Карасева М.В. Финансовое право. Общая часть: Учебник. - М.: Юристь, 1999. - с. 70.

См.: Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: "Городец", 1997, и др.

исторический.^^ Виды толкования в зависимости от толкующего субъекта - судебное, аутентичное, официозное, ведомственное, неофициальное и т.д. также вряд ли существенно влияют на императивный характер нормы.

императивной нормы определяющее значение имеют судебное и иные виды официального толкования. Однако данное положение это касается толкования практически любых норм.

Принципиально иная ситуация возникает, когда речь заходит об объеме толкования. Известно, что можно говорить о трех видах толкования в зависимости от объема - адекватном, распространительном и ограничительном. Действительное содержание императивной нормы не должно быть шире либо уже ее словесной формулировки. Достаточно часто встречаются ситуации, когда истинное содержание императивной нормы не соответствует текстовке (особенно в процессуальных нормах, например стст. 309 и 139 УПК РСФСР). Однако во избежание путаницы « нежелательно использовать подобные конструкции в гражданском праве, так как наличие любого спора о присутствии императивной нормы в договорные отношениях способно привнести в данные отношения элементы стагнации и отсутствия инициативности участников отношений.

Кроме того, любое распространительное толкование допустимо лишь в целях уяснения истинного смысла нормы и должно основываться на правилах иных статей и норм.

Нужно остановиться еще на одном моменте, касающемся толкования и применения норм. Можно ли императивную норму в гражданских дозволительной сферы регулирования, применять по аналогии закона либо по аналогии права? В большинстве случаев применения аналогии речь идет не об уяснении смысла, а о восполнении пробелов в праве.

^^ Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань: Издательство Казанского университета, 1987. - с. 249.

применение правил, даже регулирующих сходные отношения (как это имеет место в аналогии закона) к субъекту и в отношениях, прямо и категорично не определенных законодателем не допустимо. В этом случае можно говорить о нарушении гражданских прав. На наш взгляд, по аналогии закона и права могут применяться только диспозитивные нормы, и, при определенных условиях, императивные статичные, то есть не регулирующие отношения в их динамике.

Указанные выше обстоятельства позволяют сделать вывод - одним из наиболее важных требований, предъявляемых к императивной норме, должна быть ее категоричность, конкретность, недопустимость двойного толкования. В последние годы часто приходится встречать ситуации, когда те либо иные отношения регулируются императивными нормами, которые можно толковать совершенно различным образом.

Обратимся к конкретному примеру, пока не описанному в теории цивилистики. Статья 825 ГК РФ гласит, что "В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие осуществление деятельности такого вида."

принципе, возможны два варианта толкования нормы и однозначно не сказано, нужно ли кредитным организациям получать разрешение (лицензию). На практике признано - банки и иные кредитные организации не должны получать специальное разрешение. Нужно отметить, что в соответствии со ст.5 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (в ред. Федерального закона от 8 июля 1999 г. № 137-ФЗ). ^^ СЗ РФ от 5 февраля 1996 г. № 6, ст. 492.

финансирование под уступку денежного требования отнесено к сделкам, для осуществления которых не требуется лицензии Центробанка РФ. В законодательстве вообще не сказано, какой государственный орган выдает лицензии специализированным юридическим лицам на право заключать договор финансирования под уступку денежного требования в качестве финансового агента. Очевидно, таким органом может быть Министерство финансов РФ. Данный пример показывает еще одно важное правовая обеспеченность. В данном случае налицо, что имеющаяся норма не может работать, так как пока отсутствует правовой механизм ее реализации.

Функции и цели императивных норм гражданского права.

литературе не исследовались. Говоря о функциях норм права, обычно выделяют регулятивную, идеологическую (или воспитательную), оценочную функции.^^ Отдельно можно выделить охранительную функцию. Определяющей для любой императивной нормы, очевидно, является регулятивная функция, заключающаяся во властном воздействии на складывающиеся в обществе общественные отношения, в направлении поведения субъекта по санкционированному государством образцу.

Для уяснения функций императивных норм в гражданском праве целесообразно рассмотреть вопрос о функциях этих норм в разрезе специфики гражданско - правового регулирования. С.С. Алексеев выделил два основных способа правового регулирования, разрешительный и дозволительный.^^ Последний способ характеризуется регулированием по ^^ См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т.2. с. 66-69, 107-108. Фабер И.Е.

О воспитательной функции общенародного права. // Советское государство и право.

1963. № 7. с. 39. Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 9-11.

Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права. // Правоведение.

1978. № 5. С. 43-44.

принципу: дозволено все, что не запрещено. Именно этот способ характерен для гражданского права. Ст.1 ГК РФ, устанавливает, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений. Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Однако принцип дозволительного регулирования, равно как признание инициативности, самостоятельности субъектов в гражданском праве не должен быть понят как безусловный приоритет приоритете диспозитивного, дозволительного метода правового регулирования. С точки зрения юридической силы нормативных конструкций гражданского права приоритет должен быть отдан именно императивным нормам.

Анализ положений ст. ст. 421 и 422 ГК РФ подтверждает данное умозаключение.

Во - первых, необходимо отметить, что несмотря на то, что анализируемые статьи находятся в гл. 27 ГК РФ ("Понятие и условия договора"), нормы данных статей могут быть применены не только к договорным отношениям, но к любым отношениям в гражданском праве вообще. Соотношение императивного и диспозитивного в гражданском праве определяется единообразно именно по принципам этих статей.

Подобный вывод можно сделать, так как все нормы данных статей носят общий характер, а также в силу общей ориентации гражданского права на договорное регулирование.