«С.Н. Горбунов, М.Ю. Задорин Коренные народы и устойчивое развитие Монография Архангельск ИД САФУ 2014 УДК 342.72+341 ББК 67.400.34+67.91 Г676 Рекомендовано к изданию редакционно-издательским советом Северного ...»

ООН 32/130 1977 г., Объединённые Нации не позволят проведение такой политики, которая «угрожает национальному суверенитету, национальному единству и территориальной целостности… представляет собой вмешательство в право каждой нации осуществлять такой суверенитет над своими природными богатствами и ресурсами, и создаёт ситуации, которые ведут к массовому и грубому нарушению всех прав и основных свобод человека и народов».

В 1997 г. Рабочая группа по коренным населениям организовала исследование земельных прав коренных народов. Исследование подтвердило, что доступность земель и ресурсов имеет жизненно важное значение для выживания коренных народов. Была отмечена необходимость признания и защиты земельных прав коренных народов, прозвучало обращение к правительствам начать процесс переговоров и консультаций с коренными народами по вопросу управления землями и ресурсами.

В том же 1997 г. на очередной 51 сессии Комитета по ликвидации расовой дискриминации была отмечена необходимость для государств признавать и защищать права коренных народов на владение, развитие, контроль и использование своих общинных земель, территорий и ресурсов, а там, где они были лишены традиционно занимаемых земель или без их согласия переселены с этих мест – принять меры к их возвращению. В случае невозможности таких действий, реституция может быть заменена выплатой быстрой и справедливой компенсации.

В 1972 г. на Стокгольмской конференции была принята рекомендация о создании ЮНЕП, а в Найробийской декларации 1997 г. о роли и мандате ЮНЕП отмечено, что она должна выполнять роль ведущего глобального природоохранного органа, определяющего глобальную экологическую повестку дня, содействующего согласованному осуществлению экологического компонента устойчивого развития в рамках системы ООН и являющегося авторитетным защитником интересов глобальной окружающей среды.

ЮНЕП приняла на себя ответственность за обеспечение признания государствами необходимости сохранения традиционных способов и знаний коренных народов в области окружающей среды и за получение коренными народами экономических и коммерческих выгод возникающих из использования этих способов и знаний.

ЮНЕП также работает совместно с общинами коренных народов в сфере реализации экологических проектов разработанных и финансируемых в рамках Конвенции и биологическом разнообразии. В частности, речь идёт о проекте по оценке глобального биологического разнообразия. Данный проект определяет основные источники угроз биоразнообразию, это: разрушение естественной среды распространения видов, чрезмерная эксплуатация биологических ресурсов, загрязнение и внедрение флоры и фауны, неестественной для данной природной среды, изменение климата.

Проект включает также исследование на тему «Человеческая составляющая в системе ценностей биологического разнообразия», в котором говорится о традиционных, религиозных и культурных ценностях связанных с биоразнообразием и подчёркивается взаимосвязь коренных народов и окружающей их среды.

Коренные народы участвуют в реализации проекта ЮНЕП «Глобальная экологическая перспектива», определяющем основные направления, в которых международному сообществу необходимо предпринять безотлагательные и согласованные меры, чтобы сократить, а в перспективе и повернуть вспять существующие в мире негативные экологические тенденции. Это:

– энергоэффективность и возобновляемые энергетические ресурсы;

– надлежащие и экологически безопасные технологии во всемирных масштабах;

– глобальные действия в области оценки водных ресурсов;

– стандартные данные и комплексные оценки1.

На региональном уровне существует ряд документов, закрепляющих право народов на окружающую среду. Первым документом, закрепляющим право на окружающую среду, стала Африканская Хартия прав человека и народов 1981 г. В ней сказано, что все народы имеют право на общий удовлетворительный уровень окружающей среды, благоприятствующий их развитию. Хартия стала фактически первым актом, признающим, в чётко выраженной форме, права народов на удовлетворительное состояние окружающей среды, благоприятное для их дальнейшего развития. В Хартии содержатся так называемые права третьего поколения, в том Russian National Committee for UNEP. URL: http://www.unepcom.ru/ unep.html (дата обращения: 14.02.2013).

числе на свободное распоряжение своими природными ресурсами и на удовлетворительную окружающую среду.

Хартия одновременно признает права народов на развитие. Так, в статье 22 говорится:

«1. Все народы имеют право на экономическое, социальное и культурное развитие при одинаковом праве на пользование наследием человечества. 2. Государства обязаны, индивидуально и коллективно, обеспечить соблюдение права на развитие».

В статье 24 Хартии говорится: «Все народы имеют право на общее удовлетворительное состояние окружающей среды, благоприятное для их развития».

В данной формулировке прослеживается привязка к понятию развития. Однако и это вызывает вопросы: означает ли она, что основной акцент в работе по улучшению среды следует ставить на мерах, которые дадут возможность развития, при этом, оставляя без внимания те экосистемы, от которых не зависит выживание человека1.

В основе политики Подкомиссии по поощрению и защите прав человека и других органов ООН в отношении связи коренных народов с их землями, территориями и ресурсами лежат выводы, предложения и рекомендации Спецдокладчика Х.М. Кобо. Он говорит: «Важно знать и понимать особую привязанность коренного населения к своим землям, носящую глубоко духовный характер, поскольку оно рассматривает эти земли как нечто основополагающее для своего существования, существующее в его верованиях, обычаях, традициях и культуре. Для коренного населения земля не является лишь объектом владения и средством производства.

Неразрывная связь духовной жизни коренных народов с матерьюземлёй, со своими землями, влечёт за собой иногда далеко идущие последствия. Земля не является товаром, который можно присвоить, а материальным элементом, которым необходимо пользоваться в условиях свободы»2.

Аналогично, в ст. 13 Конвенции МОТ № 169 говорится об «особой важности для культуры и духовных ценностей соответствующих народов… связи с землями и территориями,… которые они Alfredsson G., Ovsiouk A. Human Rights and the Environment // Nordic Journal of International Law. 1991. Vol. 19. P. 60.

Кобо Х.М. Исследование проблемы дискриминации в отношении коренных народов. Издание ООН. Т. V. П. 196–197.

занимают или используют иным образом, и в особенности важности коллективных аспектов этой связи».

В преамбуле проекта Межамериканской декларации о правах коренных народов также содержится следующее положение: «Государства,… признавая положительное отношение к окружающей среде, которое уделяют ей культуры коренных народов Америк, и, учитывая особую привязанность коренных народов к окружающей среде, землям, ресурсам и территориям, на которых они проживают, и их природным ресурсам,… признавая, что во многих коренных культурах традиционные и коллективные системы контроля и пользования землёй и территорией, а также ресурсами, включая воду и прибрежные районы, являются необходимым условием их выживания, социальной организации, развития и их индивидуального и коллективного благосостояния…»1.

Каждый из этих примеров подчёркивает ряд факторов, которые являются уникальными для коренных народов:

– существует глубокая привязанность коренных народов к их землям, территориям и ресурсам;

– эта привязанность имеет самые разнообразные социальные, культурные, духовные, экономические и политически аспекты и обязательства;

– важное значение имеет коллективный аспект этой привязанности;

– аспект преемственности поколений, связанный с подобным отношением, также имеет огромное значение для самобытности коренных народов, их выживания и сохранения культуры.

Таким образом, основными проблемами, касающимися земельных прав коренных народов являются следующие:

а) непризнание государствами прав коренных народов на земли, территории и ресурсы:

– непризнание существования права пользования, владения и собственности;

– непредоставление надлежащего правового статуса, надлежащей правоспособности и других юридических прав;

Рабочий документ, подготовленный Спецдокладчиком Э-И. Даес. См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21. P. 11. URL: http://www.un.org/esa/ socdev/unpfii/documents/resource_kit_indigenous_2008.pdf (дата обращения: 06.06.2013).

б) дискриминационные законы и политика, затрагивающие привязанность коренных народов к их землям:

– законы, касающиеся лишения коренных народов прав на землю и ресурсы;

– доктрина полных полномочий;

– аннулирование договоров и земельные права;

в) необозначенность границ;

г) неспособность государств ввести в действие или осуществлять законы, защищающие земли коренного населения;

д) проблемы, связанные с претензиями на землю и возвращением земель;

е) экспроприация земель коренных народов в национальных интересах, включая интересы развития;

ж) выселение и переселение;

з) другие программы и политика правительств, отрицательно влияющие на связь коренных народов с их землями, территориями и ресурсами:

– выделение земли отдельным лицам;

– программы расселения;

– присвоение государством доверительного титула;

– программы предоставления займов;

– отношение правительства к святым местам и памятникам культуры;

и) неспособность защитить целостность окружающей среды земель и территорий коренных народов;

к) пользование и управление землёй и ресурсами и внутреннее самоопределение, касающееся земель, территорий и ресурсов коренных народов.

Всё вышеупомянутое не теряет актуальности и в настоящее время, о чём свидетельствует Заявление Конференции тысячелетия коренных народов, сделанное в адрес Всемирной конференции по борьбе против расизма в 2001 г.: «Мы призываем государства признать коренные народы в качестве “народов” в полном соответствии со значением этого понятия в международном праве… Прекратить использовать доктрину открытия terra nullius; запреты на коллективное владение землёй коренных народов; доктрину, согласно которой земли коренных народов могут отчуждаться без соблюдения надлежащей правовой процедуры и должной компенсации; доктрины, предусматривающей аннулирование в одностороннем порядке прав и титула собственности коренных народов на землю; предположение о том, что коренным народам не принадлежат ресурсы недр; доктрины, в соответствии с которой концессия на освоение ресурсов коренных народов может предоставляться без проведения с ними консультаций или без их согласия»1.

§2.3.Закреплениеправкоренныхнародов наокружающуюсредунанациональномуровне На национальном уровне для решения земельных вопросов и проблем коренных народов предлагается принятие соответствующих мер позитивного характера, которые можно подразделить на пять категорий: а) судебные механизмы; б) механизм переговоров;

в) конституционная реформа и рамочное законодательство; г) инициативы коренных народов; д) использование стандартов прав человека2.

В отношении судебных механизмов можно отметить, что изучение крупных дел разбиравшихся как на внутригосударственном, так и на международном уровнях, свидетельствует о получении разных результатов (решение по вопросу о восточной Гренландии 1933 г., решение по Западной Сахаре 1975 г.). Решение Высокого суда Австралии по делу «Mabo v Queensland» по мнению коренных жителей не устранило дискриминацию в области культуры и не привело к отказу государством от взятых на себя полномочий по определению степени земельных прав коренного населения.

Политики и судьи боятся, что разрешение этих вопросов может привести к непредсказуемым результатам, поэтому многие из решений оставляют возможности для различных толкований.

Верховный суд США принял решение о том, что титул на землю, отторженную в нарушение какого-либо принятого Конгрессом закона, остаётся в распоряжении индейских владельцев, однако на практике никаких земель индейцев фактически не было возвращено в результате решений судов США.

См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/2001/8. URL: http://www.unhchr.

ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/b6955133720ee55fc1256b21003d1ebb/$FILE/ G0114239.doc (дата обращения: 04.04.2013).

Даес Э.И. Предупреждение дискриминации и защита коренных народов и меньшинств. Коренные народы и их связь с землёй. URL: http:// www.auilr.org/pdf/17/17-3-2.pdf (дата обращения: 04.04.2013).

В настоящее время можно сказать, что использование судебных механизмов затруднительно в силу различных механизмов толкования, субъективного и крайне политического направленного характера этих учреждений и пристрастного отношения правительств к культуре.

Механизмы переговоров открывают более широкие возможности для сторон достигнуть понимания или принять меры по укреплению доверия. Проводимые в атмосфере полного уважения и признания основных прав коренных народов переговоры могут содействовать развитию нынешних политических и правовых отношений в настоящем и в будущем.

Правительство Новой Зеландии отмечает достигнутый в последние годы прогресс в области урегулирования путём переговоров претензий, связанных с историческими нарушениями договора Вайтанги. Урегулирование включило официальные извинения правительства за нарушение договора, передачу финансовых средств и имущества, а также признание заинтересованности групп в конкретных заповедных территориях и видах животных, имеющих для них особое значение. Отмечено, что в результате прямых переговоров историческая несправедливость была урегулирована на территории, покрывающей более половины Новой Зеландии, все исторические претензии, связанные с коммерческим рыболовством, были урегулированы и выплачено более 500 млн.

новозеландских долларов в качестве компенсации для урегулирования претензий по договору Вайтанги1.

В Канаде правительством страны, правительством Британской Колумбии и Советом коренных народов создана Комиссия Британской Колумбии по договорам, которой поручено выработать современные договоры с коренными народами. В её состав вошли пять членов: два назначаются Советом коренных народов, по одному – федеральным правительством и правительством провинции. Комиссия начала работу в 1993 г. К маю 1998 г. было подписано свыше 30 основных соглашений и эти коренные народы начали «переговоры по принципиальным договорённостям». Правительство Канады сообщило Специальному докладчику ООН И.-Э. Даэс о проведении только в 1998 г. около 70 переговоров по новым договорам.

В сообщении отмечалось: «Для урегулирования претензий нужно См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21. URL: http://www.auilr.org/pdf/17/ 17-3-2.pdf (дата обращения: 04.04.2013).

время… договоры – это официальные обязательные документы, защищённые Конституцией Канады… в переговорах участвуют много заинтересованных сторон и субъектов с пересекающейся юрисдикцией. За столом переговоров сидят три участника: федеральное правительство, правительство провинций (или территорий) и аборигенная группа. По многим ключевым аспектам, например межбюджетные отношения и разграничение полномочий, необходимы отдельные переговоры между федерацией и провинциями… Частные и публичные интересы должны быть добросовестно соблюдены, при том, что переговоры часто усложняются тем, что на одну и ту же область претендуют несколько аборигенных групп».

«Соглашения об урегулировании земельных претензий дают множество возможностей… Они дали аборигенным группам права и преимущества, включая полную собственность на некоторые земли в районе, охватываемом данным соглашением; гарантированные права ведения промысла; гарантированное участие в пользовании земельными, водными, живыми и экологическими ресурсами во всей области проживания (обычно путём членства в комитетах, советах или других прнимающих решения органах);

финансовую компенсацию; распределение доходов от ресурсов;

конкретные меры по стимулированию экономического развития; а также роль в пользовании ресурсным наследием и национальными парками в районе проживания. Соглашения о совместном пользовании отражают принцип паритетности членского состава между представителями аборигенов и правительства; они также уважают и учитывают традиционные познания коренных народов, а также научные знания. Финансовые выгоды соглашений об урегулировании могут давать аборигенным общинам столь необходимый капитал для инвестирования и экономического роста, в то время как возросшие возможности обучения и профессиональной подготовки могут содействовать самообеспеченности. Соглашение о разделе роялти могут дать важный постоянный источник доходов.

Этими и другими путями новые договоры создают серьёзную базу для экономического и политического роста»1.

Разработанная Межамериканской комиссией по правам человека процедура дружественного урегулирования создала механизм Заключительные замечания Комитета по правам человека в отношении Канады. П.18. URL: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/c25e da11e56431802566d5004ec8ef?Opendocument (дата обращения: 16.05.2013).

для переговоров о земельных правах коренных народов. В соответствии с Американской конвенцией о правах человека Комиссия «предоставляет себя в распоряжение соответствующих сторон с целью достижения дружественного урегулирования вопроса на основе уважения прав человека, признанных в настоящей Конвенции». Положительными результатами работы Комиссии стало урегулирование земельных претензий коренных общин в Парагвае (1998 г.) и индейского народа майя в Белизе (1998 г.)1.

Конституции большинства стран Центральной и Южной Америки в своих конституциях признают права коренных народов владеть общинными землями или природными ресурсами и/или гарантируют сохранение или демаркацию таких земель. Конституции Боливии, Колумбии и Перу признают право коренных народов на самоуправление своими территориями, если такая практика соответствует конституции или законам государств. В 2000 г.

правительство Белиза приступило к переговорам с общинами народа майя для определения традиционно занимаемых земель и обеспечения их правовой защитой2.

Ст. 35 Конституционного акта Канады даёт конституционную защиту признанным аборигенным земельным правам, а соглашения об урегулировании земельных претензий, так же как и договоры, в настоящее время пользуются аналогичной конституционной защитой. В 1996 г. Канадская королевская комиссия по делам коренных народов рекомендовала возродить структуры самоуправления коренных народов как наиболее эффективные средства, с помощью которых коренные и некоренные народы могли бы совместно использовать земли и ресурсы3.

Indigenous and Tribal Peoples Rights over their Ancestral Lands and Natural Resources – Norms and Jurisprudence of the Inter-American Human Rights System. Inter-American Commission on Human Rights. URL: http:// www.rightsandresources.org/publication_details.php?publicationID= (дата обращения: 13.02.2013).

The Points of Agreement between the Government of Belize and the Maya Peoples of Southern Belize. URL: http://www.law.arizona.edu/depts/iplp/ international/maya_belize/documents/TENPOINTSOFAGREEMENT.pdf (дата обращения: 14.02.2013).

Заключительный доклад Королевской комиссии по делам коренных народов. См.: URL: http://www.inac.gc.ca/ch/recap/rpt/wrd_e.html (дата обращения: 13.02.2013).

В 1998 г. во Франции вступила в силу конституционная поправка, принятая на основании заключённого с представителями Новой Каледонии Соглашения Нумеа. В заявлении правительства Франции говорится: «В преамбуле к Соглашению Нумеа от 05.05.1998 признаётся самобытность канакского населения, его особых связей с землями и важное значение обычного права в культуре канакского народа. Кроме того, в Соглашении конкретно указывается, что земли, признаваемые нормами обычного права, должны быть включены в кадастры земель с целью чёткого установления границ различных участков и прав на владение ими. Соглашения на землевладение и особые связи канакского населения в отношении земель были включены в ранее принятые статуты, но теперь они стали строгими нормами ввиду включения Соглашения Нумеа в Конституцию. Существующее с 1988 г. Агентство по развитию сельских районов и освоению земель уже передало в руки канакского населения примерно 80 000 гектаров. В Соглашении признаётся также возможность коллективного владения племенами, принадлежащими им землями».

В настоящее время статус Новой Каледонии регулируется законом № 99-209 от 19.03.1999 г. В ст. 18 закона говорится: «Автохтонные земли и расположенная на них собственность, которая принадлежит лицам, имеющим автохтонный гражданский статус, регулируется обычаями. Автохтонные земли включают резервации, земли, переданныые во владение группам и регулируемые специальными местными нормами, а также земли, которые были переданы или передаются территориальным общинам или общественным земельным агентствам для удовлетворения земельных исков… Автохтонные земли являются неотторжимыми, неотъемлемыми, не могут передаваться во владение другим сторонам или конфисковываться»1.

В соответствии с Законом о самоуправлении Гренландии, принятым в 1978 г., права владения землями урегулированы весьма чётко в соответствии с системами владения землёй эскимосами в Гренландии. Отличительной чертой закона является предоставление эскимосам полномочий принимать решения в отношении пользования землями. В том, что касается деятельности по обуСм.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21. URL: http://www.auilr.org/pdf/17/ 17-3-2.pdf (дата обращения: 04.04.2013).

стройству правительственный орган самоуправления Гренландии (ландсстирет) имеет право вето.

Законодательство, предназначенное конкретно для признания или защиты аборигенных прав на земли и ресурсы, принято во многих странах. В ст. 6 Гражданского кодекса Бразилии признаётся три различных вида индейских земель и указывается, что все три подлежат демаркации исполнительными органами управления. Бразильская директива 24 уполномачивает ФУНАИ (Национальный индейский фонд) осуществлять процедуры по оказанию помощи коренным народам в области сбережения природных ресурсов с помощью профилактики экологической деградации, надлежащей экологической технологии и просветительских программ. В 1993 г. в Чили был принят закон, касающийся вопросов, связанных с коренными народами, включая обеспечение признания, защиты и развития земель, создания фонда, предоставляющего субсидии для оказания помощи общинам и отдельным представителям коренного населения в приобретении прав на земельные и водные ресурсы. В Гондурасе, принятый в 1999 г., Декрет 37- уполномачивает органы исполнительной власти приобретать в различных районах страны по рыночным ценам частную собственность для использования в целях выполнения обязательств правительства перед группами сельского населения, а также коренными и аборигенными народами. Статус автономии прибрежных районов Никарагуа признаёт общинную собственность на землю, водные ресурсы и лесные районы, традиционно принадлежавшие коренным общинам. В Венесуэле декрет 3273 1999 г. регулирует признание права собственности на землю, традиционно занимаемую коренными общинами1.

В дополнение к законодательству, конкретно и исключительно посвящённому правам коренного населения, вопросы земельной собственности коренных народов приобретают всё большее значение в более общих законах. Это особено проявляется в сельскохозяйственном и лесном законодательстве стран Центральной и Южной Америки. Показательным примером являются законы в области лесного и сельского хозяйства, а также экологии и окружающей Доклад о работе Семинара экспертов по практическому опыту в области прав и претензий коренных народов на землю. URL: http://www.

unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/be53e1fdffd7ebafc1256969002f09aa/$FI LE/0058636e.doc (дата обращения: 05.04.2013).

среды Мексики, которые включают многочисленные положения, предусматривающие признание и защиту прав коренных народов на землю, ресурсы и развитие. В этих законах много противоречивого, т.к. некоторые из них поощряют социально-экономическое развитие коренных народов за счёт модернизации и коммерческой эксплуатации лесных ресурсов, в то время как остальные направлены на признание традиционного использования ресурсов и опыта коренных народов. В Боливии лесное законодательство признат права коренных народов на расположенные на их территориях леса, запрещает государству выдавать концессии на использование леса в районах проживания коренных народов и отдаёт приоритет общинам коренного населения при выдаче концессий на лесозаготовки в их районах. В Коста-Рика права индейских общин включены в принятый в 1998 г. Декрет 27388 и приняты за основу при рассмотрении вопросов планирования использования и ведения лесного хозяйства. В Эквадоре ст. 38 Свода законов о развитии сельского хозяйства предусматривает обеспечение защиты государством земель, выделенных в соответствии с национальной аграрной реформой для развития коренных народов и содержит положение о необходимости обеспечения учёта и координации традиционного образа жизни коренных народов со стороны учреждений, соззданных в рамках национальной аграрной реформы для содействия экономическому развитию сельских районов.

Зачастую коренные народы сами являются инициаторами различных важных проектов и программ, касающихся их земель, территорий и ресурсов, которые содействуют закреплению и осуществлению их прав. Примером может служить совместное управление ресурсами на Аляске. Коренные народы также принимают участие в глобальных и национальных инициативах в области защиты окружающей среды.

В некоторых странах коренные народы начали составление карт, чтобы задокументировать и закрепить свою традиционную практику землевладения и землепользования. В Белизе в результате работы индейского народа майя в 1998 г. был опубликован «Атлас майя: борьба за сохранение земель майя на юге Белиза», который считается первым в мире атласом, подготовленным коренным народом1.

Atlas M. The Struggle to preserve Maya Land in Southern Belize. URL:

http://oldweb.geog.berkeley.edu/ProjectsResources/MayanAtlas/MayaAtlas/ MayanAtlas2.htm (дата обращения: 03.02.2012).

Несомненный интерес представляет обзор законодательства и судебной практики США, Канады, Австралии и Новой Зеландии по вопросам защиты земельных прав коренных народов, представленный профессором Нью-Йоркского Университета Б. Кингсберри1. Так, в США право коренных народов владеть и пользоваться занимаемыми территориями законодательно было закреплено в 1820–1830 гг. решениями председателя Верховного суда Д. Маршалла. Однако эти решения были истолкованы таким образом, что сохраняли за Конгрессом неограниченные полномочия прекращать подобные «права» индейских племён. В 1955 г. Верховный суд своим решением по делу Tee-Hit-Ton Indians v U.S. подтвердил, что пятая поправка к Конституции США не даёт права требовать компенсации за прекращение таких прав (суды в США вообще избегают поднимать фундаментальные вопросы политики по отношению к индейцам, оставляя их на усмотрение Конгресса и исполнительной власти)2.

На практике за последние десятилетия Конгресс уходил от принятия решений о прекращении прав коренного населения на землю без предварительных переговоров или компенсации. Закон 1971 г. «Об урегулировании претензий коренного населения Аляски» (Alaska Native Claims Settlement Act – ANCSA), прекращает права этого населения на многочисленные территории в обмен на выплату объединениям коренных народов денежных сумм и передачу им прав на некоторые земли и ресурсы3.

Другая серия соглашений, которых добивались племена на северо-востоке США, была связана с тем, что десятилетиями после 1790 г. земли индейских племён приобретались правительствами штатов вопреки федеральному закону от 1790 г., запрещавшему такие сделки без участия федерального правительства.

Кингсберри Б. Права собственности коренного населения (Северная Америка, Австралия, Новая Зеландия) // Российское издание Бюллетеня ИНТЕРАЙС. 2003. № 8. С. 10–14.

U.S. Supreme Court. Tee-Hit-Ton Indians v United States. 348 U.S. (1955) 348 U.S. 272, Certiorari to the United States Court of Claims. No 43.

Argued November 12, 1954. Decided February 7, 1955. URL: http://caselaw.

lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=348&invol=272 (дата обращения: 01.02.2013).

Alaska Native Claims Settlement Act. URL: http://www.ankn.uaf.edu/ npe/ancsa.html (дата обращения: 14.02.2013).

В 1980 г. было подписано соглашение с отдельными племенами, в соответствии с которым эти племена получили от штата Мэн 81,5 млн. долларов, предназначенные, главным образом, для покупки земель, но при этом признавали прекращение своих прав на 12,5 млн. акров земли. В соответствии с этим соглашением одно из племён получило ограниченную автономию в решении внутренних вопросов и представительство в законодательном собрании штата Мэн (без права голоса), однако конфликт не был исчерпан, некоторые представители индейцев стремятся к расширению самоуправления. Подобные соглашенния были достигнуты в штате Род-Айленд и в других районах, в судах штата Нью-Йорк длительное время остаются иски, выдвинутые племенами каюга, сенека, онейда, онондага и мохаук. Переговоры осложняются политическими манёврами, связанными с предложениями индейцев разрешить создание на их землях казино и требованием штатов иметь доход от игорного бизнеса1.

При существовании значительного числа договоров, заключённых ранее между властями США и племенами индейцев, практика их применения не может быть названа эффективной для защиты прав коренных народов на окружающую среду. В 1871 г. Конгресс рекомендовал исполнительной власти более не прибегать к институту договоров для урегулирования отношений с индейскими племенами. Современные формы соглашений об урегулировании земельных отношений в США не имеют статуса «договора», но те договоры, которые были заключены до 1871 г., остаются частью действующего права – с оговоркой, что ст. VI Конституции имеет перед ними преимущественную силу. Обязательства из договоров часто нарушались: индейцы вообще рассматривают всю историю США как цепь нарушенных соглашений. Тем не менее, для многих племён заключённые в прошлом договоры являются правовой основой прав на землю, рыбные промыслы и другие естественные ресурсы. Одним из примеров является решение по делу Minnesota v Mille Lacs Band of Chippewas, которым Верховный суд США подтвердил, что закреплённое договором 1837 г. право индейцев на узуфрукт по прежнему сохраняет силу и не было аннулировано Кингсберн Б. Права собственности коренного населения: Северная Америка, Австралия, Новая Зеландия // Interrights Bulletin. No 8.

URL: http://www.hrights.ru/text/inter/b8/Chapter7.htm (дата обращения:

03.02.2012).

президентским указом 1850 г. о выселении всех чиппавеев, который признан недействительным1. Это право не было аннулировано и договором 1855 г., в соответствии с которым община отказывалась от «всех прав, титула и выгод», связанных с землями Миннесоты. Суд счёл, что чиппавеи не понимали, что отказываются от прав на узуфрукт, а составители договора от имени США, вероятно, не имели определённого намерения лишить их этих прав (не выразили его в тексте договора).

Канадские суды, опираясь на прецедентные решения судьи Маршалла и на Королевскую декларацию о земельных правах индейцев от 1763 г. сыграли большую роль в институциональном развитии современной судебной практики в отношении прав коренных народов. Правовой титул коренных народов получил подтверждение после решения Верховного суда Канады по делу Calder v A-G of British Columbia (Кэлдер против Ген. Прокурора Британской Колумбии), когда большинство судей согласились с принципом, по которому непрекращённый правовой титул коренного народа признаётся частью обычного (туземного) права2. Влияние этого принципа особенно заметно в Британской Колумбии, где государство, с одной стороны, не поддерживало заключение договоров с коренным населением, с другой, – активно не добивалось «прекращения» их правового титула. До сих пор в Канаде наиболее важным является решение по иску «Делгамуук (вождь) против Короны», возбуждённому в Британской Колумбии. В соответствии с решением Председателя Верховного суда А. Леймера, в туземном праве титул проистекает из того исторического факта, что данные коренные народы занимали соответствующие земли и владели ими в период до установления над ними суверенитета Канады, из действовавшего ранее туземного права, регулировавшего занятие земель и из юридических последствий, создаваемых в обычном праве тем обстоятельством, что данные земли были заняты коренными народами. С точки зрения судьи, титул коренных народов не эквивалентен безусловному праву собственности:

Minnesota v Mille Lacs Band of Chippewaindians (97-1337) 526 U.S. (1999). URL: http://www.law.cornell.edu/supct/html/97-1337.ZS.html (дата обращения: 03.02.2012).

Calder v British Columbia. 1973. S.C.R. 313. URL: http://www.sfu.ca/~palys/ SCC-1973-Calder%20v.%20British%20Columbia%20AG.pdf (дата обращения:

03.02.2012).

это право sui generis1 и не в последнюю очередь из-за того, что это право является общинным и неотчуждаемым, иначе как в пользу государства. Судья также постановил, что племена, которым принадлежит титул на земли, могут использовать их не только в традиционных целях, но любыми законными способами, за исключением тех, которые создавали бы угрозу для возможности традиционного использования общинных земель в будущем.

Большая часть судебных споров в Канаде касается прекращения – в последнее время или в прошлом – правовых титулов коренного населения на землю, а также пределов полномочий правительства по регулированию землепользования, не доходящему до прекращения титула. В решении по делу Делгамуук констатировалось, что после присоединения Британской Колумбии к Канадской конфедерации в 1871 г. эта провинция (как, по видимому, и другие провинции) лишилась права принимать законы, непосредственно затрагивающие индейцев (в соответствии со ст. 91(24) Конституционного акта 1867 г. эти вопросы относились к ведению федерации), а из имеющих силу законов общего характера не может вытекать прекращение титула. Федеральные суды Канады предъявляют жёсткие требования к основаниям, по которым возбуждаются иски о прекращении прав коренного населения на земли или о лишении его других прав, не связанных с владением землёй, если эти иски основаны на законах, принятых до федерального закона от 1982 г., или на колониальном законодательстве, предшествовавшем образованию федерации. Теперь федеральная власть в своих отношениях с индейскими племенами и другими коренными народами ограничена также фидуциарными обязательствами (обязательствами доверенного лица).

Ст. 35(1) Конституционного акта Канады 1982 г. накладывает ещё более сильные ограничения, провозглашая, что «признаются и подтверждаются исконно существующие и вытекающие из договоров права коренного населения Канады». Верховный суд отклонил аргумент, что это положение лишает правительство полномочий ограничить или прекратить любое из прав коренных народов, Sui generis – уникальность правовой конструкции, которая, несмотря на известное сходство с другими подобными конструкциями, не имеет прецедентов. См.: URL: http://www.oed.com/view/Entry/193700;jses sionid=1917DD70BB71496951F7E80E54BEF4D5?redirectedFrom=sui+generi s#eid (дата обращения: 03.02.2012).

которое существовало в 1982 г.1 При этом суд сформулировал критерии, в соответствии с которыми в том случае, если представители коренного народа могут доказать нарушение какого-либо из существующих прав, то бремя доказывания того, что это нарушение необходимо для достижения настоятельных и важных законных целей и не противоречит фидуциарным отношениям между государством и коренными народами, возлагается на правительство.

При этом требуется проведение заблаговременных консультаций с представителями коренных народов, а в случае отчуждения собственности у носителей аборигенного правового титула, им должна быть предоставлена справедливая компенсация.

Однако судебное решение проблем коренного населения Канады продолжает вызывать озабоченность.

Во-первых, судебные власти кроме потребностей коренных народов учитывают и иные потребности. Имеется в виду включение в хозяйственный оборот земель, которые заняты коренными народами и на которые у этих народов имеется титул. Таким образом, в судебных решениях можно видеть и защиту собственности индейских племен, и юридическое оправдание тех схем экономического развития, которые не пользуются одобрением коренного населения.

Во-вторых, в последнее время в Канаде получили распространение соглашения об урегулировании претензий принимаемые по образцу Аляски. В соответствии с такими соглашениями, права коренного населения, проистекающие из обычного права или из заключённых в прошлом договоров, прекращаются и у аборигенных народов остаются только те права собственности, которые предсмотрены данными соглашениями и действующим законодательством. Комитет по правам человека ООН критиковал эту практику канадского правительства и рекомендовал «прекратить её как противоречащую положениям ст. 1 Международного пакта о гражданских и политических правах»2. Эта рекомендация является юридически значимой, так как устанавливает связь между сохранением прав коренного населения на землю и международно-признанным правом народов на природные ресурсы и на самоопределение.

Canadian Constitutional Act, 1982. URL: http://www.solon.org/Constitutions/Canada/English/ca_1982.html (дата обращения: 03.02.2012).

UN Doc. E/CN.4/C.12/I/Add. 31. Dec. 1998. Para 18. URL: http://www2.

ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/wgip23/WP1.doc (дата обращения:

03.01.2013).

Наибольшее распространение в деятельности судов получил подход, в соответствии с которым титул собственности коренных народов рассматривается как обременение абсолютного суверенного титула (radical title) Короны1, возникающего в момент, когда государство устанавливает свой суверенитет над соответствующей территорией. При этом, не имеет значения сколько времени с того момента понадобилось для утверждения реальной власти государства над регионом, приняло ли местное население эту власть и, вообще, знало ли оно об установлении этой власти.

В канадской юриспруденции заключённые в прошлом договоры с коренным населением рассматриваются не как «международные договоры», а как договоры sui generis: они непосредственно признаются канадским правом, но до 1982 г. могли быть отменены позднейшим законодательством и, возможно, некоторыми правительственными актами. Договорные права, действовавшие на 1982 г., в соответствии со ст. 35(1) Конституции 1982 г., пользуются конституционной защитой. Согласно решению Верховного суда Канады, к ограничениям, накладываемым властями на договорные права, приложимы те же критерии законности и юридической силы, что и к ограничениям прав туземного населения в рамках общего права. Интерпретация договоров с коренным населением остаётся больным вопросом. Так, было окончательно решено, что устное соглашение, достигнутое в процессе переговоров, должно считаться частью договора, даже если оно не вошло в его текст. В 1999 г. в решении по делу Marshall Верховный суд пришёл к мнению, что договор между племенем микмаков и британскими властями, в тексте которого содержалось лишь негативное обязательство племени не заниматься торговлей иначе, как через систему британских факторий, включал также устное соглашение о праве микмаков торговать «самым необходимым», а это подразумевало право охотиться, ловить рыбу, заниматься собирательством2.

Williams D.V. Customary rights and Crown claims: Calder and other Canadian contributions to the revival of the doctrine of aboriginal title in Aotearoa New Zealand. URL: http://pacificguardian.info/files/David%20Williams.

pdf (дата обращения: 03.02.2012).

Caldwell B. R. v Marshall: Supreme Court of Canada Recognizes Aboriginal Treaty Rights to Trade in Fish. URL: http://www.admiraltylaw.com/ fisheries/Papers/treatyrights.htm (дата обращения: 03.02.2012).

В 1994 г. инуиты северо-западных провинций Канады заключили два договора с правительством. Эти два договора «Нунавут»

содержат положения, регулирующие земельные претензии инуитов к властям и политическое соглашение о создании новой провинции – Нунавут («Наша земля»), на территории северо-западных провинций.

В соответствии с договором инуиты получили право собственности примерно на 350 000 кв. км земли (около 18% от заявленных претензий), 36,300 кв. км из которых сопровождаются правами на минеральные ресурсы. Остальная территория передаётся федеральным властям (т.н. Земли Короны). В дополнение к компенсации в 580 млн. канадских долларов, которая должна быть выплачена в течение 14 лет, инуиты ежегодно будут получать 50% от первых 2 млн. канадских долларов поступающих в казну в качестве платы за право разработки недр на всей занимаемой ими территории и 5% от такой платы в дальнейшем. Кроме того, в пределах всей своей исконной территории инуиты будут иметь ряд других специальных прав на земли, воды и ресурсы, а также приоритетные права на охотничий промысел на всей территории проживания инуитов, включая территории не вошедшие в границы, установленные Договором. В соответствии с Договором инуиты получили право на создание своих органов, таких как Управление живыми ресурсами провинции Нунавут, Совет по социальному развитию провинции и проч.

Договоры о территориях содержат оговорку, в соответствии с которой инуиты уступают все свои аборигенные права на землю.

П. 8 ст. 2 Договора говорит, что инуиты «уступают, отказываются и передают Её Величеству по праву Канады все свои аборигенные и иные требования, права, титулы и интересы, связанные с землями и водами». При подписании инуиты отказались от этих прав, как от своего имени, так и от имени потомков1.

Позиция, занятая правительством Канады, отражает точку зрения о том, что государства воспринимают на себя права коренных народов. Права на окружающую среду, в смысле собственности или владения, рассматриваются с позиции Евро-американского права, а не с позиций исконных территориальных прав, каковые существовали и практиковались коренными народами до прихода Nunavut Land Claims Agreement, Annual Reports. URL: http://www.aadncaandc.gc.ca/eng/1100100030601/1100100030602 (дата обращения: 03.02.2012).

европейцев. Сегодня никто не говорит, что инуиты или другие коренные народы до прихода европейцев не имели своих правовых систем или их земельные отношения никак не регулировались.

Несмотря на это, правительства считают, что существование таких прав может быть оспорено. Правительство Канады заявило, что инуиты должны отказаться от своих прав, если у них таковые были. Это было объяснено необходимостью «заменить неопределённые аборигенные права на конкретные права и привилегии».

Одновременно с договором о землях инуиты и правительство Канады подписали политическое соглашение о создании до конца столетия новой территориальной единицы, Нунавут. Это самоуправлемая территория с собственным законодательным собранием с полномочиями аналогичными полномочиям Законодательного собрания Северо-Западных территорий. В отличие от Договора о землях, который признаёт специальные права этнических инуитов, создание провинции Нунавут предполагает самоуправление, в котором принимает участие всё его население. 85% населения Нунавута составляют инуиты, таким образом, фактически это означает самоуправление для инуитов1.

С точки зрения правительства, такое решение проблемы земельных прав направлено на отделение коренных народов от их земель и на замену территориальных прав, основанных на самоопределении, на ограниченные права собственности, основанные на зависимости и подчинении государству, влиять на которое инуиты не имеют никакой возможности.

Создание комплекса Нунавут, т.е. разрешение земельных претензий и установление местного управления, даёт возможность инуитам в этой провинции укрепить свою самобытность на основе общей истории и культуры. Их родной язык получил равный или преимущественный статус по отношению к английскому, инуиты получили преимущественные права в области рыболовства и охотничьего промысла на территории Нунавута, а также право участия в системах управления и мониторинга.

В Австралии до 1992 г. правовой доктриной колонизации служила теория, согласно которой для целей применения обычного права Австралия представляет собой terra nullius, а потому отношения аборигенов с землёй и источниками воды не требуют Nunavut Facts. URL: http://www.gov.nu.ca/files/NU%20Facts.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

юридического признания в виде правового титула1. В нескольких штатах и на Северной Территории действовали законодательно определённые процедуры установления и введения в действие прав аборигенов на земли, но, только после принятия в 1992 г.

Высоким судом Австралии решения по делу Mabo v Queensland, в законодательство Австралии была недвусмысленно инкорпорирована доктрина, согласно которой правовой титул аборигенных народов вытекает из обычного права. Суд сделал заключение, что «несправедливая и дискриминационная доктрина terra nullius не является более приемлемой», но, тем не менее, подтвердил, что суверен может аннулировать титул коренного населения путём отчуждения земли Короной, либо обращения земли Короной в свою собственность образом несовместимым с продолжением действия аборигенного титула2. Это произошло под влиянием нескольких факторов: позиции Международного суда ООН, который в 1975 г.

решительно отверг принцип terra nullius как теорию колонизации необитаемых территорий3; развития международного права прав человека в направлении запрета дискриминации по расовому признаку; согласие Австралии допустить использование международных средств правовой защиты; а также научно-практические выводы в пользу признания правового титула коренных народов элементом обычного права. В 1993 г. был принят Закон о титуле собственности коренных народов (Native Title Act4), в соответствии с которым суды по имущественным правам коренного населения (Native Title Tribunals) наделяются правомочием определять «общинные, групповые или индивидуальные права и интересы коренного населения Австралии и островов пролива Торрес в отношении земли, источников воды там, где… эти интересы и права проистекают из признанного традиционного права, а традиционные обычаи соблюдаются» этим населением и признаны общим Terra Nullius defined. URL: http://www.nfsa.gov.au/digitallearning/mabo/tn_01.shtml (дата обращения: 03.12.2012).

Mabo v Queensland. URL: http://www.princeton.edu/~achaney/tmve/ wiki100k/docs/Mabo_v_Queensland.html (дата обращения: 03.12.2012).

Консультативное заключение по проблеме Западной Сахары. ICJ Rep. 1975. P. 12. URL: http://www.icj-cij.org/homepage/ru/advisory/advisory_2004-07-09.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

The Native Title Act. URL: http://www.nntt.gov.au/Information-aboutnative-title/Pages/The-Native-Title-Act.aspx (дата обращения: 03.12.2012).

правом1. Вопрос о прекращении титула на собственность коренных народов и о правовых основаниях для этого остаётся в Австралии спорным. В 1996 г. Высокий суд в решении по делу Wik Peoples v Queensland постановил, что разрешение на выпас скота – форма, в которой колонисты владели большими земельными участками – не является по своей сути несовместимым с сохранением за коренным населением титула собственности на землю, хотя каждая отдельная претензия должна рассматриваться в индивидуальном порядке2. В 1998 г. в Закон о титуле владения для коренных народов были внесены поправки с тем, чтобы ограничить некоторые аспекты последствий дела «Wik». В 1999 и 2000 гг.

против этих поправок выступил Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации; власти Австралии, в порядке ответной меры, заявили о пересмотре всех многосторонних договоров страны в этой области. Однако, суды, продолжая практику, определили, в частности, что при оценке прежней практики можно применять понятие «частичного прекращения» правового титула. В решении по делу Yanner v. Eaton Высокий суд Австралии аннулифицировал судимости аборигенов, использовавших молодых крокодилов для ритуальных целей, решив, что закон Квинсленда от 1974 г., объявлявший таких крокодилов «собственностью государства», в данных обстоятельствах не прекращал прав аборигенов3.

В Конституции Австралии нет статьи о земельных правах коренного населения, и решения по поводу претензий аборигенов на те или иные земли, в целом, определяются местным законодательством и общим правом. Тем не менее, Закон о расовой дискриминации от 1975 г. всё же ограничивает свободу властей штатов и, в незначительной степени, федеральных властей изменять и прекращать права аборигенов4.

В судебной практике Новой Зеландии правовой титул, закреплённый в общем праве, не является главным источником обосноWillheim. Queensland pastoral leases and native title // Aboriginal Law Bulletin. 1977. Vol. 3. No 89. P. 20.

Wik Peoples v State Of Queensland and Others, No B8. 1996. URL:

http://www.parliament.qld.gov.au/documents/explore/ResearchPublications/ researchBulletins/rb0497bs.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

Yanner v Eaton Commonwealth of Australia. 1999. URL: http://www.animallaw.info/nonus/cases/caau1999201clr351.htm (дата обращения: 03.12.2012).

Racial Discrimination Act 1975 URL: http://www.comlaw.gov.au/Details/ C2012C00236 (дата обращения: 03.12.2012).

вания исков коренного населения о собственности на земли и на другие ресурсы. Нормы статутного права давно уже ограничили возможности судебных споров по этим вопросам. Считается, что переход от титула, основанного на обычае, к титулу, зарегистрированному в Суде по землям коренного населения (Native Land Court), означает прекращение всех формально незарегистрированных прав на большинство земель маори, если эти права не были ранее прекращены путём конфискации, сомнительных или добросовестных сделок и актов дарения1. Представляет интерес, получившее известность, высказывание Председателя апелляционного суда П. Кука о том, что по нормам мирного времени, в отсутствие обязательств, оправдывающих использование государством своего права на принудительное отчуждение земель, прекращение титула собственности требует свободного согласия владельцев – коренного населения и, что, в любом случае, «прекращение прав с помощью не слишком честной процедуры и на не слишком выгодных условиях сильно напоминает нарушение фидуциарных обязательств,…которые, по общему признанию, возлагаются на державу-колонизатора»2.

Суды Австралии по-прежнему перегружены разрешением споров о правах коренного населения на береговую полосу, реки, озёра и их ложа и т.д. В Новой Зеландии большое значение для защиты экологических прав маори, впрочем, как и для определения правового статуса этого народа в целом, имеет заключённый 6 февраля 1840 г.

между англичанами и вождями маори договор Вайтанги. Это в подлинном смысле договор, хотя между текстом на английском и на языке маори имелись существенные отличия из-за того, что стороны по-разному представляли себе, что является предметом соглашения. Договор много раз нарушался колониальными властями, а в 1877 г. в ходе одного из судебных рассмотрений был назван «юридически ничтожным». В 1941 г. Тайный совет принял за The Native Land Court and the New Native Title. URL: http://www.

waitangi-tribunal.govt.nz/scripts/reports/reports/814/3779CF2A-F3C4-4165BF9A-2644A097C2E0.pdf (дата обращения: 03.12.2012).

Te Runanganui o Te Ika Whenua v A-G // New Zealand Law Review.

No 20, 24.

Marchetti E., Daly K. Indigenous Courts and Justice Practice in Australia // Trends and Issues in crime and criminal justice. No 277. 2004.

правило, что «подобный договор о передаче территории не может получить судебную защиту за исключением тех случаев, когда… он инкорпорирован в муниципальное законодательство», и в настоящее время договор обычно не применяется в судопроизводстве, но положенные в его основу «принципы» оказывают существенное влияние на многие сферы государственной политики.

Образованный в 1975 г. Трибунал Вайтанги должен рассматривать допущенные уже в наше время нарушения принципов Договора.

В 1985 г. его права были расширены, и он получил право рассматривать любые претензии, связанные с нарушением договора с 1840 г. до нашего времени, и выступать с рекомендациями. В своих расследованиях трибунал опирается и на устные показания, которые даются в соответствии с местной традицией, на свидетельства экспертов, и на большой объём документальных материалов, часто подготовленных историками.

Клаузулы, требующие от правительства соблюдать принципы договора Вайтанги, были включены в основные законодательные акты, в частности, в Закон о государственных предприятиях от 1986 г., который окончательно реализует курс властей на передачу значительных ресурсов, принадлежащих государству, государственным коммерческим корпорациям. В решении Апелляционного суда говорится, что данная клаузула лишает государство возможности простым решением правительственных органов освободить земли от потенциальных исков о возмещении со стороны коренного населения и, что принципы Договора устанавливают партнёрские отношения между коренным населением и государством, обязывающие власти консультироваться с населением и поступать с ним добросовестно1. В последние годы суд издал приказы, относящиеся к таким предметам спора, как право маори на долю в двухсотмильной экономической зоне, преобразование лесного хзяйства, требования на залежи угля. В этих приказах суд очертил характер и границы обязательств государства с тем, чтобы стимулировать прямые переговоры и определить их параметры. В результате переговоров и принятия законодательства народу маори теперь прнадлежит значительная доля в коммерческом рыболовстве, претенденты из числа маори могут получить New Zealand Maori Council v A-G. 1987 // New Zealand Law Review.

URL: http://www.waitangi-tribunal.govt.nz/doclibrary/public/Appendix(99).pdf (дата обращения: 05.08.2013).

контроль над отдельными лесными угодьями и, возможно, доступ к значительным средствам из Государственного фонда аренды лесов.

Отношения коренных народов с государствами никогда не были в полной мере взаимовыгодными. Чаще всего, конфликтные ситуации возникали именно в сфере обладания правами на окружающую среду. Одним из примеров является ситуация сложившаяся в северной Норвегии, где проживает народ саамы.

В более ранние времена традиционный образ жизни саамов был в значительной степени обусловлен их исключительными правами. Эти права были тесно связаны с тремя условиями и, скорее, ресурсами, а именно – лов семги, общая земля в районе водопада Сколт и оленеводство.

В 1830-х гг. Нейден (район, где проживали восточные саамы) интенсивно заселялся финнами. Восточные саамы, именуемые в дальнейшем нейденсаамами, подали иск на финнов за незаконный лов рыбы. Суд первой инстанции в 1848 г. постановил, что все проживавшие в долине реки должны были осуществлять промысел в сообществе с соседями. Таким образом, устанавливалось равное право для всех1.

Это решение суда в последующие времена комментировалось и подвергалось критике многими историками права, в частности, Сверре Теннесеном в его диссертационной работе «Право на землю в Финнмарке». Обычное право саамов было совершенно не принято во внимание. На протяжении XIX в. официальные власти все сильнее вмешивались в регулирование лова семги в Нейдене.

В 1891 г. с целью регулирования лова семги было создано «Общество рыбаков на реке Нейден», состоящее из владельцев земли в Нейдене. Все старые способы лова семги постепенно запрещались, за одним исключением – разрешался традиционный лов закидным неводом в определенном омуте водопада Сколте. Потеря восточными саамами права на лов семги по сей день играет негативную роль, но, как ни парадоксально, защитники порядков, установленных Обществом рыбаков, часто указывали на восточно-саамские традиции как на обоснование нынешней системы лова семги. В решении окружного суда от 1955 г. указывалось, например:

Ниеми Э. Нейденсаамы – соседи России // Страх и ожидания. Россия и Норвегия в XX веке / под ред. В.И. Голдина, Й.П. Нильсена. Архангельск, 1997. С. 231.

«Особый порядок, касающийся лова семги в реке Нейден, основан на старой практической деятельности сколтлапландцев»1.

До начала XX в. Сколтеплассен, старое место летней стоянки ней-денсаамов находилось в коллективном владении сиида (общины). В 1903–1904 гг. Сколтеплассен, в соответствии с законом о продаже земли в Финнмарке (провинция) от 1902 г., был поделен, и новые владельцы зарегистрированы. Места получили норвежские названия. Все пять восточно-саамских семей получили, таким образом, владения, зарегистрированные как недвижимое имущество.

В конце XIX в. возникало определенное давление, направленное против старого коллективного владения землей восточными саамами. Власти все чаще поднимали вопрос о земле. У восточных саамов возникали конфликты, связанные с землей, в частности, они протестовали против отдельных случаев раздачи земли. Они продолжали держаться принципа коллективного владения землей.

И, судя по всему, окончательный раздел их земли объясняется не инициативой восточных саамов, а требованием, возникшим в связи с организацией первого современного крупного промышленного предприятия в Сёр-Варангере. При разделе земли нейденсаамы были лишены земли у водопада, которой они владели с незапамятных времен2. Требование нейденсаамов в первую очередь касалось исключительного права на разведение оленей в пределах старого района проживания.

Это дело прошло через все судебные инстанции Норвегии:

уездный, окружной и Верховный суды. На всех уровнях решение было единственным, а именно: отказ в требовании нейденсаамов о предоставлении им исключительного права, но при этом предоставлялись общие права на оленеводство, условия ведения которого передавались на рассмотрение местной администрации. После вынесения решения Комиссии Верховного суда нейденсаамы попытались обратиться в Европейскую комиссию по правам человека в Страсбурге. В 1993 г. они получили следующий ответ: Комиссия не обнаружила каких-либо нарушений в производстве данного дела ни со стороны судебных, ни со стороны административных органов3.

Там же. С. 232.

Там же. С. 233.

Там же. С. 220.

Принятый в 1971 г. в Швеции Закон об оленеводстве содержит ряд положений позволяющих народу саами самостоятельно решать некоторые свои дела. Однако, в результате различного рода хозяйственной деятельности, осуществляемой на традиционно занимаемых саамами территориях, за десятилетия последние лишились значительной части пастбищ. В частности, лесозаготовки, включая сплошные вырубки и распашку земель, значительно затруднили зимний выпас оленей. Саамы на протяжении последних лет пытались различными путями, включая обращение в суды, вернуть себе ут раченные права, защитить земли, которые всегда считали своими, но до сегодняшнего дня им не удавалось выиграть такие процессы.

Одно из дел в отношении прав саами на горные пастбища рассматривалось с 1961 до 1981 г. В итоге судом было принято решение, что саамы ранее пользовались правом владения этой горной местностью, но впоследствии шведское правительство приняло на себя это право. Таким образом, сегодня саамы продолжают обладать узуфруктарным правом на эту местность, на основании древних традиций1.

Ранее отношения России с покорёнными народами определялись специально на каждый случай издаваемыми документами.

Особая Жалованная Грамота была выдана 7 сентября 1613 г. в Кевролу и на Мезень, по которой Тиманские самоеды Меншичко Апицин с товарищами и Семейко Вокеев владели реками Индигой и Волонгой. Кроме этой Грамоты имеются доказательства, что ненцы в их бесспорном владении имели Большеземельскую тундру не только до 1765 г., но и целыми столетиями ранее (ревизские сказки 1, 2, 3, и 4). О числе ясачных самоедов в Мезенском уезде и о том, сколько следует с них податей в большую Государственную казну ежегодно до 1835 г. составлялись ведомости в Государственной Казённой Палате. Из этих окладных ведомостей следует, что за всю Большеземельскую тундру государственные подати с самых древних времён до 1765 г. и далее взимались только с ненцев. Крестьяне, наоборот, ни за тундру, ни за какую-либо часть её никогда ничего не платили. Это означает фактическое признание Fact Sheets on Sweden. The Sami People in Sweden. Swedish Institute.

1997. FS 59 o Mcs. URL: http://www.szelsoft.com/sverige/perspectives_on_ sweden/industry/Sami_People_in_sweden.pdf (дата обращения: 18.07.2013).

верховной властью права Большеземельских ненцев на занимаемую ими территорию1.

Конфликт в сфере землепользования имеет давнюю историю.

Ещё в 1807 г. в Правительствующем Сенате рассматривался вопрос «о правах иноверцев, жительствующих в Сибири на земли им отведённые» и отмечалась его сложность. В принятом решении говорилось, что добыча из недр земли производится только с дозволения правительства, но «разработка руд и других ископаемых на землях иноверческих без их собственного дозволения не может быть производима»2.

Селькова М.Л. Правовое положение ненцев в России до конца XIX века // История и культура ненцев европейских тундр (историко-краеведческий сборник). Нарьян-Мар, 1998. С. 46.

Российский государственный исторический архив. Ф. 1291. Оп. 92:

1879 г. Д. 6.

Оприменимостимеждународно-правовой концепциисамоопределенияккореннымнародам §3.1.Развитиеконцепциисамоопределения вконтекстеопределенияправовогостатуса В соответствии с действующими международно-правовыми документами, определённые этнические, языковые или религиозные группы внутрри государств не обладают правом на внешнее или внутреннее самоопределение. Изучение формулировок, контекста, истории подготовки и принятия, а ткже практики применения соответствующих положений Устава ООН, обеих Пактов о правах человека 1966 г. и Резолюции ГА ООН 2625 (XXV) подтверждает эту точку зрения1.

В последние годы спор о праве групп внутри государств на самоопределение вёлся и среди наиболее авторитетных авторов2.

В то время как одни утверждают, что самоопределение не означает независимости, кроме как в случаях с колониями, другие признают возможность обладания такими группами правом на независимость, в случае если они подвергаются массовому угнетению со стороны государства. В большинстве случаев говорится, что право на самоопределение для таких групп означает достаточно широкий выбор таких прав как эффективное участие в жизни Quane H. The UN and the Evolving Right to Self-Determination // International & Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 43:03. P. 537–562.

Cassese A. Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal. Cambridge. 1995. P. 108–133; Crawford J. The Right of Self-determinetion in International Law: Its Development and Future // Peoples’ Rights. 2001. No (57). P. 64–65.

государства или отражение своей самобытности в политических институтах внутри страны. Такая концепция самоопределения представляется довольно проблематичной по целому ряду соображений.

Во-первых, такая концепция самоопределения предполагает, что или не все народы обладают равным правом на самоопределение, или это право может быть ограничено. Первое не согласуется с принципом «равноправия и самоопределения народов», как это записано в Уставе ООН. Второе – менее противоречиво, но так же проблематично. Если право на самоопределение будет признано за группами внутри государств, эти группы не согласятся с ограничениями этого права. Потребуется объяснить природу и основания таких ограничений права на самоопределение, хотя об этом ни слова не сказано в соответствующих международных документах. Это будет особенно важно в контексте процессов развития, которые могут побуждать к выдвижению требований самоопределения в случае, например, решения вопроса о строительстве или о запрете на строительство гидроэлектростанции на землях принадлежащих или традиционно занимаемых коренным народом.

Второй и более основательной трудностью зависимой от контекста концепции самоопределения является то, что никак не согласуется с практикой государств. Событиям в Косово, например, придаётся роль средства защиты права на самоопределение с целью поддержки права на независимость угнетаемого меньшинства1. Вряд ли можно говорить о том, что действия в Косово были направлены на сохранение территориальной целостности государства и на прекращение конфликта. Скорее, целью было признание в любом виде права на самоопределение косовских албанцев2. Если бы нарушения прав косоваров не дали повода для защиты права на самоопределение, оснований для этого найти было бы весьма затруднительно.

В поддержку предложения о признании права групп внутри государств на внутреннее самоопределение используются также события последних десятилетий, такие как предоставление меньшинYash G. Public Participation and Minorities. London, 2001.

Alston P. Peoples' Rights: Their Rise and Fall // Peoples’ Rights. 2001.

No 7. P. 272–273; Quane H. A Right to Self-Determination for Kosovo Albanians? // Leiden Journal of International Law. 2000. Vol. 13:01. P. 219.

ствам различных форм автономии1. Слабость этого подхода в том, что при этом недостаточно учитываются два фактора. Первое – когда какая-либо форма автономии предоставляется меньшинству, это, как правило, происходит по воле большинства населения2. Во-вторых, при том, что государства всё более готовы воспринять новые конституционные формы, учитывающие интересы меньшинств, они, по прежнему, не воспринимают эти формы в качестве признания внутреннего самоопределения этих же меньшинств.

Как отмечал проф. Коскенниеми, чрезвычайно трудно определить смысл самого содержания понятия самоопределения3. Термин «самоопределение» использовался в различных ситуациях и смыслах в зависимости от ситуации: самоопределение колониальных или зависимых народов, а также народов, находящихся под иностранным господством или под иностранной военной оккупацией; самоопределение расовых групп, страдающих в условиях апартеида; или же продолжающееся самоопределение населения государства. Особенно важно последнее. Самоопределение требует, чтобы управление государством носило представительный характер. Соответственно, политика правительств должна отражать природу и интересы как населения государства в целом, так и народов, являющихся частью оного.

Хотелось бы обратить внимание на мнение, высказанное профессором И.П. Блищенко: «Самоопределение – это право на развитие каждого народа или нации, право устроить свою судьбу так, как они этого хотят, на путях политической независимости или в форме автономии с особым статусом, с тем, чтобы все вопросы развития решались в интересах всего данного народа или нации… Report of the CSCE Meeting of Experts on National Minorities, Geneva 1991, Conference for Security and Cooperation in Europe, 6-7 (1-19 July 1991;

Document of the Copenhagen Meeting of the Conference on the Human Dimension of the CSCE, Conference for Security and Cooperation in Europe, (5-29 June 1990).

Quane H. Rights-Based Approaches to Inter-Communal Conflict: An analysis of the International Community’s Approach using Northern Ireland as a Case-Study. 2002. P. 180–181 (unpublished PhD Thesis, University of London).

Koskenniemi M. National Self-Determination Today: Problems of Legal Theory and Practice // ICLO. 1994. Vol. 43:2. P. 240.

Право на самоопределение должно распространяться на все нации и народы, независимо от того, в каком положении они сегодня находятся»1.

В этом контексте рассмотрим принцип самоопределения наций и народов хронологически с 1945 г. со времени создания ООН.

В качестве одной из целей ООН называется развитие дружественных отношений между нациями, основанных на уважении принципа равноправия и самоопределения народов (ст. 1.1). Кроме того, принцип самоопределения упоминается перед перечислением целей, преследуемых Организацией в различных сферах (ст. 55).

В результате, иногда делается вывод, что «самоопределение изначально не предусматривалось в качестве рабочего принципа Устава, оно скорее было одним из пожеланий, чем правом как таковым»2.

В самом Уставе содержатся условия будущей имплементации данного принципа через систему перехода несамоуправляемых территорий к самоуправлению (Гл. XII, XIII). Трудность в том, что в Уставе не содержалось критериев для определения несамоуправляемых территорий, кроме тех «народы которых не достигли ещё полного самоуправления…» (ст. 73). О включении в описание несамоуправляемых территорий земель, занимаемых коренными народами, проживающими в государствах-членах, речи не велось вообще3.

Предложение о применении принципа самоопределения к коренным народам в составе государств получило название «бельгийская поправка». Её смысл заключался в том, что в Уставе ООН, во-первых, говорится не вообще о колониализме, а только о несамоуправляющихся территориях, а во-вторых, положение коренных общин может быть приравнено к положению заморских колониальных территорий4. Эта позиция вызвала сильные возражения.

Многие, в особенности представители Латиноамериканских государств, опасались, что «бельгийская поправка» может разрушить Блищенко И.П. Автономия и международное право // Московский журнал международного права. 1998. № 1. С. 4.

Daes E.I. Some Considerations on the Right of Indigenous Peoples to Self-Determination // Transnational Law and Contemporary Problems. 1993.

No 3:1. P. 2.

Russel R. A History of the UN Charter: The Role of the US 1940–1945.

Washington, 1968. P. 811.

Spiry E. From “Self-Determination” to a Right to “Self-Development” for indigenous Groups // German Yearbook of International Law. 1995. Vol. 38. P. 132.

территориальную целостность и государственный суверенитет.

По их мнению, проблемы коренных народов имели экономический характер, а не были результатом колониализма. Одновременно, эти страны заявили о политической интеграции своего населения. В итоге поправка не была принята.

В 1960 г. ГА приняла Резолюцию 1514 (XV) или Декларацию о предоставлении независимости колониальным странам и народам, которая стала первым международным документом формально признавшим, что «все народы имеют право на самоопределение» и которая широко используется учёными как официальное признание в международном праве права на самоопределение1. В пункте 5 Резолюции 1514 сказано: «В подопечных и несамоуправляющихся территориях, а также во всех других территориях, ещё не достигших независимости, должны быть незамедлительно приняты меры для передачи власти народам этих территорий, в соответствии со свободно выраженной ими волей и желанием, без какихлибо условий или оговорок и независимо от расы или цвета кожи, чтобы предоставить им возможность пользоваться полной независимостью и свободой».

Неясным остаётся определение народов, имеющих право на самоопределение: «подчинение… иностранному игу и господству и их эксплуатация…». Подпадают ли коренные народы под «иго и господство» со стороны чужой доминантной культуры внутри государства или таковое должно быть «иностранным», т.е. происходить из-за рубежа?

В Резолюции 1541 сказано, что термин «колониальные страны»

в Декларации относится к несамоуправляемым территориям, такие территории определяются как «географически отдельные и отличающиеся этнически или культурно от стран осуществляющих управление», кроме того, они произвольно поставлены управляющим государством «в зависимое положение». Можно посчитать, что главным критерием является «географическая отдельность», хотя и это можно трактовать по-разному. «Отдельно» – это может означать нахождение полностью вне государства или строго очерченную территорию в пределах государственных границ, что применимо, например, к субъектам федерации. В последнем случае за коренными народами, занимающими строго определённые терриHannum H. Autonomy, Sovereignty, and Self-Determination: The Accomodation of Conflicting Rights. Philadelphia, 1990. P. 33.

тории традиционного проживания, может быть признано право на самоопределение.

Однако, принцип территориальной целостности, закреплённый в п. 6 и 7 Декларации 1960 г., устанавливает перед народами, обладающими правом на самоопределение, барьер для расширенного толкования. Документ касается только «заморского» колониализма, в частности европейских владений в Азии и в Африке. До сих пор ООН отказывалась или избегала признавать незаконность колонизации Америк или такого явления как внутренний колониализм, которое встречалось в азиатских и африканских странах1.

Примеры интеграции колоний в обход международного права могут объясняться следующим образом: «Практика некоторых колониальных государств по интеграции своих колоний означает, что политическая колонизация представляется самим колонизаторам как юридически обоснованная, а не только как политическое заявление, которое может легко быть оспорено. Хотя такая интеграция во многих случаях бывает всего лишь конституционной фикцией, призванной избежать международного контроля путём подчинения территорий национальной юрисдикции»2.

Самоопределение, как оно понимается, в частности, в контексте деколонизации, объясняется опасениями правительств, что признание права групп на самоопределение может легитимизировать сецессию. С правовой точки зрения нормы международного права в отношении территориальной целостности и политического единства государств должны снять эти опасения3. Однако, ясно, что право на самоопределение, как оно рассматривается в контексте деколонизации, не задумано как право коренных народов на отделение от остальной части населения занимаемой ими территории.

В 1966 г. были приняты Пакты о правах человека. Как было сказано выше, общая для Пактов о правах человека ст. 1(1) сформулирована следующим образом: «Все народы имеют право на самоопределение. В силу этого права они свободно устанавливают Reed H.B. Human Rights and Indigenous Peoples // German Yearbook of International Law. 1992. No 35. P. 130.

Alfredsson G. Greenland and the Law of Political Decolonization // German Yearbook of International Law. 1982. No 25. P. 23.

П. 6 Резолюции 1514 и оговорка в Декларации о дружественных отношениях 1970. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/intlaw_principles.shtml (дата обращения: 06.08.2013).

свой политический статус и свободно обеспечивают своё экономическое, социальное и культурное развитие».

Само заявление о праве всех народов на самоопределение не сняло противоречий по вопросу о сфере применения этого права. Наоборот, большая часть дискуссий сосредоточилась на теме применимости данного принципа к нациям и этническим группам внутри государств и, особенно, к проживающим в них коренным народам1. В тексте нет указания на приоритет принципа территориальной целостности, что было сделано в Декларации 1960 г. Если под «всеми народами» понимать также меньшинства и коренные народы внутри государств, возникает прямое противоречие с принципом территориальной целостности. Однако намерения каким-то образом изменить международное право не отмечается даже в travaux prparatoires2. Получается, что, несмотря на согласие по поводу признания права на самоопределение в качестве основы для всех других прав, его действие ограничивается географически отдельными несамоуправляемыми территориями, и оно не принадлежит народам внутри государств, независимо от того находятся они «под игом» или нет.

В ходе обсуждения редакции ст. 1, выражалась большая озабоченность по поводу отсутствия ясности в вопросе о каких «народах» идёт речь и именно термин «народы» вызвал при голосовании несогласие многих стран3. Австралия, Великобритания и Нидерланды особенно настаивали на отказе от текста «Все народы должны иметь право на самоопределение», предложенного Генеральной Ассамблеей в 1952 г. Umozurike O. Self-Determination in International Law. Oxford, 1972. P. 28.

Cristescu A. The Right to Self-Determination: Historical and Current Developments on the Basis of theUN Instruments. См.: UN Doc. E/CN.4/ Sub.2/404/Rev.1. 1981. Paras. 44–47. URL: http://www.ejil.org/pdfs/12/1/500.pdf (дата обращения: 18.08.2013).

См.: UN Doc. A/C.3/SR.676. 1955. Как писал Дуурсма, США изначально решили не подписывать Пакт и голосовали против Статьи 1, исходя из того, что в ст. 1(2) не предусматривалась быстрая, адекватная и эффективная компенсация; Duursma. Fragmentation and the International Relations of Micro-States: Self-Determination and Statehood. 1996. P. 27.

См.: UN Doc. A/C.3/SR649. 1955. См. также дебаты о возможности принятия Комитетом по правам человека жалоб по поводу нарушения. Ст. 1.

URL: http://www.un.org/depts/dhl/udhr/docs_1948_3rd_3c_ga.shtml (дата обращения: 19.07.2013).

Ст. 1(3) относится именно к несамоуправляемым и опекаемым территориям, поэтому совершенно очевидно, что описываемое в статье право на самоопределение изначально предназначалось для населения этих территорий. В статье нет упоминания о других группах населения, которые могли бы быть наделены правом на самоопределение, также ничего не сказано о порядке реализации этого права. Что касается содержания права на самоопределение, то в ходе обсуждения проекта представители государств специально отметили, что самоопределение может трактоваться как право населения на демократию. Однако, сама «демократия» явилась предметом споров.

В тексте Пактов 1966 г. о правах человека, как и в ранее принимавшихся документах, трудно найти подсказку об относимости самоопределения к коренным народам. Однако, обсуждения, которые велись во время принятия Пактов, а также последующие комментарии Комитета ООН по правам человека дают некоторую пищу для размышлений в этом направлении. В частности, толкование статьи 1 обоих Пактов включало в себя вопросы внутреннего управления существующих в государствах групп населения.

Вопросы определения понятия «народы», к которым применим принцип самоопределения, а также относится ли он к ситуациям отличным от «географически отдельных» или несамоуправляемых территорий, были затронуты и в принятой в 1970 г. Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН. Среди 7 принципов, перечисляемых в Декларации 1970 г., назван «принцип равноправия и самоопределения народов». В нём повторяется формулировка п. 2 Резолюции 1514 и прямо указывается на колониализм и иностранное господство как условия, при которых существует необходимость самоопределения.

Из текста данной Декларации вытекает, что принцип самоопределения применим только к колониально зависимым странам и народам, находящимся под «иностранным игом». Таким образом, там, где во главу угла ставится уважение территориальной целостности, право на самоопределение не рассматривается. В то же время Декларация 1970 г. делает право на самоопределение применимым не только в случае колониальной зависимости: «…а также имея в виду, что подчинение народов иностранному игу, господству и эксплуатации является нарушением настоящего принципа».

Тем не менее, расширительное толкование понятия «иностранное иго» было отнесено только к тем странам, в которых европейские поселенцы, несмотря на свою малочисленность, занимали доминирующее положение в силу расовой дискриминации. На практике данный подход применялся исключительно к расистким режимам, которые придерживались политики апартеида.

Применение норм права деколонизации к ситуации, в которой находятся коренные народы, с позиций права и логики обоснованно и будет возможно, если компетентные международные органы проявят необходимую политическую волю. Пакты о правах человека 1966 г. и Декларация о принципах международного права 1970 г., тем не менее, создают некий фон, на котором право на самоопределение приобретает более конкретное значение.

При всём многообразии представленных подходов следует обратить внимание на заявление о том, что «национальный суверенитет» должен рассматриваться как свойство нации1. В этом же смысле высказалась К. Коркмасова: «Национальный суверенитет – это органически присущее нации политико-этническое свойство; её неотъемлемое и неутрачиваемое качество; её политико-правовое и этническое самоутверждение и самовыражение. Национальный суверенитет есть как бы персонификация классового и этнического самосознания его носителя. Он воплощает в себе совокупность признаков, характеризующих данное сообщество людей как нацию, отражая территориальную, экономическую, культурную и языковую индивидуальность нации, национальности, народности как этнических единиц»2 и В.С. Нерсесянц: «…суверенными, в принципе, являются все нации, независимо от того, выражен ли в данное время их национальный суверенитет в той или иной форме национальной государственности или нет»3.

Представители коренных народов заявляют о самоопределении как об основе всех прав, принадлежащих этим народам. «СамоОль П.А., Ромашов Р.А. Нация (генезис понятия и вопросы правосубъектности). СПб., 2002. С. 68.

Коркмасова К. Национальная государственность в СССР. Ростов-наДону, 1970. С. 26.

Демократизация советского общества и государственно-правовые аспекты национальных отношений в СССР (Круглый стол) // Советское государство и право. 1989. № 2. С. 33.

определение», в их понимании, это право сообщества определять своё будущее, и, таким образом, выжить физически и обеспечить в высшей степени своё благополучие. Право народа на самоопределение понимается как основа его самобытности, а также здоровья и выживания. Термин «самоопределение», становясь частью политического лексикона сообщества, становится программным и порождает большие надежды на физические изменения в положении сообщества.

Коренное население никогда и ни в какой степени не было бенефициарием права на самоопределение, по крайней мере, в его классической форме как отделение от государства. Однако, есть мнение, что «Обычные теоретические подходы к понятию самоопределения перестали соответствовать действительности… В условиях растущего количества обращений коренных народов и этнических меньшинств, территориально не вписывающихся в рамки классических колониальных границ, противоречие между теорией и практикой становится вопиющим»1. Действительно, сегодня у права на самоопределение появилось новое неоднозначное измерение, менее ориентированное на государство и поэтому более подходящее для коренных народов.

Спецдокладчик ООН А. Кристеску в 1981 г. провёл широкое исследование исторического и современного развития понятия «самоопределение». Докладчик отметил, что, в соответствии с рекомендациями Секретариата UNCIO термин «народы» использовался в тексте Устава ООН («самоопределение народов»), т.к. для данного текста это было нормальным и никакой другой термин не подходил лучше. Термин «Народы» был воспринят как наиболее подходящий, который включал в себя «нации и государства»2.

Профессор Кристеску также пришёл к выводу, что: «Не существует общепринятого определения слова «народ» и невозможно достаточно чётко дать такое определение… Не существует признанного понятия или источника, который определял бы, что значит «народ», обладающий обсуждаемым правом»3.

Cass D. Rethinking Self-Determination // Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1992. P. 23.

Cristescu A. The Right to Self-Determination: Historical and Current Development on the Basis of United Nations Instruments. URL: http://www.

ilsa.org/jessup/jessup06/Respondent.doc (дата обращения: 25.04.2013).

Тем не менее, постоянно муссировалась мысль о том, что термин «народы», прозвучавший в Уставе ООН, может включать этнические группы внутри государств и, именно коренные народы. Представитель Бельгии, участвовавший в подготовке Устава, позднее писал, что в то время: «Никто не предполагал, что в будущем понятие «народы» будет распространяться лишь на население территорий, традиционно рассматривавшихся как колонии или протектораты, а коренные народы американских, африканских и азиатских государств окажутся с того момента вне сферы действия положений Устава»1.

С другой стороны, наверное, наиболее здравым и продуктивным аргументом в пользу самоопределения коренных народов может стать тот факт, что содержание этого права должно исследоваться через призму представительного правления как составляющей части самоопределения2. Такое исследование должно основываться на понимании самоопределения, включающем требование представительного правительства и возможности политического участия всех граждан и групп внутри государства. Из такой модели самоопределения вытекают политические структуры и меры, принимающие во внимание самобытность и реальное положение коренных народов.

Позиция, высказанная Комитетом ООН по правам человека по вопросам самоопределения поддерживает широкий непредубеждённый подход к проблеме самоопределения коренных народов.

Комитет по правам человека выражал всё большую поддержку правам населения государств на политический плюрализм и представительное правительство и закрепил эти положения в ст. 1 и Международного Пакта о гражданских и политических правах3.

Считается, что самоопределение имеет много аспектов и рассматривается как: право меньшинства внутри государства; право населения страны в целом; право населения несамоуправляющейся территории. В Общем комментарии к вопросу о самоопределении в 1984 г. Комитет призвал государства включать в доклады о выVan Langenhove. Le Problme de la protection des aborignes aux Nation Unies // Recueil des Cours. 1956. P. 404.

Wright. Minority Groups. Autonomy and Self-Determination. Oxford, 1999. P. 605.

Higgins R. Postmodern Tribalism and the Right to Secession. Comments // Peoples and Minorities in International Law. Dordrecht, 1993. P. 31.

полнении обязательств по Пакту информацию о выполнении статьи 1, включая описание «конституционных и политических процессов, позволяющих реализовывать это право».

Общий комментарий Комитета к ст. 25 следующим образом обозначает связь между ст. 1 и ст. 25 Пакта: «Права, закреплённые в ст. 25 связаны, хотя и отличны, с правом народов на самоопределение. В силу прав, закреплённых в ст. 1(1), народы обладают правом свободно определять свой политический статус и пользоваться правом выбора формы своей конституции или правления.

В ст. 25 говорится о праве индивида на участие в процессах, составляющих ведение государственных дел».

Комитет отказался рассматривать сообщения о нарушении ст. Международного пакта о гражданских и политических правах на основании того, что в первом Дополнительном протоколе к Пакту речь идёт только об индивидуальных жалобах на нарушения индивидуальных прав1. Свою позицию Комитет пояснил в Общем комментарии к ст. 27: «В Пакте проводится различие между правом на самоопределение и правами, защищаемыми в ст. 27. Первое выражено как право, принадлежащее народам, и рассматривается в отдельной Части (Часть 1) Пакта»2.

Тем не менее. Комитет признал приемлемым, в части касающейся субъекта, обращение, связанное с нарушением Новозеландского Закона о расселении 1992 г., входящего в Договор Вайтанги (Treaty of Waitangi (Fisheries Claims) Settlement Act 1992). Авторы, подписавшие обращение, заявили, что законодательство отказывает им в праве свободно определять их политический статус и в праве свободно обеспечивать экономическое, социальное и культурное развитие. Так, решение Комитета создаёт поле для обсуждения проблемы самоопределения коренных народов.

Комитет также начал обращаться к теме самоопределения коренных народов при рассмотрении периодических докладов государств в соответствии с Пактом. В частности, критике за краткость и отсутствие упоминания о «концепции самоопределения, Communication No 167/1984. Lubicon Lake Band v. Canada; Communication No 413/1990. Appellate Body et al. v Italy. URL: http://www.ejil.org/ pdfs/12/1/500.pdf (дата обращения: 07.08.2013).

См.: HRI/GEN/1/Rev 1. URL: http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/ econ.htm (дата обращения: 07.08.2013).

применяемой Канадой по отношению к аборигенным народам», был подвергнут 4-й периодический доклад Канады1.

Как можно видеть, принцип самоопределения народов и наций с начала 1980-х гг. переживает глубокие изменения. Сегодня он перестаёт быть неразрывно связан с такими понятиями как «колониализм», «иностранное иго» или апартеид, и это открывает перед коренными народами некоторые перспективы.

Существующее в международном праве определение колониализма ограничивает колонии или несамоуправляющиеся территории такими признаками как нахождение под иностранным игом, географическая отдельность, этнические или культурные отличия и насильственное подчинение государством.

Во-первых, даже при узком толковании данных признаков, внутри государств можно найти коренные народы, подпадающие под определение «несамоуправляющейся» территории, в соответствии с Резолюцией 1541. Другими словами, эти коренные народы географически отдельны от остальной части государства, культурно и этнически самобытны и подчиняются государственной власти.

Делается вывод, что «Колониализм по-прежнему связывается с явлением внешнего, заморского господства (принцип «морской воды»), но даже в этом случае документы ООН, запрещающие колониализм, вполне применимы к Гренландии и ряду Тихоокеанских островов (Новая Каледония, Французская Полинезия и Гуам) и должны включать в себя запреты на дискриминацию в иммиграционной политике, захоронение вредных и ядовитых веществ, а также ядерные испытания и иную незаконную военную деятельность колониальных держав»2. Другой пример ситуации, в которой данный подход может быть уместен, это положение датчан и народа иннуитов на северо-востоке Канады. Исследования показали, что проживающие там датчане и иннуиты не обладают саСм.: UN Doc. CCPR/C/79/Add.105. Paras 7-8, for Canada’s report; UN Doc.CCPR/C/103/Add.5; а также пресс-релиз ООН о рассмотрении доклада Канады, где С.М. Квирода (Председатель Комитета) отметила, что «тема аборигенной общины и её связи с землёй не получила достаточного внимания в соответствии со ст.ст. 1 и 27 Пакта». Пресс-релиз HR/ CT/530. 26 марта 1999. URL: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/e656258ac 0f9bbb802567630046f2f2 (дата обращения: 09.09.2013).

Reed H.B. Human Rights and Indigenous Peoples // German Gearbook of International Law. 1992. No 35. P. 130.

моуправлением в соответствии с положениями Резолюции 1541 и, следовательно, могут рассматриваться в международном праве как субъект права на самоопределение1.

Таким образом, существующие международно-правовые нормы могут быть использованы и коренными народами для обоснования и реализации их права на самоопределение. На практике всё зависит от политической воли и желания государства применить международное право в той или иной ситуации. Само по себе международное право содержит в себе достаточно положений для реализации притязаний коренных народов на автономию. Всё упирается в вопросы имплементации международно-правововых норм.

Кроме того, правом на самоопределение наделены «все народы». Почему же отказывать отдельным народам, а именно – коренным, вообще в праве выбора, предлагаемого международным правом, только на том основании, что одной из предлагаемых форм самоопределения может быть независимость и суверенитет? Другими словами, самоопределение – это процесс, а деколонизация или сецессия не есть единственный результат такого процесса.

Другая критическая точка зрения заключается в утверждении, что большинство коренных народов находятся в их сегодняшнем положении в результате колониальной политики, для устранения которой и было закреплено право на самоопределение. Поскольку колониальная политика в различных частях света по своей сущности одна и та же, представляется неверной точка зрения о неприменимости понятия колониализма к положению коренных народов лишь на том основании, что колониальная система давно рухнула.

Возникает вопрос о дискриминации в международно-правовой практике. Интересна ситуация возникшая после окончания холодной войны: после известных исторических событий, народы, ранее объединённые в государства, вновь образовали независимые государства, признаваемые ООН. Не является ли странной позиция ООН признающая распад исторических объединений европейских народов, но исключающая такую возможность в других регионах, где затрагиваются интересы коренных народов?

Следует отметить, что происходящие катаклизмы не всегда сопровождаются нетерпимостью и беспорядками внутри стран.

«Всё больше примеров того, что отношение мирового сообщества Iorms C. Indigenous Peoples and Self-Determination // Case Western Journal of International Law. 1992. P. 294.

к правам меньшинств и коренных народов и их стремлению к самоопределению меняется в лучшую сторону»1. Как было отмечено в решении Международного Суда ООН такие изменения становятся нормами международного обычного права2.

Не следует забывать слова, сказанные Спецдокладчиком ООН Э.-И. Даес: «Коренные народы бесспорно являются «народами» в социальном, культурном и этническом значении этого слова. Они обладают собственными языками, законами, ценностями и традициями, их общества и нации имеют долгую историю, а также уникальную экономическую, религиозную и духовную связь с территориями, на которых они проживают в течение длительного времени. Было бы нелогично и неправильно с научной точки зрения обращаться с ними как с другими соседними «народами», которые явно имеют иные языки, историю и культуры, и зачастую были их угнетателями»3. С правовой точки зрения проблема не в сегодняшних различиях между народами, а в признании факта, что народы в течение тысячелетий имели собственные истории зачастую совершенно отдельные и не соприкасавшиеся.