«С.Н. Горбунов, М.Ю. Задорин Коренные народы и устойчивое развитие Монография Архангельск ИД САФУ 2014 УДК 342.72+341 ББК 67.400.34+67.91 Г676 Рекомендовано к изданию редакционно-издательским советом Северного ...»

Раздел 6 предусматривает незаконность дискриминации в широкой области заключения договоров, касающихся земли, обеспечения жилищем и предоставления иного жилья. Этот раздел следует читать вместе с двумя положениями, включёнными в Законодательный Акт о собственности 1952 г., в соответствии с поправками к Законодательному Акту 1965 г. Одно из таких положений, раздел 33а, отменяет любые ограничения права распоряжаться собственностью на основании цвета кожи, расы или этнической или национальной принадлежности.

В разделе 9 Акта предусмотрено положение, которому организации маори придают большое значение в сообщениях, представляемых ими парламентскому комитету, который рассматривает законопроекты. Раздел 9, в частности, гласит: «Любое действие или бездействие, которое в противном случае представляет собой нарушение любого из положений разделов 4-7 настоящего Акта, не будет представлять собой такого нарушения, если: а) его совершили или не совершили, руководствуясь добрыми намерениями в целях оказания помощи или развития отдельных лиц или группы лиц определённого цвета кожи, расы или этнической или национальной принадлежности; б) эти группы лиц нуждаются или, если существуют достаточные основания полагать, что они нуждаются в такой помощи или развитии для достижения равноправия с другими членами общества»2.

См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/476/Add/3. P. 14. URL: http://www.un.org/ esa/socdev/unpfii/documents/MCS_iv_en.pdf (дата обращения: 12.12.2012).

См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/476/Add/3. P. 15. URL: http://www.un.org/ esa/socdev/unpfii/documents/MCS_iv_en.pdf (дата обращения: 12.12.2012).

В последние годы ожесточённые споры об истории коренного народа маори ведутся в самой Новой Зеландии. В центре внимания остаются положения Договора Вайтанги и многочисленные случаи, рассмотренные Трибуналом Вайтанги1. С 1987 г. стало обычным и общепризнанным называть Договор Вайтанги основным конституционным документом Новой Зеландии, самым важным документом истории страны, наиболее значимым для создания государства Новая Зеландия и т.д.2 Реакция населения на события 2003 и 2004 гг. поставила под сомнение политическую приемлемость таких высказываний.

Первым событием стало принятие Апелляционным судом решения о праве аборигенов, основанном на общем праве и на их обычном праве, на земли на морском побрежье и на морское дно.

В июне 2003 г. Апелляционный суд решил, что Земельный суд народа маори обладает юрисдикцией по рассмотрению вопросов, связанных с обычным правом владения побережьем и участками морского дна. Действительность и рамки таких исков, основанных на обычном праве, должны определяться Земельным судом народа маори3. Процессуальной победой племён с острова Южный стало решение суда по делу «Генеральный прокурор против Нгати Апа»4. Племена обратились за судебной защитой после многих неразрешимых трудностей, связанных с процедурой получения разрешения на занятие аквакультурой на побережье и на морском дне в проливах Мальборо. Решение суда не подтвердило их обычных прав, а лишь позволило истцам представить свои доказательства Земельному суду, поскольку закон, аннулирующий такие права, отсутствует. Решение вызвало бурю протестов. Речь шла об угрозе всеобщей доступности пляжей в связи с претензиями маори на исключительные права на морское побережье5.

Waitangi Tribunal. Te Ropu Whakamana I Te Tiriti o Waitangi. URL:

http://www.waitangi-tribunal.govt.nz/reports/ (дата обращения: 13.12.2012).

Palmer G.W.R. Constitutional Conversations. Wellington, 2002. P. 22.

Court of Appeal of New Zealand. Media Release: Seabed Case. 19 June 2003. URL: http://www.paclii.org/journals/fJSPL/vol13no1/pdf/suszko.pdf (дата обращения: 12.12.2012).

Attorney General v Ngati Apa. 2003. URL: http://www.upf.pf/IMG/pdf/13erueti.pdf (дата обращения: 12.12.2012).

Bennion T., Birdling M., Raton R. Making Sense of the Foreshore and Seabed // The Maori Law Review. Wellington, 2004.

Другим событием, вызвавшим оживлённые дискуссии о содержании Договора Вайтанги, стала речь лидера оппозиции Д. Браша «О национальности» в январе 2004 г.1 Его высказывания о национальной принадлежности содержали критику того, что принято называть «расовыми привилегиями» народа маори, двойными стандартами в вопросе о гражданстве представителей маори и немаори и политикой двух культур, основанной на содержащемся в Договоре принципе партнёрства между Короной и народом маори.

Правительство в ответ пересмотрело политику в области здравоохранения, образования и развития потенциала маори, сменив основания этой политики с «расово-ориентированных» на «учитывающие потребности».

Споры в отношении Договора и историографии, используемой Трибуналом, затронули и академические круги. Уже давно нет критики в отношении отказа правительства от политики ассимиляции и интеграции, которой оно придерживалось до 1970-х гг. После 1970-х гг. стала модной политика двух культур. Затем в 1980-х гг. судами и Трибуналом стал применяться термин «принципы Договора». Поскольку Парламент не смог определить термин «принципы Договора Вайтанги», суды каждый раз наполняли его смыслом, соответствующим целям принимаемых решений. Решения, основанные на «принципах», придали значение Договору, превратив его из «простой декларации» в квази-конституционный документ общенациональной важности.

В начале XXI в. распространение получила критика в адрес Трибунала Вайтанги с его «историко-правовыми аргументами»

и «недостоверными» данными о действиях Короны в Новой Зеландии. Обвинения звучали по поводу использования Трибуналом устаревших норм общего права, что «восстанавливало древнюю историю утопического характера с элементами религии угнетённых и надеждами на возвращение в землю обетованную»3.

В 2004 г. исследователь истории Трибунала Ж. Бёрнс в своей книге высказала предположение, что «попытки Трибунала писать Brash D. Nationhood. Orewa Rotary Club. 27 January 2004. URL: http:// www.national.org.nz/Article.aspx?ArticleID=1614 (дата обращения: 15.12.2012).

Williams D. Crown policy Affecting Maori Knowledge Systems and Cultural Practices // Waitangi Tribunal Publication.Wellington, 2001.

Oliver W.H. Looking for the Phoenix: A Memoir. Bridget Williams Books. Wellington, 2002. P. 154–170.

историю являлись благородным, но тщетным экспериментом» и объяснялись склонностью Трибунала к решению дел в пользу маори1. Очевидно, что Трибунал рассматривал исторические эпизоды с точки зрения сегодняшнего дня, а это искажает достоверность фактов и делает принимаемые решения зачастую неадекватными и некорректными.

Со своей стороны сторонники практики Трибунала пытаются обосновать важность и актуальность правовых норм Договора для современного законодательства Новой Зеландии2.

Закон 1975 г. учреждал Трибунал Вайтанги и законодательно признавал оба варианта Договора на языке маори и на английском частью законодательста Новой Зеландии. К сожалению, первый экземпляр Закона 1975 г. на языке маори содержал множество ошибок и упущений. Из раздела о гарантиях земельных прав исчезло слово «венуа» (земля). В какой-то степени это компенсировалось приобщением факсимильной копии оригинала к поправкам к Договору, принятым в 1985 г. В длинном названии Закона 1975 г. сказано о «принципах Договора Вайтанги». Это был первый случай, когда Парламент откликнулся на призывы народа маори «ратифицировать» Договор или, как минимум, адаптировать дух Договора к условиям конца ХХ в. Термин «принципы Договора Вайтанги» со временем оказался в центре внимания правоприменительной практики и заметно влиял на политические решения правительства. Слушания по делу Те Хапуа могут служить примером инкорпорации «принципов» в новозеландское законодательство. Меморандум Трибунала содержал настоятельную рекомендацию Министрам Короны внести коррективы в проект закона о государственных предприятиях до его внесения для рассмотрения в Палату представителей3.

Изначально, при его образовании, Трибунал обладал лишь предполагаемой юрисдикцией. Он мог рассматривать лишь деByrnes G. The Waitangi Tribunal and New Zealand History. Melbourne, 2004.

Hayward J., Wheen N.R. The Waitangi Tribunal: Te Roopu Whakamana i te Tiriti o Waitangi. Wellington, 2004.

Waitangi Tribunal, Muriwhenua Fishing. P. 20. Appendix 3.4.1. P. 281– 283. Interim Report to Minister of Maori Affairs on State-Owned Enterprises Bill. 1986. URL: http://www.waitangi-tribunal.govt.nz/reports/summary.

asp?reportid=%7BD652D190-1D53-4D9A-95D4-D2F50C1B54F9%7D (дата обращения: 12.12.2012).

ла, возникшие после вступления Закона в силу 1 января 1976 г.

В 1984 г. Трибунал приобрёл ретроспективную юрисдикцию в отношении нарушений прав маори действиями Короны за весь период, начиная с подписания Договора Вайтанги 6 февраля 1840 г.

Первым делом, рассмотренным Трибуналом в соответствии со своей новой юрисдикцией стала жалоба Муривенуа. Истцы и их представители привлекли внимание Трибунала к тому факту, что проект закона о государственных предприятиях предполагает вывести до конца 1986 г. из государственной собственности многие объекты, которые, как полагали истцы, должны быть возвращены им в качестве компенсации за доказанные нарушения Договора, допущенные Короной в прошлом. Основным аргументом истцов было требование возместить ущерб, причинённый неправомерными действиями Короны. Предполагалось, как потом оказалось совершенно правильно, что Корона не захочет ущемлять частные земельные интересы, и государственные предприятия могут быть приватизированы. Трибунал представил в Правительство Меморандум, в котором рекомендовал внести соответствующие изменения в законопроект. В результате, в третьем слушании в текст была включена фраза: «Ничто в данном Законе не означает, что действия Короны могут противоречить принципам Договора Вайтанги».

Расширительное толкование соответствующих статей принятого Закона Апелляционным судом впервые было применено по делу «Совет маори Новой Зеландии против Генерального прокурора»

в 1987 г. Оно имело квазиконституционное значение1. Принципы Договора образовали в правовой системе Новой Зеландии целую систему современных правовых норм. По данным министра по делам развития маори, в 2001 г. существовало 32 парламентских закона по различным вопросам, содержавшие прямые ссылки на Договор и на его принципы, 24 доклада Трибунала Вайтанги и 40 решений судов общей и специальной юрисдикции принятых с по 2000 г. Члены Трибунала, приглашённые племенем Нгати Кури и другими племенами в связи с делом Те Хапуа, были группой высококвалифицированных специалистов, назначенных в 1986 г. по рекомендации министра по делам маори в соответствии с требованием о поликультурности данного органа. Ещё в 1985 г. поправка New Zealand Maori Council v Attorney General. 1987. URL: http://www.

internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=052edde0-f bb6-4d09b202 (дата обращения: 12.12.2012).

к Закону о Трибунале увеличила число его членов с трёх до семи, четверо из которых должны быть маори. Последующая поправка 1986 г. закрепила положение о том, что при подборе кандидатов в члены Трибунала министр по делам маори должен обращать внимание на необходимость поддержания партнёрских отношений между двумя сторонами Договора. Партнёрство, в частности, означает, что половина членов Трибунала или участников каждого слушания должны быть маори1.

В последующем, опубликованные доклады Трибунала того периода всегда отражали мысль о необходимости диалога народов и культур. Признавалось, что дальнейшее развитие страны невозможно без выработки общей стратегии, основанной на уважении прав и интересов обеих этнических групп.

Форма и содержание заявления Трибунала по делу Те Хапуа были направлены на признание множественности равноценных культур, обращение к национальным символам продемонстрировало иное, отличное от официально признанного, мышление. Политика правительства, направленная на стирание расовых различий, ассимиляцию и интеграцию, проводившаяся с 1840 до начала 1970-х гг., исходила из представления о цивилизации и интеграции как об одностороннем процессе2. Маори учились у европейцев, европейцам нечего было узнать нового от маори. В соответствии с господствовавшими мнениями о том, что полезно для маори, государственная политика привела к уничтожению языка маори, их племенных и культурных знаний и традиций. Последние воспринимались как нечто отсталое, наследие «дикого прошлого», «несовместимое с современным миром». Коллективизм племенных сообществ маори требовалось заменить на индивидуалистическое представление о прогрессе. Политика разрушения «звериного коммунизма» реализовывалась и в решениях Земельного аборигенного суда. Данный Суд был образован рядом законов, принятых после 1862 г., с целью заменить обычно-правовое регулирование общинного землевладения на его индивидуальную форму в интересах поселенцев или представителей Короны3. Ассимиляция Williams D. Myths, National Origins, Common Law and the Waitangi Tribunal // Murdoch University Electronic Journal of Law. 2004. Vol. 11. No 4.

Williams D. Te Kooti tango whenua: The Native Land Court 1864–1909.

Wellington, 1999.

и воспитание индивидуализма были целями политики Короны в отношении маори во всех сферах: здравоохранение, образование, жилищные программы и криминальная юстиция.

Не стоит считать политику ассимиляции давним прошлым, когда имперские амбиции Британии разделялись поселенцами колоний, считавших себя «лучшей Британией в южных морях»1. Сэр А. Нгата, до 1943 г. представлявший в парламенте партию молодёжи, некоторое время являлся министром по делам аборигенов. Как и многие из лидеров аборигенов того поколения он был сторонником правительственной политики англоязычного образования детей маори. По его мнению, такое образование подготовит будущие поколения маори к жизни в условиях, где доминируют европейцы.

Однако, в 1945 г., столкнувшись с неспособностью аборигенных детей при поступлении в начальную школу разговаривать на своём языке, он пришёл к выводу о необходимости сохранения аборигенной культуры, в том числе и языка, что должно обогатить страну множественностью культур и языков. В результате, ему удалось добиться от Комитета по языку маори принятия рекомендации об обязательном изучении в начальных классах языка коренных народов. Принимающие решения органы проигнорировали это мнение и рекомендации Комитета. Как высказался главный инспектор аборигенных школ г-н Бёрд: «Даже если в результате нашей образовательной политики оказалось, что маори утратили свой родной язык, следует помнить, что взамен они получили лучший в мире язык»2. Такая позиция господствовала до 1960-х гг., когда со стороны лидеров маори зазвучали обвинения в культурном геноциде.

Мнение о том, что власти Новой Зеландии должны нести ответственность за некий исторический «культурный геноцид» вызвало серьёзное недовольство в обществе. Ожесточённое сопротивление вызвало использование в докладе Трибунала Вайтанги в 1996 г. термина «холокост» в отношении политики колониального правительства в XIX в., когда велись войны, производилась конфискация земель и подавлялось пацифистское сопротивление маори такой политике3. Возмущение белого населения прозвучаBelich J. Paradise Reforged: A History of the New Zealanders, From the 1880s to the Year 2000. Auckland, 2001. Part 1.

Williams D. Te Kooti tango whenua… P. 146.

Waitangi Tribunal. The Taranaki Report Kaupapa Tuatahi. Wellington, 1996. P. 42.

ло и в ответ на выступление в 2000 г. Т. Туриа, одного из руководителей партии маори, образованной для борьбы с законопроектом 2004 г. о прибрежных морских водах и морском дне. В 2000 г.

Т. Туриа являлась помощником министра здравоохранения и в речи, обращённой к специалистам-психологам, она отметила негативные последствия прошлого культурного подавления для сегодняшнего состояния психического здоровья маори. В частности, она отметила: «Рассматриваете ли вы, например, последствия ущерба здоровью, причинённого колонизацией? В психологии существует понятие «нарушения, вызванные посттравматическим стрессом», а большая часть исследований в этой области посвящена еврейскому населению, пострадавшему во время Второй мировой войны. То же относится и к ветеранам вьетнамской войны. К сожалению, к этой категории не отнесены коренные жители, включая маори, пострадавшие в результате колониальной политики»1.

Такие нападки на колониализм необычны, общественное мнение осудило Т. Туриа, а правительственные круги, начиная с премьер-министра, высказали свою озабоченность. С другой стороны, оживились нападки на «привилегии маори». Несмотря на неоспоримый факт того, что народ маори в значительной степени маргинализован и ущемлён в социально-экономической сфере, термин «привилегии маори» активно противопоставлялся малейшим попыткам неолиберальных правительств в 1980-х гг. признать историческую несправедливость и современное неравенство в положении народа маори.

В своём выступлении «О национальности» в 2004 г. Д. Браш поставил следующие вопросы: «Какую нацию мы хотим создать?

Будет ли наше общество современным и демократическим, с единым для всех правлением в мононациональном государстве? Или мы будем нацией, разделённой по расовому признаку, с двумя правовыми системами, двумя гражданствами к чему нас ведёт лейбористское правительство?»2.

Turia T. Speech to NZ Psychological Society Conference 2000. Hamilton, 2000. P. 3–4. URL: http://www.beehive.govt.nz/ViewDocument.cfm? DocumentID=8466 (дата обращения: 20.12.2012).

Brash D. Nationhood. Orewa Rotary Club. 2004. P. 3. URL: http://www.

national.org.nz/Article.aspx?ArticleID=1614 (дата обращения: 24.08.2013).

Далее он привел слова губернатора Хобсона, с которыми он обратился к лидерам племён при подписании Договора в 1840 г.: «He iwi tahi tatou». Точное значение и смысл, вкладывавшийся Хобсоном в эти слова, в последующем на церемониях празднования Дня Вайтанги много раз перевирался. Д. Браш, сообразно пониманию своего времени, перевёл это как «Мы один народ». По мнению Д.Д. Метдже, более точным был бы перевод: «Мы два народа вместе образуем нацию», а в широком смысле: «Мы многие народы вместе образуем нацию»1. Такая формулировка даёт основания считать, что существует одна нация, основанная на двух культурах и являющаяся сегодня поликультурной.

Очевидно, что нет единства в понимании слов, произнесённых Хобсоном при рукопожатии с вождями племён. Сегодня это имеет чрезвычайно важное значение. Для Д. Браша фраза «Мы один народ» означает важную роль интеграции для поиска и определения национальных корней и общего будущего. По его словам: «Очевидным нарушением Договора явилось, например, отторжение земель. Именно это требует внесения соответствующих изменений.

Договор это не мистический, волшебный документ. Прикрываясь положениями Договора не построить современную, процветающую Новую Зеландию. Договор не создал партнёрских отношений, в основном он стал стартовой площадкой для создания единой суверенной нации.

Нельзя использовать Договор в качестве основы для наделения маори особыми гражданскими, политическими или демократическими правами, в отличие от остального населения. В XXI в. неприемлемо идти по пути сепаратизма»2.

Данное выступление создало новое поле для дебатов и споров о национальной идентичности населения Новой Зеландии. Сомнению подверглась политкорректность позиции о Договоре Вайтанги как основе национального происхождения и его непреходящем значении для будущего нации. В соответствии с позицией Д. Браша, анахронизмом, требующим отмены, является существующая с 1867 г. квота мест народа маори в Парламенте, а законодательные акты, ссылающиеся на Договор Вайтанги или на принципы ДоMetge J. Ropeworks – He Taura Whiri. Waitangi Rua Rau Tau (Waitangi Bicentenary). Lecture. 2004. P. 10. URL: http://www.firstfound.org/waitangiruarautau2004joanmetge.html (дата обращения: 17.12.2012).

Brash D. Op. cit. P. 13.

говора, должны быть отменены. Парламент должен лишить судей права толковать принципы Договора, что «вообще, возникло в результате одного единственного судебного решения»1.

Значительная первоначальная поддержка концепции Д. Браша и его Национальной партии может изменить политический ландшафт в стране. Сегодня лейбористы пытаются доказать, что их политика в отношении маори направлена на удовлетворение потребностей, на устранение неравенства, а отнюдь не основана на расовых различиях или на принципах Договора2. Стало маловероятным, чтобы политика правительства вернулась бы в будущем к идее интеграции, как это было ранее. Отчасти, поэтому темой конференции Ассоциации австрало-азиатских преподавателей права, проведённой в 2005 г. в г. Гамильтоне, Новая Зеландия, стала тема: «Одно право для всех?». В материалах Конференции отмечено:

«В условиях, когда национальные государства ведут борьбу с внутренним разнообразием, в то время как процессы глобализации требуют гармонизации, вопрос о правовой унификации приобретает особое значение для всех субъектов и всех правовых систем.

На всём пространстве от берегов Новой Зеландии до пустынь Ирака принимаются противоречивые решения, равно основывающиеся на демократии, верховенстве закона и равенстве перед законом.

Однако может ли одна модель устроить всех?»3.

Cледует учитывать и интеграционную политику, проводившуюся в Новой Зеландии до 1970-х гг., которая легла в основу разработанной Трибуналом Вайтанги концепции развития двух культур в одной нации. Сегодня она подвергается критике за несовременное расистское мышление, несовместимое с равенством в современном демократическом обществе.

Прежде чем говорить об интеграционной политике прошлого, необходимо признать, что поддержка Трибуналом Вайтанги правительственной политики двух культур, в полной мере не разделялась многими маори, которые сегодня стоят на позициях возрожWilliams D. Te Kooti tango whenua… Mallard T. First Results of Review of Targeted Programmes. 2004. URL:

http://www.beehive.govt.nz/PrintDocument.cfm?DocumentID-21856 (дата обращения: 17.12.2012).

Australian Law Teachers Association Conference 5-9 July 2005. Hamilton.

New Zealand. URL: http://www.alta2005.waikato.ac.nz/ (дата обращения:

17.12.2012).

дения национализма. Культурный ренессанс и возрождение языка маори на протяжении нескольких десятилетий можно проследить по таким событиям как противостояние Закону о маори (поправка 1967 г.), обращение к Парламенту по поводу языка маори 1972 г., политический Марш маори в 1975 г. с земельными требованиями, поход маори на Вайтанги в 1984 г., Марш надежды в 1999 г. и другие политические марши и походы, называемые «Hikoi»1. Навыки противостояния господству европейцев вырабатывались и в ходе протестов против лишения маори земель. В 2004 г. маори доказали своё единство и возрождение культуры массовым участием в марше против законопроекта о прибрежном море и морском дне. Этот «хикои» на Парламент был ответом на запрет правительством обращения в суды, отказ учитывать обоснованный доклад Трибунала Вайтанги и дискриминационное отношение к обычно-правовым нормам, действовавшим в отношении этих морских пространств, в законопроекте 2004 г.2 Призывы к признанию обычных прав, ясно обозначенных в маорийской версии Договора Вайтанги, требуют, по меньшей мере, реформ монистической конституционной структуры, основанной на Вестминстерской системе передачи полномочий существующим на месте властям и, по мнению сторонников суверенитета маори, требуют также революционных изменений в существующем правовом порядке3.

Существует некое противоречие между лидерами маори по поводу признания Договора как документа, закрепляющего права маори: «документ, закрепляющий статус маори как коренного народа Аотероа» или Договора как документа общего для всей нации:

«Договор Вайтанги является Конституцией Новой Зеландии»4.

Сопредседатель партии маори, выступая в Парламенте в 2005 г., Durie M. Te Mana, Te Kawanatanga: The Politics of Maori Self-Determination. Auckland, 1998.

Waitangi Tribunal, Report on the Crown’s Foreshore and Seabed Policy Legislation Direct. Wellington. 2004. URL: http://www.waitangi-tribunal.

govt.nz/scripts/repor ts/repor ts/1071/00AEFB80-5FE0- 4D2E-AD9EF45E36B91AE.pdf (дата обращения: 08.08.2013).

James C. Building the Constitution, Institute of Policy Studies. Wellington, 2000. URL: http://blog.hawaii.edu/aplpj/files/2011/11/APLPJ_02.1_meagher.pdf (дата обращения: 08.08.2013).

Durie M.H. Proceedings of a Hui held at Hirangi Marae, Turangi // Treaty Settlements: The Unfinished Business, NZ Institute of Advanced Legal Studies. Wellington, 1995. P. 19–27.

высказалась в пользу второй точки зрения: «Видение нации должно основываться на её корнях. Наш взгляд на эту нацию основан на договоре, на основании которого первые люди, население земли, «тангата венуа» (Tangata whenua) договаривались с Короной о модели создания объединённой нации. По сути, Договор – об отношениях, в которые следует вступить»1.

Исследователь обычного права маори А. Микере высказалась следующим образом: «Ситуация, в которой происходило подписание Договора Вайтанги свидетельствует о желании народа маори дать возможность Короне регулировать поведение её собственных субъектов, находящихся под юрисдикцией местных (племенных) властей. Такое подтверждение верховной власти маори означало, что высоко развитая и эффективная система обычного права, тысячелетиями существовавшая в племенах иви и хапу, сохранит свой статус главного законодательства в Аотероа: развитие же права, регулирующего статус «пакеха» (европейцев), в соответствии с передачей Короне ограниченных полномочий, остаётся предметом регулирования обычного права маори»2.

Трибунал Вайтанги сознательно избрал среднюю позицию, с одной стороны опираясь на Договор как основу для заявлений о собственной национальности маори, а с другой стороны, используя Договор в качестве обоснования уступки суверенитета Короне (позднее Парламенту), в результате чего она получила исключительное и суверенное право правотворчества для всей нации. В течение долгого времени Трибунал придерживался точки зрения, что суверенитет Короны не подвергается сомнению, хотя он сопровождается взаимными обязанностями уважать гарантии прав правителей племён и Трибунала. Такова концепция формирования нации, рассматривающая Договор как контракт или соглашение, – маори часто называют его Пактом, – определяющее отношение Короны к коренному народу маори3. Промежуточная позиция, заTuria T. Opening of Parliament. 1 February 2005. Responce to the Prime Minister’s Statement to Parliament. URL: http://www.maoriparty.com/speech_ Tariana_parliament_opening_01Feb05.htm (дата обращения: 20.12.2012).

Mikaere A. The Treaty of Waitangi and Recognition of Tikanga Maori // Waitangi Revisited. P. 84. URL: http://www.law.auckland.ac.nz/webdav/site/ law/shared/about/centres%20and%20associations/te-tai-haruru/documents/ Maori%20chapter.pdf (дата обращения: 13.04.2013).

McHugh P.G. A History of Crown sovereignty in New Zealand // Histories, Power and Loss. Wellington, 2000. P. 248.

нятая Трибуналом, включала прагматичное толкование «партнёрского» характера Договорных отношений между Короной и народом маори.

Необходимо рассматривать, как формировались мифы о национальных корнях, и каким образом развивались историографические споры о степени взаимного влияния правовых и исторических аспектов в судопроизводстве. По мнению Д. Вильямса, если делаются формальные попытки превратить Новую Зеландию из конституционной монархии в республику, необходимо также пересмотреть статус и будущую роль Договора Вайтанги. Является ли Договор сегодня основой законности современного государства? Может этот вопрос имеет исключительно историческое значение? По крайней мере, большинство жителей Новой Зеландии европейского происхождения, даже те, кто является сторонником конституционных реформ, не желают рассматривать Договор в качестве одного из краеугольных камней нового республиканского порядка. С другой стороны, не возникает вопросов по поводу сохранения в стране в XXI в. двух культур, в отличие от предыдущих политических дискуссий по этому поводу1.

Конечно, для большинства маори не существует выбора. Некоторые из них воспримут как должное необходимость ассимиляции с культурой большинства, как это планировалось в 1960 г. Однако культурное возрождение маори после 1975 г. показало, что многие из них хотели бы сохранить свои коллективные ценности и обычаи, племенное управление и гордость принадлежностью к этому народу.

Сегодня от 10 до 15% населения страны считают себя маори и вынуждены в повседневной жизни сохранять признаки обеих культур2.

Для немаорийского большинства и, в особенности, для тех, кто наделён властью, выбор заключается в решении вопроса: признавать ли работу Трибунала Вайтанги по толкованию Договора правильной, или посчитать всё это ошибкой и отказаться от идеологии «культурного гетто». Предстоит решить, считать ли признание Трибуналом сосуществования двух культур доказательством существования уникального народа, терпимого к множественности культур.

Williams D. Crown policy Affecting Maori Knowledge Systems and Cultural Practices // Waitangi Tribunal Publication. Wellington, 2001.

Census Snapshot. Maori. Statistics. New Zealand (Tatauranga Aotearoa).

URL: http://www.stats.govt.nz/browse_for_stats/people_and_communities/ maori/census-snapshot-maori.aspx (дата обращения: 12.12.2012).

Станет ли эта точка зрения частью национального мировоззрения или же большинство, состоящее из пакеха, вернётся на позиции признания существования одной культуры и одного народа.

Интеграция являлась послевоенной правительственной политикой направленной на поддержание мнения о том, что Новая Зеландия – страна, не имеющая расовых проблем. Её результаты, выразившиеся в значительной утрате языка маори, постепенной маргинализации культурных традиций и знаний коренного населения и появлении чувства утраты собственной культуры среди народа маори, стали наиболее ощутимы после 1945 г. До Второй мировой войны язык маори сохранял прочную базу среди населения сельской местности, где проживало большинство этого народа. Такие меры как принятие Закона о пресечении деятельности тохунга (шаманы) в 1907 г. объявили преступной деятельность всех тохунга, которые в то же время являлись знахарями и хранителями духовных ценностей, а также охранителями и распространителями племенных и культурных традиций.

После Второй мировой войны все общины пережили большие социальные изменения. Правительственная политика поощрения миграции из сельской местности сознательно была нацелена на ускорение процесса утраты племенного образа жизни. Решение было принято по недопущению создания общин маори в городских населённых пунктах, а «Операция перемещение» («Operation Re-location») заставляла мигрантов продавать свои участки родовых земель для получения средств на строительство жилья в городах. Жилищная политика, особенно в 1960-х гг., была нацелена на расселение маори в пригородах, вблизи от городов, где проживали пакеха1.

В докладе о целях и направлении работы Департамента по делам маори, подготовленном в 1960 г. Д. Ханном, членом Комиссии государственных служб, все политические решения послевоенного периода были оформлены как политика интеграции. Д. Ханн предложил четыре возможных модели дальнейшего развития:

– ассимиляция: народ маори должен быть поглощён большинством населения с полной утратой собственной культуры;

– интеграция: сочетание (не смешивание) элементов культуры маори и пакеха для образования единой нации, с сохранением особой культуры маори;

Williams D. Crown policy Affecting Maori Knowledge Systems and Cultural Practices // Waitangi Tribunal Publication.Wellington, 2001.

– сегрегация: использование теоретической концепции «апартеида». Одновременно появился термин «параллельное развитие», означавший ту же сегрегацию.

– симбиоз: совместное проживание двух разных народов, как отдельных образований, меньшее из которых пользуется поддержкой большего (попытка одновременно интегрировать и сегрегировать).

Придерживаясь нео-дарвинистской теории эволюции, Д. Ханн считал, что «эволюция совершенно очевидно объединяет маори и пакеха». Это «неоспоримый факт»: «Интеграция, как сказано, включает продолжение существование культуры маори. Большая её часть уже исчезла и только наиболее приспособленные её элементы пережили наступление цивилизации. Язык, искусства и ремёсла, а также институты проведения племенных встреч в традиционных местах, остаются основными реликтами. Только сами маори должны решать, следует ли сохранять их и в дальнейшем, а стоит ли придерживаться этих ценностей должен решать каждый индивид. Каждый маори, который не владеет языком или не хочет участвовать во встречах племён, затрудняет выживание этих остатков культуры маори»1.

С точки зрения Д. Ханна, политика должна определяться процессом эволюции, и последняя определит, какие элементы культуры маори «наиболее подходящие». Правительство не должно играть никакой роли в сохранении культуры маори. Вопрос должен решаться на основании индивидуального выбора каждого маори. Само заявление о том, что сохранение культуры, основанной на коллективных ценностях, является индивидуальным решением, в тот период не вызвало возражений. Скорее наоборот, было воспринято как аксиома. Если ключевые элементы культуры, такие как язык, не выжили, значит, они не подлежат сохранению.

В любом случае, в утрате культурных традиций «с приходом цивилизации» виновны сами маори, которые предпочли не пользоваться родным языком и отказались от своих обычаев2.

В 1960-е весь народ маори можно было поделить на три категории:

Hunn J.K. Report on Department of Maori Affairs with Statistical Supplement // Appendices to the Journal of the House of Representatives. 1960.

P. 14–17.

1. Полностью отказавшееся от племенной организации жизни меньшинство, с отживающими элементами общинности.

2. Основная часть маори, остающиеся в своих общинах и одновременно, участвующие в жизни всего государственного коллектива (для многих это создаёт стрессовую ситуацию).

3. Иное меньшинство, ведущее отсталый образ жизни в примитивных условиях.

Целью государственной политики должно быть сокращение численности 3-й группы и перевод таких лиц во 2-ю группу. Каждый член 2-й группы должен принять индивидуальное решение о присоединении к 1-й группе или продолжать оставаться во 2-й, т.е.

ассимилироваться или интегрироваться.

Сам же Д. Ханн признавал, что такая политика может вызвать сопротивление: «Везде есть отдельные лица, несогласные с навязываемым им образом жизни пакеха». Тем не менее, он не осуждал такую политику правительства. Желание правительства избавиться от Группы 3 он объяснял стремлением приобщить маори не к европейскому образу жизни, а к «цивилизованной жизни характерной для современных людей». В его докладе говорилось, что давление на маори должно оказываться с целью сделать их современными. Подчёркивалось, что проблема маори не в определении направления развития, а в его темпах, нахождение в аръергарде недопустимо, т.к. «оставаясь в собственном мире, они неизбежно столкнутся с проблемой сосуществования». Однако, доклад не получил признания. Если бы правительство согласилось с ним, ему следовало бы лишить маори свободы выбора направления и темпов своего развития. Правительство не одобрило доклад. Европейцы не желали сосуществовать с отсталыми людьми.

Интеграционная направленность доклада не приветствовалась.

Это стало очевидным, когда острой критике подверглась поправка к Закону о маори 1967 г. В соответствии со смыслом доклада и последующего расследования Причарда-Ветфорда, этот Закон обязывал перевести земли маори в категорию «европейских земель» (сегодня это «общий земельный фонд»). Многочисленные обращения в Земельный суд маори были принудительно отклонены без учёта мнений владельцев затрагиваемых земель1.

Report of the Committee of Inquiry into Laws Affecting Maori Land and Powers of the Maori Land Court. Wellington, 1965; Ward A. National Overview. Vol. II (Waitangi Ttribunal Rangahaua Whanui Series). Wellington, 1997. P. 436.

Как было сказано выше, некоторые лидеры маори давно высказывались в поддержку существования в стране двух культур. При формировании лейбористского правительства в 1972 г. эти мнения были приняты во внимание и существенно влияли на политику правительства. Произошёл отказ от политики интеграции и на основе признания двух культур стал формироваться новый язык межрасового общения. Премьер-министр Н. Кирк, поддерживая в 1974 г. принятие законопроекта, подверг разрушительной критике саму идею интеграции и предложил кардинально изменить содержание Поправки к закону о маори 1967 г. Он рассматривал интеграционную политику как попытку разрушения культуры меньшинства, его обычаев и традиций: «Идея единого народа родилась в дни, когда господствующая часть населения рассуждала об интеграции. Поскольку речь идёт о большинстве и меньшинстве, интеграция это то, что кот делает с мышами. Он их поглощает.

Большинство поглощает меньшинство, жертвуя его культурой и традициями, а часто и собственностью, для блага большинства… Мы составляем единую нацию, в которой все обладают равными правами, но мы и два народа, и ни при каких обстоятельствах никакой закон не может требовать, чтобы одна часть Новозеландского общества отказалась от своего наследия, своей культуры, своей идентичности в силу принадлежности к единой нации»1.

С тех пор заявление Кирка стало общепризнанным в официальных кругах. После принятия в 1974 г. очередной поправки к Закону о маори, в 1975 г., был создан Трибунал Вайтанги, и появилось юридическое понятие «принципов Договора Вайтанги». Впоследствии, после прихода к власти в 1975 г. национальной партии, не появилось никаких признаков возврата к политике интеграции.

Правительство, сформированное национальной партией в период с 1975 по 1984 г., поддерживало многие программы, нацеленные на развитие двух культур в обществе. Наконец, в конце 1980-х гг., после рассмотрения Апелляционным судом в 1987 г. дела «Совет маори Новой Зеландии против Генерального прокурора» в отношении предприятия, находящегося в государственной собственности, появился новый взгляд на принципы Договора Вайтанги.

Период после 1970 г., и особенно после принятого в 1987 г. решения Апелляционного суда, описывается как отказ от «Англолиберальной конституционной мечты о суверенитете Короны»

Kirk N. 5 July 1974. 391 NZ. Parliamentary Debates.

при вступлении Соединённого Королевства в Европейское Сообщество. Отдельные авторы назвали оппозицию маори в отношении законодательных реформ 1967 г. началом общемаорийского протеста против патернализма со стороны государства англопоселенцев1. В то же время такой видный историк как Д. Белич не согласен с этой точкой зрения. По его мнению, Закон 1967 г. являл собой «наивный пример земельного законодательства», который спровоцировал взрыв радикализма маори2. Как считают другие историки, в середине 1970-х гг. история конституции Новой Зеландии потребовала ревизии, в обществе стала доминировать теория Локка об общественном договоре. Представления о суверенитете Короны перешли в плоскость поиска формы общественного договора.

В решениях Трибунала Договор Вайтанги рассматривался как соглашение, в котором «два народа объединили свой правовой статус под суверенитетом Короны и установили ограничения власти Короны над народом маори». Отдельные учёные рассматривают Договор как имевший разовое действие, когда в 1840 г. маори раз и навсегда отказались от своего суверенитета. После этого Договор стал историческим казусом, действие которого прекратилось. Даже такой ограниченный взгляд на Договор демонстрирует «историческую эволюцию взглядов пакеха, объясняемую тем, что, так или иначе, Договором Вайтанги было образовано государство»3.

Менее оптимистично высказывается Д. Келси. Она не видит изменений в парадигме или каких-либо заметных признаков перераспределения власти между Короной и маори на основании Договора. Она признаёт лишь незначительные сдвиги в культурной политике, направленные на снижение революционной опасности со стороны националистических движений маори в 1970-х гг. и в начале 1980-х гг.4 Она права в том, что с начала 1990-х гг. страна продолжает находиться в переходном периоде и непонятно, когда и чем закончатся дискуссии по поводу происхождения нации.

McHugh P.G. Tales of constitutional origin and Crown sovereignty in New Zealand // University of Toronto Law Journal. 2002. No 69. P. 86–91.

Belich J. Paradise Reforged: A History of the New Zealanders, From the 1880s to the Year 2000. Auckland, 2000. No 69. P. 477.

McHugh P.G. What a difference a Treaty makes – the pathway of aboriginal rights jurisprudence in New Zealand public law // Public Law Review.

2004. No 87.

Kelsey J. Rolling Back the State. Wellington, 1993. P. 279–285.

За последние десятилетия Договор Вайтанги стал основой формирования терпимого, плюралистического общества в Новой Зеландии, в котором народ маори занял достойное место, а его традиции и обычаи получили признание. Это способствовало укреплению племенных и групповых связей маори и установлению ими, на основе Договора, партнёрских отношений с различными учреждениями Короны. Кроме того, это ускорило процесс примирения культур маори и пакеха, особенно в ходе слушаний Трибунала Вайтанги, которые проходят по всей стране, в сельской местности и в городах.

Народ маори не нуждается в Договоре для доказывания законности своего пребывания в стране. Ещё до колониального периода он обладал организованным социальным устройством. Это пакеха и тауиви (другие вновь прибывшие этнические группы), прибывшие после 1840 г. должны доказывать законность своего здесь пребывания и право быть гражданами страны. В любом случае следует признать благородство народа маори, чьим приглашением воспользовались европейцы. Одновременно с приглашением в Договоре содержится обязательство уважать коллективные права коренных народов. «Не нужно забывать, что Договор – это не только Билль о правах маори, но и о правах пакеха. Пакеха находятся здесь на основании этого соглашения. Без него у них не было бы законных оснований присутствовать в этой части Южно-Тихоокеанского региона»1.

§1.5.Коренныенародывсовременном В мире более чем в 70 странах, по оценке ООН, проживает около 300 млн. лиц, принадлежащих к коренным народам2. Они являются наследниками и хранителями уникальных культур, навыков общения с другими народами и с окружающей средой. Коренные народы всегда стремились к признанию своей идентичности, своBrookfield F.M. Waitangi and Indigenous Rights: Revolution, Law and Legitimation. Auckland, 1999.

World Bank. Policy Brief “Indigenous Peoples. Still among the poorest of the poor”. URL: http://siteresources.worldbank.org/EXTINDPEOPLE/Resources/407801-1271860301656/HDNEN_indigenous_clean_0421.pdf (дата обращения: 13.01.2013).

его образа жизни и своих прав на традиционно занимаемые ими земли и ресурсы; однако, на протяжении всей истории их права грубо нарушались. Сегодня можно говорить о том, что коренные народы принадлежат к наиболее уязвимым группам населения в мире.

В 1971 г. Подкомиссия по предотвращению дискриминации и защите меньшинств поручила исследование ситуации с дискриминацией коренных народов и выработку рекомендаций по её искоренению, как на национальном, так и на международном уровнях спецдокладчику Х.М. Кобо1.

Заключительный доклад представлял собой значительный шаг вперёд в плане признания проблем в области прав человека относительно коренных народов. До сих пор, при отсутствии общепринятого определения коренного народа, отправной точкой служит рабочее определение, сформулированное Спецдокладчиком в 1972 г.: «Коренное население состоит из нынешних потомков народов, которые проживали на нынешней территории всей или части какой-либо страны в момент, когда на неё прибыли из других частей мира лица другой культуры и этнического происхождения, которые покорили их и поставили в зависимое или колониальное положение путём завоевания, колонизации и других средств; в настоящее время эти народы живут более в соответствии с их особыми обычаями и социальными, экономическими и культурными традициями, чем с институтами страны, частью которой они являются, при государственной структуре, которая основывается, на национальных, социальных и культурных особенностях других господствующих слоёв населения»2.

Экономическим и социальным Советом ООН в 1982 г. (просуществовала до 2006 г.) была создана Рабочая группа по коренным населениям (WGIP). Основными целями, для достижения которых была создана эта группа, являются: а) рассмотрение ситуаций, относящихся к защите прав человека и основных свобод коренного населения, и содействие их соблюдению, в том числе Study of the problem of discrimination against indigenous populations.

См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7. 1986. URL: http://www.un.org/esa/socdev/ unpfii/documents/resource_kit_indigenous_2008.pdf (дата обращения:

13.01.2013).

См.: UN Doc. E/CN.4/Sub.2/L/566/. URL: http://www.un.org/esa/socdev/ unpfii/documents/MCS_v_en.pdf (дата обращения: 13.01.2013).

информации, ежегодно запрашиваемой Генеральным Секретарём у правительств, специализированных учреждений, региональных межправительственных организаций с консультативным статусом, особенно, организаций коренного населения, изучение таких материалов и представление своих заключений Подкомиссии;

б) уделение особого внимания развитию норм, касающихся прав коренного населения, с учетом, как сходства, так и различий в положении и чаяниях коренного населения во всём мире.

Рабочая группа подготовила Проект Декларации о правах коренных народов (окончательно вступившая в силу в 2007 г., 13 сентября). В подготовке документа принимали участие представители государств, коренных народов и неправительственных организаций. В 1983–1999 гг., когда председателем Рабочей группы была Э. И. Даес, проводилась работа по проблеме защиты наследия коренных народов и по исследованию взаимосвязи коренных народов с занимаемыми ими землями. Председатель Рабочей группы в 2000 г. М. Альфонсо-Мартинес завершил изучение договоров, соглашений и иных правовых форм построения отношений государств с коренными народами за период 1999 г.

ООН объявила 1993 г. Международным годом коренных народов, а в 1994 г. Генеральная Ассамблея ООН в целях расширения и активизации участия Организации в обеспечении прав коренных народов во всём мире объявила Международное десятилетие коренных народов всего мира (1995–2004 гг.). В соответствии с планом мероприятий многие подразделения ООН, с участием коренных народов, работали по созданию и внедрению проектов в области здравоохранения, образования, строительства жилья, трудовой занятости, развития и окружающей среды, направленных на защиту и сохранение коренных народов, их обычаев, традиционных ценностей и видов деятельности.

Одним из важных шагов в этом направлении стало создание Постоянного Форума коренных народов. Среди представителей коренных народов, равно как и внутри Рабочей группы существовало мнение, что структурные органы ООН не в состоянии адекватно и в полной мере учитывать специфику данной проблематики, кроме того, сами коренные народы недостаточно представлены в системе ООН. В результате, в системе ООН был создан совершенно новый орган, обладающий уникальными свойствами.

По отношению к ЭКОСОС Постоянный Форум является совещательным органом, в компетенцию которого входит обсуждение связанных с коренными народами вопросов экономического и социального развития, культуры, окружающей среды, образования, здравоохранения и защиты прав человека. Мандат Постоянного Форума был определён следующим образом:

– подготовка экспертных оценок и рекомендаций для Совета по вопросам, относящимся к коренным народам, а также, через него, для программ, фондов и подразделений ООН;

– развитие информированности и обеспечение интеграции и координации деятельности, связанной с проблематикой коренных народов, внутри системы ООН;

– подготовка и распространение информации в отношении коренных народов и их проблем.

В качестве наблюдателей в работе Форума, в соответствии с процедурой, действовавшей в Рабочей группе по коренным населениям, могли принимать участие организации коренных народов.

Финансирование деятельности Постоянного Форума осуществляется из регулярного бюджета ООН и её специализированных организаций и через добровольные пожертвования.

Уникальность Форума объясняется также тем, что – это орган высокого уровня, соответствующего в системе ООН статусу Комиссии по правам человека;

– это единственный в системе ООН орган, занимающийся исключительно проблемами коренных народов. Широк спектр этих проблем: не только права человека, но и образование, культура, окружающая среда, здоровье;

– с созданием Форума коренные народы становятся членами одного из органов ООН, и, как таковые, могут принимать участие в определении повестки дня Форума и влиять на принимаемые решения. Это беспрецедентный случай в практике Организации;

– воспринимая процедуру участия, принятую в Рабочей группе по коренным населениям, Форум предлагает коренным народам возможность полного участия в его работе.

Важную роль в информировании общественности, в том числе и международных организаций, о судьбе коренного населения, а также в учете интересов этого населения играют различные неправительственные организации. При Экономическом и социальном совете Организации Объединенных Наций (ЭКОСОС) консультативный статус имеют целый ряд неправительственных организаций: Международный совет по договорам индейцев, Всемирный совет коренного населения, Индейский совет Южной Америки (СИСА), Центр правовой защиты индейцев, Всемирная ассоциация представителей коренного населения и др.

В настоящее время в международном праве существует целый ряд универсальных и специальных актов, определяющих статус коренных народов.

Прежде всего, следует назвать Устав ООН, который требует от правительств «поощрять права человека и основные свободы для всех без различия расы, пола, языка и религии»1. Устав ООН впервые закрепил в качестве одного из базовых принципов современного международного права принцип равноправия и самоопределения народов. Сегодня на его основе в международном праве складывается и развивается целая система норм – международное право народов, составной частью которого является и право коренных народов2.

Всеобщая декларация прав человека 1948 г., которая повсеместно считается одним из элементов международного обычного права, призывает все государства гарантировать эффективное признание и соблюдение прав каждого человека на равенство, недискриминацию, образование и участие в политической и культурной жизни общества3.

В Международных пактах ООН о правах человека 1966 г.

предусматривается широкий круг прав и указывается на недопустимость дискриминации по признаку расы, цвета кожи или национального и социального происхождения, закрепляется право народов на самоопределение и право распоряжаться своими естественными ресурсами4. Ст. 27 Международного пакта о гражданских и политических правах успешно используется американскими индейцами для защиты своих интересов.

Устав ООН 1945 г. // Международное право в документах. М., 1982.

С. 3.

Андриченко Л.В. Международно-правовая защита коренных народов // Журнал российского права. 2001. № 5. С. 78.

Всеобщая Декларация прав и основных свобод человека 1948 г. // Международная защита прав и свобод человека: сборник документов.

М., 1994. С. 14–19.

Международный пакт о гражданских и политических правах человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, 1966 г. // Международная защита прав и свобод человека:

сборник документов. М., 1994. С. 20–51.

В соответствии с Факультативным протоколом к Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г.1 отдельные лица или организации коренных народов из государств, подписавших протокол, могут воспользоваться процедурой подачи жалоб для обеспечения выполнения положений Пакта и рассмотрения их вопроса Комитетом ООН по правам человека.

Международная конвенция 1966 г. о ликвидации всех форм расовой дискриминации2 запрещает и осуждает расовую дискриминацию, которая определяется в ст. 1 как «…любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющее целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни».

Проблемы защиты прав коренных народов в контексте Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации специально обсуждались на Всемирных конференциях ООН по борьбе против расизма и расовой дискриминации в 1978, 1983 и 2001 гг.3 Например, Конференция ООН 1978 г. подробно рассмотрела в своей Программе действий проблему коренных народов и призвала государства признать их право:

«а) называть себя собственными именами и свободно проявлять свои этнические, культурные и другие особенности; б) иметь официальный статус и создавать свои собственные представительные организации; в) сохранять в пределах районов поселения свою традиционную структуру экономики и традиционный образ жизни; это не должно никоим образом затрагивать их право свободно Факультативный Протокол к Пакту о гражданских и политических правах 1966 г. // Международная защита прав и свобод человека: сборник документов. М., 1994. С. 53.

Международная Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, 1966 г. // Международная защита прав и свобод человека.

М., 1994. С. 125.

Резолюция ЭКОСОС по подготовке Всемирной конференции по борьбе против расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости. URL: http://www.un.org/russian/conferen/racism/ecosoc.html (дата обращения: 13.01.2013).

участвовать на равноправной основе в экономическом, социальном и политическом развитии страны; г) сохранять и использовать свой собственный язык в тех случаях, когда это возможно, в системе управления и образования; д) получать образование и информацию на своем собственном языке с учетом их потребностей, определяемых ими самими, и распространять информацию относительно их потребностей и проблем»1.

Конференция 1983 г. подтвердила «право коренного населения сохранять свои традиционные структуры в экономике, общественной жизни и культуре, осуществлять свое экономическое, социальное и культурное развитие, использовать и развивать свой собственный язык»; признала и особую связь коренных народов со своей землей и подчеркнула, что «земля, права на землю и природные ресурсы не должны у него изыматься»2.

На очередной 51 Сессии Комитета по ликвидации расовой дискриминации в 1997 г. отмечалось, что во многих регионах коренные народы продолжают подвергаться дискриминации, государства и коммерческие компании нарушают их права, в частности, права на земли и природные ресурсы. В результате, под угрозой находятся культура коренных народов и историческая самобытность. В принятой резолюции содержится призыв к государствам:

– признавать и уважать культуру, историю, язык и традиционный образ жизни коренных народов, как часть культуры каждого государства, и обеспечить их сохранение;

– обеспечить лицам из числа коренных народов свободу и равенство в их достоинстве и правах, свободу от дискриминации, особенно от дискриминации по признаку их коренного происхождения и самобытности;

– обеспечить коренным народам условия, позволяющие их устойчивое экономическое и социальное развитие, соответствующее их культурным характеристикам;

– обеспечить лицам из числа коренных народов равные права для эффективного участия в общественной жизни и недопустиДоклад Всемирной Конференции по борьбе против расизма и расовой дискриминации. P. 16. URL: http://www.un.org/russian/conferen/racism/ ga.html (дата обращения: 13.01.2013).

См.: UN Doc. A/CONF 119/26. P. 19. URL: http://www.staff.city.ac.uk/ p.willetts/NGOS/WCAR/MCDOUGAL.PDF (дата обращения: 13.01.2013).

мость принятия решений затрагивающих их интересы и права без их осознанного согласия;

– обеспечить коренным народам возможность пользоваться правами, сохранять и поддерживать свои культурные традиции и обычаи, сохранять и пользоваться своими языками.

Конвенция 1948 г. о предупреждении преступления геноцида и наказании за него1 непосредственно касается этнических, расовых и религиозных групп. Она запрещает убийство членов такой группы, причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное уничтожение ее; меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы и насильственную передачу детей из одной группы в другую.

Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам 1960 г.2 может рассматриваться как имеющая непосредственное отношение к положению коренных народов.

В ст. 1 записано: «подчинение народов иностранному игу и господству и их эксплуатация является отрицанием основных прав человека, противоречит Уставу ООН и препятствует развитию сотрудничества и установлению мира во всем мире».

В Международной конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г.3 признаются преступлениями любые акты, рассчитанные на то, чтобы воспрепятствовать участию расовой группы в политической, социальной, экономической и культурной жизни страны, и любые меры, направленные на разделение населения по расовому признаку посредством создания резерваций и гетто.

В соответствии со ст. 20 Венской декларации и программы действий 1993 г.4, «государствам следует… принимать согласованные позитивные шаги по обеспечению всех прав человека и основных Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, 1948 г. // Международная защита прав и свобод человека: сборник документов. М., 1994. С. 98.

Международная защита прав и свобод человека: сборник документов. М., 1994. С. 98.

свобод коренных народов на основе равенства и не дискриминации и признавать значение и многообразие их самобытности, культуры и общественных организаций».

Вклад в закрепление международно-правового статуса коренных народов был сделан Всемирной конференцией по борьбе против расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости, состоявшейся в августе-сентябре 2001 г. в Дурбане. В принятой на конференции Декларации о ликвидации всех форм расовой нетерпимости обращено внимание на сохраняющиеся в некоторых государствах политические и законодательные структуры или институты, которые являются факторами дискриминации, выражающейся в социальном отчуждении коренных народов. Было подчёркнуто, что всестороннее осуществление коренными народами их прав человека и основных свобод является необходимым условием для ликвидации расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости. В документе содержится призыв к мировому сообществу содействовать полному и равному осуществлению ими своих гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав, а также всестороннему использованию ими преимуществ устойчивого развития, в полной мере уважая их отличительные особенности и их собственные инициативы. Для свободного выражения своей самобытности требуется обеспечить всеобщее признание таких прав коренных народов как: носить свои собственные имена;

свободно и равноправно участвовать в политическом, экономическом, социальном и культурном развитии страны; сохранять собственные формы организации, уклада жизни, культуры и традиций; сохранять и использовать собственные языки; поддерживать собственные экономические структуры в районах своего проживания; принимать участие в разработке своих образовательных систем и программ; распоряжаться своими землями и природными ресурсами, включая права на охотничий и рыбный промысел; и иметь равный доступ к правосудию1.

Другие документы подобного рода были разработаны в рамках МОТ. К ним относятся: а) Конвенция № 107 «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной образ См.: UN Doc. A/CONF.189/12. URL: http://www.un.org/WCAR/aconf189_ 12.pdf (дата обращения: 13.01.2013).

жизни в независимых государствах» 1957 г.; б) Конвенция № «О коренных и ведущих племенной образ жизни народах в независимых странах» 1989 г.

Конвенция № 107 была принята в 1957 г. и вступила в силу в 1959 г. Основным вопросом было положение групп населения, еще не интегрированных в соответствующие национальные сообщества, в которых они жили, и социальные, экономические или культурные условия, которые не дают им полностью воспользоваться правами и преимуществами, которые имеют другие группы населения (Преамбула).

Конвенция четко указывает на два понятия – защита и интеграция, которые явно взаимосвязаны Конвенцией как непротиворечивые термины.

Необходимо указать два ограничивающих процесс интеграции фактора: недопущение силы или принуждения «с целью интеграции этих групп населения в национальное сообщество» (ст. 2(4)) и недопущение мер, направленных на «искусственную ассимиляцию этих групп населения» (ст. 2(2)с и 4).

Протекционизм включает две формы защиты: длительную и постоянную. Первая форма, ограниченная по времени, применяется в ситуациях, когда существует «необходимость в специальной защите» (ст. 3(2)в). Такая потребность существовала, когда соответствующие группы населения еще не достигли уровня интеграции, дающего им возможность пользоваться преимуществами общих законов общества, к которому они принадлежат.

Постоянная защита связана с принципом недискриминации (ст. 10(1), 15(2), 16), который усиливается обязательством предпринять меры «среди других групп национального сообщества… с целью исключить неприязнь, которая может существовать в отношении этих групп населения» (ст. 25).

Вопросы автономии в Конвенции отсутствуют. Институты коренных народов и их собственность пользуются постоянной защитой до момента завершения интеграции (ст. 3).

Учитывается опасность, которую может представить переоценка ценностей и ломка институтов данного населения, если они не могут быть соответствующим образом заменены с согласия заинтересованных групп (ст. 4в), коренным народам должно быть разрешено сохранять только те собственные обычаи и институты, которые не оказываются несовместимыми с общегосударственным правопорядком или целями интеграционных программ (ст. 7(2)).

Методы социального контроля, которые используют коренные народы, и обычаи, касающиеся наказания, должны использоваться соответственно властями и судами, но только «в пределах, совместимых с интересами общегосударственного коллектива и с правопорядком страны (ст. 8). «По мере возможности» должны приниматься меры для сохранения родного языка или местного языка, но необходимо предусмотреть постепенный переход от родного языка или местного наречия к национальному языку или к одному из официальных языков страны (ст. 23(3) и 23(2)).

Конвенцию № 107 ратифицировали 27 государств, включая несколько стран с высокой долей коренного населения или населения ведущего племенной образ жизни (на 2013 год она продолжает действовать лишь для 17 государств, в числе которых: Ангола, Бангладеш, Бельгия, Куба, Доминиканская Республика, Египет, Сальвадор, Гана, Гвинея-Бисау, Гаити, Индия, Ирак, Малави, Пакистан, Панама, Сирия, Тунис). Конвенция во многом направлена на «интеграцию» (это вытекает уже из названия данной конвенции) коренного населения в жизнь доминирующего общества и на его развитие в западном понимании. С этим было категорически не согласно и само коренное население, так как считало, что под прикрытием термина «интеграция» фактически осуществлялась его ассимиляция.

Одновременно была принята Рекомендация № 104 по защите и интеграции коренного и иного населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни в независимых странах. Рекомендация дополняет Конвенцию и намечает пути её реализации, юридически обязательного характера она не имеет1.

Конвенция № 169 была принята 27 июня 1989 г. и вступила в силу 5 сентября 1991 г. В тот момент она была ратифицирована четырьмя государствами: Боливией, Колумбией, Мексикой и Норвегией. Сегодня странами-участницами Конвенции № 169 являются 22 государств: Аргентина, Боливия, Бразилия, Центральная Африканская Республика, Чили, Колумбия, Коста-Рика, Дания, Доминика, Эквадор, Фиджи, Гватемала, Гондурас, Мексика, Непал, Нидерланды, Никарагуа, Норвегия, Парагвай, Перу, Испания, Венесуэла2.

Статус малочисленных народов России (правовые акты и документы) / сост. В.А. Кряжков. М., 1994. С. 413.

ILO official website. Nomlex. URL: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/ f?p=NORMLEXPUB:1:0 (дата обращения: 14.02.2013).

В преамбуле Конвенции № 169 указывается на необходимость принятия новых стандартов по данному вопросу, чтобы снять ассимиляционную окраску ранее существовавших норм. Желание коренных народов осуществлять контроль над собственными институтами и сохранять и развивать свою самобытность, языки и религии признается как законное, что сильно отличается от предшествующей Конвенции. Центральными понятиями, которыми оперирует Конвенция № 169, являются «сохранение» и «участие», т.е. участие соответствующих народов в осуществлении политики и принятии решений, которые на них же оказывают воздействие (ст. 6 и 7).

Конвенция № 169, используется в отношении двух категорий населения: «племенных» и «коренных» народов (ст. 1 (1)а и 1(1)в).

Вторые – это «народы в независимых странах, которые рассматриваются как коренные, ввиду того, что они являются потомками тех, кто населял страну или географическую область, частью которой является данная страна, во времена ее завоевания или колонизации, либо в момент установления государственных границ и которые, независимо от своего правового статуса, сохраняют некоторые или все свои социальные, экономические, культурные и политические институты»1.

Примечательно в Конвенции то, что она применяется в отношении «народов», а не в отношении племенного и полуплеменного населения, что вытекает из отказа от целей ассимиляции. С учетом ст. 1(3), использование термина «народы» может оказаться чисто косметической инновацией, так как «использование в Конвенции термина «народы» не рассматривается как несущее какой-либо смысл в отношении прав, могущих заключаться в этом термине по условиям других международно-правовых актов».

В новой Конвенции значительно более подробно регламентированы вопросы «земли и территорий» (ст. 13), собственности и владения (ст. 14), о недрах и ресурсах (ст. 15), «выселения с занимаемых земель» (ст. 16).

Для защиты институтов, собственности, культуры и среды обитания коренных народов применяются специальные меры (ст. 4(1)) и меры, не противоречащие свободно выраженному желанию соответствующих народов (ст. 4(2)). Коренные народы имеют право Статус малочисленных народов России (правовые акты и документы) / сост. В.А. Кряжков. М., 1994. С. 52.

сохранять свои обычаи и общественные институты. Это право обусловлено совместимостью обычаев и общественных институтов с основополагающими правами человека (ст. 8(2)). Меры, направленные на обеспечение и защиту общественных институтов, обычаев и законов коренных групп, дают лишь слабый намек на автономию.

Конвенция в краткой форме устанавливает право коренных народов иметь (сохранять) отличия (ст. 2 (1); 5в), но положения, которые должны гарантировать его, явно упускают возможность закрепить оговорку, дающую коренным народам возможность действовать как коллективное образование. Полноправное участие коренных народов в жизни общества, в рамках которого они существуют, выражается в праве принимать участие в ведении национальных, государственных дел, включая право голосовать.

Можно привести пример Бразилии, где, вплоть до принятия новой конституции страны в 1988 г., у индейцев были такие же права, что и у несовершеннолетних1.

Несмотря на то, что Конвенцией предусмотрены и закреплены правила о всевозможных консультациях с коренными народами в случаях принятия «законодательных и административных мер», непосредственно затрагивающих интересы коренных народов (ст. 15(2)), а также то, что эти консультации «должны проводиться добросовестно... с целью достижения договоренности или согласия в отношении предполагаемых мер» (ст. 6(2)), в ней отсутствует запрет на действия правительства в случаях неполучения согласия или договоренности с коренными народами в результате вышеупомянутых консультаций. Это означает, что, сколько бы ценной ни была оговорка, содержащаяся в ст. 6(2) Конвенции, она не означает, как отмечал Генеральный секретарь МОТ, «что, разрабатывая проект текста, Организация… намеревалась предложить, чтобы упомянутые консультации вели к достижению соглашения или к получению согласия тех, с кем консультируются»2.

Поставленная Конвенцией № 169 цель – сохранить и защитить коренные народы, исходя из вышесказанного, оспорима, ибо предоставления коренным народам права сохранять свои отличия в сочетании с правами индивидов участвовать в общественной жизКоренное население: глобальное стремление к справедливости: Доклад для НКМГВ. М., 1988. С. 195.

ILO / International Labour Conference. Records of Proceedings. 79th Session. Doc. 25. 1989. No 74.

ни, а иногда выступать стороной в консультациях, для этого явно недостаточно.

Ст. 34 Конвенции № 169 и ст. 28 Конвенции № 107 предусматривают, что «характер и масштаб мер, которые следует проводить в целях применения настоящей Конвенции, определяются гибким образом, с учетом условий, присущих для каждой страны».

Поскольку существующие в международном праве документы не обеспечивают в полной мере защиту прав коренных народов, последние в течение длительного времени добивались принятия нового, более обширного.

Декларация ООН о правах коренных народов была принята 13 сентября 2007 г. и стала главным документом международноправового характера, отражающего суть требований коренных сообществ, которые прошли долгий путь, прежде чем удостоились права на равных общаться с правительствами государств, на территории которых они проживают. Число государств, присоединившихся к тексту Декларации, насчитывало 143, 11 воздержавшихся (Азербайджан, Бангладеш, Бутан, Бурунди, Колумбия, Грузия, Кения, Нигерия, Россия, Самоа и Украина), 4 государства проголосовали против (США, Канада, Австралия, Новая Зеландия), представители 34 государств отсутствовали на момент подписания документа1. На сегодняшний момент три из четырех, первоначально выступавших против Декларации государств, Австралия (2009 г.)2, Канада (2010 г.)3, Новая Зеландия (2010 г.) присоединились к ней. США в декабре 2010 г. стали последним государством, которые присоединились к ней5. Это особенно важGeneral Assembly. GA/10612. Sixty-first General Assembly Plenary 107th & 108th Meetings (AM & PM). URL: http://www.un.org/News/Press/ docs/2007/ga10612.doc.htm (дата обращения: 02.02.2013).

Experts hail Australia’s backing of UN declaration of indigenous peoples.

URL: http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=30382 (дата обращения: 02.02.2013).

Chair of UN forum welcomes Canada’s endorsement of indigenous rights treaty. URL: http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=36751 (дата обращения: 02.02.2013).

New Zealand finally supports UN Declaration on indigenous rights. URL:

http://www.survivalinternational.org/news/5846 (дата обращения: 02.02.2013).

Victory!: U.S. Endorses UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. URL: http://www.culturalsurvival.org/news/united-states/victory-us-endorses-un-declaration-rights-indigenous-peoples (дата обращения: 02.02.2013).

но для коренных народов Соединенных Штатов, так как их численность насчитывает порядка 560 племен1. Декларация состоит из 46 статей, которые уместно разделить на несколько разделов.

В преамбуле декларации, которая состоит из 26 блоков, подтверждается право всех народов отличаться друг от друга, несостоятельность с научной и юридической точки зрения любых расистских концепций, право на недискриминацию при осуществлении своих коллективных прав. Также отмечается обеспокоенность со стороны ООН современным положением коренных народов, которые стали жертвами исторической несправедливости, колонизации, когда их лишили их собственных земель, ресурсов, а также подчеркивается право народов на самоопределение, в соответствии с Уставом ООН, Международными пактами 1966 г., Венской декларацией и Программой действий. Особо отмечается, что, несмотря на то, что лица, принадлежащие к числу коренных народов, имеют право пользоваться индивидуальными правами в полном объеме, тем не менее, коренные народы обладают и коллективными правами, «которые абсолютно необходимы для их существования, благополучия и всестороннего развития как народов». Признается тот факт, что положение коренных народов различно в разных регионах и в разных странах и что «необходимо принимать во внимание важность национальных и региональных особенностей и различных исторических и культурных традиций».

Исходя из содержания статей Декларации, важно выделить основные права коренных народов.

1. Общие принципы (ст. 1–6).

Декларация провозглашает индивидуальные и коллективные права представителей коренных народов: право на защиту от дискриминации по причине их происхождения, право на самоопределение, прежде всего, в качестве автономии и самоуправления в вопросах, относящихся к их внутренним и местным делам, а также путям и средствам финансирования их автономных функций.

В ст. 6 закрепляется право каждого, кто является представителем коренного народа, на гражданство. Интересно, что ст. 3 фактически дословно копирует положения ч. 1 ст. 1 Международных Пактов 1966 г. Словосочетание «все народы» заменено на «коренные народы».

Native Tribes of the United States and Canada rights. URL: http://www.

dickshovel.com/trbindex.html (дата обращения: 02.02.2013).

2. Право на жизнь, интеграцию и защиту (ст. 7–10).

Право на жизнь, физическую и психическую неприкосновенность, свободу и безопасность закрепляется в положениях ст. 7, в том числе осуждение и запрет любых актов геноцида в отношении коренных народов. Принудительная ассимиляция и перемещение с родных земель, что служит причиной уничтожения их самобытности, также запрещена (ст. 8). Ст. 10 предусматривает, что «никакое перемещение не осуществляется без свободного, предварительного и осознанного согласия соответствующих коренных народов и производится после заключения соглашения, предусматривающего справедливую и честную компенсацию и, где это возможно, вариант возвращения».

3. Право на культурную, духовную и языковую самобытность (ст. 11–13).

В ст. 11 закрепляется право коренного народа на сохранение и возрождение своей самобытной культуры. Вне зависимости от того, на каком этапе деградации находится эта культура под воздействием внешних факторов, тем не менее, коренные народы имеют полное право на культурное возрождение. Интересным является и то, что ст. 11 защищает право коренных народов на сохранение «прежних, нынешних и будущих форм проявления их культуры», а это значит, что культура коренных народов не должна быть насильно изолирована от современного общества, представляя собой «некий заповедник», где сами коренные народы не должны иметь никакой возможности для развития и усовершенствования собственного быта, сохраняя при этом базовые традиционные формы хозяйствования. Тем более, что в список культурных ценностей Декларация включает «технологии», помимо «археологических и исторических объектов, памятников материальной культуры и т.д.». На сегодняшний день «традиционные знания» коренных народов уже становится в один ряд с современными объектами интеллектуальной собственности, а государства и международные организации поднимают вопрос об урегулировании этой новой области правовых и социально-экономических отношений, как «traditional knowledge»1.

Indigenous Peoples and Traditional Knowledge Related to Biological Diversity and Responses to Climate Change in the Arctic Region, Published by Ministry of the Environment of Finland, Department of Environmental Protection/Nature Conservation. URL: http://www.cbd.int/doc/publications/tk-ccarctic-en.pdf (дата обращения: 02.02.2013).

4. Право на образование, информацию, трудовые права (ст. 14–17).

Представители коренных народов имеют полное право на получение качественного образования в государственных учреждениях, а также на создание собственных образовательных учреждений. В п. 3 ст. 14 особое внимание уделяется правам детей коренных народов, которые должны иметь возможность посещать учебные заведения без какой-либо дискриминации, и преподавание должно вестись с учетом их культурных традиций и на родном языке. В ст. 15 закрепляется право коренных народов на правильное освещение их культурных традиций и обычаев в средствах массовой информации, а также право создавать собственные, равно как и доступ к государственным СМИ без дискриминации (ст. 16). В п.2 и п. 3 ст. 17 утверждается защита семей коренных народов, от какой бы то ни было экономической эксплуатации и право на достойные условия труда и заработную плату.

5. Право на участие, развитие, и другие экономические и социальные права (ст. 18–24).

Правом на участие в обсуждении жизненно важных вопросов для коренных народов на государственном и международном уровне должны обладать все коренные народы, которые через своих представителей могут выражать особое мнение (ст. 18). Учет их интересов через консультации – прямая обязанность государств, присоединившихся к Декларации. Принцип «свободного, предварительного и осознанного согласия» коренных народов является определяющей идеей ст. 19. Ст. 20 устанавливает право коренных народов на собственные политические и социально-экономические институты, поддержку традиционной и любой иной экономической деятельности, необходимой для выживания коренных народов. П. 2 ст. 20 обязывает государства принимать меры по справедливому возмещению ущерба коренным народам, пострадавшим от непродуманной дискриминационной политики правительства. Ст. 21 в п. 1 называет конкретные области экономикосоциальной политики, где коренным народам должна оказываться всемерная поддержка, а именно: образование, занятость, профессионально-техническая подготовка и переподготовка, обеспечение жильем, санитария, здравоохранение и социальное обеспечение.

П. 2 ст. 21, а также п. 1 и п. 2 ст. 22 называет особые категории лиц из числа коренных народов, которым должно уделяться особое внимание: престарелые, молодежь, женщины, дети, инвалиды.

Ст. 23 предоставляет коренным народам право «определять приоритеты и разрабатывать стратегии в целях осуществления своего права на развитие. В частности, коренные народы имеют право активно участвовать в разработке и определении здравоохранительных, жилищных и других социально-экономических программ, которые их затрагивают, и, насколько это возможно, реализовывать такие программы через свои собственные институты». Положения ст. 24 посвящены защите здоровья коренных народов, а также их право на «традиционную медицину» и сохранение «своей практики врачевания», что опять же напрямую связано с таким явлением, как «традиционные знания» коренных народов.

6. Право на землю, территории и природные ресурсы (ст. 25–32).

Данное право тесно связано с правом коренных народов на самоопределение, в соответствии с которым ни один народ не может быть лишен средств к существованию (ч. 2 ст. 1 Международных Пактов (1966)). Декларация провозглашает, что коренные народы имеют право на поддержание особой духовной связи с родовыми территориями (в том числе водными) для передачи будущим поколениям (ст. 25). Им предоставляется неотчуждаемое право «использовать, осваивать и контролировать» эти территории и ресурсы (п. 1 ст. 26), а также право на возмещение любого Примеры дел, поданных в ООН и региональные договорные органы, заявляющих о нарушении прав в связи с деятельностью добывающих компаний: 1) Комитет по правам человека: Бернард Оминаяк, Вождь Lubicon Lake Band против Канады (нефть, газ, лесоматериалы); И. Лансман против Финляндии (сообщение № 511/1992) (заготовка леса); Дж.

Лансман против Финляндии (заготовка леса, разработка недр); О.Сара и др. против Финляндии (заготовка леса); Аарела и Наккалаярви против Финляндии (заготовка леса); Дж. Лансман и др.. (2) против Финляндии (заготовка леса, разработка недр); 2) Комитет по искоренению расовой дискриминации (запрос о срочных мерах): Суринам: Решение 1 (67) (разработка недр, заготовка леса); Суринам, решение 3 (66) (разработка недр, заготовка леса); Демократическая Республика Конго (разработка недр, заготовка леса); Бразилия (разработка недр); Соединенные Штаты Америки, Решение 1 (68) (разработка недр); Суринам, решение 1(69) (разработка недр, заготовка леса); Папуа Новая Гвинея, Решение 3 (47) (разработка недр); Папуа Новая Гвинея решение 8 (46); 3) Международная Организация труда: Боливийский Централ Рабочих от имени Конфедерации коренных народов Боливии (заготовка леса, разработка недр, нефть); Эквадорская конфедерация свободных профсоюзов от имени Независимой Федерации народа Шуар Эквадора (нефть); Федерация ущерба1, включая реституцию, причиненного землям коренных народов (ст. 28). Право на сохранение и охрану окружающей среды и «производительной способности» земель коренных народов, территорий и ресурсов закрепляется в ст. 29. Государства обязаны обеспечивать юридическое признание и защиту таких земель, территорий и ресурсов с должным уважением к обычаям, традициям и системам землевладения соответствующих коренных народов (п. 3 ст. 26). Процесс признания и юридического подтверждения прав коренных народов в отношении земель, территорий и ресурсов должен быть «справедливым, независимым, беспристрастным, открытым и прозрачным» (ст. 27). Компенсация коренным народам должна предоставляться в форме земель, территорий и ресурсов, равноценных по своему качеству, размеру и юридическому статусу, в виде денежного возмещения или любой другой приемлемой формы (ст. 28). Положения Декларации соответствуют рекомендациям Комитета по ликвидации расовой дискриминации, который «призывает государства-участники признать и охранять права коренных народов владеть, обустраивать, контролировать и использовать свои земли, территории и ресурсы, а там, где их земли и территории, которыми они традиционно владели или на которых они иным образом проживали, отобраны или используются без их добровольного и осознанного согласия, принять меры для возвращения таких земель и территорий. Право на возвращение должно заменяться правом на справедливую и безотлагательную компенсацию только в тех случаях, когда возвращение земель народа Шуар Эквадора (нефть); Единая конфедерация рабочих Колумбии (нефть); 4) Интер-американская система: Дело 7615 (Бразилия) (дело Яномами) (разработка недр и инфраструктура); Дело Общины коренных народов Маяна (Сумо) против Никарагуа (заготовка леса) Мэри и Кэрри Дэнн (США) (разработка недр); Община Сан Матео де Хуанчор и её членов (Перу) (разработка недр); Коренные общины Майа Района Толедоб (Белиз) (заготовка леса, нефть); Дело Общины коренных народов Сараяку (Эквадор (нефть); Дело Кэрриер Секани (Канада) (заготовка леса); Ассоциация коренных общин Лхака Хонхат (Аргентина) (разработка недр); Двенадцать кланов Сарамака, (Суринам) (заготовка леса разработка недр); 5) Африканская система: Сообщение № 155/96, Центр Социально экономических прав и Центр Экономических и социальных прав / Нигерия (нефть). См.: E/C.19/2010/CRP.1. URL: http://www.dialoguebetweennations.com/n2n/pfii/english/pdf/E%20C.19%202010%20CRP.pdf (дата обращения: 02.02.2013).

и территорий представляется невозможным по уважительным причинам. Такая компенсация должна по мере возможности выплачиваться землями и территориями»1. Запрещено использовать земли коренных народов в качестве полигонов для хранения опасных материалов, за исключением их свободного, предварительного и осознанного согласия (п. 2 ст. 29). Хранение таких материалов зачастую связано с военной деятельностью государств, которые должны руководствоваться интересами коренных народов при решении вопроса о размещении военных объектов на территориях традиционного природопользования коренных общностей (ст. 30).

Коренные народы также имеют право определять стратегию развития своих земель, поэтому государство всегда должно согласовывать свои национальные интересы с интересами коренных народов (ст. 32). Интеллектуальная собственность коренных народов, в форме культурного наследия, должна находиться под защитой государства от незаконного использования в любых, противоречащих интересам коренных народов, формах (ст. 31).

7. Политико-правовые и социально-экономические институты коренных народов (ст. 33–37).

Ст. 33 Декларации раскрывает суть такого явления как «этническая принадлежность», которая зависит от желания самих коренных народов, исходя из их обычаев и традиций. В тексте Декларации нет упоминания, о каких бы то ни было процедурах официального признания коренных народов в качестве таковых по принципу этнологической и этнографической экспертизы.

Толкование этой нормы может быть различным, так как вопрос оставлен на откуп государственной власти суверенного государства. Оно вправе предусмотреть целый спектр научных исследований с привлечением авторитетных специалистов различных отраслей знаний для установления факта реальной принадлежности той или иной этнокультурной общности к коренному народу.

Однако при проведении мероприятий подобного характера необходимо руководствоваться принципом объективности и оценивать реальную потребность народа в признании. Вместе с тем, если оценивать текст Декларации, используя позитивистский подОбщая рекомендация XХIII о правах коренных народов, принятая Комитетом по ликвидации расовой дискриминации на своей пятьдесят первой сессии (1997). URL: http://csip.kg/int_docs/CERD_ObRec.pdf (дата обращения: 02.02.2013).

ход, то статус коренного народа не должен вообще никак зависеть от мнений ученых и чиновников правительства, так как любое мнение может носить оценочный, а не строго научный характер.

Ст. 33 оговаривает порядок формирования институтов коренных народов, который также должен зависеть лишь от желания самой коренной общины. Эта определенная степень свободы при организации собственных институтов пронизывает весь текст Декларации. Ст. 34 дает понять всем заинтересованным государствам, что они обязаны уважать все традиционные политико-правовые институты коренных народов, опираясь на международные стандарты в области прав человека. Самостоятельность в определении структуры и должностей в общинах коренных народов четко сформулирована в ст. 35. Крайне важным представляется положение ст. 36, которое дает право коренным народам, разделенным границами государств, «поддерживать и развивать контакты, отношения и сотрудничество… с теми, кто входит в их состав, а также с другими народами через границы». Примером могут служить номадические (кочевые) народы, к примеру, саамы, которые исторически проживают на территории Sapmi1, разделенной четырьмя государствами: Швеция, Норвегия, Финляндия, Россия.

Ст. 37 обеспечивает соблюдение государствами и их правопреемниками соглашений и конструктивных договоренностей с коренными народами.

8. Имплементация норм Декларации (ст. 38–42).

Государства должным образом проконсультируются с коренными народами о методах успешной имплементации положений настоящей Декларации (ст. 38). Коренные народы свободны испрашивать любую финансовую и техническую помощь у государства и посредством международного сотрудничества для реализации всех положений Декларации (ст. 39). Быстрое и эффективное урегулирование конфликтов с помощью правовых процедур – еще одна гарантия прав коренных народов, которые должны иметь равный доступ к справедливому правосудию наряду с другими гражданами государства (ст. 40). Всевозможную посильную поддержку в этом процессе коренным народам оказывают специализированные органы в рамках ООН (ст. 41). Особую роль в этом занимает Постоянный форум по правам коренных народов (ст. 42).

Where are the Smi? URL: http://www.galdu.org/govat/doc/eng_sami.pdf (дата обращения: 04.02.2013).

9. Минимальные стандарты Декларации (ст. 43–46).

Декларация – «минимальные стандарты для обеспечения выживания, уважения достоинства и благополучия коренных народов» (ст. 43). Стандарты распространяются как на мужчин, так и на женщин из числа коренных народов, без какой бы то ни было дискриминации (ст. 44). Любое дискриминационное толкование Декларации запрещается (ст. 45). П. 1 ст. 46 запрещает любую попытку толкования Декларации с позиции дозволения сепаратизма и разрушения политического и территориального единства суверенных государств.

Закрепление принципа территориальной ценности и политического единства суверенных государств в Декларации стало тем основным компромиссом по итогам заключительных консультаций в августе-сентябре 2007 г., который был включен в ст. 46 в качестве противовеса принципу самоопределения коренных народов.

В соответствии с международным правом Декларация не является юридически обязательным для государств документом. Это не международный договор, требующий обязательной ратификации, признания или присоединения. Однако ее принятие Генеральной Ассамблеей придает документу статус вновь установленной нормы международного права. Декларация, принятая высшим органом Организации Объединенных Наций, обладает большой моральной силой в отношении деятельности государств в сфере их международных отношений. Ценность этого документа заключается в ее признании и принятии большим количеством государств. Даже не обладая обязательным юридическим действием, положения Декларации могут рассматриваться в качестве декларируемых принципов, широко принятых в рамках международного сообщества. В случае проявления доброй политической воли руководством государства, положения Декларация ООН о правах коренных народов полностью (как это сделано сегодня в Боливии) или в части, не противоречащей национальному законодательству (как это может быть в России), признаются в качестве юридически обязательных к исполнению на основе национального закона.

Главной ответственностью государств, членов ООН, признающих положения Устава ООН, является обязательство защищать, поощрять и обеспечивать соблюдение прав человека, включая права человека и основные свободы коренных народов. Государства должны обеспечивать многие права человека для всех людей, проживающих на их территории, которыми в полной мере могут пользоваться коренные народы коллективно и индивидуально (ст. 1), но в то же время коренным народам государства предоставляют дополнительные права, определенные в данной Декларации. Государства обязаны обеспечить соблюдение прав коренных народов, как путем предоставления эффективных средств правовой защиты, так и путем предотвращения нарушений прав человека.

После анализа трех международно-правовых документов по проблемам коренных народов, которые, так или иначе касаются этой проблемы, следует сделать некоторые выводы с целью выяснения и определения правового статуса коренных народов.

Коренные народы (как индивиды, так и народы) являются такими же гражданами и народами государств, на территории которых они проживают, как и другие члены и народы данного общегосударственного коллектива. Они имеют и должны пользоваться такими же правами, и свободами, нести такие же обязанности, как и другие члены общества, т.е. правовой статус коренных народов и их представителей в своем идеальном варианте по своему объему не должен уступать правовому статусу других членов общества.

Исследуя проблему определения правового статуса коренных народов, следует подчеркнуть следующее обстоятельство: объем правового статуса и фактическое положение конкретных коренных народов неодинаков в разных государствах. Все зависит от того:

– в каком государстве они живут (форма правления, политический режим и т.п.);

– является или нет данное конкретное государство участником вышеприведенных международных соглашений по правам человека, в частности, по коренным народам;

– участником, какого конкретного договора оно является.

А это означает следующее: несмотря на то, что у коренных народов в целом одинаковые проблемы, фактическое их положение как субъективно, так и объективно разное, например, коренные народы в Бразилии имеют один статус (Бразилия является участницей Конвенции № 107), а их «коллеги» в Скандинавии – другой, поскольку государства этого региона являются участниками Конвенции № 169.

Тем не менее, коренные народы имеют определенные минимальные стандарты прав и обязанностей, которые должны являться основой для их выживания, сохранения и развития, как этнических групп, так и народов в целом, со своей культурой, языком, обычаями, традициями и вероисповеданиями. А всяческое отступление от этих стандартов со стороны государств должно быть предметом осуждения международного сообщества.

Вышеупомянутые минимальные стандарты, по нашему мнению, должны включать:

– право на жизнь, на свободу, на личную неприкосновенность и на личную безопасность, на свободу и равенство с другими членами общества в том, что касается достоинства и прав, а также на свободу от какой бы то ни было дискриминации;