«ПРИЗНАНИЕ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ ТОРГОВ И ЗАКЛЮЧЕННЫХ НА НИХ ДОГОВОРОВ ...»

(Казанский филиал Российской академии правосудия, 02.03.2011), XVIII Международная конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» (Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова 11–15.04.2011), IX Всероссийская научная конференция молодых ученых и студентов «Эволюция российского права» (Уральская государственная юридическая академия, 22–23.04.2011), научно-практическая конференция аспирантов и соискателей «Актуальные проблемы права в современных исследованиях молодых ученых-юристов» (Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации, 27.05.2011), Международная научно-практическая конференция: «Современная юридическая наука и правоприменение» (Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права», 3– 4.06.2011), XIX Международная конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» (Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова, 9–13.04.2012), XX Международная конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» (Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова, 8–13.04.2013).

С использованием полученных в ходе написания диссертации выводов подготовлено «Обобщение практики рассмотрения споров о признании торгов недействительными», утвержденное постановлением Президиума Арбитражного Суда Республики Марий Эл от 31.01.2012 № 02/12.

Положения диссертационного исследования используются диссертантом в его практической деятельности помощника судьи арбитражного суда, выражающейся в участии в подготовке и рассмотрении дел по спорам, связанным с признанием недействительными торгов и заключенных на них договоров, в том числе при написании проектов итоговых судебных актов.

Структура диссертации обусловлена целью, задачами и логикой научного исследования. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, и заключения.

1.1. Понятие и классификации торгов Пункт 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), устанавливающий, что договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов, не раскрывает содержание понятия «торги».

Толковый словарь Владимира Даля определяет торг или торги как вызов и сход в урочный день и час купцов или подрядчиков и поставщиков, торгующихся на заявленный предмет, понижая друг перед другом цену1.

В словаре русского языка С.И. Ожегова указывается на два значения исследуемого термина: 1) то же, что аукцион (публичная распродажа, при которой покупателем становится тот, кто предложит более высокую цену); 2) сдача подряда тому, кто, состязаясь с другими, согласится на условия, более выгодные для заказчика2.

В цивилистике встречаются следующие дефиниции понятия «торги».

Л.А. Новоселова отмечает, что по буквальному смыслу пункта 1 статьи 447 ГК РФ торги являются одним из путей заключения договора, а именно механизмом, позволяющим определить контрагента, с которым будет заключен договор3. По словам М.И. Брагинского, торги представляют собой один из способов заключения договора, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это, в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции4.

О.А. Беляева, характеризуя торги как специальную процедуру, посредством Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. – М.,1980. – Т. 4.– С. 418.

Ожегов С.И. Словарь русского языка / под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стер. – М., 1987. – С. 697.

Новоселова Л.А. Публичные торги в рамках исполнительного производства. – М.: Статут, 2006. – С. 6.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стер. – М.: Статут, 2008. – С. 220.

которой заключается договор, указывает на отличие ее от торга между единичным покупателем (заказчиком) и продавцом (подрядчиком), выражающееся в возможности изменять цену предлагаемых товаров (работ, услуг), используя механизм конкуренции между многочисленными претендентами1.

В. Груздев выделяет узкое и широкое значения термина «торги», указывая, что в широком смысле торги – это весь механизм заключения договора, представляющий собой упорядоченное взаимодействие его элементов; в узком смысле понятие «торги» означает процедуру выявления победителя среди субъектов имущественного оборота, желающих заключить договор и подавших заявки на участие в торгах2.

Л.Ф. Гатаулина определяет торги как специфический способ заключения гражданско-правового договора, преследующий цель выявления претендента, способного предложить максимально высокую цену (аукцион) или другие наилучшие условия договора (конкурс), и тем самым с большей вероятностью удовлетворить интересы как организатора торгов, так и победителя3.

Несмотря на некоторые различия приведенных определений, в них прослеживаются общие черты – указание на то, что торги являются особым порядком заключения договора, а также подчеркивание отличительного признака торгов – конкуренции между потенциальными контрагентами.

Действительно, характерной чертой торгов, отличающей их от других способов заключения договора, является состязательность. Торги предполагают наличие как минимум двух конкурентных предложений от потенциальных контрагентов, принятие наилучшего из которых исключает принятие остальных. При этом конкуренция должна быть добросовестной и эффективной, что достигается путем соблюдения принципов открытости (обеспечение доступности информации), равноправия, ответственности как организатора, так и участников торгов за допущенные нарушеБеляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М.: ИД Юриспруденция, 2011. – С. 19.

Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. – 2004. – № 7. – С. 25.

Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: учеб. пособие / Л.Ф. Гатаулина; под ред.

Н.П. Антипова; ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». 2-е изд., испр. и доп. – Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2011. – С. 44.

ния. На основании изложенного нельзя согласиться с авторами, считающими, что торги могут осуществляться и вне рамок конкуренции1.

Кроме того, на стадии подготовки к торгам как организатор торгов, так и участник имеют возможность получить достаточный объем информации о потенциальном контрагенте, и тем самым снизить риск заключения договора с недобросовестным лицом. Таким образом, заключение договора на торгах позволяет удовлетворить интересы как организатора торгов, так и победителя.

В ходе торгов в специальном порядке определяется цена товаров, работ или услуг. Под ценой договора понимается размер денежных средств, подлежащих уплате одним участником договора другому2. Как экономическая категория цена включает в себя две основные составляющие: стоимость как меру воплощенных в товаре общественно полезных затрат труда и полезность товара, определяющую спрос на него3. С.Э. Жилинский отмечает, что именно торги служат установлению действительных цен на товары4. Дополняя такую позицию, О.А. Беляева указывает, что торги используются во многом для того, чтобы исключить влияние продавцов и покупателей на формирование цены имущества, работ или услуг5. Тем самым посредством торгов устанавливается цена, компромиссно удовлетворяющая интересы обоих контрагентов.

В определенных случаях порядок определения цены на торгах может регулироваться законом: так, начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении государственных закупок подлежит обоснованию по правилам статьи 22 Закона о контрактной системе; оценка имущества должника, на которое обращено взыскание, осуществляется по правилам статьи 83 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ Царев В.В. Формирование системы размещения заказов предпринимательской структурой на основе конкурсных торгов / Царев В. В., Черныш В. В. – СПб.: Нестор, 2005. – С. 32.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. I: учеб.-практич. коммент. (постатейный) // под ред. А.П. Сергеева. – М.: Проспект, 2010 // СПС «КонсультантПлюс».

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – 2-е изд. – М., 2010. – С. 506.

Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). учеб. для вузов. – 5-е изд., перераб и доп. – М.: Норма, 2004. – С. 402.

Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – С. 34.

«Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве).

Некоторые авторы рассматривают торги как сделку1. Полагаем указанный подход неверным, не отвечающим правовой природе исследуемого явления. По нашему мнению, торги представляют собой сложный юридический состав, включающий в себя ряд сделок и иных юридически значимых действий2.

М.А. Кукла отмечает, что определения торгов могут варьироваться в зависимости от оснований классификации: так, торги могут рассматриваться как гражданско-правовой институт (институциональный подход), как способ заключения гражданско-правового договора (функциональный подход), а также как определенный юридический факт, влекущий возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений (содержательный подход)3. Следует отметить, что все вышеназванные подходы являются допустимыми, поскольку отражают разные стороны единого правового явления.

Представляется, что исходя из сущностных признаков исследуемого правового явления торги могут быть определены как специальный способ заключения договора, позволяющий организатору торгов выбрать наиболее выгодные условия благодаря конкуренции между как минимум двумя потенциальными контрагентами. Торги включают в себя последовательный ряд сделок и иных юридически значимых действий.

ГК РФ различает торги и заключенный на них договор. Эти понятия соотносятся как результат (сделка) и средство его достижения (торги)4. Следует согласиться с Л.А. Новоселовой, указывающей, что сами по себе торги не порождают отчуждение имущества, необходим договор купли-продажи, который является самостоятельным действием (сделкой) даже при оформлении итогов торгов и договора одним Лаукарт А.Н. Гражданско-правовое регулирование проведения публичных торгов и признания их недействительными: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2009. – С. 6–7; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / отв. ред. О.Н. Садиков. – М.: Юринформцентр, 1995. – С. 431.

Подробнее об этом см. параграф 1 главы 2 настоящей работы (с. 69–70).

Кукла М.Е. Заключение договора на торгах: дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.03. – М., 2007. – С. 19–20.

Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – С. 19.

документом (протоколом)1.

По смыслу нормы пункта 1 статьи 447 ГК РФ на торгах можно заключить любой договор, за исключением таких сделок, совершение которых на торгах несовместимо с их сущностью. Представляется ошибочной позиция авторов, считающих сомнительным заключение на торгах договоров мены2, дарения3, издательского договора, договора о совместной деятельности4. Напротив, следует согласиться с цивилистами, утверждающими, что при соблюдении определенных условий совершение перечисленных сделок посредством торгов вполне допустимо5. Так, например, если для дарителя вещи является принципиальным вопрос об условиях последующего обращения с ней, и он готов подарить ее любому лицу, которое сможет обеспечить наиболее устраивающие его условия хранения и пользования вещью, то категорического запрета на проведение в данном случае торгов, победитель которых и станет одаряемым, действующее законодательство не предусматривает.

Другое дело, если для лица, желающего вступить в договорные отношения, принципиальную роль играет личность будущего контрагента. В таком случае использование торгов нецелесообразно, несмотря на возможное отсутствие законодательного запрета на заключение договора данного вида на торгах.

В случаях, указанных в законе, проведение торгов является обязательным. Это правило введено с целью защиты публичных интересов (торги для обеспечения государственных или муниципальных нужд, приватизационные торги) либо интересов определенной категории лиц (кредиторов, в целях удовлетворения имущественных притязаний которых осуществляется продажа имущества должника посредством торгов в ходе исполнительного производства). Публично-правовое образование также вправе по вопросам своего ведения установить обязательность торгов при заклюНовоселова Л.А. Основания и последствия признания недействительными публичных торгов / Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2006. – С. 306.

Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые договоры в России: курс лекций. – М.: Юрид. лит., 2002. – С. 69.

Долинская В.В. Торги: общая характеристика и виды // Закон. – 2004. – № 5. – С. 3.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. – М., 1997. – С. 718.

Беляева О.А. Указ. соч. – С. 21–22; Казанцев В.И. Гражданско-правовой договор (общие положения): практ. пособие. – М.: Изд-во «Экзамен», 2008. – С. 95–96.

чении определенного вида договоров (например, договоры по организации пассажирских перевозок)1. Действительно, исследуемый правовой механизм обеспечивает прозрачность и открытость передачи прав на имущество, позволяет избежать влияния конкретного лица, выступающего со стороны организатора торгов, с его частными интересами, на процесс выбора стороны по сделке, и тем самым заключить договор с наиболее выгодным для общества и государства контрагентом. Вместе с тем, даже при использовании в публично-правовой сфере торги и заключенный на них договор сохраняют гражданско-правовой характер.

Несмотря на широкое использование торгов, следует отметить, что они не всегда являются эффективным и целесообразным средством установления договорных отношений, поскольку требуют достаточного времени для их организации и проведения, а также предполагают определенные финансовые затраты инициатора торгов.

Кроме того, в отсутствие достаточного числа потенциальных контрагентов состязательность как отличительное качество торгов, характеризующаяся возможностью выбора наиболее оптимального с экономической точки зрения предложения, не будет ярко выражена; более того, при наличии лишь одного участника торги в силу пункта 5 статьи 447 ГК РФ подлежат признанию несостоявшимися.

Статья 447 ГК РФ называет только две формы, в которых могут проводиться торги: аукцион и конкурс. Критерием определения победителя (контрагента по договору) на аукционе является цена – стоимость вещи или имущественного права, а на конкурсе – лучшие условия, например, срок строительства, количество и/или качество используемых материалов и т.д. Победителем аукциона становится лицо, предложившее лучшую по сравнению с другими участниками торгов цену. «Наиболее высокая цена», упоминаемая в пункте 4 статьи 447 ГК РФ, касается торгов на продажу имущества. Такой аукцион также Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2013 № 82-АПГ13-2 // СПС «КонсультантПлюс».

Илюшина М.Н., Челышев М.Ю., Ситдикова Р.И. Коммерческое право: учеб. пособие; практикум; учеб. программа / под ред. Н.А. Баринова. – М.: Юрайт-Издат, 2002. – С. 119.

называют «аукционом с повышением стартовой цены»1, «аукционом с восходящей ценой», «прямым аукционом», «английским аукционом»2. Его суть заключается в том, что победитель определяется путем пошагового повышения установленной в начале торгов минимальной цены на товар (работу, услугу). Под шагом аукциона понимается конкретная денежная сумма (как правило, она определяется в процентном соотношении к начальной цене). Победителем становится лицо, предложившее наиболее высокую цену (последний оферент).

Одной из разновидностей прямого аукциона является «японский» – открытый аукцион с восходящими ценами, на котором цена поднимается непрерывно, и участники выбывают один за другим, без права возврата. Однако он используется достаточно редко3.

Аукционы, направленные на приобретение объектов гражданских прав, напротив, предполагают пошаговое снижение цены, поскольку их организатор заинтересован в минимальной стоимости предмета торгов. Такие аукционы называются «редукционами», «обратными аукционами», «голландскими аукционами». В ходе таких торгов начальная цена снижается их участниками. Данный вид аукционов используется для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Некоторые авторы также выделяют двойной аукцион – такую форму проведения торга, в котором конкурируют и продавцы, и покупатели, а цена устанавливается на уровне равновесия спроса и предложения, когда число продавцов по этой цене равно числу покупателей4.

Для победы на конкурсных торгах лицо должно предложить лучшие условия, поэтому при определении победителя учитывается не только предлагаемая им цена, но и ряд других критериев, которые определяются конкурсной комиссией. К ним моЦарев В.В. Формирование системы размещения заказов предпринимательской структурой на основе конкурсных торгов. – С. 33–34.

Беляева О.А. Указ. соч. – С. 90; Белых В.С. Особенности порядка заключения договора по праву Англии и России // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: сб. ст., посвященный 70-летию С.А. Хохлова / С.С. Алексеев, В.С. Белых, В.В. Витрянский и др.; под ред. С.С. Алексеева. – М.: Статут, 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

Царев В.В. Указ. соч. – С. 74.

Царев В.В. Указ. соч. – С. 33.

гут быть отнесены профессиональные навыки претендентов (их работников), наличие необходимого оборудования, опыт работы и т.д. Данные критерии определяются заранее и отражаются в конкурсной документации, а также в извещении о проведении торгов. Отсутствие в конкурсной документации информации о размере и значимости критериев оценки заявок, о порядке определения результатов оценки и сопоставления заявок может повлечь признание торгов недействительными по иску заинтересованного лица1.

При проведении конкурсов используется балльная система оценки предложений участников торгов. Как указывает М.И. Брагинский, именно такая система оценки обеспечивает достаточно полную и по возможности объективную оценку предложений участников2. Указанный подход применяется и при осуществлении государственных (муниципальных) закупок: в силу части 5 статьи 32 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) сумма величин значимости всех критериев для оценки заявок, предусмотренных указанной статьей, составляет сто процентов3. Таким образом, в конкурсе побеждает не любое предложение, а лучшее по совокупности ранее объявленных организатором торгов критериев4.

Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»5 (далее – проект Федерального закона № 47538-6) предусматривает дополнение пункта 4 статьи ГК РФ указанием на возможность существования иных, помимо аукционов и конПостановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.02.2010 по делу № А75СПС «КонсультантПлюс».

Брагинский М.И. Конкурс. – М.: Статут, 2005. – С. 32.

Аналогичная норма содержалась в части 2 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Беляева О.А. Нарушение порядка определения победителя конкурса как основание недействительности размещения государственного заказа // Законодательство. – 2008. – № 4. – С. 55.

Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

курсов, форм торгов, однако не называет их.

Помимо конкурса как формы торгов, исследуемого в настоящей работе, ГК РФ упоминает в главе 57 публичный конкурс, целью которого является выплата тому, кто будет объявлен победителем, награды за лучшее выполнение работы либо достижение иных результатов. Если он содержит обязательство заключить с победителем конкурса договор, то на него также распространяются статьи 447 – 449 ГК РФ (п. 5 ст. 1057 ГК РФ).

Торги как способ заключения договора применяются как для отчуждения каких-либо объектов (так называемые «торги продавца»), так и для приобретения («торги покупателя», «торги со скидкой»). К сожалению, посвященные торгам нормы действующей редакции ГК РФ регулируют преимущественно «торги продавца», вопрос о возможности их применения к «торгам покупателя» остается в юридической литературе дискуссионным1. Указанный недостаток планируется устранить дополнением ГК РФ нормами, регулирующими торги, направленные на приобретение объектов гражданских прав организатором торгов (п. 6 ст. 447)2.

В основу классификации торгов могут быть положены различные основания.

В зависимости от того, в который раз проводятся торги по одному предмету, их подразделяют на первичные и повторные. Последние проводятся в случаях, когда первоначальные торги не состоялись либо их результаты были аннулированы. Исходя из особенностей процедуры допуска к торгам, различают торги с предварительной квалификацией, в которых могут участвовать только те претенденты, которые прошли предварительный отбор по установленным организатором торгов критериям, и без таковой. В зависимости от формы подачи заявок выделяют торги, заявка на участие в которых подается в открытой форме, и торги с закрытой формой направления заявки. По национальному составу участников торги могут быть внутренними или международными. Торги могут быть разовыми и проводимыми регулярно (наприБеляева О.А. Указ. соч. - С. 45.

Проект Федерального закона № 47538-6.

мер, биржевые торги). Аукционы и конкурсы могут проводиться добровольно, по желанию собственника вещи (обладателя имущественного права) либо в силу прямого указания закона (в порядке исполнительного производства, для удовлетворения государственных и муниципальных нужд).

По смыслу пункта 1 статьи 448 ГК РФ торги бывают открытыми (участником, а следовательно, и победителем может быть любое лицо) и закрытыми (в них могут участвовать только специально приглашенные лица).

Зачастую в юридической литературе открытые торги именуются также публичными1. В данном случае имеется в виду гласность торгов и возможность участия в них не определенного заранее круга лиц. Говоря о публичном характере конкурса, М.И. Брагинский подразумевает под ним обращение к публике2. Однако ряд исследователей используют данный термин для обозначения принудительного характера торгов. Иногда указание на публичность торгов означает наличие публичного (государственного) интереса в их организации и проведении3 (например, торги для обеспечения государственных и муниципальных нужд).

ГК РФ, не раскрывая содержание указанного термина, тем не менее использует его в ряде статей (63, 239, 286, 240, 293, 250, 255, 340, 350, 352, 447), анализ которых позволяет предположить, что законодатель имеет в виду особый порядок принудительной реализации имущества на основании судебного решения.

Таким образом, представляется обоснованным использование термина «публичные торги» для обозначения торгов, проводимых в рамках исполнительного производства во исполнение судебного решения (иного исполнительного документа). О правильности такого понимания публичных торгов свидетельствует предусмотренная проектом Федерального закона № 47538-6 редакция статьи 449.1 ГК РФ, посвященной публичным торгам, под которыми предлагается понимать торги, проводиТурсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 22.

Брагинский М.И. Конкурс. – С. 5.

Волков К.Н. Некоторые правовые проблемы, возникающие при реализации имущества должника на публичных торгах // Право: теория и практика. – М.: Тезаурус, 2003. – № 13. – С. 34; Кукла М.Е. Заключение договора на торгах.

С. 45.

мые в целях исполнения решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства. Таким образом, в отличие от торгов, организуемых по воле собственника вещи или обладателя имущественного права, публичные торги являются одним из видов торгов, проводимых в силу указания закона.

Некоторые исследователи выделяют еще одну разновидность - так называемые «ограниченные» торги, когда организатор устанавливает определенные требования к кругу потенциальных участников (например, наличие лицензии, определенной профессии и т.д.)1. По нашему мнению, такие торги не следует рассматривать в качестве самостоятельного вида. Предквалификационный отбор может быть осуществлен при проведении как открытых, так и закрытых торгов.

В международном частном праве широко используется понятие тендер (от англ. tender – торги). В ряде случаев отечественное законодательство также использует этот термин, не раскрывая его содержания. В юридической литературе этому понятию придаются различные значения. Так, И.И. Недужий рассматривает понятия торги и тендер как синонимы2, Г.А. Сухадольский понимает тендер как конкурсные торги или подрядные торги3. Тендер также характеризуется как процедура выбора наиболее выгодного с экономической и технической точек зрения (возможно и других) претендента (поставщика или покупателя) на право заключения договора, осуществляемого как в форме конкурса, так и в иных формах, когда одним из условий такого выбора выступает минимальная цена предлагаемых кандидатами товаров (работ, услуг)4. По мнению О.А. Беляевой, с учетом сложившейся зарубежной и отечественной практики тендером следует считать любые способы заключения договора, имеющие в своей основе состязательность между потенциальными контрагентами независимо от того, используются ли при этом какие-либо формализованные процеТурсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора. – С. 19; Сухадольский В.А. Тендеры. Вопросы и ответы. – М.: Изд-во «Вершина», 2004. – С. 11.

Недужий И.И. Международные торги. – М.: Международные отношения, 1991. – С. 18.

Сухадольский Г.А. Указ. соч. – С. 12.

Царев В.В. Указ. соч – С. 40.

дуры1.

По нашему мнению, следует согласиться с авторами, указывающими на нецелесообразность закрепления понятия «тендер» на законодательном уровне2. Отказавшись от его использования в нормативных правовых актах, можно воспользоваться терминологией закона о контрактной системе (если речь идет об удовлетворении потребностей государства) либо общими нормами ГК РФ об аукционах и конкурсах. Безусловно, эта мера не повлечет прекращение применения указанного термина, широко используемого участниками оборота, однако для избежания противоречий в его толковании видится целесообразным пояснение в каждом конкретном случае, в каком контексте используется понятие тендера.

Федеральный закон от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» закрепил понятие организованных торгов, проводимых на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Торги используются и при возмездном отчуждении государственного и муниципального имущества в собственность физических и юридических лиц. Статья Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее – Закон о приватизации государственного и муниципального имущества) в числе способов приватизации упоминает продажу государственного или муниципального имущества на аукционе, продажу акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе, продажу государственного или муниципального имущества на конкурсе. Приватизация рассматривается как специальный вид купли-продажи3.

Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов – С. 107.

Там же. С. 107; Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: учеб. пособие. – Саратов:

Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2008. – С. 56.

Подробнее о приватизации см.: Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. – М.:

Статут; РАП, 2008. – С. 87–97.

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), утративший силу с 01.01.2014, предусматривал возможность размещения заказа для удовлетворения нужд публично-правовых образований как путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, так и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Закон о контрактной системе расширил указанный перечень, закрепив следующие способы определения поставщиков: конкурс (открытый или закрытый);

конкурс с ограниченным участием (открытый или закрытый), особенностью которого является предквалификационный отбор участников; двухэтапный конкурс (открытый или закрытый), на первом этапе которого первоначальные заявки участников не содержат предложений о цене контракта, конкурсная комиссия проводит обсуждения с участниками любых содержащихся в их первоначальных заявках предложений в отношении объекта закупки, при этом по результатам первого этапа заказчик вправе уточнить условия закупки, а на втором этапе представляются окончательные заявки с указанием цены контракта с учетом уточненных после первого этапа условий закупки; открытый аукцион (обязательна электронная форма), закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений, закупка у единственного поставщика. При этом открытость торгов означает, что информация о них сообщается заказчиком неопределенному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения и конкурсной (аукционной) документации. Закрытость способа определения поставщиков, напротив, предполагает, что информация о закупке сообщается ограниченному кругу лиц, соответствующих установленным требованиям, путем направления им приглашений. Перечень ситуаций, при которых возможно проведение закрытых торгов, установлен частью 2 статьи 84 Закона о контрактной системе.

Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, законодательство о государственных закупках применяется при наличии совокупности трех условий: контракт заключается в интересах специального субъекта (государственного или муниципального образования, бюджетного учреждения); целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей; финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов1.

В свете изменений законодательства, сделавших обязательным соблюдение в определенных случаях электронной формы торгов (так, Закон о размещении заказов установил обязательность проведения открытых аукционов на право заключения государственных и муниципальных контрактов в электронной форме (с 1.07.2010 – для федеральных заказчиков, с 1.01.2011 – для субъектов РФ и муниципальных заказчиков2), Закон о контрактной системе допускает проведение открытого аукциона исключительно в электронной форме; в рамках процедур банкротства открытые торги, сообщение о которых опубликовано в официальном издании после 15.05.2011, проводятся в электронной форме; в отношении закрытых торгов требование об обязательности электронной формы действует с 1.10.20113) вопросы ее правового регулирования и особенностей проведения таких торгов приобрели особую актуальность, вызвавшую широкое обсуждение их в юридической литературе.

Исследователи отмечают, что электронные торги представляют собой технологичный, прозрачный и эффективный инструмент4, способствующий привлечению максимально широкого круга лиц для участия в них. Они обеспечивают оперативность обмена документами между их участниками и организатором, что особенно актуально с учетом площади нашего государства, а также снижают финансовые издержки, связанные с проведением аукциона (конкурса). Еще одним достоинством Постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 № 11237/12 по делу № А41-10785/11// СПС «КонсультантПлюс».

Письмо Минэкономразвития России от 21.07.2010 № Д22-1174; Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукционов, утвержден Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р // СПС «КонсультантПлюс».

Статья 3 Федерального закона от 28.12.2010 № 429-ФЗ в редакции от 03.05.2011 // СПС «КонсультантПлюс».

Кукина С.Л. Торги на электронной площадке // Руководитель бюджетной организации. – 2010. – № 8 // СПС «КонсультантПлюс».

данного способа определения поставщиков является отсутствие в публичном доступе информации, идентифицирующей участников аукциона до момента выявления победителя1, что должно привести к снижению уровня коррупции, а также предотвращению возможности сговора участников торгов о распределении несниженной цены контракта2.

В то же время, как указывают Л.В. Андреева и О.А. Беляева, электронный формат аукциона, а главное – необходимость получения электронной цифровой подписи (ЭЦП) для участия в такой процедуре и документообороте, связанном с ней, усложняют доступ заинтересованных лиц к участию в торгах3.

В практике применения законодательства о государственных закупках возникает множество проблем, связанных с функционированием программного обеспечения, используемого при проведении электронных аукционов (например, невозможность проведения многолотового аукциона4, технические сбои в работе программного обеспечения, неполадки сетевого оборудования электронной площадки, влекущие проблемы с доступом на сайт участников размещения заказов5, невозможность открыть электронные документы6, представить в электронном виде объемные документы (учредительные документы со всеми изменениями)7.

Таким образом, использование электронной формы является прогрессивным и Ерофеева Т.П., Шихов А.Ю. Электронный аукцион: тем, кто экономит свое время // Руководитель бюджетной организации. – 2010. – № 7 // СПС «КонсультантПлюс».

Вместе с тем, в определенных случаях суды констатируют наличие сговора участников электронных торгов, что влечет признание последних недействительными (постановления ФАС Поволжского округа от 16.12.2010 по делу № А65от 14.12.2010 по делу № А65-14877/2010 // СПС «КонсультантПлюс»).

Андреева Л.В. Аукцион в электронной форме: новые правила и новые проблемы // Хозяйство и право. – 2009. – № 11. - С. 35; Беляева О.А. Электронные аукционы по размещению государственных заказов: совершенствование правового регулирования // Журнал Российского права. – 2011. – № 7. – С. 17.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 30.09.2010 по делу № 02СПС «КонсультантПлюс».

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.08.2011 по делу № А73-28/2011; постановления ФАС Поволжского округа от 26.10.2011 по делу № А06-185/2011; от 16.09.2011 по делу № А55-1944/2011 // СПС «КонсультантПлюс»; решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.11.2011 № А38-4526/2011 // http://kad.arbitr.ru/data/pdf/0caf4227-5538-40fb-a454-197a9fa16a35/A38-45262011_20111122_Reshenija+i+ postanovlenija.pdf (дата обращения 25.11.2011).

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.07.2011 по делу № А70-11611/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

Пункт 5 обзора административной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (июль 2011 года) (Подготовлен ФАС РФ для системы КонсультантПлюс) // СПС «КонсультантПлюс».

эффективным способом проведения торгов, однако его законодательное регулирование является несовершенным и нуждается в доработке.

Помимо перечисленных выше видов торгов, применяемых в различных сферах общественных отношений, можно упомянуть также земельные торги (предоставление в собственность или аренду физическим и юридическим лицам земельных участков публично-правовых образований), торги в рамках процедур несостоятельности (банкротства), подрядные торги, конкурсы на право заключения концессионных соглашений, торги на право пользования участками недр, аукционы на право заключения договоров водопользования. Вместе с тем, сфера применения торгов достаточно широка и не ограничивается перечисленными областями, по этой причине приведенный перечень не является исчерпывающим.

Подводя итог, следует отметить, что торги представляют собой способ заключения договора, характерной чертой которого является состязательность, выражающаяся в наличии конкуренции между потенциальными контрагентами лица, инициировавшего проведение торгов. Торги – это сложный юридический состав, включающий в себя ряд сделок и иных юридически значимых действий. Широкое использование исследуемого института в разных сферах общественных отношений свидетельствует о его эффективности.

1.2 Законодательство о заключении договора на торгах Торги как способ заключения договора известны со времен Римской империи.

Так, римское право содержало нормы об обязательности проведения торгов в определенных случаях (например, передача городских земель в аренду). Л.Л. Кофанов, описывая систему государственных откупов в древнем Риме V–IV веков до н.э., ссылается на Ливия, который, говоря о распродаже имущества царя Порсены в конце VI века до н.э., упоминает некий древний обычай публичного аукциона, основанный на торжественных религиозных ритуалах (mos solemne). Речь идет о весьма древнем акте «продажи под копьем», которому Фест дает следующее определение: «Продажами под копьем назывались те продажи, на которых продавали от имени государства, так как копье является его отличительным признаком». Так, аукционы продажи под копьем отнятого у врага имущества проходили в форме судебного разбирательства под руководством консула. Кроме того, данный способ применялся и при заключении государственных контрактов о продаже государственных доходов vectigalia и государственных строительных подрядов, подрядов на закупку хлеба для римского народа, а также при продаже конфискованного по суду народа частного имущества1.

Сначала сенат выносил предварительное решение о проведении торгов под копьем в третьи нундины. В первый торговый день месяца (nundinae) глашатай цензора или иного магистрата, проводящего торги, выставлял на римском Форуме копье и объявлял о предмете распродаж, а также об объеме средств, выделенных сенатом и народом на государственные подряды. Одновременно на Форуме выставлялись таблицы с эдиктом магистрата о торгах. Повторно торги объявлялись на второй и третий торговый день, то есть через 9 и 18 дней после их первого объявления. Наконец, в четвертые после предварительного сенатусконсульта нундины на народном собраКофанов Л.Л. Государственные контракты в римском республиканском публичном праве // Ius Antiquum №. 18 – 2006. URL: http://dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/Kofanov-Ius-Antiquum-18-2006.htm (дата обращения: 27.05.2012).

нии на Форуме проводились торги. Глашатай магистрата объявлял тот или иной конкретный государственный подряд или откуп, предлагая набавлять цену (liceri, supra addiceri), а покупщик давал свое согласие устно кивком головы или поднятием пальца. Хотя контракт и заключался в устной форме торжественной nuncupatio, однако он, по крайней мере в эпоху поздней республики, обязательно записывался в таблицах, выставлявшихся на Форуме, а затем хранившихся в государственных архивах, вполне доступных для ознакомления. Магистрат присуждал (addicit) тот или иной контракт давшему наибольшую цену покупателю. Это «присуждение»

(addictio) придавало самой процедуре заключения контракта форму судебного процесса in iure. По завершении торгов народное собрание своим приказом (iussu populi) утверждало заключенные контракты и ни один причастный к откупам магистрат не мог своей волей менять их, не получив соответствующего приказа народа или одобрения сената1.

Сдача подрядов и поставок с торгов для удовлетворения нужд государства упоминалась также Плутархом (I в. н.э.) в связи с работами по восстановлению разрушенных стен Афин2. Кроме того, торги широко использовались в частном обороте. Как отмечают Е.В. Лабазнова, Е.А. Чистякова, торговля рабами и лошадьми в Древнем Риме осуществлялась в основном методом аукциона3. В Римской империи торги подразделялись на три категории: торги на труд, торги на труд с материалом, торги на поставку материалов4.

В римском праве существовало понятие «ад гастам» (лат. ad hastam) – букв. «к продаже с публичного торга», которое применялось при продаже с публичных торгов имущества, в том числе предметов залога. Торги использовались и при продаже имущества несостоятельного должника. Удовлетворение кредиторов последнего, как Кофанов Л.Л. Государственные контракты в римском республиканском публичном праве // Ius Antiquum №. 18 – 2006. URL: http://dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/Kofanov-Ius-Antiquum-18-2006.htm (дата обращения: 27.05.2012).

Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М.: Норма, 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

Лабазнова Е.В., Чистякова Е.А. Аукцион как способ размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Саратов: Новый ветер, 2008. – С. 3.

Барон Ю. Система римского гражданского права. Кн. 1. Общая часть. 2-е изд. – М.: Тип Кушнарев и Ко, 1898. – С. 20.

отмечает В.А. Тархов, происходит путем конкурса: первоначально emptio bonorum, а затем при помощи кураторов1. Bonorum emptio предполагает продажу имущества с аукциона в принудительном порядке за долги. Эта мера приводилась в исполнение по эдикту претора и при известных условиях. Именно если кто-нибудь скрывался обманным образом, чтобы избежать преследования кредитора или истца, или ктонибудь уехал, не оставив защитника, далее если кто-нибудь был приговорен судом к уплате известной суммы и не заплатил в течение 30 дней, то кредиторы или вообще заинтересованные лица получали от претора missio in bona, т.е. позволение наложить на имущество запрещение. После этого давался еще 30-дневный срок, прежде чем приступали к приготовлениям к продаже (proscriptio) описанного имущества. Продажа производилась затем по истечении нового 30-дневного срока выбранным кредиторами распорядителем (magister). Продажа была с аукциона и происходила таким образом, что желавшие купить предлагали кредиторам цену в процентах долга на все имущество с активами и пассивами. Пока имущество не осталось еще ни за кем (addicere), прежний владелец мог остановить продажу, обещая уплату. Если этого не случалось, то имущество уступалось и покупщик вступал в полное владение им. Такого рода взыскание долгов влекло за собой бесславие (Cic. Quint. 6–9. 19 слл.)2.

Первое сохранившееся упоминание о торгах в отечественном законодательстве содержится в Русской правде, нормы которой предусматривали продажу несостоятельного должника на торгах. Судебник Ивана III (1497 г.) распространил указанный порядок и на несостоятельных преступников. Вместе с тем, институт торгов в том виде, в котором он существует в настоящее время, начал формироваться в рамках договорных правоотношений, направленных на удовлетворение потребностей государства. Сохранился Указ царя Алексея Михайловича от 7.07.1654 о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей. «Государь указал послать свои Тархов В.А. Римское частное право. – 2-е изд., доп. – М.: Изд-во «ПУЛ», 1996. – С. 68.

Реальный словарь классических древностей [Электронный ресурс] Яндекс. Словари. URL:

http://slovari.yandex.ru/~%D0%BA%D0%BD%D0%B8%D0%B3%D0%B8/%D0%9A%D0%BB%D0%B0%D1%81%D1% 1%D0%B8%D1%87%D0%B5%D1%81%D0%BA%D0%B8%D0%B5%20%D0%B4%D1%80%D0%B5%D0%B2%D0%BD %D0%BE%D1%81%D1%82%D0%B8/Bonorum%20emptio/ (дата обращения: 27.05.2012).

Государевы грамоты к Москве и к Боярам и в городы к Воеводам, и к приказным людем: велено на Москве и в городех Государев указ всяким людем сказать, которые люди похотят уговориться везти под Смоленск муку ржаную и сухари, и они б с теми людьми уговаривались; а давали им за муку за четверть по сороку и по сороку по пяти алтын и по полуторы рубли, а то им велено сказывать, что у них с того подрядного хлеба пошлин нигде не возьмут»1. Конкурса как такового еще нет, но налицо основные его составляющие: государственный заказ с указанием условий его выполнения, механизма поиска исполнителей и их вознаграждения.

Первые акты, устанавливающие правила проведения торгов, относятся к правлению Петра Первого, в контексте осуществляемых которым реформ развивалось и сотрудничество государства с промышленниками. По справедливому замечанию К.П. Победоносцева, во всем этом законодательстве выражалась, с одной стороны, заботливость об ограждении казенного интереса от убытков и злоупотреблений – правилами и формальностями, с другой стороны, обеспечение казенных потребностей привлечением частной предприимчивости к подрядному делу, облегчением способов его пособиями и льготами2. Сделки, оформляющие приобретение товаров для государственных нужд, назывались казенными поставками (подрядом). Вопросами поставок и продаж занималась Канцелярия подрядных дел, подчинявшаяся Камер-коллегии. В военных ведомствах аналогичные обязанности возлагались на специальных должностных лиц.

Позднее основным документом по подрядным торгам стал «Регламент о управлении Адмиралтейства и Верфи и о должностях Коллегии Адмиралтейской и прочих всех чинов при Адмиралтействе обретающихся». В 1758 году при императрице Елизавете принят «Регул провиантского правления». Характерными особенностями правового регулирования госзакупок того периода является закрепление принципов гласности (первоначально объявление о торгах делалось «на воротах», Веденеев Г.М., Кобзев Г.Н., Гончаров Е.Ю. Конкурсные торги в России: исторический опыт (развитие законодательства о государственных закупках с XVII в. до наших дней). – М.: Изд-во МЭИ, 2005. – С. 11.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III: Договоры и обязательства. – М.: Статут, 2003. – С. 417–418.

затем – и в печатных изданиях), относительного равенства участников торгов (приглашаются «всякого чина люди»); существенное внимание уделено ответственности, борьбе со злоупотреблениями и коррупцией; принимались меры по защите местных производителей и исключению посредников1.

«Учреждение о губерниях», принятое при Екатерине II в 1776 году, устанавливало четкий порядок извещения о торгах, обеспечивало большее равенство участников (раздельное выслушивание предложений), закрепляло ряд норм об ответственности недобросовестных лиц. Функция проведения торгов передавалась во вновь созданную Казенную палату. В период правления Николая I был принят «Лист для торга» (1830 год), зафиксировавший основные правила проведения торгов, в том числе список сословий и лиц, которые могли вступить в обязательства с казной (более расширенный, чем ранее). Уровень открытости торгов и информированности участников стал достаточно высоким. Лица, желающие принять участие в торгах, заранее представляли необходимые документы в запечатанных конвертах и должны были явиться к сроку в определенное место. Запрещались сбавка процентами и сговоры. Победитель и предложенная им цена оглашались публично.

В 1729 году в Петербурге была учреждена Канцелярия конфискаций для заведования и продажи имуществ выморочных и отбиравшихся в казну за недоимки или за политические преступления, для взыскания штрафов, а также для продажи с аукциона недвижимых имуществ по судебным решениям, состоявшимся по частным искам. В 1733 году открыта в Москве ее контора, к которой была присоединена аукционная камера. Согласно инструкции от 27.06.1730, дополненной в 1738 и 1740 годах, Канцелярия конфискации, получив извещение о конфискации имения, должна была трижды о том публиковать. Если затем являлся собственник имения и путем судоговорения в Канцелярии обнаруживалось, что имение отписано в казну незаконно, то оно подлежало возврату, причем не взыскивались убытки казны по вреВеденеев Г.М., Кобзев Г.Н., Гончаров Е.Ю. Конкурсные торги в России: исторический опыт (развитие законодательства о государственных закупках с XVII в. до наших дней). С. 21–22.

менному управлению и охранению имения. Все штрафы также поступали в Канцелярию, которая в случае их неуплаты могла продавать движимое имущество оштрафованного, а при недостаточности его приступала и к продаже недвижимого; но если за последнее на торгах предлагали мало и продажа его могла повести к конечному разорению владельца, то Канцелярии предоставлялось воздержаться от продажи и дать срок для уплаты штрафа с представлением в том поручителя. Сама продажа производилась с публичных торгов в Москве на основании оценки, сделанной Канцелярией конфискаций. С введением губернских учреждений Екатерины II Канцелярия конфискаций была закрыта в 1782 году1.

Применительно к реализации предмета залога и продаже имущества несостоятельного должника в рамках банкротства следует упомянуть указ от 1.08.1737, которым было введено правило о продаже заложенного имущества в случае неуплаты долга (согласно ранее действовавшему законодательству в рассматриваемой ситуации вещь оставалась за залогодержателем). Отчуждение вещи осуществлялось по правилам, установленным для имений, продаваемых в Канцелярии конфискаций.

Однако, как отмечает Л.А. Кассо, указанное нововведение не встретило сочувствия в обществе или по крайней мере среди лиц, отдавших свои деньги взаймы под залоги:

устранение права оставлять вещь за собой непосредственно после просрочки казалось им опасным новшеством, и они, как видно, неохотно подвергали себя неприятностям, связанным с аукционными формальностями. В результате оказалось, что собственники участков, нуждающиеся в кредите, стали находить деньги с бльшими затруднениями, чем до издания указа 1 августа2.

В связи с недовольством как со стороны кредиторов, так и должников закон от 11.05.1744 отменил залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя, вернув залог к установленному Уложением Алексея Михайловича 1648 года Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf /brokgauz_efron/48792/%D0%9A%D0%B0%D0%BD%D1%86%D0%B5%D0%BB%D1%8F%D1%80%D0%B8%D1%8F (дата обращения: 8.04.2012).

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/4/page_18.html (дата обращения: 8.04.2012).

правилу о переходе заложенной вещи в случае неуплаты долга в собственность кредитора. Исключением из указанного порядка некоторое время являлись правоотношения, залогодержателем в которых выступало государство. Так, обязательная продажа обеспечительного предмета предусматривалась уставом Государственного Заемного Банка, учрежденного при Елизавете Петровне в 1754 году. Однако впоследствии продажа залогов была признана нежелательной, и Устав Нового Заемного банка 1786 года заменил ее на наложение опеки на имения неисправных залогодателей для погашения долга из доходов1.

19.12.1800 был принят Устав о банкротах, состоявший из двух частей: о купеческой несостоятельности и о вступлении дворян в обязательства, а также несостоятельности этих лиц2. Устав ввел новое правило о порядке удовлетворения интересов залогодержателя в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом: пункт 43 второй части Устава гласил, что если в течение шестимесячного срока закладчик не заплатит и не выкупит недвижимое имущество, Присутственное место делает всему имению опись с оценкой и указанное имение (его часть) назначает к публичной продаже, и продает узаконенным порядком с торгу тому, кто больше других и выше подлежащей займодавцу суммы даст. Тем самым правило о продаже с торгов недвижимости имело императивный характер, тогда как продажа движимого имущества с аукциона осуществлялась только по требованию займодавца (п. части 2 Устава). В отличие от указа 1737 года Устав предоставлял кредитору право на шестимесячное обладание и пользование заложенным участком, и в этом видится отголосок ранее действовавшего правила о переходе к залогодержателю права собственности на заложенное имущество.

Применительно к банкротству лиц, осуществлявших предпринимательскую деятельность, пункт 52 части 1 Устава предусматривал рекомендацию кураторам (лицам, руководившим работой общего собрания, а также выполнявшим некоторые Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/4/page_18.html (дата обращения: 8.04.2012).

Устав о банкротах от 19.10.1800. URL: http://bazazakonov.ru/doc/?ID=2118118 (дата обращения: 8.04.2012).

функции по управлению имуществом должника) и кредиторам «стараться наилучшим образом все принадлежавшие конкурсной массе имения распродать на готовые деньги». Пункт 53 Устава закреплял необходимость незамедлительной продажи с публичного торга входивших в конкурсную массу заводов и фабрик с деревнями (чтобы не пришли в разорение). В случае недостаточности предлагаемой на аукционе покупателями цены с согласия кредиторов допускалось осуществление второй и третьей продажи.

В случае, когда за счет конкурсной массы умершего должника были погашены все долги и конкурсные расходы, однако оставались принадлежавшие ему имения, последние подлежали продаже с публичного торга, вырученные денежные суммы передавались наследникам, а при их отсутствии – в Приказ Общественного Призрения (пункт 160 части 1 Устава).

Вопросы приобретения имущества с публичных торгов в конце XIX века детально регламентировались в отделении четвертом главы II раздела III книги третьей тома Х части 1 Свода законов Российской империи1. Эти нормы регулировали продажу государством в лице уполномоченных органов ненужного казенного имущества, а также имущества частных лиц, на которое обращено взыскание. При этом законодатель разграничивал продажу движимых и недвижимых вещей. Так, по смыслу статьи 1488 на продажу движимого имущества казны распространялись общие правила о казенных подрядах, с учетом особенностей, установленных статьями 1489– 1500. В ходе собственно торгов на листе записывались имена торгующихся и предлагаемая ими цена, победителем признавалось лицо, предложившее выгоднейшую цену. Оно должно было внести задаток в размере 10 % от указанной суммы (ст. 1494–1495). Продажа казенной недвижимости осуществлялась по указанию правительства с разрешения императора (ст. 1502). Недвижимость частных лиц, заложенная в кредитных установлениях, продавалась последними с торгов в случае проЗаконы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Составил И.М. Тютрюмов: кн. V. – М.: Статут, 2004. – С. 519–536.

срочки платежей. В статье 1506 указано, что имущество, проданное с публичного торга, укрепляется покупателю безвозвратно и выкупу не подлежит. Как отмечает К.П. Победоносцев, правило это установлено для обеспечения покупщиков, для утверждения доверия к правительству, от лица коего продажа производится. Только к тексту закона следовало бы для пояснения прибавить: если продажа не будет признана незаконною. К сожалению, на самом деле это укрепление имения за покупщиком не только не оказывается безвозвратным, но всегда более или менее соединяется с риском. У нас, с одной стороны, существует такая неопределенность, неизвестность относительно состава имения, его принадлежностей, его ценности и права, которые могут в нем принадлежать третьим лицам; с другой стороны – со стороны чиновников, производящих опись и продажу, так часто встречается непонимание закона и небрежность в соблюдении формальностей, что случаи уничтожения публичной продажи по жалобам бывшего владельца или третьих лиц встречаются весьма часто1.

Собственно процесс торгов (государственных закупок и биржевых аукционов) описан в работе П.П. Цитовича, который указывает, что публичные торги проводятся с целью вызвать состязание предложений с тем, чтобы выручить высшую (или уплатить низшую) цену. Организатор аукциона может назначить тот минимум или максимум цены, который должен быть достигнут или не должен быть превзойден при состязании предложений. Всякое предложение цены в указанных рамках принимается аукционистом условно, пока не будет перебито следующим и т.д., пока не прекратится состязание. Как последнее, предложение отмечается (например, ударом молотка); оно принято безусловно: договор заключен2.

Процессуальные нормы о продаже с публичных торгов движимого и недвижимого имущества должников в порядке исполнения судебных актов содержались в Уставе гражданского судопроизводства 1864 года.

Следует согласиться с позицией Д.И. Мейера, отмечающего, что, несмотря на Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. – М.: Статут, 2002 – С. 408.

Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: учебник торгового права: в 2 т. Т. 1: К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. – М.: Статут, 2005. – С. 378–379.

некоторые особенности заключения договора купли-продажи посредством публичного торга (соревнование между лицами, желающими купить продаваемое имущество, а также отчуждение имущества не его собственником, а государством (например, в случае взыскания)), «тут нет никакого обстоятельства, которое влияло бы на существо купли-продажи: как скоро появляется наиболее выгодный покупатель, то с ним только и заключается договор»1. Действительно, торги представляют собой именно способ (определенную процедуру) заключения какого-либо договора, не влияющий на его правовую природу и сохраняющий подчинение его общим правилам законодательства о сделках данного вида.

Аукционы могли проводиться также с помощью бирж. Так, принудительная продажа имущества, осуществляемая таможенным ведомством, производилась через биржевых аукционистов, добровольная производилась по инициативе купца либо иного частного лица биржевыми аукционистами или биржевыми маклерами. Порядок аукционной продажи весьма подробно регламентировался биржевыми уставами.

Г.Ф. Шершеневич, говоря об аукционе как особом видов купли-продажи, указывает, что та атмосфера разжигания страстей, какая создается при продаже купцами товаров на торгах, та быстрота сделок, которая не дает возможности осмотреть внимательно приобретаемые вещи, побуждают законодателей относиться отрицательно к свободному устройству аукционных распродаж. Е.А. Нефедьев писал, что, допуская продажу с аукциона, законодатель старается предупредить возможность производства этим путем раздробительной продажи, т.е. производства торговли без установленного свидетельства2. Как отмечает Г.Ф. Шершеневич, правила о частных продажах товаров на бирже с публичного торга через биржевых маклеров допускают лишь продажу оптом, т.е. все количество вместе или значительными партиями. Принимаются меры, «дабы под видом аукционных продаж не могли быть производимы розничные». Исследуя вопрос о возможности продажи купцом товара с аукциона вне Мейер Д.И. Русское гражданское право: по испр. и доп. 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр.: в 2 ч. – М.: Статут, 2003. – Ч. 1 – С. 575–576.

Нефедьев Е.А. Торговое право. – М., 1900. – С. 307.

биржи и без участия должностных лиц (маклеров), цивилист приходит к выводу о том, что несмотря на отсутствие в правовых нормах прямого запрета такого способа продажи и санкций за его осуществление, по общему духу законодательства продажа с аукциона не может считаться дозволенной (за исключением тех случаев биржевой продажи, которые специально предусмотрены)1.

В конце ХIХ века был разработан новый закон, регламентирующий государственные и муниципальные закупки – Положение о подрядах и поставках2. Указанный документ основывался на выверенных практикой нормах инструкций 1830 и 1831 годов. Одним из главных нововведений явилось указание на три типа торгов:

изустные, посредством запечатанных объявлений и смешанные. Перед проведением торгов уполномоченными лицами определялся их предмет – имущество или работы, необходимые для удовлетворения потребностей государства, собиралась информация о ценах на них в месте исполнения госзаказа. Контракты заключались исходя из выделенной на них денежной суммы. В зависимости от ее размера определялся порядок объявления о торгах – полицейским оповещением на месте, в городе и уезде (до 300 руб.), в губернских ведомостях (свыше 300 руб.), в столичных ведомостях (свыше 7500 руб.). Чиновники, отвечавшие за непосредственное распространение информации, размещали ее в присутственных местах, в местах осуществления торговли, скопления людей (ст. 91–98).

Изустные торги проходили по схеме аукциона. Перед началом торгов участники представляли необходимые документы, а также вносили залог. На торговом листе записывались имена торгующихся и предлагаемые цены до тех пор, пока их понижение не остановится. Через три дня осуществлялась переторжка, на которую допускались и новые лица. Последняя цена, определенная при переторжке, считалась окончательной (ст. 99–114).

По словам К.П. Победоносцева, торги посредством запечатанных объявлений Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. Товар. Торговые сделки. – М.: Статут, 2003. – С. 157–158.

Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / сост.

И.М. Тютрюмов. – М.: «Статут», 2004. – Кн. III. – С. 519–529.

употребительны в тех случаях, когда подряды немногосложные простираются на значительные суммы, например, на массу фабричных изделий одного рода. Иногда в торгах сего рода допускается лишь ограниченное состязание одних только известных благонадежностью заводчиков и мастеров1. Инструкция рекомендовала при заключении контрактов на незначительные суммы, а также когда предмет торгов предполагал участие в них «рабочих классов» (постройка, найм почтовых лошадей), использовать изустные торги. Желающие принять участие в торгах присылали запечатанные предложения («условия»), которые не открывались до назначенного времени. После окончания приема заявок и вскрытия конвертов подача иных предложений не допускалась. Следует отметить, что до проведения торгов казной устанавливалась максимальная (минимальная) цена, и если самое выгодное для казны предложение участника торгов оказывалось в пределах указанных границ, то составлялся протокол об объявлении подряда по последней цене (ст. 141–170).

Смешанные торги предполагали оглашение вначале устных заявлений, а потом – предложений, поступивших в запечатанных конвертах. В случае совпадения письменных и устных предложений предпочтение отдавалось последним.

Окончание торгов еще не свидетельствовало об автоматическом заключении договора с победителем. Результат торгов, как пишет К.П. Победоносцев, требует еще поверки и утверждения подлежащего начальства, которому это право вверено по закону2. Комиссия проверяла соблюдение порядка проведения торгов, соответствие победителя торгов установленным требованиям. Основанием для отказа в утверждении договора могло стать заключение о том, что «цены не выгодны для казны» или «по переменившимся обстоятельствам самый предмет торга сделался уже не нужным» (ст. 126).

К проблемам, существовавшим в практике применения норм о государственных закупках, исследователи относят предпочтение иностранных поставщиков отеПобедоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. Т. III: Договоры и обязательства. – М.: Статут, 2003. – С. 424.

Там же. С. 424–425.

чественным (в 1860 году был опубликован высочайший указ о том, чтобы казенные заказы и закупки за рубежом ограничивались наименованиями, которые получить от русских фабрикантов было невозможно; через 6 лет другой указ «повелел», чтобы все правительственные заказы выполнялись внутри государства)1, а также заведомо неравное положение частных и казенных заводов (последние не платили промысловый налог, не имели ограниченный бюджет и могли выпускать продукцию по убыточным ценам)2, что приводило к экономической невыгодности заключаемых договоров.

Таким образом, правовое регулирование торгов в дореволюционной России было достаточно развитым; указанный институт применялся в различных сферах общественных отношений, начиная от удовлетворения потребностей государства в товарах, работах и услугах, отчуждения имущества несостоятельных должников в целях удовлетворения интересов кредиторов по обязательствам, и заканчивая сделками между частными лицами.

После революции 1917 года роль торгов в гражданском обороте существенно уменьшилась. По справедливому замечанию М.И. Брагинского, правовая конструкция торгов прямо противоречила плановому началу, которое в течение нескольких десятилетий составляло основу экономики страны3.

В период нэпа удовлетворение государственных нужд осуществлялось на основании разработанного Рабоче-крестьянской инспекцией положения о подрядах и поставках, утвержденного 30.11.1921. В 1923 году функция контроля за торгами передается в Совет Труда и Обороны, принимается новое положение «О государственных подрядах и поставках» и инструкция к нему. Несмотря на провозглашенное на период нэпа отступление к государственному капитализму и участие частных контор в рыночных отношениях, об их равенстве с казенными предприятиями не приходиБочкарев Д.В. Развитие государственных закупок в России // Закон и право. – 2009. – № 7. – С. 116.

Веденеев Г.М., Кобзев Г.Н., Гончаров Е.Ю. Конкурсные торги в России: исторический опыт (развитие законодательства о государственных закупках с XVII в. до наших дней). – С. 50.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Книга первая: Общие положения. – М.: Статут, 2008. – С. лось говорить. Предпочтение при заключении договоров на торгах для удовлетворения потребностей государства в товарах, работах, услугах отдавалось государственным структурам. Постепенно выбор контрагента был ограничен введенной системой генеральных и плановых договоров. Со свертыванием нэпа и переходом к административно-командному методу управления народным хозяйством использование торгов как свойственного рыночной экономике явления практически прекратилось.

Регулирование отдельных видов принудительных торгов в этот период осуществлялось в основном нормами процессуального, а не материального права. Так, ГПК РСФСР 1923 года предусматривал продажу арестованного имущества должника посредством торгов (ст. 300), однако порядок их проведения детально не устанавливался. ГК РСФСР 1922 года также не содержал общих правил о торгах. Публичные торги упоминались лишь в отдельных статьях применительно к исключению из правила о праве участников общей собственности преимущественной покупки доли в ней (ст. 64), порядку отчуждения права застройки в случае нарушения застройщиком обязанностей по договору застройки (ст. 80–81), основанию для прекращения залога (ст.104), а также к случаям, когда отчуждение имущества не собственником является законным и влечет приобретение права собственности покупателем (ст. 183). ГК РСФСР 1964 года также не внес принципиальных изменений в правовое регулирование торгов, по существу лишь воспроизводя положения ранее действовавшего кодекса (о нераспространении права преимущественной покупки на продажу доли в общей собственности с публичных торгов – ст. 120, о прекращении залога в случае принудительной продажи заложенного имущества с торгов – ст. 201 и т.д.).

ГПК РСФСР 1964 года предусматривал использование публичных торгов в случае реализации принадлежащего должнику жилого строения, на которое обращено взыскание (ст. 399). Статьи 400-404 устанавливали порядок извещения о предстоящих торгах, круг лиц, не допускавшихся к участию в них, порядок проведения торгов, а также основания и последствия признания торгов несостоявшимися. Статья 405 закрепляла основания для признания торгов недействительными: нарушение установленных правил при их проведении, злоупотребления со стороны судебного исполнителя, взыскателя или покупателя, а также отчуждение строения лицу, не имевшему права участвовать в торгах. Срок исковой давности, исчислявшийся со дня проведения торгов, по общему правилу был равен трем годам, однако если действия покупателя, допустившего злоупотребление, являлись преступными, торги могли быть признаны судом недействительными в течение установленных законом сроков давности для приведения в исполнение обвинительного приговора. Важно отметить, что статья 152 ГК РСФСР 1964 года устанавливала запрет на истребование имущества у добросовестного приобретателя в случае, если указанное имущество было продано в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Предыдущий гражданский кодекс подобной нормы не содержал.

Таким образом, торги проводились преимущественно в публично-правовой сфере. Вместе с тем, исследуемый способ заключения договора использовался советским государством в рамках экономических отношений с другими странами. Так, начиная с 1931 года Министерство внешней торговли СССР проводило в г. Ленинграде аукционы по продаже пушнины иностранным компаниям. В 1989 году Внешэкономбанк начал организовывать в СССР валютные аукционы, в ходе которых государственные предприятия-экспортеры могли продать валютные отчисления со своих счетов другим предприятиям1. Кроме того, с 1990 года коммерческие центры Госснаба СССР занимались организацией и проведением аукционов по безлимитной продаже средств производства – уникальных и дефицитных видов продукции с улучшенными потребительскими свойствами и техническими характеристиками2.

Возвращение к широкому применению торгов при заключении договоров произошло с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденных Верховным Советом СССР 31.05.1991 № 2211-I3, часть 2 статьи Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. С. 17.

Хозяйственное законодательство: учебник / под ред. Н.И. Клейн. – М., 1990. – С. 209.

Ведомости СНД и ВС СССР, 1991. – № 26. – Ст. 733.

которых закрепила возможность проведения торгов на биржах, аукционах, публичных торгов при купле-продаже. Однако как таковые нормы о торгах в Основах года отсутствовали.

Вместе с тем, необходимость регулирования торгов как способа заключения договоров, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, повлекла принятие ряда нормативных актов: Закона РФ от 28.05.1992 № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»1, Распоряжения Госкомимущества РФ № 660-р, Госстроя РФ № 18-7 от 13.04.1993 «Об утверждении положения о подрядных торгах в Российской Федерации»2, Указа Президента РФ от 08.04.1997 № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», утвердившего «Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд»3, Федерального закона от 6.05.1999 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»4.