«2012 Учебное пособие подготовлено при содействии Агентства США по международному развитию Составители: О. Федорова, А. Никитина СОДЕРЖАНИЕ Доказывание дискриминации........................... ...»

l. Адвокаты Вероятность успеха в стратегическом судебном процессе ограничена, если в стране нет независимых и эффективно работающих адвокатов. В избранной юрисдикции адвокаты должны иметь возможность: (а) выполнять все свои профессиональные функции без запугиваний, препятствий, преследований или ненадлежащего вмешательства, (b) свободно перемещаться и консультироваться со своими клиентами как в собственной стране, так и за рубежом, и (с) избегать угрозы (или фактического) преследования в судебном порядке или административных, экономических или других санкций за любые действия, предпринимаемые в соответствии с общепринятыми профессиональными обязанностями, нормами и этическими правилами. Пользуются ли адвокаты гражданским и уголовным иммунитетом в отношении письменных или устных заявлений, сделанных добросовестно, или в отношении их профессиональных выступлений в суде, трибунале или другом судебном или административном органе? Имеют ли адвокаты доступ к соответствующей информации, материалам и документам, находящимся в распоряжении властей, в сроки, позволяющие им предоставлять эффективную юридическую помощь своим клиентам? Признают и соблюдают ли органы власти положение о том, что все контакты и консультации между адвокатами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений являются конфиденциальными?

Имеются ли какие-либо ограничения свободы слова, совести, ассоциаций и собраний адвокатов? Могут ли адвокаты создавать или вступать в местные, национальные или международные организации и посещать их собрания, без ограничений их профессиональной деятельности вследствие их законных действий или членства в официальной организации? Могут ли адвокаты создавать и вступать в самоуправляющиеся профессиональные объединения, представляющие их интересы, способствующие постоянному повышению квалификации и обучению, и защищающие их профессиональное единство? Какова точка зрения коллегий адвокатов и правовых обществ на дело?

m. Политический и социальный контекст 1) Коррупция Какой в стране уровень коррупции? Повлияет ли коррупция на дело? Будет ли решение суда выполнено?

2) Ответственное правительство Как нынешнее правительство относится к вопросам защиты прав человека? Какая в стране экономическая ситуация? Находится ли правительство под политическим давлением (например, накануне выборов)? Развита ли в стране культура признания и понимания вопросов защиты прав человека?

3) Физическая опасность Будет ли организация вести опасные дела с точки зрения политических влияний, которые могут привести к угрозам в адрес организации или ее руководителей? Если да, определите наиболее эффективные способы устранения потенциального риска и сформулируйте стратегию.

ii. Применимые законы Жизненно важно заранее знать, какие законы или нормы будет применять в деле избранный вами трибунал. Можно ли применять нормы международного права в национальном судопроизводстве? Можно успешно применять законодательство и прецеденты из других стран (в основном, решения верховных и конституционных судов), наряду с договорами ООН и региональными соглашениями. Ратифицировало ли государство соответствующие международные инструменты? Включены ли они в национальное законодательство? Существуют ли международные органы правоприменения? Делались ли оговорки при ратификации? Имеется ли письменная конституция с гарантиями защиты прав человека?

iii. Процедурные критерии а. Судебные издержки Возможность того, что истец по делу, рассматриваемому в стратегическом судебном процессе, может потерять свой дом из-за присуждения ему крупных судебных издержек, является сильным фактором, сдерживающим возбуждение таких дел.

В связи с судебными издержками возникают следующие вопросы:

• В каком размере оцениваются судебные издержки? (включая оплату услуг адвокатов, судебные издержки и другие выплаты, например, расходы свидетелей, гонорары экспертам, расходы на копирование материалов и дорожные расходы и т. п.). Можно ли их сократить?

• Существуют ли процедурные требования, такие как «обеспечение судебных издержек»? От истца может требоваться внести крупную сумму денег авансом для покрытия расходов противной стороны, если он проиграет дело.

• Может ли истец возместить свои расходы, если он выиграл дело против государства?

• Имеется ли какое-либо послабление правила «издержки после события»? (т. е. правило о том, что проигравшая сторона выплачивает расходы выигравшей стороны). Это правило является фактором, серьезно сдерживающим истцов в делах по праву общественных интересов, так как в случае их проигрыша они будут вынуждены выплатить значительные суммы издержек. Из общего правила могут быть сделаны исключения, когда суды пользуются достаточной свободой действий для того, чтобы не присуждать проигравшей стороне выплату судебных издержек.

b. Ограничения по времени Ограничения по времени могут стать препятствием для возбуждения дела, поэтому их следует учитывать при выборе суда.

Во многих международных трибуналах существует ограниченный шестимесячный срок подачи дела после исчерпания внутренних средств правовой защиты. Необходимо определить, имеются ли строгие временные ограничения для подачи дела (ограничения по закону или практические ограничения). Являются ли такие ограничения срока препятствием для возбуждения дела? Повлияют ли они на качество представительства по делу? Может ли суд отменить ограничения по времени? Применяются ли новаторские подходы к ограничениям по времени? Например, индийские Верховные суды смягчают доктрину промедления96 в делах о праве общественных интересов. Применяется ли доктрина промедления?

с. Процессуальная правоспособность Учитывая, что судебные процессы по праву общественных интересов включают элемент правовой реформы, нормы о процессуальной правоспособности из частного права не вполне применимы.

Однако во многих судебных системах все еще требуется доказать процессуальную правоспособность по нормам частного права.

1) Вмешательство третьей стороны Главный вопрос для НПО заключается в том, разрешает ли суд вмешиваться в дела третьим сторонам (или даже возбуждать дела от имени жертв)97. Большая часть работы НПО, связанной с судебДоктрина основана на следующей максиме: право на стороне бдительных, а не откладывающих осуществление своих прав; в рамках этой доктрины предусматривается, что заявитель должен предъявить свой иск или заявить о праве в течение разумного и оправданного срока, чтобы не ставить противную сторону в невыгодное положение.

По этому вопросу см. статью 7(2) Расовой директивы — приложение 1 к настоящему пособию.

ными процессами, заключается во вмешательствах в дела в качестве amicus98. Разрешено ли НПО подавать жалобы или вмешиваться, и если да, то при каких обстоятельствах?

2) Нововведения Имеются ли какие-либо смягчения норм процессуальной правоспособности (например, в Индии в судебных процессах по праву общественных интересов иск могут предъявлять лица, которые не были лично затронуты определенными действиями)?

3) Групповые иски Какие имеются возможности для предъявления группового иска? Учитывая противоречивый характер некоторых групповых исков о причинении личного вреда, рекомендуется определить, кому выгодно и кого затронет возбуждение группового иска, и какие общественные выгоды можно извлечь из такого дела.

d. Правила представления доказательств В судебных процессах о защите прав человека участвуют наиболее уязвимые и маргинализированные группы общества.

Часто представители этих групп имеют мало возможностей представить документы и доказать нарушения, совершенные против них. Правила представления доказательств, в частности правила, исключающие или подвергающие сомнению некоторые типы доказательств, могут служить препятствием для предъявления правомерного требования. Кроме того, очень трудно доказать некоторые виды нарушений, например, косвенную дискриминацию или институциональный расизм. Если процессуальные нормы это позволяют, может оказаться необходимым представить редко применяемые виды экспертных свидетельств (например, данные социологических исследований). Важно на начальной стадии разработать способ выстраивания доказательств, чтобы выяснить неAmicus — это «друг суда», дающий суду оценку по вопросам права в конкретном деле. Amicus обычно не являются сторонами дела.

Групповой иск — это представительский иск, в котором один или несколько истцов перечисляются в жалобе, наряду с их адвокатом, и ведут дело от собственного имени и от имени определенной группы против одного или нескольких ответчиков. Иски «представителей группы (или класса)» должны основываться на законе или фактах, общих для членов группы. Большинство групповых исков называются «групповыми исками истцов», однако, в ограниченных обстоятельствах групповой иск может быть предъявлен против одного или нескольких ответчиков, представляющих группу ответчиков, такой иск называется «групповой иск ответчиков».

подкрепленные доказательствами жалобы и определить, признает ли суд доказательства приемлемыми. Существуют ли правила, препятствующие получению доказательств от государственных ответчиков (например, со ссылкой на национальную безопасность или государственную политику)?

е. Корпоративные дела В таких делах поднимаются отдельные сложные вопросы частного международного права, такие как концепция подведомственности forum non conveniens и понятие корпоративной конфиденциальности. В таких случаях необходима квалифицированная консультация.

f. Исчерпание внутренних средств правовой защиты или другие альтернативные доктрины территориальной подсудности В какой степени суд будет настаивать на формальном применении таких доктрин?

g. Способ предъявления иска Насколько он формальный? (Например, в индийских судебных процессах по праву общественных интересов для возбуждения дела достаточно направить простое письмо).

iv. Выбор средств правовой защиты Если для достижения цели судебного процесса необходимо конкретное средство правовой защиты, оно определяет тип процедуры и выбор суда. Клиент должен обсудить тип иска, который он предполагает предъявить, с адвокатом и/или НПО.

а. Гражданско-правовые средства судебной защиты Аргументы за:

• Адвокат жертвы имеет больше возможностей контролировать судебный процесс и свободно может заниматься организацией и проведением судебных слушаний.

• Клиент получает компенсацию вреда. Какую можно получить сумму компенсации вреда?

• В гражданских делах легче соблюдать критерии доказанности (т. е. при балансе возможностей).

Аргументы против:

• Судебные издержки могут быть высокими (и не всегда подлежат возмещению).

• Уголовно-правовые средства судебной защиты оказывают более сильное сдерживающее действие.

• Теоретически доказательства быстрее собираются в уголовных делах, однако на практике часто происходит иначе.

• Иск о компенсации вреда в первую очередь выгоден тому лицу, которое предъявляет такой иск. У адвоката нет особого доступа к месту преступления.

• В некоторых судебных системах адвокаты не проявляют активности или желания тщательно проводить расследования за собственный счет.

• Во многих странах существует процессуальная норма относительно приостановки рассмотрения гражданских исков до решения по уголовному делу. Эта норма может быть открытой для интерпретаций. Наилучшим способом действий было бы возбуждение максимального числа дел с требованием о предъявлении независимого гражданского иска.

• В гражданском праве существуют некоторые понятия, такие как постоянное местожительство, которые могут затруднить некоторые иски о защите прав человека.

b. Уголовно-правовые средства судебной защиты Препятствия к применению уголовно-правовых средств судебной защиты могут включать:

• Высокие требования к доказательной базе в уголовных делах для обвинительного приговора.

• Низкий уровень судебного преследования, поэтому меньше вероятности, что уголовно-правовые средства судебной защиты окажутся успешными.

• Отсутствие ресурсов, выделяемых регуляторным государственным органам.

• Неадекватность штрафов по уголовным делам, которые не являются сдерживающим фактором (т. е. крупной корпорации будет дешевле заплатить штраф, чем делать регулярные отчисления на здравоохранение и безопасность).

• В случаях международных корпораций головные компании находятся за пределами юрисдикции местных судов.

• Трудности с возбуждением дела.

• Опасность превращения ответчика в «мученика».

с. Новаторские средства правовой защиты Индийские суды не только присуждают компенсацию ущерба по искам о защите общественных интересов, но также вносят коррективы на будущее (например, они организовывают судебные слушания, разрабатывают планы помощи и средства правовой защиты, контролируют их реализацию и направляют официальных представителей для периодических проверок применения новых средств правовой защиты). Суды США также требуют, чтобы власти вводили позитивные меры.

Цель заключается в выявлении набора фактов или сценария дела, в котором наилучшим образом будут применяться законы и средства судебной защиты, избранные для достижения цели судебного процесса.

Выбор правильного сценария дела, который будет представлен в суде и в котором наилучшим образом будут использоваться конкретные законы — это сложная задача. Организация должна оценить, какие конкретные вопросы лучше всего поднимать в деле конкретного истца или группы истцов, потому что суд может проявить склонность к решению дела в их пользу, или нуждается ли конкретная группа (например, лица, не являющиеся гражданами данной страны), в связи с ее уязвимостью, в отступлении от предыдущего правила.

Точно так же, следует тщательно выбирать ответчика, чтобы до максимума увеличить успех и воздействие. Часто легче возбуждать дело в юрисдикции с разнородным населением, потому что в таких юрисдикциях можно найти лиц, дискриминируемых по различным признакам.

i. Как найти клиента?

Клиенты могут быть «наняты» через местных партнеров, других НПО, в ходе тренингов или образовательных программ для местных адвокатов, при работе на местах, при проведении опросов через местные отделения социальных служб или общественные структуры. Следует отметить, что во многих странах адвокатам запрещается давать рекламу для привлечения клиентов. Это может стать серьезным препятствием для способности организации разработать выигрышное дело.

При поиске клиента следует учитывать следующие рекомендации:

• Ищите клиента, которого дискриминируют по различным признакам или права которого были нарушены много раз.

• Придерживайтесь традиционных сфер деятельности при тестировании дел, например, в некоторых юрисдикциях исторически сложилось так, что тестирование дел в ходе процесса приема на работу стало признанным методом.

• В связи с ограничениями по времени (например, шесть месяцев после исчерпания внутренних средств правовой защиты в случае Европейского cуда по правам человека), часто бывает трудно найти наиболее подходящее дело.

ii. Истец или заявитель В делах, предполагаемых для стратегических судебных процессов, следует тщательно оценить особенности и личные обстоятельства истца, особенно если главной целью таких дел является не отстаивание интересов клиента. Однако судебные процессы, направленные на социальные перемены, происходят только тогда, когда люди, особенно клиенты, идут на риск.

а. Личные особенности клиента Личные особенности клиента должны быть такими, чтобы вызывать благосклонность суда (например, в его восприятии уровня нарушения и убедительности клиента) и, в общем, способствовать успешного ходу судебного процесса.

В зависимости от фактов по делу на суд может повлиять возраст, расовая принадлежность, пол, сексуальная ориентация, язык, национальность или место проживания клиента.

Уровень и качество образования клиента, его опыт и понимание процесса могут облегчить для него бремя судебного процесса и обеспечить более успешную кампанию.

Точно так же и личность клиента — его убедительность, уверенность в себе, дружелюбность, умение вызвать к себе доверие, настойчивость, решительность или способность быстро восстанавливать душевные силы — может вызвать симпатию суда и облегчить процесс. Просмотрит ли клиент материалы дела? Какой уровень доверия установился между клиентом и главными адвокатами? Является ли клиент хорошим свидетелем по собственному делу? Биография клиента, даже не связанная с конкретными фактами по делу, может повлиять на суд как положительно, так и отрицательно (например, страдания в прошлом, пытки и страх, или отрицательные аспекты, такие как уголовное прошлое, наркомания или проституция). Подобно этому, история прошлых пыток может отрицательно сказаться на воспоминаниях или ясности изложения клиента, что следует учитывать при разработке стратегии дела.

b. Личные обстоятельства Личные обстоятельства клиента следует рассмотреть с точки зрения вероятности успеха дела, а также с точки зрения того, как успех или провал дела может отразиться на жизни клиента. Как клиент будет оплачивать дело (если он должен это делать)? Имеет ли клиент работу, поддержку семьи, и может ли он получить разрешение отсутствовать на работе? Какая возможна поддержка со стороны общественности — финансовая, практическая или эмоциональная? Какие у клиента перспективы на будущее в случае, если он возбуждает дело и в случае, если он не возбуждает дело?

Какие негативные последствия могут возникнуть в связи с успешным завершением дела, и как они отразятся на жизни клиента?

Помимо правозащитных целей судебного процесса следует учитывать также и моральные соображения — дело может быть успешным, но что если оно разрушит жизнь клиента?

с. Групповые иски Больше ли шансов для достижения целей, определенных в деле, у группового иска, по сравнению с индивидуальным иском?

Имеется ли группа заявителей, к которым суд проявляет симпатию? Имеется ли в этой группе признанный лидер или процедуры принятия решений от имени всей группы? Отсутствуют ли наиболее активные члены группы? Почему? Повлияет ли их отсутствие на процесс предъявления иска?

iii. Ответчик Ответчика следует выбирать на основе содержания соответствующих законов, процедурных требований дела, вероятности успеха и потенциального воздействия положительного решения.

а. Национальное правительство Национальное правительство является одним из наиболее часто выбираемых ответчиков по стратегическим делам в небольших юрисдикциях. В отношении национального правительства можно задать следующие вопросы:

• Выступает ли правительство против предлагаемого изменения? Почему?

• Организована ли политическая оппозиция? Выступает ли она? Будет ли оппозиция оказывать давление на правительство в данной области?

• Оказывают ли поддержку другие политические партии/политики?

• Насколько профессиональны адвокаты государства? Какую стратегию они могут принять?

• Приближаются ли выборы, которые могут повлиять на решение вопроса — положительно или отрицательно?

b. Властные структуры более низкого уровня Местные органы власти, государственные ведомства или институты, правительства субъектов федерации в федеральной системе также могут быть ответчиками. Помимо вопросов, относящихся к их способности проводить собственную защиту в суде, властные структуры более низкого уровня обычно являются органами, на которые возлагается обязанность реализовывать любые изменения в политике. Необходимо рассмотреть следующие вопросы:

• Имеются ли фонды или инфраструктура для осуществления изменения в политике? Существует ли институциональная оппозиция? Как ее можно преодолеть?

• На каком уровне находится ответчик? Какую поддержку ему оказывают более высокие уровни власти?

• Насколько хорошие отношения сложились между властью и СМИ? Как они решали этот вопрос до сих пор? Является ли он частью политики правительства? Чем объясняется отсрочка? Можем ли мы включить этот вопрос в нашу программу?

с. Корпорации Иски против крупных корпораций могут стать примером и оказать огромное воздействие (особенно, когда они сопровождаются широкой общественной кампанией, которая может нанести удар по прибылям корпорации). Существуют юридические и тактические препятствия для выбора в качестве ответчика частной компании вместо государственной структуры. Большинство корпораций могут привлечь огромные юридические ресурсы, а правовые вопросы, такие как корпоративная конфиденциальность и выбор юрисдикции, делают такие дела особенно трудными. Необходимо получить консультацию юристов-экспертов. Однако демонстрация нарушений, происходящих в корпорации, является мощным средством продвижения реформы. Реакция главных заинтересованных сторон корпорации (т. е. (i) акционеров, (ii) кредиторов, (iii) конкурентов, (iv) менеджмента, (v) сотрудников, (vi) общественности или рынка, (vii) структур, регулирующих рынок) будет важным фактором успеха или неудачи стратегического судебного процесса против корпораций.

d. Ответчики — физические лица Физические лица редко бывают ответчиками по стратегическим делам. Такие ответчики не могут обеспечить ни глубоких карманов корпораций, ни потенциала правительства в отношении реформы государственной политики.

iv. Факты по делу Важно выбирать стратегические дела, которые суды не могут проигнорировать (например, серьезное нарушение или нечто, близкое по сути к гражданским и политическим или экономическим и социальным правам). Старайтесь выявить самую важную проблему конкретной группы или самую легкую с точки зрения установленного прецедентного права. При формулировании сценария «наилучшего дела» адвокаты должны постараться понять склонности различных судов и трибуналов и иметь представление об их предыдущих решениях, чтобы выяснить, какие факторы, вероятнее всего, могут повлиять на такой суд или трибунал. Важно согласовать сильные и слабые стороны дела со склонностями суда.

Это особенно важно, когда существует риск создания бесполезного прецедента, который может скорее причинить вред, чем пользу.

Также важно понимать, какие факты по делу будут благоприятно восприняты региональными органами, знать содержание их прошлых решений, а также разбираться в том, как можно использовать их решения.

v. Доказательства Успех стратегического судебного процесса зависит не только от качества представленной суду проблемы, но и от качества доказательств, подтверждающих иск заявителя. Теоретически хорошее дело может на практике оказаться неподходящим, когда будут собраны все доказательства.

При управлении делом, представляемым на стратегическом судебном процессе, следует учитывать широкий круг вопросов. Еще раз отметим, что стратегия дела зависит от того, какие цели преследует организация. Разработка стратегии дела особенно важна, если предполагается, что судебный процесс будет проигран, но он используется для освещения проблемы. В странах с системой общего права цель может заключаться в создании прецедента через тестовый (пробный) судебный процесс, а в юрисдикциях статутного права — в разработке норм, которые будут иметь вес для будущих судебных определений. Если цель состоит в расширении возможностей клиента, стратегия будет существенно отличаться. Большая часть работы по управлению делом будет связана с координацией усилий и целей адвокатов, клиентов и НПО.

В обычном судебном процессе адвокат решает самостоятельно или в соответствии с инструкциями клиента, какие шаги следует предпринять при работе над делом. Он консультирует клиента относительно альтернативных вариантов и действует в соответствии с пожеланиями клиента. В судебном процессе, ориентированном на политику, где основное внимание уделяется проблеме, нет такой ясности в том, как следует принимать решения. Поэтому возникают более сложные вопросы, на которые адвокат или НПО должны искать ответы.

i. Цели клиента и процесс принятия решений Каковы цели клиента, и как адвокат может помочь клиенту четко определить эти цели? Какую настойчивость проявляет клиент для достижения этих целей? Должна ли организация оказать на клиента давление, чтобы он пошел дальше? Объясняете ли вы клиенту стратегию? Какая роль отводится клиенту или группе в процессе принятия решения? Как будет структурировано их участие в судебном процессе? Поможет ли им их участие решать в будущем подобные или связанные проблемы? Чем более технический вопрос, тем меньше смысла в демократическом процессе принятия решений, в противном случае следует привлекать общественность к определению целей. Когда привлекается НПО, происходит ли на практике делегирование главным адвокатом вопросов стратегии внешнему эксперту? Это более эффективно, даже если такое делегирование описывается как недемократичное и непредставительное.

ii. Другие методы Помимо судебного процесса имеются ли другие методы достижения целей клиента? Больше или меньше вероятности того, что такие методы могут оказаться эффективными? Важно оценить потребности клиента, который часто является представителем другого социально-экономического класса или культуры.

iii. Факторы, определяющие стратегию дела При разработке стратегии дела применяются почти такие же факторы, как и при отборе дел:

• Кто является ответчиком, и как оценивается его уровень заинтересованности? Кто поддерживает ответчика?

• Кто еще заинтересован в данной проблеме, и как проявляется эта заинтересованность? Будут ли они поддерживать позицию клиента?

• Будут ли заинтересованные стороны стремиться к совместной работе для решения проблемы? Могут ли другие стороны, интерес которых менее определен, поддержать решение поставленной проблемы?

• Существует ли альтернативное или компромиссное решение, которое отвечает нуждам обеих сторон? Можно ли изучить другие пути решения проблемы?

• Каковы сильные и слабые стороны дела клиента? Каковы сильные и слабые стороны позиции противной стороны? Каковы юридические основания и насколько сильны эти основания по существу, в рамках системы, и с точки зрения общественного мнения?

• Насколько вероятно благоприятное отношение суда к данному иску?

• Какими будут политические последствия как победы, так и поражения в суде?

• Является ли правовая теория ясной и простой, а средство судебной защиты — легким для реализации?

• Лучше ли подготовлена другая организация для ведения этого дела?

• По определению цель стратегического судебного процесса заключается не в урегулировании, а в изменении закона. Это лишает адвоката одного из главных инструментов его работы в суде, и может вызвать отрицательную реакцию суда.

iv. Отношение к клиенту Важно оценить, как на клиенте и его интересах будут отражаться результаты процесса и конкретная стратегия. Должен ли адвокат убеждать клиента продолжать дело, несмотря на то, что вероятность успеха невелика? Выдержит ли клиент длительный процесс обжалования, если это необходимо? Обязан ли адвокат объяснить клиенту общую стратегию, независимо от того, влияет ли она на дело клиента? Этично ли не сказать клиенту о дополнительной причине избранной стратегии? Имеется ли допустимая причина, позволяющая клиенту не знать о стратегии?

Качества главного адвоката являются определяющими для успеха дела. Когда адвокаты принимаются за правозащитные дела, они рискуют подвергнуться остракизму, потерять престиж и получить карательное наказание. Важно, чтобы над делами работали прекрасные адвокаты, и чтобы соблюдались все процедурные сроки. При оценке качеств местных адвокатов необходимо учитывать следующие факторы:

i. биография и опыт Как давно практикует данный адвокат? Имеет значение образование, общий профессиональный опыт и опыт в данной конкретной области права, опыт работы в соответствующем трибунале или суде, репутация, личное знакомство с судьями и другими адвокатами, профессиональные качества как адвоката, общие сильные и слабые стороны, успехи в данной области, опыт работы по данной правовой проблеме и вообще в сфере защиты прав человека. Сколько адвокат вел дел? Как завершались его дела?

Представлял ли адвокат других лиц из этого же меньшинства? Знаком ли адвокат со специфическими стратегическими проблемами в соответствующей области? Понимает ли адвокат, какие доводы будут выдвигаться против клиента? Имеет ли адвокат связи и опыт работы с НПО? Какие у адвоката установились контакты и отношения с коллегами?

ii. Убеждения адвоката Важно, чтобы взгляды адвоката не препятствовали успеху дела. Например, адвокат, не признающий равенства группы, которую представляет клиент, не может быть достойным представителем. Как адвокат относится к личным и политическим решениям клиента? Какие у адвоката связи и понимание соответствующего сообщества? Легко ли с адвокатом иметь дело?

iii. Управление и ответственность Имеется ли у адвоката время и ресурсы, чтобы вести дело?

Проявляет ли он желание получить помощь (экспертизы, консультации) соответствующих организаций, в частности, свидетельские показания экспертов? Использовал ли адвокат свидетелей-экспертов в деле, подобном настоящему делу? Кто будет выполнять большую часть работы по делу — адвокат или его помощник? Какой опыт имеется у помощника в делах такого типа? Будут ли они консультироваться с другим адвокатом? Какая офисная поддержка будет обеспечиваться (является ли адвокат частным предпринимателем, работает в партнерстве с другими адвокатами, в юридической компании или НПО)? Имеется ли у адвоката личная и финансовая поддержка, служба поддержки и материальная база для проведения расследования? Какие требования выдвигают другие клиенты? Имеется ли у адвоката доступ к информационным технологиям, прецедентным делам и к кадрам (параюристам, помощникам)? Располагает ли адвокат временем (следует выяснить, сколько он ведет дел, и в какой области специализируется)?

Насколько хорошо адвокат обеспечивает управление делами?

iv. Гонорары и расходы Установлена ли ставка за первую консультацию? Следует ли выплатить адвокату предварительный гонорар? Какой счет выписывается клиенту? Ставка рассчитывается по часам работы?

Какова ставка за час работы? Обсуждаются ли условия выплаты непредвиденного гонорара? Какова предварительная общая сумма расходов на адвоката?

С. Финансирование судебного процесса В различных правовых системах действуют разные правила в отношении расходов на судебный процесс.

В большинстве правовых систем проигравший истец должен не только оплатить услуги своего адвоката, но также и большую часть или все расходы, которые понес выигравший ответчик в связи с процессом.

Учитывая, что дела в рамках стратегических судебных процессов часто являются «новыми и рискованными», система, в которой проигравший покрывает все издержки, является сдерживающим фактором для стратегического судебного процесса. Эта проблема усугубляется тем, что у государственных и корпоративных ответчиков карманы всегда глубже, чем у простых людей и НПО. Поэтому для таких дел необходимы активные и творческие адвокаты, способные найти нестандартные решения вопросов финансирования. Ниже приводится неисчерпывающий список возможных вариантов финансирования:

i. Непредвиденные гонорары Некоторым адвокатам (например, атторнеям в США) разрешается заключать соглашения о непредвиденных гонорарах, согласно которым гонорар адвоката выплачивается как процент от суммы присужденной компенсации ущерба. Однако такие соглашения запрещены во многих других правовых системах.

ii. Соглашения об условных гонорарах В некоторых юрисдикциях (например, в Англии и Уэльсе) солиситорам разрешено заключать с клиентами соглашения об условных гонорарах, согласно которым адвокат получает повышенную или пониженную сумму гонорара, в зависимости от успешного решения суда или от суммы присужденной компенсации ущерба.

iii. Юридическая помощь Во многих правовых системах истец может получить юридическую помощь на полное или частичное финансирование судебных издержек.

iv. Страхование юридических расходов В некоторых юрисдикциях можно за определенную сумму гонорара (или взнос) получить страховку, чтобы застраховать истца от его собственных расходов на судебный процесс, а иногда и от расходов его оппонента, если дело будет проиграно. Однако такой вид помощи будет трудно получить, если дело считается «новым и рискованным».

v. Работа pro bono На практике самым лучшим решением является партнерство с участием ученых, НПО и частнопрактикующих адвокатов, работающих pro bono (т. е. без гонорара). Однако даже в таких случаях все же необходимо оплачивать общие расходы (например, расходы на дорогу, судебные сборы и т. п.).

D. Стратегии поддержки судебного процесса К стратегиям поддержки судебного процесса относятся сети НПО, кампании в СМИ, международное давление, поддержка населения, законодательная реформа и образование. Также важно обеспечить участие независимых государственных ведомств (таких как национальные комиссии по правам человека), проводить тренинги для судей и адвокатов, исследования и опросы, и проводить обмен информацией. Важно определить, какие можно использовать местные ресурсы. Используйте внешних экспертов и проводите анализы (особенно в делах об охране окружающей среды). Используйте анализ международного права, проводимый НПО. Работайте с другими НПО. Консультируйтесь со специализированными юридическими информационными центрами, которые предоставляют информацию, помогают готовить материалы по делу и выступают в качестве amicus curiae.

i. Дружеская помощь при изучении вопросов права или фактов по делу Помощь других специалистов в правозащитной области может понадобиться при изучении вопросов права или фактов по делу, или для другой поддержки доводов, выдвигаемых от имени заявителя или в ходе общей кампании.

НПО могут обеспечить общую помощь при проведении кампании, установлении фактов, сетевой работе или в качестве amicus curiae. Следует определить сильные стороны сообщества НПО в соответствующей юрисдикции и на международной арене в отношении поставленной проблемы. Если дело касается трудовых отношений, необходимо заручиться поддержкой профсоюзов. Какие сложились взаимоотношения между правовым сообществом, судьями и другими НПО? Насколько хорошо НПО разбирается в существе дела и в правовых вопросах? Соответствуют ли цели НПО целям судебного процесса? Каковы возможности НПО по мобилизации поддержки и организации широкой кампании гласности?

Как НПО присутствует на международной арене?

iii. Другие amici curiae Следует оценить amici curiae по таким показателям, так престиж, знания, репутация, мотивы и значение их вклада, а также вес в конкретном трибунале. Следует выяснить, допускается ли их участие в конкретной юрисдикции, сколько amici curiae разрешается представлять свои заключения, и если их число не ограничено, сколько таких заключений следует подавать. Если существует много amici, их следует организовать и координировать, чтобы обеспечить наилучшее сочетание доводов. Государства могут подавать заключения amici в определенные трибуналы. К каким результатам это приведет? Можете ли вы провести с ними переговоры?

iv. Исследования Исследования являются мощным инструментом для обоснования фактической базы по делам, имеющим большое общественное значение, и для разработки сильных или новаторских юридических доводов. Используйте ученых, чтобы они написали обзорные статьи о новых правовых нормах.

v. Национальные правозащитные институты Национальные правозащитные институты или специализированные органы по равенству могут играть важную роль в установлении фактов или выступать в качестве amici.

vi. Гласность и привлечение поддержки общественности Гласность — это инструмент, который может использоваться самостоятельно (например, такими организациями, как Международная амнистия) или в сочетании с кампанией по стратегическому судопроизводству. Гласность в значительной степени способствует образованию населения в вопросах правозащитной идеологии и в понимании конкретных нарушений прав человека.

Является ли гласность доступным средством? Получила ли данная проблема широкое освещение в прессе (интерес со стороны печатных изданий или деятельность НПО)? Повредит ли гласность делу или заявителю и его семье или сообществу, которое он представляет? Обеспечивается ли свобода слова? Имеется ли заинтересованность прессы? Может ли данная проблема привлечь внимание общественности? Существуют ли юридические препятствия для гласности? Будет ли плохая гласность представлять проблему?

Как вы решаете вопрос гласности? Имеется ли возможность привлечь недорогой и качественный пиар? Для поддержки усилий по проведению судебного процесса может оказаться необходимым наладить сотрудничество с другими НПО, имеющими опыт в проведении кампаний в СМИ.

b. Политики Как к данной проблеме относятся местные политики? Поднимали ли местные политики данный вопрос в СМИ, в парламенте или в местных органах власти? Какова реакция политических партий? Можете ли вы использовать политическую поддержку, чтобы мобилизовать помощь и ресурсы и обеспечить максимальное воздействие? Как широкая общественность относится к политикам, выступающим на вашей стороне? Политические экстремисты могут нанести вред, если будут выступать в поддержку вашего дела.

Более умеренные политики могут отмежеваться от такой позиции.

vii. Поддержка дела а. Работа по делу Что можно сделать за пределами зала суда, чтобы обеспечить поддержку дела? Какую, не предусмотренную законом работу можно сделать, чтобы обеспечить поддержку дела? Могут ли такие действия подорвать судебный процесс? Обеспечат ли такие действия устойчивое изменение ситуации? Какой вид поддержки данной проблемы уже имеется? Проводятся ли добровольные исследования или расследования? Может понадобиться помощь экспертов для установления фактов или подготовки технических доводов. Организация может разработать краткие информационные сообщения по конкретным вопросам. Следует разработать юридические меморандумы, содержащие полезные сведения о региональных международных правовых нормах и о сравнительном анализе таких норм, относящихся к каждому вопросу (например, позитивные действия, использование статистических данных вместо данных тестирования). Можно привлечь других членов Коллегии адвокатов. При разработке выигрышного дела самым главным вопросом является выяснение фактов. Насколько хорошо установлены или насколько оспариваемы факты по делу? Нужна ли поддержка для проведения расследования? Имеются ли процессуальные инструменты, такие как истребование документов?

b. Финансирование Схемы финансирования включают общее финансирование НПО, финансирование конкретного дела, соглашения о непредвиденных гонорарах и юридическую помощь. Является ли дело таким, на которое выделяется конкретное или общее финансирование?

Обеспечивается ли достаточная финансовая поддержка, чтобы довести дело до конца? Можно ли привлечь финансовые средства, чтобы начать дело? Как гласность повлияет на дальнейшее финансирование из данного источника? Получение финансирования от государственных органов вызывает философские рассуждения.

Такое финансирование может скомпрометировать независимость организации.

viii. Семья заявителя, местное сообщество и сообщество, которое представляет клиент Часто в погоне за достижением «больших» целей стратегического судебного процесса, направленных на изменение политики, забываются потребности заявителя. Однако благополучие клиента жизненно важно для успеха дела (и для его собственной решимости участвовать в деле). Принесение клиента в жертву ради общественной пользы противоречило бы либеральной философии, лежащей в основе современных гражданских и политических прав.

Более того, общеполитические цели стратегического судопроизводства направлены на улучшение положения определенного сообщества. Если этому сообществу в ходе кампании по стратегическому судопроизводству наряду с пользой наносится и вред, любой достигнутый успех обесценивается.

Имеет ли заявитель семью — жену или мужа, партнера, сколько у него детей? Как семья относится к данной проблеме и к возможному судебному процессу? Где они живут? Если они живут в районе, где судебный процесс может им навредить, это становится проблемой. Могут ли они участвовать в деле как жертвы/дополнительные заявители? Пострадают ли они, если будет предъявлен иск или если дело получит освещение в СМИ — дети в школе, супруг или партнер в обществе или на работе (например, в традиционном обществе — муж, жена которого выступает за перемены), или со стороны других членов семьи? Также возникает вопрос об уважении к культурным и социальным традициям. Воздействие является важной целью, но не за счет более значительных ценностей.

b. Местное сообщество Существует ли в местном сообществе поддержка или оппозиция? Пострадает ли заявитель и его семья от отрицательной реакции в случае возбуждения дела? Понимают ли они, что их ждет?

Как можно снизить такую отрицательную реакцию? Какие правовые действия можно предпринять в этом отношении?

с. Управление сообществом, которое представляет клиент Важно информировать соответствующее сообщество, организовывать поддержку со стороны этого сообщества и понимать его ценности.

Необходимо учитывать следующие вопросы:

• Определите сообщество, в интересах которого возбуждается дело. Обладает ли это сообщество развитой идентичностью и имеется ли в нем ряд общественных организаций?

• Кто играет главные роли в данном сообществе? Каковы их взгляды, личности и т. п., и какой уровень влияния они оказывают на других членов сообщества? Являются ли они лидерами или активными экстремистами?

• Каковы главные ценности данного сообщества? Как настоящее дело согласуется с этими принципами/ценностями и т. п.?

• Насколько хорошо заявитель интегрирован в сообщество и насколько он разделяет ценности этого сообщества?

• Поддерживает ли сообщество заявителя и его иск?

• Имеются ли оппозиционные группы в сообществе или оппозиционные сообщества? Насколько развито оппозиционное сообщество? Определите ценности, активных сторонников и т. п. любой оппозиционной группы.

• Насколько хорошо согласуются между собой ценности сообщества, НПО, адвокатов и заявителя?

• Присутствует ли в сообществе религиозный или фундаменталистский элемент? Существуют ли в сообществе проблемы наркомании, преступности или отсутствия материальной базы? Выдвигались ли ранее иски от имени данного сообщества? Какие решения принимались по таким делам? Какие виды поддержки оказывались в таких делах, какие возникали проблемы или вопросы в ходе рассмотрения этих дел?

• Существуют ли специализированные НПО, которые занимаются проблемами, наиболее важными для данного сообщества?

• Постарайтесь понять, какая философия лежит в основе возникших проблем. Как соответствующее сообщество и его организации/активисты воспринимаются широкой общественностью/ населением? Является ли поднимаемый вопрос таким, который может вызвать широкую оппозицию в обществе или только на политическом/институциональном либо правительственном уровне?

Позволит ли судебный процесс расширить полномочия клиентов или представляемой ими группы? Если велика вероятность того, что судебный процесс будет проигран, насколько важен элемент расширения полномочий? Предоставляет ли судебный процесс группе или ее представителю «право голоса», которого в противном случае они были бы лишены? Имеются ли альтернативные способы решения конфликта? Проявят ли заинтересованные стороны желание совместно работать над достижением приемлемого решения? Обеспечат ли они поддержку?

8. Реализация после судебного процесса Политические перемены невозможно осуществить без реализации достигнутого успеха. Воздействие в значительной степени зависит от работы, следующей за победой в суде. В публикации Фонда Форда «Много дорог к правосудию» этот вопрос определяется как один из главных вопросов — даже хорошие законы и постановления не вводятся в действие. Главный вопрос, который следует задавать заранее, это вопрос о том, будет ли реализовано решение суда. Неадекватные ресурсы или сомнительная репутация могут помешать воздействию успешного дела. Воздействие победы в судебном процессе может быть подорвано, если оно не сопровождается другими социальными стратегиями (например, общественные службы, новая государственная политика и т. п.).

Для обеспечения полного воздействия дел, успешно решенных в ходе судебного процесса, жизненно важно наладить сотрудничество с организациями на местах.

Поэтому важно планировать воздействие. Следует заранее попытаться ответить на следующие вопросы:

• Имеются ли основания контролировать правоприменение, в том числе процедуры исполнения решений суда, и включать этот элемент в стратегии судебного процесса, направленного на применение гражданско-правовых или уголовно-правовых санкций?

• Допускается ли частное обвинение, когда государство не способно принять меры?

• Существуют ли независимые судебные органы, демократические институты и механизмы противодействия коррупции?

• Являются ли правовые полномочия и институты адекватными для обеспечения эффективной реализации результата (т. е. законы, предусматривающие правоприменение, демократические институты, соблюдение принципа верховенства права и независимость судебной власти — национальная инфраструктура)? Существует ли комиссия по правам человека?

• Имеется ли возможность получить юридическую помощь (для того, чтобы другие лица могли воспользоваться созданным прецедентом для защиты своих прав, необходимо, чтобы существовала какая-либо форма юридической помощи)?

СтРАтЕГИчЕСКОЕ СУДОПРОИЗВОДСтВО

1. Опыт Европейского центра по правам рома Европейский центр по правам рома (ЕЦПР) обеспечивает юридическую помощь рома, ставшим жертвами нарушений прав человека. Большинство таких случаев связаны с тем, что рома подвергаются насилию или расовой дискриминации по расовому признаку. Через Программу правовой защиты мы предоставляем финансирование местным адвокатам или национальным организациям по праву общественных интересов для представительства потерпевших рома в национальных судах. Если невозможно обеспечить внутреннее средство правовой защиты, ЕЦПР и местный партнер часто направляют дело в международный суд или трибунал, в основном в Европейский суд по правам человека или в соответствующий орган ООН.

Мы не может поддерживать каждое дело. Поэтому мы применяем принципы стратегического судопроизводства. При определении дел, которые будут поддерживаться, мы применяем следующие критерии:

• поднимается проблема, имеющая большое общественное значение и относящаяся к защите прав рома;

• идет речь об особенно тяжком нарушении прав человека;

• оценка качества юридического представительства и обоснованности предлагаемой стратегии защиты;

• потенциальное воздействие данного дела на подобные дела или на национальную судебную практику;

• потенциальная возможность публичного освещения дела для достижения более широкой просветительской цели.

В конце октября 2003 г. у нас было 120 дел в стадии рассмотрения национальными судами, 32 дела в Европейском суде по правам человека и пять дел в органах ООН.

Некоторые общие проблемы и извлеченные уроки А. Доказывание случаев дискриминации Проблема: Во многих странах в рамках действующего законодательства жертвам трудно представить доказательства дискриминации, использовать показания в суде. Пример:

Венгерская женщина ромского происхождения, Каталин Ф., прочитала в газете объявление о работе горничной в гостинице.

Она позвонила в гостиницу, чтобы узнать, имеется ли еще эта вакансия, и ей сказали, что место не занято. Когда она пришла, служащий гостиничной регистрации попросил ее подождать и ушел в офис менеджера, который находился за регистрацией. Каталин услышала, как служащий регистрации сказал менеджеру, что «молодая цыганская девушка хочет получить работу». Она также слышала ответ менеджера: «Я ненавижу цыган, и в моей гостинице они никогда не будут работать». Служащий регистрации вернулся к Каталин и сказал ей, что на эту работу уже взяли другого человека. Когда дело поступило в суд, работники гостиницы заявили, что Каталин вообще к ним не обращалась. Несмотря на распечатку телефонных разговоров, свидетельствующую о том, что она звонила в гостиницу, и ее описание случившегося другим лицам (включая представителей местных правоохранительных органов) в тот же день, суд заявил, что она не смогла доказать факт попытки устройства на работу. При обжаловании суд второй инстанции полностью согласился с обоснованием суда первой инстанции. Это дело сейчас находится на рассмотрении Верховного суда Венгрии.

Решение: Использовать ситуационное тестирование, когда разные лица (или группы лиц), имеющие максимальное сходство по всем характеристикам, кроме расовой или этнической принадлежности, отправляются для проверки и документирования фактов неравного обращения с отдельным лицом (или группой лиц) по сравнению с другим лицом. Тестирование становится в регионе допустимой формой представления доказательств в судах в делах об этнической дискриминации, особенно в делах о доступе в общественные места. Тестирование оказывается очень полезным при доказывании фактов, позволяющих предположить, что имела место дискриминация, и перенести бремя доказывания на ответчика.

Тестирование как метод было разработано в Европе в британской Комиссии по расовому равенству. Записи на скрытые камеры и магнитофоны также становятся приемлемыми доказательствами в судах, хотя некоторые суды придерживаются мнения, что тестирование — это провокация, а использование записей нарушает принцип равенства сторон судебного процесса. ЕЦПР и его национальные партнеры используют данные ситуационных тестирований в качестве доказательств по многим делам о дискриминации.

В. Получение статистических данных и их использование в качестве доказательств Еще одной проблемой являются трудности при получении статистических данных в связи с национальными законами о защите личных данных, что затрудняет сбор статистических данных о расовой или этнической принадлежности, а когда такие данные получены — возникают трудности с их использованием в качестве доказательства широко распространенной дискриминации.

В апреле 2000 года ЕЦПР и его чешские партнеры направили в Европейский Суд в Страсбурге важное дело, которое находится на рассмотрении этого суда. Результаты подробного исследования в течение восьми месяцев легли в основу обширной статистической базы для обоснования жалобы, в которой 18 ромских детей из чешского города Острава обвиняли систему расовой сегрегации в чешских школах. Каждый из заявителей в возрасте от 9 до лет был направлен в специальную школу для детей с трудностями развития. Эта система используется чешскими властями для того, чтобы направлять непропорционально большое число ромских детей в специальные школы. В Остраве соотношение в специальных школах было следующим: 27 ромских детей к 1 ребенку не-рома.

Программа обучения в специальных школах намного слабее, чем в «нормальных» школах. Административный иск и последующее обращение в Конституционный Суд Чешской Республики оказались безуспешными, так как суд постановил, что не может рассматривать статистические данные в качестве доказательств.

Решение: Суды должны разрешать жертвам привлекать статистические данные для установления фактов прямой или косвенной расовой дискриминации. При этом бремя доказывания должно переноситься на ответчика. В делах о гендерной дискриминации статистические данные являются широко доступными и такие данные применяются. Конечно, необходимо создать условия для допустимого этнического мониторинга на основе прозрачных процедур и четко определенных целей.

С. Качество внутреннего законодательства В большинстве стран Центральной, Восточной и Юго-Восточной Европы действуют широкие конституционные нормы о защите основных прав. Однако в уголовном, гражданском и административном законодательствах антидискриминационные положения часто оказываются нечеткими или вообще отсутствуют.

Г-н Лацко с друзьями зашел в привокзальный ресторан в Кошице, Словакия. Официант сказал, чтобы они ушли, так как хозяин ресторана приказал не обслуживать рома. Менеджер ресторана это подтвердил. Г-н Лацко направил жалобы в районную прокуратуру и в Словацкую коммерческую инспекцию, службу по надзору за надлежащей работой коммерческих предприятий. Оба органа не нашли доказательств факта нарушения словацкого законодательства и заявили, что средств правовой защиты не существует.

ЕЦПР и местная партнерская организация направили петицию в Комитет по ликвидации расовой дискриминации (КЛРД). После того как КЛРД признал жалобу приемлемой, Генеральная прокуратура Словакии серьезно занялась этим делом. КЛРД постановил, что государство обязано возбудить уголовное преследование за такое поведение. Хозяина ресторана в конечном итоге приговорили к выплате штрафа по статье за возбуждение расовой ненависти, единственному положению в словацком уголовном законодательстве, по которому могут выдвигаться обвинения против этого вида дискриминации.

Извлеченные уроки: в законодательство каждого государства должен быть включен один антидискриминационный закон, который включает в себя положения Расовой директивы ЕС, Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации, а также Общеполитической рекомендации № 7 Европейской комиссии против расизма и нетерпимости. Это упростит понимание сферы действия, содержания и абсолютной важности антидискриминационных мер со стороны представителей юридической профессии (адвокатов и судей) и широкой общественности. Болгарский закон о защите от дискриминации, принятый в сентябре 2003 г., является очень хорошим примером передового опыта в законодательстве. ЕЦПР и другие организации по праву общественных интересов могут играть важную роль, выступая за разработку и введение в действие эффективного национального антидискриминационного законодательства, оказывая помощь в разработке законопроектов или высказывая комментарии к проектам законов.

D. Отказ истца от предъявления иска в связи с виктимизацией Мы установили, что в некоторых случаях истец отказывается от выдвижения иска из-за страха виктимизации или под каким-либо давлением. Очень тонкий характер многих дел о дискриминации, особенно дел в сфере здравоохранения и образования, в которых истец может в будущем нуждаться в услугах ответчика, приводит к тому, что истец отказывается от иска. Три жертвы принудительной стерилизации в Словакии отказались от предъявления исков в связи с давлением со стороны больницы, представителя местных органов власти и со стороны мужа. В хорватском деле о дискриминации в области образования местные власти угрожали урезать социальные пособия родителям заявителей и прекратить предоставление детям бесплатных учебников.

Решение: Правовым решением этой проблемы является включение в национальное законодательство конкретных средств правовой защиты от виктимизации и их эффективная реализация.

Кроме того, важно обеспечить поддержку общественности, чтобы помочь заявителю противостоять виктимизации или другому виду давления.

Е. Отдельные дела не обязательно повлияют на изменение широко распространенной Совершенно ясно, что отдельные дела, даже важные со стратегической точки зрения, не обязательно повлияют на изменение широко распространенной дискриминационной практики. ЕЦПР и его венгерский партнер направили в венгерский суд дело, в котором рома было отказано в доступе в общественное место, а именно на дискотеку. Компания — организатор дискотеки была признана виновной и оштрафована. Но они до сих пор запрещают рома заходить на дискотеку, ссылаясь на систему пропуска по карточкам только для членов клуба.

Решение: Стратегическое судопроизводство, наряду с работой со СМИ и правозащитной деятельностью, например, изданием пресс-релизов, проведением пресс-конференций, публикацией специальных докладов по конкретным проблемам или конкретным странам, письмами к руководителям правительства, является избранным ЕЦПР способом информирования общественности, правительства, судебных органов и международной общественности о широко распространенной практике этнической дискриминации в стране, а также попыткой изменить такую практику.

Такая методика успешно применялась в хорватском деле о дискриминации в сфере образования.

F. Отношение практикующих адвокатов Во многих странах региона среди адвокатов укоренилась правовая традиция поиска не решений, а проблем. Нелегко также найти опытных адвокатов, которые хотели бы заниматься делами о дискриминации от имени жертв ромского происхождения. Многие судьи не учитывают международные нормы, хотя эта ситуация меняется, особенно в отношении законодательства ЕС, которое приобретает все больший вес.

Решение: Роль НПО заключается в помощи по организации просветительской работы для представителей юридических профессий. Адвокатам, ведущим дела о дискриминации и опирающимся на международное договорное право, особое внимание целесообразно уделять нормам ЕС. По мере того как все больше дел о дискриминации будет рассматриваться в национальных судах, вместо того чтобы в конечном счете такие дела направлялись в международные трибуналы, все больше будет возрастать потребность в реализации международного прецедентного права на национальном уровне, например, через формальные или неформальные заключения amicus. Так называемый forum shopping, выбор наилучшего суда для рассмотрения конкретного дела, является важным аспектом для определенных типов дел о дискриминации, в зависимости от того, вопрос о каком нарушении поднимается в деле. Европейский суд не обязательно должен рассматриваться как главный вариант при вынесении дела на рассмотрение международных судебных органов. Один из комитетов ООН может оказаться более правильным выбором (и, возможно, быстрее примет решение), особенно в делах о допуске в общественные места и о жилищных проблемах (например, Комитет по ликвидации расовой дискриминации — CERD).

2. Дискриминация в сфере образования:

Европейский центр по правам рома, Interights В разделе перечислены рекомендации для разработки стратегии в отношении дискриминации в образовательной сфере.

Список не исчерпывающий, он составлен для помощи в формулировании подхода к стратегическому судопроизводству по данному вопросу. Хотя высказанные соображения относятся к сфере образования, подобные факторы следует учитывать и при разработке стратегии по жилищным вопросам или в других сферах, где наблюдается дискриминация.

А. Определение проблем, которые необходимо решить Проблемы, которые могут возникнуть в сфере образования, включают:

• Сегрегацию — отдельные школы для учащихся, принадлежащих к расовому/ этническому меньшинству;

— отдельные классы для учащихся, принадлежащих к расовому/этническому меньшинству в рамках интегрированных школ;

— обучение учащихся, принадлежащих к расовому/этническому меньшинству, в школах для детей с трудностями обучения;

— поиски способов обучения детей, не принадлежащих к меньшинству, за рамками системы интегрированных школ;

— «частное обучение» детей, принадлежащих к меньшинству.

• Плохое качество образования — плохое качество образования и плохие школы для детей, принадлежащих к меньшинству (неспособность обеспечить базовые условия для обучения, переполненность школ, отсутствие отопления, недопустимое обращение со стороны учителей и т. п.);

— дети, принадлежащие к меньшинству, отстранены от основных классов, им отказано в изучении основных предметов и, в Раздел основан на краткой дискуссии по данному вопросу, которая прошла во время работы в группах на семинаре в Лондоне.

конечном счете, от возможности получить высшее образование и работу;

— способности детей оцениваются по их статусу принадлежности к меньшинству.

• Выделение меньшинствам квот в интегрированных школах.

• Злоупотребления и недопустимое обращение — дети, принадлежащие к меньшинству, подвергаются более строгим дисциплинарным наказаниям, включая повышенную вероятность применения телесных наказаний;

— детей исключают из школ, оставляют на второй год или предлагают родителям забрать детей из школы;

— Расовые преследования детей в интегрированных школах.

• Дополнительная дискриминация детей-инвалидов, принадлежащих к меньшинству.

i. Выбор истцов • Старайтесь, чтобы истцов было больше, учитывая степень естественного отсева истцов в ходе продолжительных и сложных судебных разбирательств.

— Проблема получения подписи родителей на доверенности.

— Проблема поддержания контактов с кочующими семьями или с ромскими семьями.

— Проблемы грамотности.

— Проблемы контактов с общественными лидерами, если они существуют. Необходимо работать с разнотипной группой лидеров в поселениях, чтобы не зависеть от одной группы родителей в ходе всего судебного разбирательства. В других контекстах — проблема отсутствия общественных лидеров.

— Проблема снижения доверия, когда судебное разбирательство затягивается и усложняется.

• Какие существуют возможности для групповых исков: истцом выступает не индивидуальный заявитель, а организация от имени группы. Имеются ли основания у заинтересованных групп подавать иски?

• Учащиеся сельских или городских школ?

— Какова цель судебного процесса? Если цель состоит в решении проблем в определенной сфере, имеет смысл сконцентрироваться на этой сфере. Если необходимо применять подход, более нацеленный на политические изменения, необходимо учитывать следующие аспекты:

Способность устанавливать контакт и работать с клиентами (возможно, в небольших сообществах это легче сделать).

В небольших сообществах вероятность виктимизации Легкость сбора доказательств (возможно, в небольших сообществах это легче сделать).

В городах учителя и руководство школ могут более дружелюбно относиться к обсуждению вопросов дискриминации, они с большей готовностью могут предоставить информацию и изменить собственный подход.

• Когда приводятся объяснения причин дискриминации учащихся (например, «они не говорят на государственном языке») следует найти истцов, к которым такие обоснования не применимы (например, учащихся, которые свободно говорят на государственном языке).

ii. Виктимизация Как и в других делах о дискриминации, в делах о дискриминации в сфере образования возможна виктимизация тех, кто возбуждает дело. Следует рассмотреть следующие вопросы:

• Вероятна ли виктимизация? Со стороны кого? В отношении кого?

• Какие можно предпринять предупредительные меры? Какие имеются средства судебной защиты?

• Имеется ли вероятность того, что виктимизация выйдет за рамки заявителей и будет направлена на все сообщество, в котором живут заявители, а также на людей со стороны, которые поддерживают заявителей и помогают им в ходе судебного разбирательства?

• Необходимо обеспечить поддержку на уровне сообщества, а также целевое финансирование такой поддержки. Желательно также обеспечить бдительность прессы.

• В Расовой директиве ЕС предусматривается защита от виктимизации, однако не содержится четких инструкций относительно средств правовой защиты от виктимизации. Проблемы также связаны с эффективным переносом положений о виктимизации из этой Директивы. Необходимо будет провести судебный процесс о неспособности предоставить средство защиты от виктимизации.

• В некоторых юрисдикциях дискриминация по ассоциации уже считается незаконной.

Помните: судебное разбирательство — это долгий и часто сложный процесс как для отдельных лиц, так и для сообществ. В этом процессе необходимо обеспечивать клиенту всестороннюю поддержку.

iii. Доказательства При доказывании дискриминации в сфере образования могут возникнуть следующие вопросы, связанные с доказательной базой:

• Как следует собирать статистические данные в поддержку исков о дискриминации:

— Имеются ли официальные статистические данные?

— Если официальных статистических данных нет, будет ли сотрудничать местная инспекция по делам образования? Будут ли помогать квази-государственные органы, такие как служба омбудсмена? В хорватском деле об образовании, которым занимался ЕЦПР, помощь оказал заместитель омбудсмена, предоставивший статистическую информацию.

— Можно ли собрать статистические данные по каждой школе, запрашивая информацию об учащихся, аттестатах и т. п.?

— Возникает ли проблема с законодательством о защите личных данных?

• В идеальном деле можно было бы легко и с минимальными затратами получить статистическую информацию. В остравском деле ЕЦПР сбором статистических доказательств занималось большое число людей в течение восьми месяцев, что повлекло за собой значительные затраты.

• В некоторых случаях полезно применить ситуационное тестирование:

— Ситуационное тестирование можно использовать в случаях дискриминационных процедур зачисления в школу, когда детям, принадлежащим к меньшинству, отказывают в зачислении, ссылаясь на отсутствие мест в школе или на то, что они не проживают в районе, который обслуживает данная школа. Этот метод применялся для выявления дискриминационных практик в таких странах как Болгария и Ирландия.

• Что делать, если не имеется статистической информации или если не проводилось ситуационное тестирование?

— Например, имеется ли возможность перенести бремя доказывания на основании политических заявлений?

• Привлечение экспертов: государственных служащих, учителей, экспертов в области образования.

— Можно ли использовать в деле иностранных экспертов в качестве свидетелей? Нужны ли они?

• Это, очевидно, зависит от юрисдикции. Во многих странах существуют списки официальных экспертов, которые могут дополняться только по мере необходимости. Подумайте, как лучше аргументировать, что местных экспертов не существует? Будут ли иностранные эксперты из определенных стран политически более приемлемыми, чем эксперты из других стран?

— Когда показания экспертов имеют больше шансов быть принятыми? На ранней стадии судебного разбирательства?

• Следует понимать, что использование в качестве доказательства данных об успеваемости, является палкой о двух концах.

Например, если вы планируете использовать данные о плохой успеваемости, чтобы продемонстрировать отсутствие адекватного образования вследствие сегрегированного обучения, то власти могут их использовать как аргумент, что именно из-за плохой успеваемости такие учащиеся должны получать отдельное (сегрегированное) образование.

iv. Ссылки на международную судебную практику • Примет ли суд данные о сравнительной или международной судебной практике?

— Если да, судебная практика каких стран будет иметь наибольший вес? Решения Страсбургского суда? Решения судов соседних стран? Политических союзников?

Обычно наибольший вес придается решениям Европейского суда, особенно в странах, недавно вступивших в Совет Европы или претендующих на вступление.

— Если нет, то какие имеются другие способы введения международных норм и судебной практики? Дадут ли местные эксперты показания в этом направлении? Можно ли устроить тренинги для судей? Можно ли предоставить информация о нормах международного права непосредственно или опосредованно (например, через публикации статей в журналах, которые читают судьи)?

— Можете ли вы подавать заявления amicus curiae в национальные суды? Следует ли попробовать это сделать?

v. Доступные средства судебной защиты • Какие имеются местные средства судебной защиты? Гражданско-правовые, административные или конституционные средства судебной защиты?

— Какие государство налагает ограничения на судебные средства защиты? Являются ли они эффективными?

— Можете ли вы требовать применения гражданских средств правовой защиты, о которых известно, что суд их не может предоставить, чтобы иметь возможность сослаться на статью в Страсбурге?

— Конституционные суды могут обладать полномочиями по отмене законов или по формулированию инструкций к новому законодательству. Как это можно использовать в контексте образования? Можно ли это дополнить лоббированием министерства, чтобы были изданы указы в поддержку решений судов?

• Можно ли воспользоваться уголовно-правовыми средствами судебной защиты?

— Например, можно ли утверждать, что отказ в предоставлении образования наносит несовершеннолетним вред в уголовном смысле?

— Показания экспертов, приобщенные в уголовных делах, позднее могут оказаться полезными в гражданских делах.

— Являются ли стандарты доказывания слишком высокими?

Какова вероятность успеха? Как на гражданском деле отразится проигрыш в уголовном деле? Окажется ли преследование в уголовном порядке слишком сложным с политической точки зрения?

• Имеется ли возможность возбудить дисциплинарные слушания в отношении учителей за недопустимое обращение с учащимися?

— Как это повлияет на рассматриваемое дело? Изменится ли на самом деле поведение на местах?

• Будет ли одна лишь компенсация адекватным средством судебной защиты? Будет ли она адекватной для жертв? Будет ли она скорее политическим, чем правовым средством защиты?

• Имеется ли возможность привлечь более новаторские средства судебной защиты, такие как требование провести обучение персонала, пересмотреть стратегии и процедуры и т. п.? Какие последующие меры необходимы для того, чтобы такие средства правовой защиты были эффективными? Можно ли привлечь к поддержке таких последующих мер омбудсмена или гражданское общество?

• Согласуются ли местные средства правовой защиты с положениями Расовой директивы ЕС и судебной практикой Европейского суда?

— Будут ли суды готовы использовать средства судебной защиты, которые не закреплены в национальном законодательстве?

vi. Форум • Имеется ли возможность выбора из национальных судов?

— Должны ли дела направляться специальному уполномоченному или в комиссию, прежде чем они будут рассматриваться в суде?

— Предоставляет ли прецедентное право (судебная практика) определенных национальных судов больше надежды на более благоприятное решение? На более скорое решение?

• В какие международные суды можно обратиться?

— Имеется ли вероятность, что Европейский Суд по правам человека или правозащитные органы в рамках договоров ООН примут более благоприятные решения и обеспечат успех дела?

— Как насчет сроков рассмотрения?

— Изучите существующие прецеденты: в каком суде более разработана судебная практика по вопросам дискриминации в сфере образования?

— Изучите требования о приемлемости, выдвигаемые международными судами.

международных судебных процессов • Выносится ли вопрос на региональный или международный уровень?

— Будет ли польза от подобных дел, направляемых из других стран?

— В каких странах возникают подобные проблемы? Какие вопросы быстрее решаются в Страсбурге или ООН?

• Например, в Ирландии в отношении детей рома осуществляется дискриминация в сфере образования, очень похожая на дискриминацию таких детей в Центральной Европе. Успешные ирландские дела о дискриминации в образовании могут дать толчок для принятия закона о равенстве в отношении детей рома.

• Как можно реализовать стратегию через правозащитные подходы?

— На местном уровне, например, требования о создании специализированных органов, которые должны разработать проекты кодексов об образовании? Лоббирование Министерства образования? Объединения учителей?

На международном уровне — привлечение поддержки специального докладчика ООН по вопросам образования и т. п.

МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ —

НЕОбХОДИМОЕ УСлОВИЕ

ПОДлИННОГО ПРАВОСУДИЯ

научный сотрудник отдела юридической психологии НИИ Генпрокуратуры РФ, советник правления Гильдии лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам (ГЛЭДИС), советник юстиции Актуальность вопроса о глубине и беспристрастности изучения результатов журналистского труда сегодня, похоже, практически никто не оспаривает. Во всяком случае, публично признается не только общественная значимость этого рода деятельности, но и ее специфические, профессиональные особенности, которые становятся объектом все более специального исследования и комментирования в научной литературе.

Несомненно, положительную роль в этом сыграл возобладавший ныне комплексный подход к информационным обменам в целом и обучению журналистов в частности, когда даже факультеты, где их сегодня готовят, ориентированы одновременно и на социологию, и на информатику, и на психологию, а не только на общий политико-пропагандистский ликбез.

Таким образом, на наш взгляд общая теория комплекса продвинутых на мировом уровне наук уже готова сегодня рассматривать и отечественную журналистику во всех ее проявлениях как специфическую сферу человеческой деятельности, поднимающуюся в лучших своих проявлениях до уровня добротного ремесла, а в особо приятных случаях — способной предъявлять жаждущей публике образцы подлинного искусства.

В информационно-правовых базах российского законодательства насчитывается сегодня более 700 нормативных актов различного уровня, регламентирующих экспертную деятельность.

Они относятся к самым важным сферам экономики, производства, строительства, а также экологии, санитарно-эпидемиологического надзора и таможенного дела. Никакое существенное решение в этих отраслях в силу закона не может быть принято без предварительной экспертной проработки и ни один конфликт не подлежит рассмотрению без привлечения компетентных специалистов.

Такое положение считается само собою разумеющимся и никем не оспаривается. Действительно, рассматривающие споры правоприменители как правило не могут быть одновременно и узкими специалистами в других сферах деятельности. Поэтому они вынуждены привлекать экспертов для разрешения специальных вопросов, неизбежно возникающих при объективном рассмотрении подобных конфликтов. В противном случае, как показывает многолетняя судебная и арбитражная практика, их решение может быть поверхностным и дискредитирующим саму идею правосудия.

Несколько иное положение до недавнего времени существовало у нас в сфере интеллектуального производства вообще и при разрешении информационных споров в частности. Даже при наличии законодательных предпосылок для привлечения экспертов многие правоприменители полагали это процессуальным излишеством. Видимо, этому способствовал целый комплекс причин, которые, на наш взгляд, заслуживают специального исследования.

В отведенных нам рамках только обозначим некоторые из них.

Упрощенный бытовой подход к продукции СМИ приводил к тому, что каждый потребитель, владеющий языком, на котором она распространялась, считал себя одновременно и окончательным арбитром. Порой для вынесения решения считался достаточным критерий «нравится — не нравится», «правильно — не правильно» — даже без предъявления мотивов. Вышестоящие судебные инстанции не давали принципиальной оценки подобным постановлениям, а сосредотачивались лишь на корректировке размеров взысканных с виновных сумм компенсации морального вреда.

Правоприменительная практика явно не соответствовала достижениям отечественной и мировой науки, не использовала предоставляющиеся ей качественно новые возможности. Хотя называть эти возможности «новыми» можно весьма относительно только, если не принимать во внимание, что еще в 1915 г. российский лингвист Н. А. Морозов опубликовал свою детальнейшую разработку методов научного анализа авторских текстов и распознавания плагиата.

Весьма важным для благоприятного развития независимой журналистики оказывается и то обстоятельство, что ныне действующее российское законодательство в целом очень уважительно относится к профессионалам в любой сфере человеческой деятельности. Так, например, мудрый законодатель изначально ориентирует всех правоприменителей на то, чтобы они принимали решения лишь в пределах своей компетенции и оперировали только специально разработанными именно в юриспруденции терминами и понятиями. При возникновении любых вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла, суд с учетом мнения заинтересованных сторон назначает эксперта или, в случае необходимости, даже нескольких экспертов.

Такой порядок установлен ст. 74—78 ГПК РФ и ст. 184—194 УПК РФ, действующими уже с 1964 г. и никогда не вызывающими особых затруднений у практиков. Более того, у юристов уже сформировался устойчивый поведенческий шаблон, когда они автоматически назначают специальные экспертизы по делам, связанным с особенностями психики несовершеннолетних, со спецификой функционирования механизмов и автомашин, конфликтами в работе педагогов, претензиями к медикам и во многих других случаях.

Подготовлены и безотказно применяются примерные перечни вопросов к экспертам этих категорий. Сами вопросы, как правило, согласовываются со всеми заинтересованными сторонами, которые имеют право их дополнить и уточнить при необходимости.

Следовательно, мы имеем дело с ситуацией, когда проблема в общем плане уже обозначена и выработаны неплохие правила для безукоризненного разрешения возникающих в журналисткой деятельности конфликтов. Однако следует признать, что на сегодняшний день данная процедура в целом по России оказалась невостребованной. Можно по-разному оценивать причины этого печального явления. Видимо, нужно говорить о недостатках менталитета российского населения в целом и правового сознания отечественных журналистов в частности, предпочитающих либо «заминать» все возникающие конфликты, либо разрешать их в первую очередь и предпочтительно не правовым путем. Некоторые аналитики утверждают, что пока не сформировалось окончательно новое журналистское сообщество, не осознаны и не выработаны изнутри корпоративные правила поведения трудно говорить о признании этого ремесла извне — посторонними оценщиками.

Однако в особых случаях мы становимся очевидцами явно нетрадиционного подхода к рассмотрению некоторых информационных споров. Например, когда речь идет об авторстве высокодоходных книг, причастности к литературным опытам высокопоставленных политиков, использования в избирательных целях технологий Интернета — практически незамедлительно встает вопрос о назначении целого комплекса специальных экспертиз — психолингвистической, лингво-математической и др.

К выполнению таких заданий подключаются целые институты и претензий к качеству их работы не высказывают. Уже разработаны и апробированы весьма интересные методики проведения такого рода исследований, некоторая информация, о которых опубликована в специальной литературе. Таким образом, при индивидуальном подходе к правосудию создаются новые прецеденты, последствия которых еще предстоит проанализировать.

Общие принципы судопроизводства декларируют равный подход к разным людям, всем субъектам права. Следовательно, любой журналист или редакция, ставшие не по своей воле участниками правового конфликта в информационной сфере, должны уже сегодня иметь равную возможность реально использовать предоставленные законом права, апеллировать к экспертам и настаивать на объективном разбирательстве дела и наличии в итоге мотивированного судебного постановления.

Общеизвестно, что без вынесенного в процессуальных рамках мотивированного судебного постановления у любого гражданина появляются основания утверждать, что его конституционные права нарушены, а у журналиста, кроме того, возникают специфические проблемы, связанные с реализацией на практике международно-признанных стандартов свободы печати.

С учетом этих замечаний можно сделать вывод об острой необходимости срочно наполнить конкретным содержанием процессуальное право всех журналистов и редакций СМИ на рассмотрение их дел компетентным судом с участием специально приглашенных экспертов.

В теории правозащитного движения это означает наличие у каждого «позитивного права на суд». Сам факт того, что гражданин не уклоняется от разбора его дела, а заявляет о готовности сотрудничать с правоохранительными органами в длительном и сложном процессе поиска истины явно свидетельствует о его законопослушности и готовности принять любое решение, вынесенное в рамках заранее установленных правовых процедур. Особый акцент при этом делается на то, что любой добросовестный налогоплательщик имеет право требовать, чтобы ему было обеспечено надлежащее рассмотрение дела со стороны органов, которые он содержит.

Трудно переоценить воспитательное значение подобного процесса, когда обе стороны — истец и ответчик — силой научных аргументов будут убеждены в правильности итогового решения суда.

Публикация всех обстоятельств хода и результатов такого процесса в СМИ только прибавит авторитета, а, возможно, и тиража любому изданию.

В связи с этим нелишне подчеркнуть, что, исходя из своих собственных стратегических интересов, государство, стремящееся стать правовым, кровно заинтересовано создать и профинансировать нормальную систему разнообразных по форме, статусу и видовой направленности экспертных центров, готовых в любое время своими интеллектуальными усилиями поддержать правосудие, сделать его объективным, компетентным и понятным.

Применительно к гражданскому процессу реализация данной идеи позволит журналистскому сообществу получить дополнительные гарантии — возможность эффективного досудебного урегулирования возникающих претензий к СМИ. При оперативном вмешательстве квалифицированного эксперта некоторые многотысячные иски лопаются как мыльные пузыри еще, не поступив в судебную канцелярию, существенно экономя время и нервы сторон потенциального конфликта.

Значительным событием в экспертном деле, несомненно, стал федеральный закон №73-ФЗ «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г.

Указанный системный акт впервые так четко и на столь высоком уровне определяет правовую основу, принципы организации и основные направления этого вида деятельности в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Что касается арбитражного судопроизводства, то ссылки на него также имеются в ряде статей анализируемого закона (ст. 3, 37), из чего можно сделать вывод, что и на споры между юридическими лицами в случае назначения экспертизы будут распространяться аналогичные процедуры.

Закон, как и следует из его названия, регламентирует деятельность государственных экспертов и соответствующих учреждений, однако, что очень важно, не монополизирует за ними эту сферу, а признает и допускает в силу ст. 41 к производству экспертизы практически на равных основаниях также и иных лиц, не являющихся штатными сотрудниками государственных судебно-экспертных учреждений, но обладающих специальными познаниями в области науки, техники, искусства или ремесла.

В соответствии с общепринятыми нормами задачей любой судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям и прокурорам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

В этой связи представляется любопытным отметить, что указанный закон (ст. 13) предъявляет весьма мягкие требования к лицу, претендующему на должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях. Для этого требуется всего лишь наличие гражданства Российской Федерации, высшее образование и последующая подготовка по конкретной экспертной специальности. Экспертом в системе органов внутренних дел может работать также гражданин Российской Федерации, имеющий лишь среднее специальное экспертное образование. Никаких дополнительных требований о минимальном стаже работы в данной области, наличии научной степени, публикаций, авторских методик закон не предусматривает. Из собственной юридической практики знаю, что правоохранительные органы и суды склонны обычно критически относиться к заключениям именно молодых специалистов, а их первые опыты в форме экспертных заключений нередко не выдерживают изощренного натиска профессиональных адвокатов.

Опыт показывает, что в этом смысле альтернативные эксперты, как правило, выгодно отличаются обязательным наличием убедительного практического опыта работы и многочисленных научных регалий.

Новый закон в ст. 4 утверждает общие принципы судебно-экспертной деятельности, а именно законность, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Важно, что в ст. 6 подтверждается: каждое лицо, полагающее, что действие или бездействие судебного эксперта или учреждения в целом привели к ограничению прав и свобод гражданина либо прав и законных интересов юридического лица, вправе обжаловать указанные действия (бездействие) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Однако, некоторые существенные вопросы, на наш взгляд, выпали, к сожалению, из поля зрения законодателя. Так, анализируемый закон (ст. 8) признает объективность эксперта как важнейший принцип исследования. На каждого эксперта возлагается обязанность (ст. 16) составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение, в частности, в случае, если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы. Руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан в силу ст. 18 быть совершенно незаинтересованным в исходе дела, которое поступило в возглавляемое им учреждение. Согласно ст. 14 он обязан же поручить производство экспертизы конкретному эксперту и разъяснить ему его права и обязанности. А вот вопрос о разъяснении сторонам дела права на отвод конкретного эксперта так и остался, на наш взгляд, открытым. При назначении конкретной экспертизы следователем или судом сторонам становится известно лишь то учреждение, где ее планируется проводить. Каким образом назначенный по данному делу эксперт может быть реально персонально отведен по инициативе стороны или должен заявить самоотвод при наличии для того оснований в законе также не уточняется. Право на отвод эксперта является одной из фундаментальных гарантий современной системы правосудия. Сомнения в объективности эксперта могут возникнуть у сторон на любой стадии. Например, новые обстоятельства могут выявиться при реализации участниками процесса впервые официально предоставленного им ст. права присутствовать при производстве судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении. В этом случае закон позволяет им только задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы, однако вновь умалчивает о праве заявлять ходатайства об отводах.

Согласно ст. 37 указанного закона государственные судебноэкспертные учреждения вправе проводить на договорной основе экспертные исследования для граждан и юридических лиц, взимать плату за производство судебных экспертиз. Таким образом, рыночные отношения и в этой сфере деятельности легализуются, что можно только приветствовать. Современная практика рассмотрения информационных конфликтов показывает, что вопрос о надлежащей оплате нелегкого, «штучного» труда эксперта в той или иной форме всегда встает, но единых ставок, тарифов до сих пор не выработано. Однако такой прогрессивный подход предполагает последовательное создание и поддержание государством равных условий всем участникам для добросовестной конкуренции.

По этому поводу некоторые сомнения появляются при детальном системном анализе ст. 41 и 39 об информационном обеспечении деятельности государственных судебно-экспертных учреждений.

В этом случае закон в одностороннем порядке позволяет только им — государственным экспертам — самостоятельно истребовать на безвозмездной основе у своих потенциальных конкурентов — организаций — независимо от организационно-правовых форм и форм собственности практически любые образцы и каталоги, методики, техническую и технологическую документацию и другие информационные материалы. Применительно к академическим и другим профильным научным заведениям, которые сегодня активно работают на поле цивилизованного разрешения информационных споров, это вряд ли можно признать справедливым.

Полагаем также, что из анализа ст. 41 логично следует, что при определении уполномоченным органом, кого же именно назначить негосударственным экспертом по конкретному делу, не должно являться препятствием гражданство кандидата в эксперты.

При подборе альтернативного эксперта определяющим фактором совершенно справедливо становится только его компетентность.

К счастью, сегодня лицам, принимающим юридически значимые решения в России и заинтересованной международной общественности можно предъявить некоторые примеры весьма квалифицированного и успешного во всех отношениях профессионального разбора конкретных кризисных ситуаций со СМИ, ставших предметом анализа специалистов Гильдии лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам. Эта специализированная общественная некоммерческая организация недавно юридически оформилась, однако, за плечами вошедших в ее состав профессионалов уже десятки весьма громких дел.

Инициаторами обращения за помощью к этим экспертам были сами журналисты, главные редакторы, руководители прокуратуры, сотрудники рекламных агентств. Во всех случаях ими двигало в первую очередь желание цивилизованного правового и компетентного разрешения возникшего информационного конфликта. Такой подход к защите своих законных прав и общественных интересов можно только приветствовать.

ОбЩИЕ тЕНДЕНЦИИ РАЗВИтИЯ

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО

ПРОтИВОДЕЙСтВИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ

международный эксперт проекта, магистр права и дипломатии (Флетчеровская школа права и дипломатии, Бостон), доктор права 1. Основные международно-правовые источники Главными юридически обязательными международными источниками предотвращения и запрета нарушений прав личности, в том числе дискриминации и вытекающих из дискриминации других форм нетерпимости, на современном этапе являются положения Устава ООН (статьи 1, 55 и 75). Так, статья 1 (3) гласит, что одна из целей ООН заключается в уважении прав человека и основных свобод без какого-либо различия в отношении расы, пола, языка или религии.

Статья 55 Устава также ссылается, помимо ряда других прав, на право на экономическое, социальное и культурное развитие, на уважение и соблюдение прав человека и основных свобод для всех без проведения различия в отношении расы, пола, языка и религии.

Статья 56 создает в развитие статьи 55 обязательство для государств-членов предпринимать совместные и самостоятельные действия в сотрудничестве с Организацией с тем, чтобы достигнуть цели, изложенные в статье 55. Эта статья совместно со статьей (1) послужила правовым основанием для наделения таких органов ООН, как Генеральная ассамблея ООН и Экономический и социальный совет, определенными полномочиями по выполнению поставленных перед ООН целей и создания органов, специализированных на международной защите прав личности (Комиссия по правам человека, Комиссия по положению женщины, Верховный комиссар по правам человека, Центр по правам человека и некоторые др.).

Эти органы ООН и межправительственные конференции разработали ряд международно-правовых актов, которые стали серьезными средствами предотвращения и запрета расизма, дискриминации, нетерпимости и ксенофобии, то есть признания этих феноменов противоречащими положениям международного права [1]. В некоторых случаях они носят общий характер по защите прав человека в целом, в некоторых — касаются отдельных групп населения и обычно особо уязвимых слоев населения (женщины, апатриды, беженцы, дети, рабочие-мигранты, иностранцы).