«2012 Учебное пособие подготовлено при содействии Агентства США по международному развитию Составители: О. Федорова, А. Никитина СОДЕРЖАНИЕ Доказывание дискриминации........................... ...»

Курс

«противодействие Ксенофобии

и этничесКой дисКриминации»

2012

Учебное пособие подготовлено при содействии

Агентства США по международному развитию

Составители: О. Федорова, А. Никитина

СОДЕРЖАНИЕ

Доказывание дискриминации.................................... 5 Концепции прямой и косвенной дискриминации................... 22 Критерии отбора делпо этнической дискриминации................ 45 Российское законодательство о назначении и проведении судебной экспертизы........................................... Стратегическое судопроизводство и отбор дел..................... Стратегическое судопроизводствона практике.................... Экспертиза текстов массовой информации — необходимое условие подлинного правосудия........................................ Общие тенденции развития международно-правового противодействия дискриминации............................... Вопросник по отбору дел по расовой/этнической дискриминации...............................................

ДОКАЗЫВАНИЕ ДИСКРИМИНАЦИИ

Оливье Де Шуттер профессор права юридического факультета Университетского колледжа Лондона Способы доказывания случаев дискриминации имеют важнейшее значение для ее запрещения. Хотя дискриминация запрещена, лица, к ней прибегающие, могут ее использовать таким образом, что постороннему наблюдателю будет трудно ее определить. А именно, они могут пытаться сокрыть дискриминацию, используя процедуры, практику и критерии, которые кажутся не дискриминирующими, но которые были рассчитаны для достижения той же изоляции, к которой приводит и прямая дискриминация. Директивы 2000/43/ЕС и 2000/78/ЕС2, которые сформулированы практически идентично по данному вопросу, предлагают два подхода к разрешению сложностей, которые возникают при устранении дискриминации из-за применения стратегий скрытой дискриминации. Прежде всего, они предусматривают включение в спектр запрещенной дискриминации не только прямой, но и косвенной дискриминации, когда внешне нейтральная норма, критерий или практика ставит представителей какого-то меньшинства «в особенно невыгодное положение» по сравнению с другими лиДанный текст, источником которого является отчет ERA, суммирует отчет, подготовленный Группой по миграционной политике.

Директива 2000/43/ЕС от 29 июня 2000 г. о соблюдении принципа равного подхода к лицам независимо от их расовой принадлежности и этнического происхождения, Official Journal of the European Communities, # L 180 от 19 июля 2000 г., C. 22; и Директива 2000/78/ЕС Совета от 27 ноября 2000 г., являющаяся рамочным документом, устанавливающим равенство обращения в сфере занятости и труда, Official Journal of the European Communities, # L 303 от 2 декабря 2000 г., C. 16.

цами, кроме случаев, когда данная норма, критерий или практика объективно оправданы легитимной целью, и способ достижения этой цели является подходящим и необходимым3. Во-вторых, они предусматривают, что в гражданских делах, лицо, которое, как утверждается, является жертвой дискриминации, если оно имеет достаточно серьезные основания, чтобы утверждать о наличии дискриминации (prima facie case), может переложить бремя доказывания на ответчика по делу, который должен доказать, что принцип равноправия не был нарушен4.

Разработанные под влиянием законам о гендерном равноправии, эти два подхода, поддерживающие запрет прямой дискриминации путем запрета косвенной и разделяющие бремя доказывания, которое несет не только истец, вызывают, тем не менее, ряд сложных вопросов6. В этом контексте имеется два особенно интересных аспекта. Первый вопрос касается связи между определением запрещенной косвенной дискриминации и использованием конкретного подхода к доказыванию дискриминации, который связан с использованием статистики, метод, который принят в директивах 2000/43/ЕС и 2000/78/ЕС, не налагая обязательства на государства-участников по его применению7. Второй вопрос связан с использованием ситуационных тестов для доказывания существования запрещенной дискриминации.

Статья 2 (2, b) Директивы 2000/43/ЕС; статья 2 (2, b) Директивы 2000/78/ЕС.

Статья 8 Директивы 2000/43/ЕС; статья 10 Директивы 2000/78/ЕС.

Примеры важнейших решений суда по этой теме, см. C.J.E.C., 31 марта 1981 г., Дженкинс, 96/80, Сборник дел, стр. 911; и C.J.E.C.,13 мая 1986 г., BilkaKaufhaus GMbH, 179/84, Сборник дел, стр. 1607. В отношении Директивы 97/ от 15 декабря 1997 г. по вопросу бремени доказывания в делах, связанных с гендерным равенством в оплате и обращении, см. O.J.E.C. # L 14 от 10 января 1998 г., C. 6, где, однако, в соответствии с вышеупомянутым прецедентом БилкаКауфхаус, содержится другое определение косвенной дискриминации.

Эти вопросы более подробно рассматриваются в О. де Шуттер, Дискриминация и рынок труда, свобода и равенство в трудовых отношениях [O.De Schutter, Discrimination and the Labour Market, Liberty and Equality in Relationships at Work], Берн-Оксфорд-Нью-Йорк-Вена, P.I.E. Peter Lang, 2001.

См. утверждение 15 в Преамбуле к Директиве 2000/43/ЕС и утверждение 15 в Преамбуле к Директиве 2000/78/ЕС. Обе директивы предполагают, что минимальное обязательство, которое они предусматривают по бремени доказывания, не помешает государствам-участникам ввести нормы доказательного права, более благоприятные для истца (Статья 8 (2) Директивы 2000/43/ЕС; статья 10 (2) Директивы 2000/78/ЕС.

1. Доказывание с использованием статистики Существует два различных определения косвенной дискриминации в законе о равном обращении, каждое из которых приводит к различным последствиям. Первый подход связан с использованием концепции несоизмеримого воздействия (disparate impact):

если внешне нейтральная мера (которая на поверхности не предполагает различия в обращении с членами группы А по сравнению с членами группы Б) на практике воздействует на членов одной из групп в гораздо большей степени, данная мера будет считаться сомнительной и должна быть отменена, если только ее существование не будет объективно и рационально обосновано. Такой подход к косвенной дискриминации идентичен подходу, изложенному в вышеупомянутой Директиве 97/80 от 15 декабря 1997 г. о бремени доказывания в делах, относящихся к вопросам гендерного равноправия в оплате и обращении, в соответствии с которым «косвенная дискриминация существует, если положение, критерий или практика, которые представляются внешне нейтральными, воздействуют на значительно больший процент представителей одного пола, кроме случаев, когда данные положение, критерий или практика являются подходящими и необходимыми, и могут быть оправданы объективными факторами, не зависящими от пола задействованных лиц» (курсив автора). Этот подход основывается на статистическом анализе воздействия, которое оказывает внешне нейтральная мера на две категории лиц — задача судьи заключается в том, чтобы, применив принципы равного обращения, оценить применимость представленной ему статистики к данному случаю, например, «она охватывает значительное количество лиц, она не отражает случайные или предполагаемые явления, и она имеет общее значение»8.

Второй подход базируется на мысли, что некоторые меры, хотя они внешне не основываются на запрещенном различительном C.J.E.C., 27 октября 1993 г., Эндерби [Enderby], С-127/92, Сборник дел, C. Iпараграф 17).

критерии, тем не менее могут быть неблагоприятными по существу или по своей природе по отношению к лицам, которые принадлежат к категории, защищаемой от дискриминации, без необходимости статистического доказательства фактов несоизмеримого воздействия на лиц данной категории. Этот второй подход был разработан под влиянием прецедентов в праве ЕС, относящихся к запрету дискриминации по признаку национальности в отношении свободного передвижения трудовых ресурсов9, и нашел отражение в директивах, основанных на статье 13 ЕС. Действительно, статьи 2(2) Директив 2000/43/ЕС и 2000/78/ЕС предусматривают, что косвенная дискриминация имеет место в случае воздействия внешне нейтрального критерия, который на деле является сомнительным, потому что он может поставить членов защищаемых категорий в особенно невыгодное положение.

Впрочем, эти директивы не исключают использование метода несоизмеримого воздействия. Оба документа в преамбуле гласят, что «косвенная дискриминация может быть доказана любыми способами, включая и использование статистических данных». Использование такой возможности — допустимость статистических доказательств дискриминации — позволяет нам перейти с одной концепции косвенной дискриминации на другую. Спектр применения запрета косвенной дискриминации был расширен — допустимость статистических доказательств позволяет не только запретить сомнительные меры (то есть меры, которые по своей природе были выбраны для оказания дискриминационного воздействия, что позволяет перенести бремя доказывания на лицо, ответственное за принятие таких мер, без необходимости расчета их статистического воздействия), но также и использование мер, которые Со времени принятия решения по делу Sotgiu от 12 февраля 1974 г. в прецедентном праве было установлено, что в делах, связанных со свободным передвижением трудовых ресурсов «принципы равного обращения [...] запрещают не только явную дискриминацию по признаку национальности, но и все скрытые формы дискриминации, которые, хотя и используют различные различительные критерии, приводят к тому же результату»; решение по делу Sotgiu идет дальше и делает заключение, «что нельзя исключить того, что такие критерии, как место рождения или проживания работника могут, в зависимости от обстоятельств, иметь такое практическое воздействие, которое будет эквивалентно дискриминации по признаку национальности, что запрещено Договором» (C.J.E.C., 12 февраля 1974 г., Sotgiu, 152/73, Сборник дел, стр. 153 (параграф 11)).

демонстрируют несоизмеримое воздействие на некоторые защищаемые категории.

1.2. Статистический метод доказывания дискриминации При использовании подхода к косвенной дискриминации, который рассматривает несоизмеримое воздействие, возникают некоторые чувствительные методологические вопросы. Этот метод основывается на статистическом сравнении двух групп, референтной группы (группы до процедуры) и группы после процедуры, включающих всех лиц, которые прошли через процедуру, воздействие которой мы пытаемся измерить. В каждой из этих групп участники делятся на две категории, А и Б, соответствующие доминантному классу или большинству и классу меньшинства или классу, традиционно находящемуся в невыгодном положении. Различие между двумя классами может быть сделано по признаку пола, расового или этнического происхождения, религии или вероисповедания, возраста, инвалидности или сексуальной ориентации. Соотношение А и Б представляет собой пропорции каждого класса в группе до процедуры, в то время как А’/Б’ представляет собой пропорции каждого класса в группе после процедуры. Процедура, которая оценивается с целью установления того, является ли она косвенной дискриминацией, может считаться сомнительной, если защищаемая группа (Б) имеет гораздо меньшее представительство в группе после процедуры, чем в референтной группе (группе до отбора), то есть А/Б < А’/Б’, что позволяет перенести бремя доказывания на ответчика. В данном случае лицо, ответственное за процедуру, должно ее оправдать, продемонстрировав, что она служит законной цели, и что меры, которые она использует для достижения этой цели, являются адекватными и необходимыми для ее достижения.

Что касается метода, то использование статистики требует, чтобы а) референтная группа была достаточно точно определена; б) каждое лицо могло быть отнесено к конкретной категории (например, к категории А или Б); в) должен быть определен порог, выше которого воздействие «нейтральной» меры, связанное с запрещенным различительным критерием, считается несоизмеримым, и как таковой оправдывает перекладывание бремя доказывания.

Определение этих условий является началом анализа, приводящего к использованию этого метода доказывания дискриминации, или, с юридической точки зрения, этот метод дает возможность пострадавшему перенести бремя доказывания, то есть указать на наличие достаточно серьезных доказательств (prima facie) по делу о дискриминации. Ответчик должен потом продемонстрировать, что это дело не имеет под собой оснований.

1.3. Допустимость статистики в судопроизводстве Правовые сложности, связанные с использованием статистической информации, возникают при обработке личных данных, которые часто считаются «чувствительными», так как предполагает категоризацию групп граждан. Некоторые типы личных данных, относящихся к расовому происхождению, политическим пристрастиям, религиозным и прочим верованиям, здоровью и сексуальной жизни, защищаются особенно строго по причине риска дискриминации, связанного с использованием таких данных10. В результате мы сталкиваемся с парадоксом — использование считающихся чувствительными данных ограничивается, потому что такие данные относятся к характеристикам, которые нерелевантны для принятия решений в отношении этого лица, и которые могут повлечь за собой риск дискриминационной практики. Однако такие чувствительные данные необходимо использовать, если пострадавший от дискриминации для поддержки своих аргументов по делу нуждается в использовании конкретных статистических данных, которые позволили бы указать на наличие серьезных доказательств в деле о дискриминации, и тем самым вынудили бы ответчика продемонстрировать, что в данном случае он не виновен в дискриминационном поведении. До того как мы сможем утверждать, что конкретное положение, система или См. статью 8 Директивы 95/46/ЕС Европарламента и Евросовета от 24 октября 1995 г. о защите лиц в отношении обращения с личными данными и свободного обращения таких данных (O.J.E.C. # L 281 от 23 января 1995 г., с. 31), который в отношении этого вопроса перефразирует статью 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в связи с автоматической обработкой персональных данных, поданную на подписание в Совет Европы 28 января 1981 г. (E.T.S. #108).

критерий имеют несоизмеримое воздействие на лиц, определяемых с точки зрения их расового или этнического происхождения, религии или вероисповедания, возраста, инвалидности или сексуальной ориентации, нам необходимо разделить лиц, являющихся членами «референтной группы», и членов групп после процедур на основании таких критериев. Хотя объемы этой статьи не дают возможности рассмотреть данную проблему более глубоко, тем не менее, она должна быть, по меньшей мере, упомянута.

Вторая сложность возникает по причине «перекладывания»

бремени доказывания, которое становится возможным в результате представления статистики. В соответствии с положением 21 Директивы 200/43/ЕС, «правила бремени доказывания должны применятся в том случае, когда наличествуют достаточно серьезные основания (prima facie) по делу о дискриминации, и для эффективного применения принципа равного обращения бремя доказывания должно быть переложено на ответчика, когда представляются доказательства такой дискриминации». Было высказано мнение, что перенос бремени доказывания накладывает на ответчика обязательство доказать негативный факт, а именно, он должен доказать, что он не прибегал к различию в обращении на основании запрещенного различительного критерия (пытаясь скрыть прямую дискриминацию использованием внешне нейтральной меры, и, таким образом, избегая явных различий в обращении), или доказать иным способом, что он не использовал условий, критериев или практики, которые внешне представляются нейтральными, но могут поставить лиц, которые подвергаются риску запрещенного дискриминационного отношения, в особенно невыгодное положение (отсутствие косвенной дискриминации). Тем не менее, этот факт не должен умалять допустимость этого метода получения доказательств. Прежде всего, в случае перекладывания бремени доказывания, как предписывается в статье 8 Директивы 200/43/ ЕС и статье 9 Директивы 200/78/ЕС, где истцу позволяется вынудить ответчика доказывать, что он не виновен в дискриминации, на которую указывают некоторые факты в деле, для которого наличествуют достаточно серьезные основания (prima facie), доказательство «негативного факта» требуется только в отношении представленных фактов — обстоятельство, которое выражение «перекладывание бремени доказывания», к сожалению, затемняет. Во-вторых, как было признано Европейским Судом по правам человека в положении, которое тем более поразительно, что оно написано в контексте уголовного преследования, возложенное на обвинение обязательство по доказыванию фактов, которые оно утверждает, является правом ответчика11. «Это право, однако, не является абсолютным, так как фактические и правовые презумпции характерны для всех правовых систем, что не запрещено Конвенцией, при условии, что подписавшие ее государства, не выйдут за определенные пределы и примут во внимание важность вопроса и необходимость сохранения прав защиты»12.

В-третьих, предусматривая, что государства-участники сделают необходимые шаги для обеспечения того, что лицо, полагающее себя жертвой дискриминации, имеет право продемонстрировать суду или иным властям факты в поддержку дела prima facie о существовании прямой или косвенной дискриминации, и тем самым вынудить ответчика доказать, что он не нарушил принципа равенства обращения, Директивы 2000/43/ЕС и 2000/78/ЕС исключают эту систему при рассмотрении уголовных дел13. Для такого исключения существуют две причины. Первая относится к принципу законности в уголовных делах (nullum crimen sine lege — нет преступления без предусматривающего его закона).

В соответствии с мнением Европейского суда по правам человека, это положение предполагает, что подсудимый должен знать, «на основании какой соответствующей статьи и, если в этом есть необходимость, при помощи интерпретации суда, за какие действия или их несовершение он должен ответить»14. Однако широЗакон, в котором презумпция невиновности явно основывается на статье 6(2) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, но который, по мнению Суда, «продолжает общую идею справедливого судебного разбирательства в соответствии со Статьей 6(1)» (Европейский суд по правам человека (секция 4), решение по делу Филлипс против Великобритании [Phillips v. United Kingdom] от 5 июля 2001 г., параграф 40).

Там же, параграф 40. Суд ссылается на собственные прецеденты; Европейский суд по правам человека, решение по делу Салабиаку против Франции [Salabiaku v. France] от 7 октября 1988 г., серия А № 141-А, параграф 28.

См. Статьи 8(3) и 10(3) Директив соответственно.

Европейский суд по правам человека, решение по делу Коккинакис против Греции [Kokkinakis v. Greece] от 5 мая 1993 г., серия А № 260-А, параграф 51;

кое толкование этого принципа могло бы предполагать, что он выступает против квалификации действия как уголовного преступления в ситуации, в которой на время, когда имело место деяние, действующий не знал, что ему придется ответить за свои поступки в уголовном суде, включая и те ситуации, где закон сформулирован совершенно отчетливо, по причине незнания лицом контекста, в котором оно действовало. При подобного рода интерпретации принцип законности привел бы к исключению всех преступлений чисто материальной природы, то есть тех, которые не содержали морального элемента, относящегося к состоянию сознания субъекта на момент совершения преступления. При такой интерпретации субъект должен был бы совершить преступное деяние сознательно и намеренно, чтобы оно потом квалифицировалось как уголовное преступление, так как сам материальный факт его совершения не был бы достаточным для обоснования предъявленного обвинения. Например, неоспоримая ошибка субъекта, его незнание уголовной природы деяния в обстоятельствах, когда любой разумный и осторожный человек находился бы в таком же состоянии неведения, могла бы послужить основанием для оправдания деяния. В том случае, когда субъекту, который несет ответственность за индивидуальные решения, такие как, например, согласие сдать квартиру в аренду определенному лицу, взять на работу человека или продвинуть его по служебной лестнице, предъявляется обвинение в том, что он не предвидел последствий в статистическом выражении, которые стали следствием ряда индивидуальных решений и представляют набор таких индивидуальных решений, существует вероятность того, что субъект будет утверждать, что совершил неоспоримую ошибку. С практической точки зрения тот факт, что в компаниях и организациях процесс принятия решений часто децентрализован, не всегда представляется возможным предусмотреть статистический эффект суммы индивидуальных решений. Вполне возможно, что лица, отвечающие за эти индивидуальные решения, не осведомлены об уголовной природе таких решение по делу Штрелец, Кесслер и Кренц против Германии и К.-Х. В. против Германии [Streletz, Kessler and Krenz v. Germany и K.-H. W. v. Germany] от 22 марта 2001 г., параграфы 50 и 45 соответственно.

деяний, или можно пойти еще дальше и утверждать, что они не могли об этом знать, учитывая отсутствие полной и самой последней информации о воздействии их решения на статистику, отражающую сумму таких решений.

Второй аргумент в пользу исключения переноса бремени доказывания в уголовном процессе основывается на принципе презумпции невиновности. Хотя статья 6(2) Европейской конвенции не исключает некоторых презумпций в отношении отдельных обвиняемых, попытка установить их вину на основании подхода prima facie может привести к нарушению принципа презумпции невиновности, если она приводит к перекладыванию бремени доказывания, другими словами, она освобождает обвинение от обязанности доказать факт совершения преступления15. Действительно, можно утверждать, что использование статистических доказательств — это не столько вопрос облегчения доказывания совершения преступления для жертв, например, что обвиняемый совершил дискриминационные деяния, а вопрос предписания определенного типа поведения для субъектов, когда они, под страхом уголовного наказания, вынуждены вести себя так, чтобы статистика не давала оснований полагать, что они прибегают к дискриминации. В данном случае использование статистических доказательств будет служить не столько для доказательства нарушения, совершенного в индивидуальном порядке, сколько для доказательства наличия элемента состава преступления. Однако это не соответствует ни духу, ни букве Директив 200/43/ЕС и 2000/78/ЕС. Если бы такой метод был сохранен, то он в любом случае потребовал бы более точного определения правонарушения, совершенного субъектом, не соблюдающим целей, определенных в статистическом выражении. Например, путем определения этнического состава сотрудников компании в данном регионе или распределения муниципального жилья различным этническим категориям.

Европейский суд по правам человека, решение по делу Телфнер против Австрии [Telfner v. Austria] от 20 марта 2001 г., параграфы 15—16.

2.1. Добавочная ценность доказывания дискриминации при использовании ситуационных тестов Использование ситуационных тестов направлено на выявление прямой дискриминации, а именно поведения, когда имеются факты менее благоприятного обращения с лицом по причине его особой характеристики, чем с другим лицом в схожей ситуации, но которое не обладает такой характеристикой, в ситуациях, когда дискриминация «замаскирована», то есть не провозглашается открыто тем лицом, которое ее практикует. Ситуационные тесты сравнимы с методами, которые используются для выявления других преступлений, которые, например, связаны с организованной преступностью. Самая известная аналогия — это контрольные закупки, применяемые в борьбе с наркотиками. Оба метода предполагают захватить субъекта врасплох, когда он чувствует себя уверенно и не предполагает, что его действия и жесты находятся под наблюдением для рассмотрения в уголовном процессе, если в этом есть необходимость.

2.2. Методы использования ситуационных тестов Цель ситуационных тестов заключается в выявлении дискриминационного поведения, при этом подозреваемые в таком поведении оказываются в ситуациях, в которых сделанный ими выбор выдаст предпочтение в пользу отдельных лиц по той причине, что другие лица, находящиеся в такой же ситуации, обладают сомнительной характеристикой. Таким образом, ситуационные тесты включают в себя две группы — тестовую группу, обладающую характеристикой, которая может послужить основой для дискриминации, и контрольную группу, идентичную по всем прочим релевантным характеристикам (профессиональной квалификации, возрасту, стилю одежды и пр.). Сопоставимость двух групп должна быть безукоризненной, если мы хотим доказать дискриминацию при использовании этого метода, необходимо проверить сопоставимость на основании по возможности самого полного списка черт, которые могут повлиять на решения владельца ресторана, квартиры или работодателя, в зависимости от обстоятельств дела. Идея сама по себе проста. Если сомнительная характеристика является единственной различительной чертой двух лиц, которые, например, выступают в качестве претендентов на рабочее место, квартиросъемщиков или хотят войти в открытое для населения заведение, тогда, априори, различие в обращении с ними может быть объяснено предположением, что на решение повлияла сомнительная черта, что позволит обосновать наличие достаточно серьезных обстоятельств для возбуждения дела (prima facie).

Такой вид ситуационных тестов позволит выявить замаскированную дискриминацию, которая либо не проявляется, либо скрыта нейтральными аргументами, которые по сути являются только отговоркой, эти тесты основываются на предположении, что лицо, ответственное за дискриминацию, осознает дискриминационную природу своего поведения. Можно сделать вывод, что ситуационные тесты неприменимы для определения косвенной дискриминации, связанной с использованием некоторых критериев и процедур, которые, будучи примененными к различным группам, могут поместить членов некоторых групп в особенно невыгодное положение, так как они предполагают сравнение между двумя кандидатами, идентичными во всех отношениях, и таким образом, субъект не может совершить свой выбор на основании иных черт, кроме той единственной характеристики, которая их различает, например, этот метод применяется в случае различий по признаку национального или этнического происхождения. Тот факт, что два кандидата, которые в результате использования особого метода презентации, являются практически идентичными, означает, что критерии или процедуры, которые могут вызывать косвенную дискриминацию, не имеют никакого значения, так как единственной чертой, которая различает двух кандидатов, является сомнительная черта, так что такие критерии или процедуры не применимы к выбору между двумя кандидатами.

Оценка допустимости такого рода доказательств иногда представляется затруднительной по причине возможного риска злоупотреблений. Допустимость, по меньшей мере, зависит от применяемого метода, который должен быть четко определен. Является предпочтительным, чтобы лицо, которое представляется независимым и заслуживающим доверия, как, например, судебный пристав, могло бы гарантировать условия, в которых был проведен ситуационный тест. Роль такого человека, который обеспечивает надлежащее проведение теста, сводится к двум функциям: 1) ему надо проверить, что в процессе выполнения теста не возникло оснований для подозрения в том, что проверяющие спровоцировали преступное или заслуживающее порицания поведение, в то время как их целью было только установить или зарегистрировать поступки, которые были бы совершены и в том случае, если бы ситуация не была инсценирована; 2) он должен проверить, что ситуационный тест был выполнен должным образом, особенно в отношении сопоставимости лиц, принадлежащих к тестовой группе, характеризующихся сомнительной чертой (например, этническим происхождением или явной демонстрацией своих религиозных взглядов) с лицами в контрольной группе.

а. Частная жизнь и риск провоцирования В соответствии с мнением Европейского суда по правам человека, внедрение агента с фальшивой легендой не является нарушением права на частную жизнь, если его единственной целью является разоблачение нелегальной деятельности.16 Однако самые последние прецеденты указывают, что в тех случаях, когда внедрение способствует совершению преступления, речь не идет собственно о внедрении, которое является просто пассивным наблюдением за совершением уголовного деяния, и как результат, провокация, которую осуществили агенты, нарушает справедлиЕвропейский суд по правам человека, решение по делу Луди против Швейцарии [L di v. Switzerland] от 15 июня 1992 г., параграфы 36 и 40.

вость судебного разбирательства17. Такого нарушения не происходит, если внедренные агенты играли только пассивную роль в совершении преступления. Например, если они отвечали на предложение по поставке определенного количества наркотиков, а не выступали в качестве провокаторов преступления18. Это первое ограничение, о котором не следует забывать при попытке доказывания дискриминации с использованием ситуативных тестов.

Доказывание дискриминации не означает ее провоцирование, и тесты, которые связаны с созданием вымышленных ситуаций, не должны проверять способность субъекта противостоять соблазну совершить правонарушение, если ему предлагается такая возможность.

Запрет на провокации, который был выражен в прецедентах Европейского Суда по правам человека, является только отдельным отражением более широкого принципа беспристрастности методов, используемых для доказывания преступления. Это требование породило прецеденты во Французском кассационном суде, которые имеют отношение к вопросу ситуационных тестов. В одном из недавних решений19 Суд принял постановление от 11 июня 2002 г. в отношении апелляции, поданной организациСм. Европейская комиссия по правам человека, отчет (статья 31) от октября 1990 г. по делу Радермахер и Пферрер против Германии [Radermacher and Pferrer v. Germany], E.C.H.R. Ann., т. 34, с. 274; Европейский суд по правам человека, решение по делу Террейра де Кастро против Португалии [Tereira de Castro v. Portugal] от 9 июня 1998 г., сб. дел 1998-IV, с. 1463 и, в частности, параграфы 42—43 и 31—39.

См. Европейский суд по правам человека, решение по делу Г. Калабро против Италии и Германии [G. Calabro v. Italy and Germany] от 21 марта 2002 г.

(решение № 59895/00) (использование внедрения не нарушает право на беспристрастное судебное разбирательство, если преступление не было спровоцировано агентами).

См. Кассационный суд Франции (уголовный), 12 сентября 2000 г., Fardeau et al (отклонение апелляции в Кассационный суд на решение Орлеанского апелляционного суда от 2 ноября 1999 г., вынесшего три обвинительных приговора о расовой дискриминации и соучастию на основании заявления от четырех североафриканских молодых людей и журналиста, а также заявления судебного пристава, который их сопровождал, когда молодых людей не пустили в ночной клуб).

ей SOS Racism, которое отменило постановление Монпельерского апелляционного суда от 5 июня 2001 г. Этот суд оправдал обвиняемых в расовой дискриминации по признаку происхождения или этнической принадлежности при предоставлении обслуживания.

В соответствии с решением судьи апелляционного суда, доказательства не были получены в результате справедливой процедуры:

«Тестирование, проведенное группой потенциальных клиентов, было выполнено в одностороннем порядке организацией, которая использовала только свои методы и своих сторонников. Они прекрасно знали, что целью операции является не получения доступа в клубы La Niut, Soleil или Toro Loko, а демонстрация случаев сегрегации в процессе допуска в эти заведения».

Анализ оснований решения апелляционного суда предполагает, что судья сомневался в справедливости процедуры тестирования по той причине, что лица, занимающиеся тестированием, имевшие целью выявление дискриминации, которую они хотели доказать, могли вести себя или быть одетыми таким образом, чтобы создать условия для того, чтобы их не пустили в данные клубы. Судья апелляционного суда отметил, что даже «если бы тест и выявил разницу в отношении охраны, нет оснований предполагать, что такая разница объясняется только расовыми мотивами.

Свидетельства, предоставленные суду магистратов, и заявления ответчиков во время слушаний, предполагают, что у клубов La Niut и Soleil клиентура принадлежит к различным расам. Различные ответчики отрицают факт расовой дискриминации, и нет других оснований предполагать, что ответчики выбирали клиентов на основании расовых критериев, кроме как субъективного мнения истца. Если и был произведен выбор, то он является нормальной характеристикой для такого рода бизнеса и отражает коммерческую политику и выбранную клубом нишу на рынке, что происходит в случае клубов для геев, темнокожих, гетеросексуалов и представителей элиты». Апелляционный суд сослался на недостаточно обоснованную сопоставимость и полагал, что могли иметься и другие причины для отказа во входе воинственно настроенным членам SOS Racism, кроме их этнического происхождения. По мнению Монпельерского апелляционного суда, в отсутствии гарантии условий проведения ситуационного теста он не является достаточно добросовестной процедурой для доказательства факта дискриминации: «…метод тестирования, использованный организацией SOS Racism, который был применен без привлечения полицейских или судебных приставов, является процедурой, недостаточно прозрачной и добросовестной, что необходимо для получения доказательств по уголовному делу, и нарушает права защиты». Это решение было отменено Кассационным судом в основном по причине того соображения, что при рассмотрении допустимости тестов в качестве средства доказывания совершенного преступления Апелляционный суд неправильно истолковал статью Уголовно-процессуального кодекса, где устанавливается принцип свободы уголовных доказательств.

Вышеупомянутые дела, в особенности последнее, которое имеет наибольшее значение для нас в данном случае, затрагивают вопрос допустимости доказательств, представленных обвинением в ходе уголовного разбирательства. В таком разбирательстве доказательства являются в принципе свободными, но они могут быть исключены в тех случаях, когда они были добыты при использовании незаконных процедур, или в связи с тем, что условия, при которых они были получены или представлены, нарушают общие принципы законодательства, такие как, например, права защиты. Однако, эти принципы, а также более широкая концепция справедливого судебного разбирательства применимы и к гражданским, и к уголовным делам. В целом, заключения, сделанные в ходе уголовного судебного процесса в отношении методов получения доказательств, которые нарушают основные права человека, применимы и к гражданскому судопроизводству. Аналогией может выступать гражданское дело, в котором одна из сторон наняла частного следователя, чтобы «спровоцировать» правонарушение, которое могло послужить оправданием для увольнения или начала бракоразводного процесса по причине неверности одного из супругов21. Все, кто пытались провести общий анализ дел, в которых частные детективы или судебные приставы прибегали к хитростям и уловкам или принимали участие в таких уловMons, Lab., 16 марта 1995 г., неопубл. материалы, Justel № 12433.

Брюссель, Civ. (Ch.31), 28 июня 1988 г., неопубл. материалы, № 331.G.R.

25264.

ках, подстроенных другими частными лицами, не могли не заметить непоследовательность реакции гражданских судов на такие ситуации. В особенности ситуации, в которых судебный пристав не сразу раскрыл свои функции, вызывали противоречивые реакции у судей22. Вследствие этого представляется особенно необходимым создание четкой правовой базы, определяющей условия применения таких тестов в государствах-участниках, прежде чем они будут применяться для доказывания дискриминации.

См. Ч. Де Валкенеер. Уловки в представлении уголовных доказательств [Ch.

De Valkeneer, Trickery in the Delivery of Penal Evidence] Брюссель, Larcier, 2000, с. 281—284.

КОНЦЕПЦИИ ПРЯМОЙ И КОСВЕННОЙ

частный адъюнкт-профессор права в Университете Gergy-Pontoise.

Право Европейского Союза направлено на существенное снижение всех форм дискриминации, при этом конечная цель состоит в искоренении дискриминации в Европе, в частности, в трудовых отношениях. Европейский Союз играет активную роль в этом процессе и предлагает новую модель экономического, социального и культурного развития, которая характеризуется применением принципа верховенства права24. Однако дискриминация долгое время была характерной чертой европейской истории, сохранившейся до наших дней.

Это стремление является выражением культуры гуманизма, в которой признаются права отдельного человека и, прежде всего, право на достоинство, как источник прав человека. Оно также отражает попытки использовать все возможные человеческие ресурсы, чтобы даром не растрачивались навыки, необходимые компаниям и обществу. Каждый человек должен иметь возможность Адаптированный текст доклада на конференции «Борьба против дискриминации. Новые директивы на 2000 год относительно равенства», 31 марта — 1 апреля, Трир.

С. Стронхолм, Европа и право, PUF, Париж, 2002. [S. Stronholm, Europe and the Law].

участвовать в общей работе всего общества, как в своих собственных интересах, так и для обеспечения единства общества25.

Для достижения этой цели необходимо, чтобы закон можно было привлекать в качестве надежной защиты от дискриминации.

Эти вопросы отражаются в общепризнанной концепции дискриминации.

В обычном смысле дискриминация означает различие. Однако в юридическом смысле дискриминация связана с унизительным обращением с человеком по запрещенной причине.

В этом смысле дискриминация не является лишь вопросом различия. Не все различия запрещены, и не все различия носят дискриминационный характер. Разное отношение к людям может проявляться в разрешенной манере.

Дискриминация — это не только вопрос неравного отношения, так как дифференцированное отношение может быть оправданным, и не носить дискриминационного характера. Даже если можно применить санкции, не обязательно при этом привлекать законы о дискриминации.

Для того чтобы имелись основания считать, что имеет место дискриминация, необходимо соблюдение нескольких условий. Различие в отношении не является дискриминацией, если только оно не запрещено законом26. Дискриминация происходит, когда унизительное дифференцированное отношение не оправданно, и когда оно основано на критерии, применение которого для проведения юридических различий запрещено.

Для определения дискриминации следует учитывать эволюцию права ЕС.

Амстердамский договор, статьи 2, 3 k и 2, 13, 136.

Лошак Д. Размышления о концепции дискриминации [D. Lochak, Reflections on the Concept of Discrimination], Lester A. British Anti-discrimination Legislation, Droit social, Париж, 1987, с. 778 и с. 791.

В раннем праве ЕС упоминались условия прямой и косвенной дискриминации, но не приводилось определений27.

Впоследствии суды Сообщества занялись этим вопросом и начали давать определения, устанавливая прецеденты, связанные со свободным передвижением работников и, что еще более важно, с гендерным равенством в сфере трудоустройства. Это право на равенство при трудоустройстве, которое подтверждается как в четких положениях закона, так, в частности, и судебными прецедентами, является очень многогранным правом. Концептуальный прогресс, достигнутый в связи с этим правом, оказал влияние на другие сферы антидискриминационного законодательства, что благоприятно отразилось на лицах, подвергающихся другим видам дискриминации.

И наконец, Амстердамский договор существенно расширил сферу запрещенных видов дискриминации, но в нем не приводится определение28. На основе этого нового измерения, и в продолжение прецедентного права, связанного с «равенством в трудовых отношениях», в новых директивах о дискриминации использовался этот теоретический вклад, например, в двух директивах от 2000 года, Директиве против расовой дискриминации29 и Директиве о создании общих рамок для равного обращения30, а также в Директиве 2002 года о внесении поправок в Директиву о равенстве в вопросах трудоустройства31. В этих директивах определяются концепции прямой и косвенной дискриминации.

В частности, Регламент Совета европейских сообществ № 1612/68 от 15 октября 1968 г. о свободном передвижении работников внутри Сообщества в рамках Директивы Совета 76/207/ЕЭС от 9 февраля 1976 г. о реализации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального образования, продвижения по службе и условий труда.

В статье 13 Амстердамского договора имеется ссылка на «все виды дискриминации», основанной на различных критериях.

Директива Совета № 2000/43/ЕС от 29 июня 2000 г. о реализации принципа равенства без ссылки на расовое или этническое происхождение, статья (понятие дискриминации).

Директива Совета № 2000/78/ЕС от 27 ноября 2000 г. о создании общих рамок для равного обращения в области занятости и профессиональной деятельности, статья 2 (понятие дискриминации).

Директива Совета № 2002/73/ЕС от 23 сентября 2002 г., изменяющая Директиву № 76/207/ЕЭС о реализации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального обучения, продвижения по службе и условий труда, статья 2: Понятие дискриминации.

В законодательстве Европейского Союза о дискриминации имеются ссылки на эти две концепции дискриминации в отношении различных видов дискриминации, т. е. на прямую дискриминацию, концепцию, принятую в соответствии с действующим законодательством, и на косвенную дискриминацию, концепция которой является новаторской.

Законодательство о дискриминации можно представить в виде дерева:

1. корни, представляющие ценности, закрепленные и защищаемые по закону (человеческое достоинство и все, что под этим подразумевается);

2. ствол, представляющий применяемые правила и вопросы, характерные для всех видов дискриминации (понятия дискриминации и, в частности, системы оценки);

3. ветви, каждая из которых представляет собой конкретный вид дискриминации (сексуальная, расовая и т. п.), каждая из них характеризуется конкретными правовыми, историческими и социологическими особенностями; имеется возможность обмена правовыми решениями между отдельными ветвями.

Дискриминация — это нарушение принципа равенства по запрещенному признаку. Поэтому понятие дискриминации тесно связано и зависит от понятия равенства32. В законодательстве о трудоустройстве применяется два понятия равенства:

а) абстрактное равенство, подразумевающее, что правило дол жно применяться одинаково ко всем лицам, к которым оно относится, как в случае равенства перед законом. Эта концепция равенства является одним из основополагающих элементов приМакКрудден С. Новая концепция равенства [C.MacCrudden, The New Concept of Equality].

нципа верховенства права33. Запрещается дискриминация, связанная с применением разных норм или различное применение одной и той же нормы по отношению к лицам, находящимся в одинаковом положении. Эта концепция остается действующей, но она недостаточна для рассмотрения всех видов дискриминации;

б) конкретное равенство, подразумевающее, что когда норма применяется к разным лицам, следует учитывать конкретные обстоятельства каждого человека. Оказывается, что во многих ситуациях возможна дискриминация, когда норма применяется одинаково по отношению к лицам, находящимся в разных положениях. Когда не учитываются различия, это также может составлять определенную форму дискриминации.

Понятие дискриминации происходит из теоретической концепции равенства и практически применяется, чтобы адекватно реагировать на вопросы, возникающие в ходе судебного разбирательства или коллективных переговоров. Например, рассмотрение декретного отпуска на тех же основаниях, как и других видов отпусков, в рамках концепции абстрактного равенства, или рассмотрение такого отпуска как специфического, применяемого только по отношению к женщинам, в рамках концепции конкретного равенства, может привести нас к выводу, что дискриминации нет или что имеет место прямая дискриминация по признаку пола в случае, если женщинам отказано в льготах, связанных с декретным отпуском34.

В трудовом законодательстве нет общего принципа равенства, так как было бы трудно соблюдать такой принцип с учетом фактических и юридических прав работодателя.

Дискриминация может быть либо прямой, либо косвенной.

Суды Сообщества признают, что дискриминация может возникнуть как при применении разных правил к сравнимым ситуациям, так и при применении одного и того же правила к различным ситуациям35. Использование такого подхода к дискриминации в законоВсеобщая декларация прав человека (ООН, 1948); Декларация прав человека (Франция, 1789) и др.

Решение ECJ от 30 апреля 1998 г., CNAVTS (Национальный фонд пенсионного страхования работников) против г-жи Тиболт [CNAVTS (National Employees’ Pensions Insurance Fund) v. Ms. Thibault], дело С-136/95.

Решение ECJ от 17 июня 1998 г., Кэтлин Хилл [Kathleen Hill], дело С-243/95, Сборник дел, 1998, с. I-3739.

дательстве Сообщества дает возможность реализации равенства как в законе, так и на практике.

а. Концепции дискриминации применяются как к частному, так и к государственному сектору, включая государственные учреждения (государственные учреждения не могут игнорировать законы, применяемые к их сотрудникам).

б. Ни на уровне Сообщества, ни на международном уровне не существует общего принципа недискриминации. Закон предусматривает правила против дискриминации для защиты лиц, которые считаются особенно уязвимыми на рынке труда. Список мотивов, запрещенных для дифференцированного обращения, является ограничительным и изменяется, отражая социальные ценности.

Таким образом, в законодательстве ЕС содержится явный запрет на дискриминацию в отношении отдельного человека или группы людей, т. е. на неблагоприятные для них решения, основанные на критерии, относящемся к их личности37 или действиям38.

Законодательство ЕС не ссылается на все эти критерии, закрепленные в международном праве. Список, содержащийся в законодательстве ЕС, более ограниченный, чем списки, приводимые в других источниках39. Однако в законодательстве ЕС предусматриНа международном уровне недопущение дискриминации в сфере занятости и профессиональной деятельности является одним из «четырех основополагающих принципов» законодательства о труде (Декларация Международной организации труда об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизм ее реализации, 19 июня 1998 г., Глобальный доклад, 91-я сессия, 2003, Конвенция о дискриминации в области труда и занятий № 111, 1958).

Дискриминация по признаку пола, национальной или расовой принадлежности, этнического происхождения, физических недостатков или возраста.

Дискриминация по признаку религиозных убеждений, вероисповедания или сексуальной ориентации.

В частности, не упоминаются критерии, относящиеся к социальному происхождению, профсоюзной деятельности или политическим взглядам (ср. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод — ECHR, статья 14; Конвенции Международной организации труда — МОТ, №№ 111 и 97). Однако в проекте Конвенции о Европейской конституции содержится длинный список критериев (статья II-21).

ваются различные виды дискриминации по отношению к женщинам, по признаку их половой принадлежности и, в частности, по признаку их происхождения40. Запрещается подстрекательство к дискриминации в отношении лиц, к которым применяется один из критериев, а также в отношении лиц, к которым не применяются критерии, но которые, тем не менее, подвергаются неблагоприятному (предвзятому) отношению41.

в. Понятия дискриминации имеют очень широкую сферу действия, они применяются к различным видам обращения, запрещенного для всех аспектов профессиональной деятельности, таких как:

1) доступ к занятости, сфера, имеющая стратегическое значение, в которой часто наблюдается дискриминация, нередко в особо тяжких проявлениях; в этой сфере концепции дискриминации обеспечивают защиту от исключения;

2) трудовая деятельность, в частности, вопросы оплаты, условия работы и занятости, продвижение по службе, профессиональное обучение и повышение квалификации; в этой сфере концепции дискриминации обеспечивают защиту от эксплуатации.

На основе этого общего списка, включающего несколько пунктов, которые сами по себе являются нормами, можно вывести различные запрещенные дискриминационные действия, такие как сегрегация, составляющая неблагоприятные условия работы в отношении занимаемой должности.

Харассмент также является формой дискриминации42. Харассмент возникает в связи с различными видами дискриминации (по признаку пола, расовой принадлежности, физических недостатков и т. п.) и понимается, в широком смысле слова, не только как преднамеренное оскорбительное поведение, но также как поГаспар Ф. Объединенный фронт против расизма и дискриминации по признаку пола [Gaspard F., A Joint Front Against Racism and Sexism], 45-я сессия Комиссии ООН по делам женщин, Prochoix, Париж, № 18, лето 2001. Ардура А., Саймон С. Борьба с дискриминацией в Европе: опыт борьбы с дискриминацией в отношении женщин-мигрантов [A.Ardura and V.Simon, “Fighting Discrimination in Europe: Experiences of Combating Discrimination Against Female Immigrants”], исследовательская программа Codelfe, Com. DG V, Заключительный доклад, январь 2001, Isres.

Статья 2.4 вышеупомянутых директив.

ведение, приводящее к таким же результатам, даже если намерения были другими. Такой харассмент может быть иерархическим (вертикальным), между коллегами (горизонтальным) или связанным с общей обстановкой в рабочем коллективе.

Подстрекательство к дискриминации применяется ко всем лицам и особенно, хотя и не исключительно, к лицам в иерархической ситуации.

г. Эти концепции имеют значительное правовое подкрепление, так как все правовые нормы можно проверять и анализировать с точки зрения антидискриминационного законодательства, связанного с прямой и, прежде всего, с косвенной дискриминацией.

Например, следующие действия могут быть объявлены противоречащими закону и, вследствие этого, запрещены для реализации:

1. разработка правовых норм между социальными партнерами, в частности коллективные трудовые договора43;

2. Правовые нормы, разработанные государственными институтами (законодательные, нормативные и административные положения44).

3. Концепция, принятая в соответствии с действующим законодательством: прямая дискриминация В концепции прямой дискриминации дискриминация рассматривается с точки зрения производимых результатов (А) и в более широком смысле в отношении определенных лиц (В). В конкретных случаях дифференцированное обращение может быть основано на критерии (С).

При прямой дискриминации какой-либо критерий используется как основание для дифференцированного отношения. ДискриРешение ECJ от 30 апреля 1998 г. CNAVTS против г-жи Тиболт, дело Ссм. прим. выше.

Решение ECJ от 9 февраля 1999 г. Регина против Госсекретаря по вопросам занятости [Regina v. Secretary of State for Employment], дело С-167/97.

минация происходит, когда к человеку проявляется менее благоприятное отношение по запрещенному мотиву.

Поэтому прямая дискриминация может быть преднамеренной и явной по отношению к запрещенному мотиву. Однако явная дискриминация этого типа, особенно в нормах, встречается все реже, в законах наблюдается тенденция подчеркивать результаты дифференцированного отношения в соответствии с объективной концепцией дискриминации45. В гражданских и административных делах установление умышленного характера дискриминации уже необязательно46. Достаточно доказать неблагоприятное отношение как категорию, т. е. по отношению к запрещенному критерию47, чтобы установить случай дискриминации.

Поэтому полезно рассмотреть вопрос о том, было бы отношение к конкретным лицам таким же, если бы к ним не применялся определенный критерий48.

Подход к дискриминации в значении производимых результатов связан со сравнением.

При сравнении следует:

1. Провести анализ ситуаций.

Международные нормы, применяемые к дискриминации в отношении ее результатов: Конвенция № 111 МОТ, Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, 1971, и Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, 1965.

В уголовном праве, где ответчик должен считаться невиновным, пока его вина не будет доказана, прецеденты менее строги в отношении доказательства намерения совершить преступление (ср. во французском праве: М. Мин, «Расовая дискриминация и прием на работу в уголовных судах» [M. Mine, “Racial Discrimination and Recruitment in Penal Courts”], Le Droit Ouvrier, Париж, июль 2003).

Английское выражение “on grounds of” [на основании] представляется более подходящим, чем французское выражение “pour des raisons de”.

«Критерий одной отличительной характеристики», так называемый тест «за исключением»: Решение ECJ от 17 февраля 1998 года, Грант [mme Grant], дело С-249/96. См. М. Мин, «Правовой подход к расовой дискриминации на работе:

сравнение ситуации во Франции и Соединенном Королевстве» [M. Mine, “Legal Approach to Racial Discrimination at Work: a Comparison Between France and the United Kingdom”], Travail et Emploi, Париж, № 80, сентябрь 1999, с. 91 и, в частности, 96 — обсуждение эволюции соответствующего прецедентного права в Соединенном Королевстве.

Это не значит, что сравнения должны ограничиваться идентичными ситуациями, которые случаются редко. Вместо этого следует изучать ситуации, которые «сравнимы». Ситуации должны оцениваться через глубокое изучение обстоятельств дела, проводимое объективно и без влияния стереотипов.

2. Анализ с учетом фактора времени.

Такой анализ может включать сравнение конкретных ситуаций in concreto, так как сравнения с учетом фактора времени имеют широкую сферу применения.

Сравниваемые ситуации могут продолжаться; такая ситуация наименее сложна для изучения. Определенное число аспектов следует исключить, чтобы провести синхронные сравнения за один и тот же период времени.

Однако рассматриваемые ситуации могут происходить последовательно. Здесь можно применить такие же методы, но по отношению к диахроническим ситуациям50. Такие ретроспективные сравнения происходящих последовательно ситуаций можно проводить без ограничений по времени.

Можно также проводить абстрактное сравнение in abstracto, с участием гипотетических лиц. Потенциально этот метод очень эффективен, так как позволяет интерпретировать ситуации, когда конкретные сравнения невозможны из-за сегрегации рынков труда51. Рассматривая положение лиц, которые, возможно, подвергаются неблагоприятному обращению, полезно рассмотреть вопрос о том, какое обращение получат другие лица, к которым не применяется тот же критерий52. Такое гипотетическое сравнение Решение ECJ от 31 мая 1995 г., дело С-400/93 (установлено, что ситуация сравнима); решение ECJ от 11 мая 1999 года, дело С-309/97 (установлено, что ситуация не сравнима). В соответствии с этими судебными решениями, необходимо учитывать характер работы и обязанности работника, а также профессиональное обучение.

Решение ECJ от 27 марта 1980 г., дело С-129/79, Компания MacArthy’s Ltd против Уэнди Смита [MacArthy’s Ltd v. Wendy Smith].

М.-Т. Ланкетин, «Гендерное равенство: Директива 2002/73 ЕС от 23 сентября 2002 г.» [M.-T.Lanquetin, “Gender Equality: Directive 2002/73 EC of 23 Sept.

2002”], Droit Social, Париж, 2003, с. 315.

В компании, где административные должности секретарей занимают женщины, или где уборщицами работают эмигрантки из бывших колоний и т. п., какое отношение проявлялось бы, в терминах зарплаты, обязанностей, обучения и т. п., если бы на тех же должностях работали представители доминирующей в компании уже проводилось для изучения ситуации с женскими декретными отпусками53. При таком подходе лицо, ответственное за рассматриваемое обращение, должно объяснить объективные причины ситуации, воспринимаемой как неблагоприятная.

3.2. Особые положения в отношении инвалидов От работодателей требуется, чтобы они создали условия, которые можно обоснованно ожидать, по предоставлению инвалидам доступа к работе в конкретной должности54. Инвалиды имеют право на меры, учитывающие конкретный характер их инвалидности (помещение, материалы, рабочая обстановка), так как эти меры требуются по закону для обеспечения равенства, их не следует путать с позитивными случайными действиями, направленными на исправление или недопущение дискриминации.

Работодатели могут воздерживаться от принятия таких мер, при этом они лишают человека работы или обычной карьеры, если финансовое бремя непропорционально велико. Непропорциональный характер такого бремени следует устанавливать по отношению к компании (финансовые ресурсы) и к государственной политике (поддержка в вопросах занятости инвалидов). Неоправданный отказ в приеме на работу инвалидов является прямой дискриминацией.

Прямая дискриминация, которая является прямым нарушением правового принципа равенства, не может быть оправданной55.

Поэтому существуют только исключительные, точно определенные группы, т. е. белые мужчины, родившиеся в данной стране? Обсуждение ситуации в Квебеке см. в М.-Т. Чича, «Равный уровень зарплат: реализация и возникающие вопросы» [M.-T. Chicha, “Equal Salaries: Implementation and Issues”], ed. Yvon Blais, Квебек, 1997, к Закону от 21 ноября 1996 г. о должностях, преимущественно занимаемых женщинами.

Решение ECJ от 4 октября 2001 г., Tele Danmark, дело С-109/00.

Статья 5 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения. А. Хендрикс, «Обоснованное соглашение» [A. Hendriks, “Reasonable Accommodation”], доклад, 1 апреля 2003 г., ERA (Трир).

Решение ECJ от 8 ноября 1990 года, Деккер [Dekker], дело С-177/88.

отступления от запрета на дискриминацию, применяемые только к определенным видам работы.

а. Истинное и определяющее требование Дифференцированное обращение может быть законным образом связано с критерием, если такой критерий является истинным и «определяющим» требованием к конкретной должности56.

Это исключение из правила, связанное с рассмотрением вопроса о том, что дифференцированное обращение не являлось дискриминацией, применяется ограничительно, с учетом целей директив. Поэтому просьба об освобождении от применения правила должна быть оправданной в каждом отдельном случае и осуществляться соответствующим образом. При таком освобождении от применения правила исключаются лица, не отвечающие данному критерию и, если это применять слишком широко, возникнет противоречие с целями директив, что позволит применять различные стереотипы.

Рассматриваемые должности четко определены, они могут быть разработаны в виде государственных норм в форме списков по конкретным критериям, или на основе прецедентного права, со ссылками на подобные дела57.

В профессиональной деятельности церквей и организаций, созданных по признаку религиозных убеждений или вероисповеСтатья 4 Директивы против расовой дискриминации, статья 4.1 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения, и статья 2.6 Директивы о равенстве мужчин и женщин.

Например, женщинам может быть запрещено занимать должности, связанные с возникновением насильственных ситуаций, решение ECJ от 26 октября 1999 года, Анжела Мария Сирдар против Армейского совета, Госсекретарь по вопросам обороны [Angela Maria Sirdar v. The Army Board, Secretary of State for Defence], дело С-273/97. Несомненно, этот критерий может применяться к лицам со слабым здоровьем в связи с инвалидностью или преклонным возрастом.

Обратным примером может служить роль Отелло в пьесе Шекспира, на которую могут предпочесть чернокожего актера.

дания, критерий религии или вероисповедания может служить основой для дифференцированного отношения, если такой критерий считается «истинным, законным и оправданным требованием к должности»58. Оценка этого требования зависит от особенностей рассматриваемой должности.

В государствах-участниках может действовать законодательство, в котором уже допускаются такие отступления, или они могут принять законодательство, отражающее сложившуюся практику, но они не могут разрешать принятие новых положений в этой области. Исключения из правила о недискриминации ограничиваются теми, которые уже считаются необходимыми.

Такое дифференцированное обращение, основанное на критерии религии, не может оправдать дискриминацию по какомулибо другому критерию (такому как пол, расовая принадлежность, инвалидность и т. п.).

4. Новаторская концепция: косвенная дискриминация Концепция косвенной дискриминации может применяться ко всем видам дискриминации (А) и, в частности, к дискриминации, укоренившейся в системе (В). Однако в некоторых ситуациях косвенная дискриминация может быть оправданной (С).

4.1. Определение потенциальных результатов дискриминации Концепция косвенной дискриминации59 является одним из наиболее важных аспектов, разработанных в законодательстве ЕС, как в отношении текстов, так и в отношении прецедентов. Связанный с этой концепцией метод позволяет выявлять скрытую дискриминацию.

В соответствии с директивами, косвенная дискриминация происходит при следующих условиях:

Статья 4.2 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения.

Эта правовая концепция была разработана в США: Решение Верховного суда по делу Григгс против компании Duke Power Co. [Griggs v. Duke Power Co.], 1971 401 US 424.

1) существует положение, критерий или обычай (правило или практика, применяемая в компании или в стране), 2) который представляется нейтральным (не относится к критерию), 3) но потенциально может быть особенно неблагоприятным для лиц, отвечающих одному или нескольким критериям, или 4) (продолжение) может быть особенно неблагоприятным для лиц одного пола по отношению к лицам другого пола61, 5) если только такое положение, критерий или практике не оправдывается объективно законной целью, и если средства, используемые для его достижения, не являются надлежащими и необходимыми.

Таким образом, три директивы приводят к новому и уникальному определению косвенной дискриминации, в котором подчеркивается уникальный характер этой концепции дискриминации.

Если удовлетворяются первые три условия, имеются основания считать, что может произойти косвенная дискриминация. По определению намерения не имеют значения, если речь идет о косвенной дискриминации. Значение имеют только результаты, в том смысле, что дискриминационное воздействие уже произошло62 или может произойти63.

Как и в случае с прямой дискриминацией, этот метод является сравнительным. Однако концепция косвенной дискриминации изменилась, и она больше не связана с количественными измерениями рассматриваемых неблагоприятных результатов64, но в большей степени направлена на качественное изучение потенциальных неблагоприятных последствий применения какой-либо меры по отношению к лицам, отвечающим конкретному критерию, по сравнению с другими лицами. Потенциальные дискриминационДирективы 2000/43 и 2000/78, см. прим. выше.

Директива 2000/73, см. прим. выше.

Эта концепция впервые была сформулирована в положениях решения ECJ от 31 марта 1981 г., Дженкинс [Jenkins], дело 96/80, и в решении ECJ от 13 мая 1986 г., Билка [Bilka], дело 170-84, в отношении равных возможностей на работе.

Решение ECJ от 23 мая 1996 года, Джон О’Флинн [John O’Flynn], дело Св отношении свободного передвижения работников.

Директива 97/80 от 15 декабря 1997 г., подтверждающая прецеденты в законодательстве ЕС относительно сексуальной дискриминации при трудоустройстве и работе.

ные последствия рассматриваются по отношению к характеристике лиц, которые неотделимо связаны с определенным критерием.

Эта концепция новаторская. Во-первых, она предоставляет возможность предпринять меры на первых стадиях дискриминационных действий и внести превентивные изменения в сомнительные практики или нормы. Во-вторых, это новое определение дает возможность заниматься косвенной дискриминацией, связанной с критериями, в отношении которых отсутствуют количественные данные (например, инвалидность или сексуальная ориентация).

Например, в частной компании или государственном учреждении, где работают коренные жители страны, политика приема на работу с тенденцией отдавать предпочтение детям работающих сотрудников потенциально может привести к дискриминационным последствиям для лиц иностранного происхождения, которые ищут работу.

Неблагоприятные последствия можно оценивать по отношению к отдельным лицам или к группам. В последнем случае возникает вопрос расовой дискриминации, при этом целесообразно использовать подход a posteriori (основанный на опыте), не устанавливая личности соответствующих лиц65, а определяя особенности, связанные с запрещенным критерием, который использовал работодатель (например, цвет кожи, фамилия, акцент и т. п.).

Концепция косвенной дискриминации может применяться для выявления скрытой дискриминации или дискриминации, носящей тривиальный характер из-за стереотипов66. Эта концепция обеспечивает твердую поддержку при изучении решений работодателей67, традиционных норм, принятых социальными партнерами68, национального законодательства69, а также государственной и частной политики, на предмет равного отношения (обращения).

Директива 95/46/СЕ Европейского парламента и Совета Европы от 24 октября 1995 г. о защите физических лиц в отношении обработки данных личного характера и о свободном обращении этих данных, статья 8.

Решение ECJ от 28 марта 2000 г., Г. Бадек [G. Badeck], дело С-158/97.

В этом решении упоминаются «предубеждения и стереотипы, связанные с ролью и способностями женщин в активной жизни».

Решение ECJ от 17 октября 1989 г., Х. К. против Дэнфосс [H. K. v. Danfoss], дело 109/88.

Решение ECJ от 30 апреля 1998 г., CNAVTS, см. прим. выше.

Решение ECJ от 9 февраля 1999 г., Регина, см. прим. выше.

Процесс оценки70 тесно связан с содержанием концепции косвенной дискриминации. Процедуры оценки могут внести социологическое измерение в судебные дела.

б. Концепция в поддержку реального равенства В косвенной дискриминации используется критерий, не являющийся одним из критериев, запрещенных законодательством ЕС как основание для дифференцированного обращения с лицами, удовлетворяющими таким критериям. Результат такой же, как и при прямой дискриминации, но процесс отличается, так как для отбора используется нейтральный критерий, чтобы скрыть дискриминацию71. Косвенная дискриминация вскрывается при изучении последствий применения правила или практики. Косвенная дискриминация является фактической дискриминацией.

Подход, связанный с концепцией косвенной дискриминации, можно использовать для демонстрации того, что группы лиц, отвечающих одному или нескольким критериям, являются жертвами дискриминации, таким образом можно определить группы, подвергающиеся дискриминации. Первоочередная цель этих действий заключается в помощи таким лицам через установление равного обращения и прекращение дискриминационной практики.

Однако такие действия могут иметь более широкое влияние через поддержку политики в защиту равных возможностей и позитивные действия72 на благо таких лиц и, в более широком смысле, других лиц, отвечающих тому же критерию, в форме временных регулятивных мер, при этом оставляя дверь открытой для других лиц73.

О. де Шуттер, Бремя доказывания [O. De Schutter, The Burden of Proof].

Родир П. Общественное право Европейского Союза [P. Rodiиre, European Union Social Law], L.G.D.J., Париж, 2002.

В законодательстве ЕС: Рекомендация 84/635/ЕЭС от 13 декабря 1983 г.;

статья 5 Директивы против расовой дискриминации, статья 7 Директивы, определяющей общий порядок равного обращения и статья 8 Директивы против сексуальной дискриминации. О. де Шуттер, «Позитивные действия как ресурс» [O. De Schutter, “Positive Action as a Resource”], доклад, 1 апреля 2003 г., ERA (Трир).

Решение ECJ от 6 июля 2000 г., К. Абрахамсон [K. Abrahamsson], дело 407/98 и решение ECJ от 19 марта 2002 г., Ломмерс [Lommers], С-476/99.

4.2. Эффективная концепция борьбы с дискриминацией, а. Дискриминация, укоренившаяся в системе Дискриминация, укоренившаяся в системе, является результатом практики, применяемой в компании, сфере занятости, сфере деятельности, в учреждениях или в обществе в целом. Она возникает из стереотипов или механизмов, которые представляются нейтральными и применяются в большей или меньшей степени открыто. В этом контексте дискриминация является продуктом системы.

Примером такой системы может служить процесс приема на работу в компанию, в котором участвуют как внешние агенты, например, государственные и частные посредники, работающие на рынке труда, клиенты и поставщики, так и внутренние агенты, такие как представители руководства, сотрудники, занимающие различные должности в отделах или помещениях, где будут работать новые сотрудники, а также другие сотрудники, работающие в компании.

В такой системе систематически могут исключаться лица, удовлетворяющие одному или нескольким критериям приема на работу, или такие лица могут подвергаться неравному обращению в отношении конкретных должностей или услуг. Решения о приеме на работу и назначениях на должности принимаются на основе запрещенных критериев, а не с учетом профессиональной компетенции претендентов на работу74.

Такая дискриминационная система может быть результатом преднамеренной дискриминации со стороны агентов системы, макросоциальных и институциональных механизмов, или комбинацией этих двух причин.

б. Концепция, связанная с новыми сферами В концепции косвенной дискриминации заложен значительный потенциал для борьбы с дискриминацией, укоренившейся в системе.

Поскольку речь идет о расовой дискриминации, результат можно назвать как этнический уклон при приеме на работу.

Во-первых, она вскрывает факты, которые в противном случае были бы скрыты (отказ в приеме на работу или специфическое распределение должностей в отношении лиц, отвечающих определенным критериям).

Во-вторых, она позволяет провести анализ системы, приводящей к дискриминации, через рассмотрение последствий, а также через изучение каждой стадии процесса.

При такой процедуре может приниматься широкий подход, связанный с изучением внешних агентов компании, таких как школы и колледжи, где обучаются студенты, которых компания принимает на работу (школьные процедуры профессиональной ориентации, процедуры выбора школы, тип обучения, помощь в поисках работы и т. п.).

Затем внимание может переместиться на компанию. Здесь самым главным вопросом является следующий: как в компании оценивается работа сотрудников?75 Такая оценка профессиональной компетенции сотрудника со стороны работодателя лежит в основе полномочий руководства. Полномочия по проведению такой оценки могут восприниматься как дискреционные, но они не могут быть произвольными. При осуществлении таких полномочий работодатель должен продемонстрировать, что он невиновен в дискриминации и что его выбор основан на существенных и объективных факторах, он должен объяснить не только свои решения о приеме на работу и о назначении на должность по отношению к конкретному сотруднику, но также и общую политику приема на работу с точки зрения ее последствий. Суды могут подвергать сомнению оценку компетенции в процессе приема на работу, поэтому они способны контролировать осуществление работодателем его полномочий76.

А. Лин-Кэн, Закон о труде. Курс законодательства о труде [A. Lyon-Caen, Employment Law, Employment Law course], Парижский университет X — Nanterre;

«Борьба с дискриминацией: европейское образование в поддержку демократизации рынка труда» [“Dealing with Discrimination: European Education in Support of Democratization of the Labour Market”], незавершенный исследовательский проект, FORUM/CPDR/CEE/CREDOF, О. де Шуттер и Ф. Имар-Дуверно, Министерство труда Франции (DARES).

Поскольку речь идет о равной оплате работающих мужчин и женщин, выполняющих одинаковую работу, в Конвенции № 100 Международной организации труда предусматривается «объективная оценка работы» (статья 3).

Таким образом они могут внести вклад в рационализацию осуществления полномочий. Они также могут рассмотреть якобы экономическое обоснование факторов, на которых работодатели и другие агенты, участвующие в процессе приема на работу, основывают свои решения. Таким образом, эта концепция косвенной дискриминации поддерживает «справедливую и равную оценку компетенции»77.

Обвинения prima facie в косвенной дискриминации могут быть опровергнуты, если работодатель способен оправдать свои действия с учетом задач, сформулированных в директивах. В некоторых конкретных областях директивы предусматривают возможные оправдания.

Вопрос оправдания является главным вопросом, относящимся к реализации концепции косвенной дискриминации78.

а. Необоснованное оправдание дискриминации Если работодатель способен убедительно продемонстрировать, что его цели оправданны и что применявшиеся для их достижения средства являются соответствующими и использовались обоснованно, prima facie обвинение в дискриминации опровергается. Даже если в результате такой политики отдельные лица подверглись неблагоприятному обращению, нельзя утверждать, что эта политика является дискриминационной. Однако если работодатель не может полностью оправдать свою политику, ему предъявляется обвинение в косвенной дискриминации.

Оправдание работодателя должно удовлетворять условиям, установленным в прецедентном праве ЕС79, чтобы оно было приемFORUM/CPDR/CEE/CREDOF, см. прим. выше.

Моро М.-А. Причины, которые могут оправдать дискриминацию [M.A.Moreau, “Reasons which can justify discrimination”], Европейский конгресс, Стокгольм, 3—6 сентября 2002 г., www.labourlaw2002.org, Droit Social, Париж, декабрь 2002, с. 1112.

Решение ECJ от 13 мая 1986 г., Билка [Bilka], см. прим. выше, и в частности пункты 30 и 36.

лемым и, таким образом, эффективно опровергало обвинение в косвенной дискриминации.

Для того чтобы оправдание было принято, оно должно отвечать следующим условиям:

1. оно должно быть объективным;

2. оно должно быть связано с легитимной целью, которая по определению исключает какую-либо форму дискриминации.

Легитимность оправдания работодателя следует оценивать с точки зрения степени реального существования такого оправдания и с учетом его соответствия таким соображениям, как размер компании, сектор, в котором она работает, условия на рынке труда и т. п. Важно определить «могут ли считаться объективно оправданными экономическими причинами» объявленные работодателем мотивы, а также попытаться установить реальную мотивацию работодателя.

Существенно важно, чтобы имелась причинная связь между оправданием и целью, на которую ссылается работодатель.

Методы, применяемые для достижения цели, должны быть необходимыми и соответствующими.

Необходимо проверить, были ли предпринятые меры необходимыми и соответствующими рассматриваемой цели. Избранные работодателем методы должны соответствовать «истинной потребности компании», они также должны «быть подходящими для достижения рассматриваемой цели» и «необходимыми для ее достижения». Это означает, что попытки оправданий на основе стереотипов, выраженных в форме коммерческих соображений, неприемлемы (например, исключение по признаку возраста, инвалидности, происхождения со ссылкой на якобы имеющееся требование потребителя).

И наконец, применяемые методы следует рассмотреть с точки зрения их применения в соответствующей манере, с наименьшим возможным нарушением равенства в обращении.

Необходимо, чтобы между оправданием и дифференцированным обращением была установлена причинная связь.

Вышеупомянутые характеристики, оправдание которых должно быть установлено, являются стандартными. Теоретическая работа по категориям оправданий, проведенная судами ЕС по вопросу косвенной сексуальной дискриминации, является отправной точкой для других критериев дискриминации. Для иллюстрации отметим, что:

1. при использовании критерия физической силы при классификации должностей предпочтение отдается мужчинам, его следует заменить другими критериями, благоприятными для женщин80;

2. возможность работать в любое время, что ставит женщин в невыгодное положение, должна соответствовать обязанностям, характерным для конкретной должности81;

3. политика, не являющаяся прозрачной, заслуживает того, чтобы ее считали дискриминационной82;

4. ссылка на коллективные переговоры с сотрудниками не может использоваться для оправдания неравного обращения83; положения коллективного договора не должны нарушать нормы ЕС в отношении равного обращения84;

5. не разрешается ограничивать участие в работе компании сотрудников, работающих неполный рабочий день85, недопустимы также аргументы о том, что необходимо поддерживать мотивацию сотрудников, работающих полный рабочий день, за счет наказаний сотрудников, работающих по совместительству или неполный рабочий день86;

6. не разрешается использовать бюджетные соображения для оправдания дифференцированного обращения87.

Суды оценивают оправдания, при этом они постоянно должны помнить о необходимости обеспечивать соблюдение принциРешение ECJ от 1 июля 1986 года, Раммлер [Rummler], дело С-237/85.

Решение ECJ от 17 октября 1989 г., Данфосс [Danfoss], см. прим. выше.

Решение ECJ от 27 октября 1993 г., Эндерби [Enderby], см. прим. выше.

Решение ECJ от 7 февраля 1991 г., Нимз [Nimz], дело С-184/89, и в частности пункт 20.

Решение ECJ от 19 июля 1989 г., Риннер-Куне [Rinner-Kuhne], Сборник дел I-5535.

Решение ECJ Хилл [Hill], см. прим. выше.

Решение ECJ от 20 марта 2003 г., дело С-187/00, Хельга Кутц-Бауэр [mme Helga Kutz-Bauer], и в частности пункт 60.

па равного обращения. Их задача состоит в анализе объяснений, представленных работодателем в отношении цели, сформулированной в законодательстве ЕС. При отсутствии других соображений, систематическое признание приемлемыми общих объяснений экономического характера, основанных на соблюдении интересов компании и обеспечении конкурентоспособности компании, подрывало бы эффективность и действенность соответствующих законов.

Сутью концепции косвенной дискриминации является потребность в поиске баланса между полномочиями работодателя, необходимыми для эффективной работы компании (при этом, возможно, учитываются такие цели как коллективное участие), и правами отдельных лиц и, в частности, их правом на равное обращение.

Хотя право на равное обращение может увязываться с другими правами, это право нельзя игнорировать.

При анализе оправданий необходимо рассматривать решения каждого агента с учетом признаваемых им ценностей и принципов справедливости88.

в. Оправдания, предусмотренные законом В законодательстве ЕС предусматривается, что дифференцированное обращение по признаку возраста89 не является дискриминацией, если оно обоснованно и объективно оправдывается кадровой политикой компании и особенностями профессионального обучения, при этом в качестве инструкции приводится список возможных оправданий90. Такая сформулированная в законе допустимость очень большого круга оправданий серьезно ограничивает действия судов. Однако суды могут рассматривать вопрос о том, оправдывают ли легитимные цели кадровой политики государств-участников дифференцированное обращение по признаку возраста.

Болтански Л., Теве Л. Об оправдании [L. Boltanski and L. Thvenot, On Justification]. Gallimard, Париж, 1991.

Рейд М. Запрет на дискриминацию по возрасту при трудоустройстве: практические вопросы [M. Reid, “The Prohibition of Age Discrimination in Employment:

Issues Arising in Practice”]. март 2003, ERA (Трир).

Директива, определяющая общий порядок равного обращения, статья 6.1.

Концепции дискриминации, как прямой, так и косвенной, будут интерпретироваться судами на национальном уровне и, в частности, в отношении допустимого оправдания. Судьи в государствахучастниках разработают свои собственные аргументы на основе интерпретации решений судов ЕС и целей законодательства ЕС о равном обращении и необходимости обеспечивать социальную сплоченность91. Фундаментальная природа этого эволюционного процесса, вероятно, отражает культурные измерения законов, направленных на борьбу с дискриминацией.

Ср. Преамбулу к директивам, решение ECJ от 10 апреля 1984 г., С. Вон Колсон и Е. Каман [S. Von Colson and E. Kaman], дело С-14/83, и в частности пункт 26; решение ECJ от 13 ноября 1990 г., Marleasing, дело С-106/98, и в частности пункт 8; решение ECJ от 10 февраля 2000 г., Deutshe Post AG, дело С-270/97.

ПО этНИчЕСКОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ

Выявление дел с дискриминационной составляющей При отборе дел, по которым оказывается правовая помощь в виде представительства в судах, необходимо учитывать, что сама по себе помощь пострадавшим от дискриминационного обращения лицам является важным, но отнюдь не единственным аспектом работы. Совершенно очевидно, что в рамках проекта невозможно помочь все жертвам дискриминации по этническому признаку, такой задачи и не ставится.

Основные цели — способствовать изменению в благоприятную сторону судебной практики путем проведения наиболее характерных дел и на основании полученного опыта выработать рекомендации, которые могли бы помочь как всем, кто ведет дела подобной категории, так и самим правоприменителям и, возможно, законодателю при внесении изменений в правовую систему.

На данном этапе, конечно, невозможно предсказать, сколь велико будет число обратившихся за помощью (возможно, что на начальном этапе оно будет весьма невелико), и какой процент из этих дел будет соответствовать критериям отбора. Вполне вероятно, что по мере роста числа обращающихся критерии отбора дел придется значительно ужесточать, но основные принципы можно сформулировать:

В деле должна в достаточно ясной форме прослеживаться дискриминационная составляющая. Если речь идет лишь о нарушении права, но никаких оснований предполагать дискриминационные мотивы нарушения не имеется, даже очень грубые нарушения закона не могут быть основанием для принятия дела. При этом исходить из презумпции того, что любое нарушение права лица не «титульной» национальности является дискриминацией, на мой взгляд, недопустимо.

Некоторый опыт проекта по мониторингу этнической дискриминации в Краснодарском крае показывает, что даже корреспонденты мониторинговой сети, обладающие большим опытом в работе по защите прав человека, в том числе в сфере противодействия этнической дискриминации затрудняются на практике выявлять такие случаи, квалифицированно отделять их от иных нарушений прав граждан и аргументировано обосновывать отнесение того или иного случая к проявлениям этнической дискриминации.

Исходя из определения дискриминации, содержащегося в международных документах, в частности, в Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации, при отборе дел на самом первом этапе можно рекомендовать ставить перед собой следующие основные вопросы:

1. Имело ли место нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в рассматриваемом случае?

2. Имеются ли основания предполагать, что подобное нарушение имело место вследствие национальной принадлежности заявителя?

3. Имеются ли основания для вывода о том, что в случае, если бы заявитель принадлежал к другой этнической группе, в этой же ситуации обращение с ним было бы иным (более благоприятным)?

4. Какие можно привести примеры лиц, представителей других национальностей, находящихся в аналогичной ситуации, но не подвергающихся подобному дискриминационному обращению?

Если ответ на первый и хотя бы один из трех последующих вопросов является положительным, можно с некоторой долей обоснованности предполагать, что в данном случае речь идет об этнической дискриминации и данной дело заслуживает дальнейшего изучения в рамках проекта.

При отборе дел необходимо учитывать, что в некоторых случаях действие (или бездействие) нарушающее прав представителей национальных меньшинств может не быть вызвано этническими мотивами, однако является следствие имевшего место в прошлом дискриминационного обращения. Например, дискриминационный по своему характеру отказ в признании и документальном подтверждении российского гражданства вызывает затем массовые нарушения иных прав (на образование, на социальное обеспечение, на труд и т. п.). Даже если конкретный факт нарушения не связан напрямую с национальностью гражданина, а вызван отсутствием подтверждающего его гражданство документа, он все равно попадает в сферу нашего внимания, поскольку первопричиной было именно дискриминационное обращение.

Вероятно, следует рекомендовать региональным юристам в своих сообщениях в каждом конкретном случае указывать, почему они относят то или иное явление к проявлениям этнической дискриминации. Таким доказательствами (на этом этапе еще не в строгом процессуальном смысле) могут быть, например, заявления должностных лиц о причинах их действий, затрагивающих права и свободы граждан; статистические данные, свидетельствующие о разном подходе в одинаковой ситуации к лицам разной национальности; конкретные примеры, свидетельствующие о том же. При проведении каких-либо массовых акций, например проверок, необходимо выяснить, какой круг лиц должны охватывать подобные мероприятия в силу их официальной, декларируемой направленности и нормативных указаний о порядке их проведения и какой круг лиц оказывается реально охваченным. Диспропорциональное представительство лиц определенной национальности в каких-либо структурах и секторах также может являться косвенным свидетельством этнической дискриминации, если имеются данные, позволяющие судить, что такая диспропорция является следствием затрудненного доступа в эти структуры для представителей данной национальности. Еще одно возможное доказательство этнической дискриминации — если подход к конкретному случаю, проблеме со стороны чиновника, государственных органов меняется после того, как им становится известна национальность заявителя, обращающегося в ним по данному вопросу, если раньше она не была им не известна или определялась неверно. Возможны и другие признаки, позволяющие корреспонденту судить о том, что речь идет именно об этнической дискриминации.

Выяснение максимально полного перечня таких признаков и их практической применимости является одной из задач проекта.

Представлется необходимым дать юристам на местах некоторые примеры подобных случаев, возможно, с краткой правовой оценкой с точки зрения задач проекта (см. стратегии ведения дел).

В случае если лицо, не относящееся к какой-либо национальной группе тем не менее подвергается дискриминационному обращению или служит объектом для насильственных действия ввиду ошибочного отнесения к этой национальности, такие факты тоже необходимо относить к проявлениям этнической дискриминации.

В этой связи наиболее интересными, с нашей точки зрения, но и наиболее сложными представляются такие дела, где действия государственных органов, должностных лиц и организаций является формально правомерными, но, тем не менее, ставят представителей одной национальности в неравное положение по сравнению с другими. Практика по такого рода делам в РФ практически отсутствует, именно такие обращения (если они будут) должны рассматриваться как приоритетными.

На самой первой стадии заявитель должен быть предупрежден о том, что исполнители проекта не могут гарантировать положительного решения дела, а тем более его завершения в какиелибо заранее определенные сроки, однако обязуются приложить все усилия к его благоприятному для заявителя разрешению.

Заявитель должен заранее оговорить, какую информацию, из предоставляемой лицам, оказывающим юридическую помощь в рамках проекта, он считает конфиденциальной и не подлежащей разглашению. В противном случае авторы проекта оставляют за собой право использовать полученную от заявителя информацию и в исследовательских (в том числе социологических) целях, публиковать в отчетах, докладах о ходе проекта, а также научных работах и статьях в прессе, до тех пор, пока это не противоречит интересам заявителя.

Оказание юридической помощи может быть прекращено в любое время по желанию заявителя, а также в том случае, если между заявителем и юристам, непосредственно осуществляющим защиту его интересов или руководством проекта возникнут неустранимые разногласия о способах и методах дальнейшего ведения дела заявителя.

На данном этапе важнейшее значение имеет наличие доказательств факта этнической дискриминации, возможности из обнаружения и предоставления в суд. Отсутствие практики не позволяет судить, какие доказательства в каждом конкретном случае буду приниматься судом как убедительные, весомые аргументы.

Автор осознает все сложности, связанные с доказательством «дискриминационной мотивировки» нарушения права, но именно это и является самым основным в работе. Вынесение даже благоприятного для заявителя решения, если при этом вопрос о дискриминационной составляющей обойден судом стороной и рассматривается только аспект, связанные с нарушением предусмотренных законом прав и свобод заявителя, не может быть признан положительным результатом для целей формирования благоприятной судебной практики. (Отметим, что именно по такому пути судебные органы, как правило, идут в настоящее время.) Пока невозможно судить, будут ли восприниматься российскими судами статистические доказательства. Вопрос о допустимости их использования в нормативно-правовых и научных работах обойден, прямого запрета российское гражданско-процессуальное право не содержит. В то же время, пока еще преобладает скептическое отношение юристов-практиков, в том числе судей, к использованию статистических доказательств. Возможно, доказательств только такого характера на данном этапе будет недостаточно для убеждения суда.

К иным доказательствам можно отнести: свидетельские показания и письменные доказательства, которые можно разделить на три группы. Первая группа — доказательства подтверждающие проведение необоснованных различий путем сравнения положения лица, считающего себя пострадавшим от дискриминации, с положением лиц иной национальности, находящихся в аналогичных условиях (например, при увольнении на работе оставлен сотрудник, имеющий более низкую квалификацию, стаж и т. п.). Вторая группа — высказывания лиц, осуществляющих действия, которые можно оценить как дискриминационные, из которых явствует, предвзятое или неприязненное отношения к представителям той или иной национальности. Третья группа — косвенно демонстрирующая проведение необоснованных различий путем выделения какой-либо группы лиц из числа прочих по признаку национальности, попытки установления особого правового режима для этой группы и т. п. (например, в каком либо подзаконном акте).

При оценке доказательств необходимо учитывать, что российские суды в целом больше внимание придают письменным доказательствам, нежели свидетельским показаниям.

В случае нескольких обращений однородного характера выбираться должно лишь одно, первое по времени или наиболее показательное по своему составу. При несоблюдении этого правила основное рабочее время сотрудников проекта может быть поглощено ведением однотипных дел (характер передачи информации в какой-либо среде, например в какой-то национальной диаспоре или в кругу мигрантов, может привести именно к массовым сходным обращениям), что не может отвечать целям проекта. Исключением из этого правила может быть сделано в том случае, если по правилам о подсудности рассмотрение дел должно вести в разных судах, а тем более в разных субъектах Федерации, в пределах территории, на которой осуществляется проект. Это связано с тем, что для разных судов характерны совершенно различные подходы, собственная устоявшаяся практика рассмотрения дел, изучение которой является одной из целей проекта.

Наиболее полезным для решения исследовательских задач проекта было бы ведение дел в разных областях: трудовых, административных (паспортная система, приобретение гражданства, статус беженца и вынужденного переселенца, государственная служба), гражданско-правовых отношений (права потребителя), а также связанных с социальным обеспечением, образованием.

Может встать вопрос и о нарушении таких прав, как избирательное, на свободу общественных объединений и СМИ и т. п.