«2012 Учебное пособие подготовлено при содействии Агентства США по международному развитию Составители: О. Федорова, А. Никитина СОДЕРЖАНИЕ Доказывание дискриминации........................... ...»

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАтЕлЬСтВО

О НАЗНАчЕНИИ И ПРОВЕДЕНИИ

научный сотрудник отдела юридической психологии НИИ Генпрокуратуры РФ, советник правления Гильдии лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам (ГЛЭДИС), советник юстиции В информационно-правовых базах российского законодательства насчитывается сегодня более 700 нормативных актов различного уровня, регламентирующих экспертную деятельность. Значительным событием в экспертном деле, несомненно, стал федеральный закон № 73-ФЗ «О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 года.

Указанный системный акт впервые так четко и на столь высоком уровне определяет правовую основу, принципы организации и основные направления этого вида деятельности в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

Закон, как и следует из его названия, регламентирует деятельность государственных экспертов и соответствующих учреждений, однако, что очень важно, не монополизирует за ними эту сферу, а признает и допускает в силу ст. 41 к производству экспертизы практически на равных основаниях также и иных лиц, не являющихся штатными сотрудниками государственных судебно-экспертных учреждений, но обладающих специальными познаниями в области науки, техники, искусства или ремесла.

В соответствии с общепринятыми нормами задачей любой судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям и прокурорам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

В этой связи представляется любопытным отметить, что указанный закон (ст. 13) предъявляет весьма мягкие требования к лицу, претендующему на должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях. Для этого требуется всего лишь наличие гражданства Российской Федерации, высшее образование и последующая подготовка по конкретной экспертной специальности. Экспертом в системе органов внутренних дел может работать также гражданин Российской Федерации, имеющий лишь среднее специальное экспертное образование. Никаких дополнительных требований о минимальном стаже работы в данной области, наличии научной степени, публикаций, авторских методик закон не предусматривает. Из юридической практики известно, что правоохранительные органы и суды склонны обычно критически относиться к заключениям именно молодых специалистов, а их первые опыты в форме экспертных заключений нередко не выдерживают изощренного натиска профессиональных адвокатов.

Опыт показывает, что в этом смысле альтернативные (негосударственные) эксперты, как правило, выгодно отличаются обязательным наличием убедительного практического опыта работы и многочисленных научных регалий.

Новый закон в ст. 4 утверждает общие принципы судебно-экспертной деятельности, а именно законность, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Важно, что в ст. 6 подтверждается: каждое лицо, полагающее, что действие или бездействие судебного эксперта или учреждения в целом привели к ограничению прав и свобод гражданина либо прав и законных интересов юридического лица, вправе обжаловать указанные действия (бездействие) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В настоящее время эксперты реально востребованы во всех видах процесса. Согласно ст. 57 Уголовно-процессульного кодекса РФ экспертом признается любое лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном Уголовнопроцессуальным кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Эксперт в силу своего статуса в уголовном процессе вправе:

1) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы;

2) ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов;

3) участвовать с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы;

4) давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования;

5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права;

6) отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ от дачи заключения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с изложением мотивов отказа.

В то же время эксперт не имеет права:

1) без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы;

2) самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования;

3) проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств;

4) давать заведомо ложное заключение;

5) разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден в установленном порядке.

6) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд.

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ.

За разглашение данных предварительного расследования эксперт несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

Ст. 58 УПК РФ дополнительно раскрывает содержание термина «специалист» в уголовном процессе. Специалист — лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в установленном порядке, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Заключением эксперта признаются представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.

Показаниями эксперта считаются сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями ст. 205 и 282 УПК РФ.

Заключением специалиста является представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

Показания специалиста — сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.

Глава 27 УПК РФ детально регламентирует порядок назначения и производства судебной экспертизы.

Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь самостоятельно выносит об этом постановление, либо возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются:

1) основания назначения судебной экспертизы;

2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Судебная экспертиза по уголовным делам производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Судебная экспертиза в отношении потерпевшего, а также в отношении свидетеля производится, как правило, с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде.

Закон устанавливает перечень случаев, по которым назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить:

1) причины смерти;

2) характер и степень вреда, причиненного здоровью;

3) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;

4) психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;

5) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Следователь вправе лично присутствовать при производстве судебной экспертизы, получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий. Факт присутствия следователя при производстве судебной экспертизы отражается в заключении эксперта.

При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе:

1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Свидетель и потерпевший, в отношении которых производилась судебная экспертиза, вправе знакомиться с заключением эксперта.

При производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю соответствующего экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства.

Руководитель экспертного учреждения после получения постановления поручает производство судебной экспертизы конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного учреждения и уведомляет об этом следователя. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ.

Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, представленные для ее производства, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследований, указав мотивы, по которым производится возврат.

Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, то следователь вручает постановление и необходимые материалы эксперту и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные статьей 57 УПК РФ.

Эксперт вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства.

Комиссионная судебная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы.

Если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в производстве судебной экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие.

Судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной.

В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность.

Следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ, за исключением требования об участии понятых.

При получении образцов для сравнительного исследования не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство.

О получении образцов для сравнительного исследования следователь выносит постановление. В необходимых случаях получение образцов производится с участием специалистов.

Если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении.

В заключении эксперта обязательно указываются:

1) дата, время и место производства судебной экспертизы;

2) основания производства судебной экспертизы;

3) должностное лицо, назначившее судебную экспертизу;

4) сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность;

5) сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

6) вопросы, поставленные перед экспертом;

7) объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы;

8) данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;

10) выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т. п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью.

Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству лиц, указанных в ч. 1 ст. 206 УПК РФ, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается.

Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту.

В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.

Действующий Гражданский процессуальный кодекс также уделяет значительное внимание процедуре назначения экспертизы и статусу эксперта.

Закон гласит, что при возникновении в процессе рассмотрения гражданского дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам.

Каждая из сторон и другие лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. Отклонение предложенных вопросов суд обязан мотивировать.

Стороны, другие лица, участвующие в деле, имеют право просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебноэкспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту;

заявлять отвод эксперту; формулировать вопросы для эксперта;

знакомиться с определением суда о назначении экспертизы и со сформулированными в нем вопросами; знакомиться с заключением эксперта; ходатайствовать перед судом о назначении повторной, дополнительной, комплексной или комиссионной экспертизы.

При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

В определении о назначении экспертизы суд указывает наименование суда; дату назначения экспертизы; наименования сторон по рассматриваемому делу; наименование экспертизы; факты, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; фамилию, имя и отчество эксперта либо наименование экспертного учреждения, которому поручается проведение экспертизы; представленные эксперту материалы и документы для сравнительного исследования;

особые условия обращения с ними при исследовании, если они необходимы; наименование стороны, которая производит оплату экспертизы.

В определении суда также указывается, что за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупреждается судом или руководителем судебно-экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом этого учреждения, об ответственности, предусмотренной Уголовным кодексом Российской Федерации.

В случае оспаривания подлинности подписи на документе или ином письменном доказательстве лицом, подпись которого имеется на нем, суд вправе получить образцы почерка для последующего сравнительного исследования. О необходимости получения образцов почерка выносится определение суда.

Получение образцов почерка судьей или судом может быть проведено с участием специалиста.

Комплексная экспертиза назначается судом, если установление обстоятельств по делу требует одновременного проведения исследований с использованием различных областей знания или с использованием различных научных направлений в пределах одной области знания.

Комплексная экспертиза поручается нескольким экспертам.

По результатам проведенных исследований эксперты формулируют общий вывод об обстоятельствах и излагают его в заключении, которое подписывается всеми экспертами.

Эксперты, которые не участвовали в формулировании общего вывода или не согласны с ним, подписывают только свою исследовательскую часть заключения.

Комиссионная экспертиза назначается судом для установления обстоятельств двумя или более экспертами в одной области знания.

Эксперты совещаются между собой и, придя к общему выводу, формулируют его и подписывают заключение.

Эксперт, не согласный с другим экспертом или другими экспертами, вправе дать отдельное заключение по всем или отдельным вопросам, вызвавшим разногласия.

Экспертиза проводится экспертами судебно-экспертных учреждений по поручению руководителей этих учреждений или иными экспертами, которым она поручена судом.

Экспертиза проводится в судебном заседании или вне заседания, если это необходимо по характеру исследований либо при невозможности или затруднении доставить материалы или документы для исследования в заседании.

Лица, участвующие в деле, вправе присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие может помешать исследованию, совещанию экспертов и составлению заключения.

Эксперт обязан принять к производству порученную ему судом экспертизу и провести полное исследование представленных материалов и документов; дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением.

В случае если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение.

Эксперт обеспечивает сохранность представленных ему для исследования материалов и документов и возвращает их в суд вместе с заключением или сообщением о невозможности дать заключение.

Эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы; вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела; разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с проведением экспертизы, или сообщать комулибо о результатах экспертизы, за исключением суда, ее назначившего.

Эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; просить суд о предоставлении ему дополнительных материалов и документов для исследования; задавать в судебном заседании вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям; ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов.

Эксперт дает заключение в письменной форме. Этот документ должен содержать подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы. В случае, если эксперт при проведении экспертизы установит имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом наряду с другими доказательствами. Несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда.

На время проведения экспертизы производство по делу может быть приостановлено.

В случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

В связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросам повторную экспертизу, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам.

В определении суда о назначении дополнительной или повторной экспертизы должны быть изложены мотивы несогласия суда с ранее данным заключением эксперта или экспертов.

Статус эксперта и порядок назначения экспертизы подробно регламентированы в действующем Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации.

Согласно ст. 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Закон гласит, что лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Эксперту предоставлено право с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

В тоже время эксперт имеет право отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Универсальным для всех видов процесса является то, что за дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Согласно положениям ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, всегда определяются самим арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит мотивированное определение. В определении о назначении экспертизы должны быть обязательно указаны основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;

вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно требованиям ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом. Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

При составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов, присутствие участников арбитражного процесса не допускается.

Закон предусматривает также возможность назначения комиссионной экспертизы, которая проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

В случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Особый статус имеет комплексная экспертиза, проводимая не менее чем двумя экспертами разных специальностей.

В заключении такой экспертизы указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода.

На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении любого эксперта или комиссии экспертов должны быть обязательно отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения об экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы заносятся в протокол судебного заседания.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, принятый 30 декабря 2001 г., впервые узаконил активное участие эксперта в административном процессе.

Согласно ст. 26.4. КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. В определении указываются:

1) основания для назначения экспертизы;

2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.

Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

СтРАтЕГИчЕСКОЕ СУДОПРОИЗВОДСтВО

«Стратегическое» судопроизводство — это метод, применяемый неправительственными организациями (НПО) и юридическими фирмами для дальнейшего обеспечения защиты прав человека. В данной главе рассматриваются три задачи:

1. Определить место «стратегического судопроизводства» среди других методов и методик, применяемых юридическими службами НПО для достижения их целей.

2. Рассмотреть практики юридических служб НПО, применяемые при отборе дел для стратегического судопроизводства и описать, как цели этих организаций влияют на отбор дел.

3. Определить вопросы и факторы, влияющие на юридические службы НПО в процессе отбора дел и разработки стратегии судебных процессов, чтобы сформулировать ряд подробных критериев отбора дел.

2. Стратегическое судопроизводство А. Что такое стратегическое судопроизводство?

При «стратегическом» или «ударном» судопроизводстве делается попытка использовать судебную систему для широких социальных перемен. «Ударные» иски направлены на использование закона для того, чтобы добиться долговременных результатов, выходящих за рамки одного дела. Основное внимание уделяется не интересам конкретного клиента (как это происходит в обычном судебном процессе), а реформе законодательства или изменению государственной политики, хотя в стратегическом процессе могут ставиться обе эти цели.

Стратегическое судопроизводство — это метод или методика, относящаяся к сфере судопроизводства по праву «общественных интересов». В широком смысле перед всеми организациями по праву общественных интересов стоит одна общая задача — использовать закон как инструмент для обеспечения соблюдения прав человека, для защиты обездоленных слоев населения и для содействия социальной справедливости. Помимо стратегического судопроизводства, в процессах по защите общественных интересов присутствуют такие виды деятельности, как предоставление юридической помощи малоимущим лицам для содействия доступу к правосудию и как средство судебной защиты от конкретных нарушений прав (обычно вопиющих нарушений). Часто дела, в которых предоставляется юридическая помощь, приводят к реформе законодательства или государственной политики. Действительно в сфере права общественных интересов большинство «ударных»

дел появляются ad hoc (разработанными специально для конкретной цели). В связи с тем, что в таких делах проявляются неожиданные характеристики, они становятся двигателями государственной политики, и этими делами занимаются юристы, стремящиеся добиться стратегических результатов. В данной главе рассматривается понятие «стратегическое судопроизводство» как с точки зрения отбора дел, так и с точки зрения их последующего планирования и ведения для выявления обстоятельств, которые могут привести к успешному завершению этих дел.

Для того чтобы дело оказало значительное воздействие на государственную политику оно не обязательно должно стратегически выбираться, в таком деле не обязательно должны участвовать адвокаты или активисты. Одно из наиболее важных решений, когда-либо принятых Верховным судом США, было решение 1963 г. по делу Гидеона против Уэйнрайта, которое было направлено в Верховный суд по инициативе осужденного. Кларенс Гидеон, безработный, обвинялся в незаконном проникновении в бильярдную и в мелкой краже. Когда Гидеон предстал перед судом, он сказал судье, что не готов к защите, так как у него нет адвоката. Он попросил назначить ему адвоката, но судья отказал в этой просьбе. Гидеон был вынужден защищать себя сам, был признан виновным и осужден на пять лет тюремного заключения. Находясь в заключении, он отправил в Верховный суд написанное от руки ходатайство. Верховный суд принял дело к рассмотрению и 19 марта 1963 г. принял единогласное решение о том, что все обвиняемые имеют право на адвоката. Это решение привело к созданию в США системы общественных адвокатов.

Точно так же в Индии некоторые из наиболее важных дел по праву общественных интересов были возбуждены по ходатайствам, направленным заявителями или их представителями, которые не являлись профессиональными адвокатами.

В. Как в стратегическом судопроизводстве Наиболее предсказуемый метод достижения целей стратегического судебного процесса заключается в создании эффективного и осуществимого закона (т. е. применимого прецедента в системе общего права). При успешном судебном процессе это может произойти следующим образом:

i) при толковании существующих законов, конституций и договоров для (а) дополнения или уточнения прав (т. е. для уточнения или изменения закона), или (b) для введения в действие или применения подходящих норм, которые игнорируются или применяются в недостаточной степени;

ii) при оспаривании действующих законов, наносящих вред социальной справедливости или правам человека (например, противоречащих нормам международного права или конституционного закона).

а. Толкование существующих законов для укрепления или уточнения прав или для применения благоприятных норм, которые игнорируются или применяются в недостаточной степени.

b. Оспаривание действующих законов. Большинство дел, по-видимому, относятся к этому типу. Это связано с применением гражданских и политических прав для оспаривания ограничений, налагаемых государством на права и свободы личности. В деле Норрис против Ирландии сенатор Дэвид Норрис, известных защитник прав геев, успешно оспорил ирландский уголовный запрет на гомосексуальные отношения в Европейском суде по правам человека. Это дело привело к принятию нового закона, изменившего ирландское законодательство.

с. Можно утверждать, что существует третий тип ситуаций, когда в действующем законодательстве запрещаются нарушения прав человека, в отношении которых подаются иски, но в судебной и исполнительной системах не обеспечиваются средства защиты от нарушений. Примером может служить терпимость властей к политическому насилию против меньшинств, что наблюдается при определенных режимах. Безнаказанность или законы об амнистии являются правовым воплощением ситуаций такого типа. Когда в практической деятельности с этим мирятся или судебная система оказывается слабой, процесс в международном трибунале может помочь высветить и документально зафиксировать ситуацию с защитой прав человека, сложившуюся в стране.

Даже когда имеется мало шансов на успех процесса, организации иногда продолжают заниматься стратегическим судопроизводством. Почему они это делают?

а. Поддержка принципа верховенства права Стратегическое судопроизводство может способствовать стабилизации и прояснению правовой системы или действующих законов. Это обеспечивает основу для будущих судебных процессов или, как это часто происходит, становится базой для государственной реформы и правовых условий, в которых такая реформа должна проводиться. В посттоталитарных странах Восточной Европы стратегическое судопроизводство оказалось полезным инструментом для обеспечения защиты прав человека.

Учитывая современный характер стратегических судебных процессов, они повышают уровень правовой и правозащитной грамотности, при этом представители судебной власти и юридических профессий изучают язык и философию прав человека и социальной справедливости. Это выгодно будущим истцам. В дополнение к стратегическим судебным процессам НПО часто проводят программы тренингов для судей и адвокатов.

Во многих судебных системах целью стратегического судопроизводства является документирование или демонстрация институциональной несправедливости, даже когда успешное завершение судебного процесса маловероятно. Когда регистрируются официальные практики, в стратегическом судопроизводстве появляются документы о злоупотреблениях со стороны властей, что развенчивает представление о законности действий государственных органов и закладывает основу для будущих усилий. В Европейский суд по правам человека было направлено огромное число дел от курдских жертв нарушений прав человека со стороны Турции. Турецкое правительство выполнило некоторые из решений Суда, и в настоящее время наблюдаются некоторые признаки того, что в Турции будут реализованы международные нормы в области защиты прав человека. Эти дела важны в связи с документальной регистрацией злоупотреблений со стороны государственных органов.

Стратегические судебные процессы, даже если они не приводят к успеху, способствуют отчетности правительства. В последние годы решения Европейского Суда по правам человека инициировали реформы внутреннего законодательства во многих государствах-членах Совета Европы. Один лишь факт обращения в Страсбург часто приводит к позитивным изменениям.

е. Изменение отношения общественности и поддержка уязвимых групп населения И наконец, открытое освещение проблемы, затрагивающей уязвимую группу населения, приводит к тому, что стратегическое судопроизводство способствует (i) осознанию этой проблемы со стороны общественности и (ii) поддержке такой группы. Повышается способность людей в будущем отстаивать свои права. В США различные успешные кампании движения Lambda Legal, направленные против уголовного запрета на гомосексуальные связи, привели к тому, что сообщество геев стало пользоваться бульшим доверием населения.

Стратегическое судопроизводство используется во многих традиционных областях права общественных интересов, включая гражданские права, доступ к правосудию, законы об охране окружающей среды, иски о возмещении личного ущерба, трудовое право, равенство и свобода слова. Однако стратегическое судопроизводство также применяется организациями, которые не разделяют либеральных правозащитных взглядов на мир. Это подчеркивает тот факт, что успешный стратегический судебный процесс не всегда отражает точку зрения электората или даже его значительного меньшинства, скорее, такой процесс отражает точку зрения его спонсоров. Организации, предоставляющие юридические услуги, всегда должны иметь это в виду, обсуждая стратегические судебные процессы.

3. Организационные задачи и приоритеты Цели НПО, определенные в учредительных документах и программных заявлениях, являются (или должны являться) главными факторами, определяющими (i) организационную структуру и стратегию, а также модель предоставления услуг, (ii) метод, применяемый для выполнения поставленных задач (например, стратегическое судопроизводство или широкая общественная кампания), и (iii) выбор дел для стратегических судебных процессов. В исследовании Международной группы по правам человека «Содействие расширению правосудия» подчеркивается, что для обеспечения эффективного и результативного предоставления услуг важно четко определить цели организации. Поэтому организации обычно не занимаются делами, не входящими в сферу их деятельности, определенную в целях.

Учитывая ограничения, определенные законом (например, ограниченные правила финансирования и т. п. в случае благотворительных организаций) и правила управления, организация может не иметь разрешения на ведение дела, выходящего за рамки полномочий, определенных для этой организации. Это справедливо для организаций с четкими и строго ограниченными целями, например, для организаций, специализирующихся в одной конкретной области или занимающихся проблемами одного меньшинства.

Однако другие организации имеют очень широкие полномочия, за рамки которых трудно выйти. Поэтому для эффективного и результативного использования ресурсов очень важно определить приоритеты и тщательно отбирать дела. Кроме того, в организациях с четко определенными целями может отсутствовать опыт, необходимый для того, чтобы решать проблемы, выходящие за рамки целей организации, на том же уровне.

Для организаций, ориентированных на разработку политики, действующих в конкурентной области, где часто наблюдается недостаток ресурсов, жизненно важно правильно распределить ресурсы внутри организации. В организации может быть ряд задач, для решения которых применяется стратегическое судопроизводство или другие стратегии. Ведение одновременно нескольких дел может стать причиной неудачи вследствие ограниченности ресурсов.

Может возникнуть потребность выбирать одну задачу из нескольких или определить приоритеты. Многие НПО стараются помочь всем, что наносит вред их эффективности, учитывая ограниченность ресурсов. Организация должна подумать о том, не приведет ли дело, предполагаемое в качестве стратегического процесса, к слишком большим затратам при недостаточном воздействии.

В. Определение целей и приоритетов организации Правозащитные НПО обычно разрабатывают или изменяют свои цели, общую миссию, определяют приоритеты на основе факторов, влияющих на выполняемую ими работу, финансовых средств, которые они могут привлечь, или на основе своих ценностей. Для будущего успеха организации важную роль играют многие факторы, которые следует учитывать. Всегда целесообразно учитывать потребности «рынка» в услугах, предоставляемых организацией, и регулярно проводить оценки конкретных программ.

i) рынок клиентов Предполагаемый спрос со стороны потенциальных клиентов (рынок клиентов) должен ставиться во главу угла. НПО должны рассматривать все возможные варианты действий человека, права которого нарушены, они также должны проверять, действительно ли происходят нарушения прав человека, в отношении которых необходима специализированная помощь. Некоторые международные НПО не занимаются непосредственно делами конечных клиентов при предоставлении своих правозащитных услуг, они обслуживают местные НПО или адвокатов, представляющих таких клиентов. Например, Интерайтс специализируется в области международного и сравнительного анализа правовых систем и предоставляет услуги местным партнерам в различных регионах мира.

В этой ситуации при разработке целей важно учитывать также потребности таких «промежуточных» клиентов, наряду с непосредственными жертвами нарушений прав человека.

ii) Рынок финансирования Предполагаемые возможности финансирования в определенной области (рынок финансирования) также могут оказывать влияние на цели и приоритеты. Финансирующие организации часто требуют представить предложения по проектам в конкретных областях (например, ЕС или Фонд Форда). При этом один уровень анализа «спроса» переносится на финансирующие организации.

Если устав и этические нормы организации позволяют, это может служить фактором, способствующим тому, чтобы организация занялась конкретным делом или судебным процессом по определенной проблеме. Основная цель групп по праву общественных интересов — защищать права человека, выступая против государства, это может привести к конфликту интересов, если принимается государственное финансирование. В общем, всегда следует задаваться вопросом о том, имеется ли достаточное финансирование для работы по конкретному делу.

iii) Конкуренция Следует также учитывать уровень конкуренции в сфере финансирования и/или привлечения клиентов92 (рынок “продукции” и географический рынок), особенно по мере того, как область правозащитной деятельности становится все более специализированной и число правозащитных НПО возрастает. Применяя такие методы как установление связей, участие в коалициях и партнерствах, НПО всегда должны помнить о риске действий по вытеснению соперников или о конкуренции в сфере привлечения финансирования. Что важнее: задачи организации или само существование организации?

iv) Философия и ценности При определении задач организации важно учитывать философию и ценности организации, приоритеты ее основателей или контролирующего органа93 (даже если наблюдается недостаток финансирования или отсутствует явно выраженный рынок).

Тот факт, что несколько других организаций работают в той же области, может стать причиной отказа от определенного направления работы. Слишком большое число НПО может вызвать замешательство и рост конкуренции в сфере привлечения ограниченных финансовых средств. Кроме того, если в конкретной области работают другие организации, жертвы нарушений имеют возможность получить адекватное представительство при защите их прав и решении проблем.

Группа лиц, имеющая конкретную программу, может попытаться ее осуществить, даже если на это нет очевидного «спроса». Может возникнуть внутренний конфликт интересов, касающийся разных дел, персонала и различных убеждений или целей. Будет ли задача, решаемая в одном проекте или деле, препятствовать Конкурентные преимущества организации и навыки персонала94 могут придать новые импульсы росту организации и разработке новых целей и приоритетов на основе таких уникальных навыков. Цели организации обычно определяют ее внутреннюю организационную структуру и стратегию, например, при подборе кадров.

Ясно, что в организации должна быть создана такая структура и деятельность должна осуществляться таким образом, чтобы вероятность выполнения задач организации была максимальной (без нарушений законов или игнорирования ценностей организации). НПО с особыми ценностями обычно принимают на работу лиц, разделяющих эти ценности — только в таком случае организация может быть уверена в их приверженности общему делу. Когда у организации более широкие цели, снижается важность приема на работу лиц, личные ценности которых совпадают с ценностями организации.

Сообщество клиентов является главным фактором, определяющим цели организации, ориентированной на клиентов. Нужды и требования этого сообщества и ограниченные ресурсы организации обуславливают набор предоставляемых организацией услуг. Такие организации в этом смысле более прозрачны, чем организации, ориентированные на политику, которые свободно могут разрабатывать и осуществлять собственную программу.

Таким образом, для организаций, ориентированных на политирешению задачи или противоречить философии другого проекта или дела? Правозащитная деятельность — это философское минное поле, на котором права часто следует сопоставлять с другими конкурирующими правами. Еще раз отметим, что это не касается случаев, когда на повестке дня стоят серьезные нарушения прав человека, такие как пытки.

Организация может страдать от ограничений, не позволяющих ей заниматься определенным стратегическим судебным процессом. Она может не иметь возможности действовать в конкретной юрисдикции по практическим соображениям или в связи с правовыми ограничениями. В организации может не оказаться персонала с квалификацией, необходимой для выполнения работы. Может оказаться, что приобретение опыта или квалификации в конкретной области или регионе обойдется слишком дорого или займет слишком много времени. С другой стороны, организации иногда могут использовать опыт и квалификацию персонала при переходе на новые виды деятельности.

ку, критерии отбора дел (см. ниже раздел 5) более важны для повышения прозрачности их деятельности. Организации, ориентированные на политику, должны постоянно уточнять и переоценивать свои цели и приоритеты в свете текущего социального и политического контекста и, очень часто, с учетом имеющегося финансирования. Присутствие большого числа НПО, конкурирующих в определенной сфере деятельности, с одной стороны удовлетворяет потребности (хотя бы теоретически) сообщества клиентов, а с другой стороны — поглощает имеющиеся фонды.

В долгосрочной перспективе трудно выстоять, если не будет найдена собственная ниша, и если организация не приобретет конкурентных преимуществ.

Организации должны определять приоритеты среди целей или в сфере своей деятельности, чтобы максимально повысить как позитивные результаты по удовлетворению потребностей сообщества клиентов, так и свои возможности по привлечению финансирования. В идеальном случае приоритеты должны отражать главные ценности организации и ее конкурентные преимущества, такие как специализированные знания или опыт в конкретной области или способность объединять усилия с другими программами и проектами (т. е. выбирать дела, относящиеся к другим программам). Другими словами, выбирать дела, которые лучше всего подпадают под конкретные характеристики НПО и ее клиентов.

Организации, предоставляющие юридические услуги, включая правозащитные НПО, используют различные методы, практики и модели предоставления услуг для достижения своих целей по содействию защите прав человека и расширению доступа к правосудию. Стратегическое судопроизводство используют такие организации как частные юридические фирмы, занимающиеся правом общественных интересов, НПО, действующие в одной конкретной области, и правозащитные организации широкой направленности.

i) Ориентированные на клиента Принятые в организации цели, ценности и модели определяют применение в этой организации такого метода, как стратегическое судопроизводство. В организации следует решить вопрос о том, какой вид услуг окажется наиболее эффективным для достижения ее целей — стратегическое судопроизводство или всестороннее обслуживание. Организации, ориентированные на клиента (такие как юридические центры в Великобритании), основное внимание уделяют помощи отдельным клиентам, не учитывая, как конкретное дело повлияет на национальную политику. Они, в основном, концентрируются на представительстве клиентов в той области, на которой специализируется офис. Это может быть одна проблема, например, обеспечение жильем или иммиграция, одна группа меньшинства, например, малоимущие, или недостаточно представленный район или населенный пункт. Большинство таких организаций базируются на местных сообществах, они близки к населению, которое представляют. Эта модель возникает из потребностей группы или местности, имеющихся ресурсов или целей и философии организации. Если такая организация принимает решение взяться за судебный процесс «стратегического» значения, ее выбор дел в большей степени определяется потребностями местного населения, чем потенциальным воздействием. Хотя такая организация может не выбрать дело с учетом его стратегического воздействия, когда ей попадается хороший набор фактов, она подходит к делу стратегически. Благодаря хорошим связям с населением, такие организации часто пользуются более активной поддержкой, помощью и пониманием, чем организации, ориентированные на политику. Еще одним преимуществом организаций, ориентированных на клиентов, является то, что они получают больше информации из проблемных центров. Поэтому им легче определять цели и работать над делами.

ii) Ориентированные на политику Ориентированные на политику организации, в свою очередь, имеют больше возможностей использовать стратегический подход как в ходе судебных процессов, так и в выборе целей и методов ведения процессов. Такие организации как Американский союз гражданских свобод, Фонд юридической защиты Sierra и Фонд юридической защиты и образования NAACP играют важную роль в разработке стратегического судопроизводства как потенциального орудия социальной справедливости в Соединенных Штатах.

Другие ориентированные на политику организации, такие как Международная амнистия, для осуществления социальных перемен используют другие средства, отличные от судопроизводства.

Между такими организациями и общественностью, которую они представляют, может быть более значительная дистанция, чем в случае с организациями, ориентированными на клиентов. Часто такие организации должны определять и «нанимать» клиентов (если это допустимо по местным законам), чтобы выдвинуть определенную программную цель или проблему. Учитывая, что конечная цель дела не определяется исключительно потребностями клиента, этот подход неизбежно связан с более интенсивными дебатами о ценностях и приоритетах (часто необходимы консультации с местным сообществом) и со стратегическим планированием.

для стратегического судопроизводства?

Вопрос о том, как НПО, предоставляющие юридические услуги, начинают заниматься конкретными делами, связан как со структурой организации, так и с моделью предоставления услуг (объем работы или целенаправленная «ударная» работа). Организации, имеющие собственные местные отделения с достаточным количеством персонала, могут самостоятельно получать дела (например, через работающие офисы или линии помощи и т. п.). Другим организациям приходится полагаться на направления от общественных групп, НПО и других местных партнеров. Способ получения дел важен, потому что он обычно определяет степень участия организации в деле. Местный адвокат может нуждаться только в совете относительно одного из своих дел, но не передавать его полностью в НПО.

В любом случае, многие НПО недостаточно хорошо подготовлены для ведения местного дела без местного представительства.

Юридические методы и виды деятельности организаций по праву общественных интересов включают стратегическое судопроизводство, консультации, советы, направления дел и законодательную правозащитную деятельность.

Неюридические стратегии часто применяются совместно с юридическими методами или вместо них.

К таким видам деятельности относятся направления в общественные службы, учебные программы и тренинги, использование гласности и СМИ, мониторинг действий правительства, формирование сетевого сообщества, расширение потенциала, а также сбор и распространение данных.

В разделе 7 данной главы рассматриваются различные стратегии «поддержки судопроизводства», которые могут использоваться для содействия усилиям по ведению судебного процесса, включая гласность.

Альтернативные методы особенно полезны в работе после процесса, чтобы обеспечить надлежащее закрепление победы, достигнутой в суде. Одним из самых больших провалов в стратегическом судопроизводстве является неспособность обеспечить надлежащую реализацию благоприятных решений.

Используемые организацией методы зависят от целей, ценностей и применяемой в организации модели предоставления услуг.

Традиционные организации юридической помощи обычно предоставляют прямую юридическую помощь тем, кто не имеет возможности нанять частного адвоката. Деятельность организаций, более ориентированных на политику, направлена на содействие широким социальным переменам, которые устранят конкретные проблемы в области защиты прав человека. В Соединенных Штатах появились две модели организаций по праву общественных интересов: массовые или «обычные» поставщики юридических услуг, предоставляющие услуги в большом числе дел в определенной области права, и организации по продвижению правовой реформы или «ударные» организации, которые принимают относительно небольшое число дел, результаты которых затрагивают многих людей и/или являются судебными прецедентами. Отбор дел в «обычных организациях» направлен на снижение рабочей нагрузки до разумного числа дел. Между качеством и количеством представительства всегда существует напряжение.

Многие НПО понимают, что собственными силами не могут обеспечить соблюдение прав человека для всех. Большинство НПО являются специализированными и не имеют знаний и опыта в отношении необходимых стратегий и методов, которые можно применить в конкретном деле. Для обеспечения правильного представления дела в суде и последующей реализации судебного решения совершенно необходимо сотрудничать и создавать партнерства с другими НПО. Международная амнистия имеет большой опыт в проведении кампаний, но в отношении стратегического судопроизводства опыт этой организации значительно ниже. Однако опыт в проведении кампаний может оказаться очень полезным для поддержки любых усилий по стратегическому судопроизводству. Ресурсы, привлекаемые извне, могут помочь организации максимально укрепить ее собственные ресурсы.

В настоящее время отсутствуют исследования о том, к каким результатам приводит работа НПО, и каким образом достигаются результаты. НПО не могут самостоятельно измерять собственное воздействие научными методами. Главные показатели могут сводиться к отдельным сообщениям из страны о том, что давление или судебный процесс оказали воздействие и привели к правовой или политической реформе главных государственных институтов (хотя без реализации это на практике может иметь небольшие последствия), или об уровне общественной реакции (позитивной или негативной).

В случае ориентированного на клиента судебного процесса успех можно измерять по числу побед или по уровню компенсации ущерба. Стратегические судебные процессы связаны с более значительными трудностями. Стратегическое судопроизводство — это один из различных методов осуществления социальных перемен.

Учитывая, что главная цель заключается в социальных переменах, а не в успехе судебного процесса, когда организация принимает решение об участии в стратегическом судебном процессе, важно попытаться оценить его воздействие по сравнению с любыми другими доступными стратегическими методами. Многие организации для достижения своих целей применяют комбинации различных подходов, выбор которых зависит от характера проблемы. Воздействие часто оценивается по способности постоянно привлекать финансовые средства, по успеху в установлении норм в другом государстве или регионе, или по репутации, даже если фактическая реализация вообще не рассматривается и не изучается.

В отношении стратегического судопроизводства наш опыт позволяет определить некоторые недостатки и преимущества этого метода.

стратегического судопроизводства Как метод достижения целей организации, стратегическое судопроизводство имеет некоторые преимущества по сравнению с другими стратегиями:

i) Единственное дело может привести к значительным правовым и социальным результатам.

ii) Судебная власть используется для защиты и поддержки прав меньшинства, бедных или маргинализированных групп населения. В системе, где действует независимая судебная и надежная правовая система, но где законодательная и исполнительная ветви власти отражают только точку зрения большинства или политической и экономической элиты (например, Южная Африка в эпоху апартеида), это может быть единственным способом получения компенсации за понесенные страдания.

iii) Создаются прецеденты, что положительно сказывается на решении последующих дел. Это особенно важно для систем общего права, где stare decisis (т. е. судебный прецедент) является нормой права.

iv) Проблемы обсуждаются гласно (часто это обходится не так дорого, как кампании по информированию общественности).

v) В случаях международных трибуналов или судов политическое давление может оказываться из-за границы.

vi) Во многих случаях (особенно в случаях групповых исков или подобных процедур) стратегическое судопроизводство может оказаться эффективным с точки зрения затрат методом постановки вопроса или получения истинных политических результатов.

vii) Расширяется доступ к правосудию.

viii) Проверяется и уточняется содержание действующих законов, таким образом правительство становится более подотчетным, так как создаются определенные рамки, в которых правительство обязано действовать.

Стратегическое судопроизводство не всегда является подходящим средством для достижения политических целей. Ниже приводятся некоторые соображения по этому поводу:

i) Учитывая природу судебных процессов, их результаты редко можно предсказать заранее. Следовательно, в кампаниях по праву общественных интересов применяется метод проб и ошибок, используются различные истцы и суды, стратегия отрабатывается и модифицируется до тех пор, пока не будет достигнут успех.

ii) В связи с тем, что необходимо получить решение, имеющее прецедентную силу, удовлетворительным может считаться решение только самой высокой судебной инстанции. Учитывая, что в большинстве правовых систем лишь небольшое число споров решается в судах (в связи с внесудебными решениями, отсутствием знаний о правах и т. п.), и еще меньше решений обжалуется, что происходит в связи с наличием определенных уникальных характеристик или особенностей, отбор дел и правильное их ведение приобретают очень большое значение. Одним из необычных результатов стратегического характера этих дел является то, что внесудебное урегулирование спора не является приемлемым результатом.

iii) Судебный процесс не обязательно отражает общественное мнение и может привести к результату, который не будет пользоваться поддержкой общественности. Цель стратегического судопроизводства может быть достигнута в более полном масштабе не через судебное решение, а через дебаты в политической системе. Следует также отметить, что политическая система может вообще аннулировать любое решение суда, принятое в результате стратегического процесса в национальных судах, это делается через законодательство или референдум (например, многие референдумы о конституции в Ирландии проводились в результате того, что Верховный суд принимал спорные решения, которые народ отменял).

iv) Стратегическое судопроизводство зависит от поиска «правильного» клиента. В реальной действительности трудно найти идеального клиента. Многие проблемы клиента, такие как страх, отсутствие средств, неспособность понять процесс и непоследовательность в показаниях, нуждаются в решении через работу с клиентом, а не в процессе отбора дел.

v) Стратегическое судопроизводство может не привести к желаемым результатам при слабости системы правовых гарантий и реализации решений судебных органов. Например, для того чтобы решение Верховного суда США по делу Браун против Совета по вопросам образования привело к каким-либо социальным последствиям, понадобились годы.

vi) Если в стране судебная власть не является независимой, попытки использовать ее для достижения политических результатов могут оказаться тщетными.

vii) Часто процесс стратегического судопроизводства трудно контролировать, особенно в случае групповых исков, когда группа истцов не является фиксированной.

viii) Стратегическое судопроизводство может не принести поль зы той группе, которая участвовала в процессе. В качестве стратегии оно критикуется за то, что в центре процесса находится адвокат, который все определяет, и за то, что в результате пострадавшие группы не получают дополнительных полномочий или возможностей, а низводятся до статуса жертв, а достигнутые победы не улучшают благосостояния общества. Это связано с тем, что ориентированные на политику стратегии не акцентируются на клиенте как на личности, а используют его в качестве средства для продвижения стратегии социальных реформ. Такая проблема редко возникает в организациях, ориентированных на клиентов, так как они направляют свое внимание на вопросы, отражающие наиболее насущные потребности общества.

ix) Судебные процессы могут оказаться дорогостоящим методом постановки вопросов. Гласность или политическое лоббирование могут быть более дешевыми методами.

x) Редко успех или провал кампании по защите общественных интересов зависит от одного дела или решения, поэтому отрицательный результат может укрепить неблагоприятный закон или практику95, тем самым углубляя социальную проблему. Это может затруднить попытки решения проблемы в будущем. Однако неблагоприятный результат также может форсировать социальную реформу. Большинство успешных групп по праву общественных интересов используют всеобъемлющий подход, в котором судопроизводство является лишь одним из методов.

Правильный отбор дел и стратегия позволяют преодолевать многие недостатки стратегического судопроизводства и повышать его эффективность. Они также помогают в процессе определения целей и ценностей организации.

i) Вопросы управления С точки зрения управления критерии отбора дел необходимы по двум причинам:

а. Эффективность Критерии отбора дел необходимы для обеспечения эффективного распределения ресурсов в организации. Для наиболее эффективного достижения целей организации ее ресурсы должны направляться на те участки, где они принесут наибольшую выгоду.

Поэтому необходимо продемонстрировать объективные преимущества работы над конкретным делом.

b. Отсеивание дел Во-вторых, для оправдания отказа в ведении конкретного дела, чтобы выполнять условия спонсоров и учредительных докуНапример, по статье 26 Конституции Ирландии, президент может направить законопроект в Верховный суд для проверки его конституционности, прежде чем он будет принят в качестве закона. Однако если суд определяет, что законопроект является конституционным, этот закон впоследствии обладает иммунитетом от проверок его конституционности.

ментов организации или чтобы поддерживать репутацию беспристрастной и прозрачной организации, необходимы объективные критерии исключения дел, которые не будут успешными по своему воздействию или находятся за пределами избранной сферы деятельности или приоритетов организации. Даже если перспективное клиентское дело воспринимается как стоящее и необходимое, оно может не привлечь финансирования, и его воздействие будет слабым. Организации, ориентированные на политику, по определению должны быть избирательными при отборе дел. С более широкой политической точки зрения (в противоположность точке зрения конкретного истца), мало смысла в успехе отдельного дела, если этот успех препятствует достижению политических целей.

ii) Моральный риск НПО по предоставлению юридических услуг обычно предоставляют свои услуги бесплатно. Это приводит к моральному риску, связанному с тем, что некоторые потенциальные клиенты могут злоупотреблять услугами, так как они им достаются бесплатно.

Критерии отбора дел на основе существа дела помогают решить эту проблему, особенно в случаях процессов, ориентированных на клиента.

iii) Успех Своевременное и тщательное расследование любого перспективного дела должно помочь в разработке наиболее подходящих стратегий для отбора дел, имеющих наибольшие шансы на успех и соответствующих целям организации.

В. Влияние задач и приоритетов на процесс отбора дел Как уже отмечалось, конкретные критерии, используемые организацией, занимающейся стратегическим судопроизводством, в конечном счете зависят от целей и приоритетов организации и модели предоставления услуг. Ключевым предварительным вопросом является вопрос о том, как организация находит дело.

В ориентированных на клиентов организациях клиенты приходят в организацию и приносят свои дела. Отбор дел в таких организациях обычно ограничивается только (i) наличием у клиента средств, (ii) существом дела и (iii) наличием у организации ресурсов для ведения дела.

В противоположность, организации, ориентированные на политику, должны давать объявления и привлекать клиентов для продвижения конкретной программной цели или вопроса, поэтому в таких организациях составляется более строгий список критериев, применяемых для поиска наиболее подходящего дела.

Правозащитные организации специализируются на:

— делах о нарушениях конкретных прав (т. е. тематическая модель); или — всех сферах, затрагивающих интересы конкретной группы меньшинства.

В случае тематической модели существует естественное ограничение числа дел, которые организация может принять. Однако даже в таком случае организация может определить некоторые проблемы как приоритетные, например, свобода слова, ограничения на СМИ или клеветнические заявления. Если определены приоритетные проблемы, остается выбрать стратегию для достижения поставленной цели — найти подходящее дело и представить его в соответствующем суде.

В случае если работа НПО направлена на защиту прав меньшинства, в связи с широким спектром возникающих проблем совершенно необходимо определять приоритеты. И снова нужно решать, как наилучшим образом можно достичь поставленной цели.

Критерии, применяемые многими организациями при отборе дел, включают:

1) финансовое положение клиента;

2) перспективы дела с точки зрения его существа;

3) тип клиента (например, женщины, дети, рабочие, беженцы или иммигранты);

4) тип дела (т. е. гражданское, уголовное дело, трудовой спор или дело о преступлении, караемом смертной казнью);

5) дела о коллективных правах в отличие от дел о правах конкретного человека; и 6) возможные результаты дела, рассчитанные на основе оценки воздействия.

Ниже приводится примерный список критериев отбора дел, применяемый многими НПО:

1) в деле поднимаются вопросы, имеющие важное значение для большого числа людей;

2) поднимаемый в деле вопрос связан с одним или несколькими тематическими приоритетами;

3) вопрос не может быть адекватно решен в рамках предоставления индивидуальной помощи; и 4) участие НПО наилучшим образом отражает общие интересы группы меньшинства.

стратегического судопроизводства Любая организация, желающая начать программу по стратегическому судопроизводству, должна определить свои конкретные цели и способы их достижения.

Процесс планирования стратегического судопроизводства можно для удобства разделить на три основных направления:

А. Является ли судопроизводство правильной стратегией?

i) Какие вопросы выносятся на судебный процесс?

ii) Каковы цели судебного процесса?

В. Определение соответствующего суда и юрисдикции.

С. Определение наилучшего «сценария дела» (т. е. наилучших фактов) для судебного процесса.

Целесообразно рассматривать эти критерии на разных этапах процесса планирования или в ходе работы над делом.

Важно с самого начала рассмотреть все возможные последствия судебного процесса, чтобы быть готовыми к любым поворотам дела в ходе разбирательства в суде.

На любом этапе процесса могут понадобиться различные стратегии, методики и методы (помимо судопроизводства), чтобы поддержать общую кампанию.

А. Является ли судопроизводство правильной стратегией?

i) Цели судебного процесса После того как организация определила, что конкретный проект или дело отражает ее цели и приоритеты, проект или дело следует изучить на предмет его пригодности для рассмотрения в суде.

Можно ли решить возникшую проблему юридическими способами, и является ли судебный процесс правильным методом с учетом всех обстоятельств? Ключевые вопросы включают:

а. Цели и метод Какие конкретные цели предполагается достичь в ходе судебного процесса? Судопроизводство может быть только одним из многих методов. Например, гласность или политическое лоббирование (законодательная правозащитная деятельность) могут оказаться более эффективными в зависимости от обстоятельств.

b. Оценка воздействия Какое общее потенциальное воздействие дела как в отношении создания будущего судебного прецедента, сдерживающего влияния на государство, государственные органы и других частных субъектов, так и в отношении его влияние на сообщество, интересы которого представлены в деле — в случае как успешного, так и неудачного завершения процесса?

с. Отношение сообщества Как соответствующее сообщество будет воспринимать дело?

Вызовет ли оно разногласия? Если правонарушения, поднимаемые в деле, являются повсеместно применяемой порочной практикой, организация может заниматься делом, несмотря на противодействие общественности. Организация должна попытаться понять причины противодействия переменам — является ли оно четко сформулированным и информированным?

d. Враждебность со стороны населения Если население проявляет по отношению к меньшинству враждебность, целью организации может быть создание примера посредством применения жестких санкций или уголовного права.

Использование кампании в СМИ и образование населения могут смягчить общественное мнение и создать массовую поддержку.

е. Трудности в получении доказательств Если возникают трудности в получении доказательств для передачи дела в суд, цель судебного процесса может заключаться в том, чтобы убедить суды в необходимости принимать различные виды доказательств.

f. Низкий уровень сознательности жертв Если жертвы проявляют низкий уровень сознательности, наряду с судебным процессом можно использовать пропаганду и гласность.

g. Отсутствие финансирования Имеется ли достаточно средств для финансирования дела в суде? Необходимо разработать стратегию финансирования дела.

h. Страх мести Если истцы испытывают страх мести, организация может определить дела о мести и преследованиях как приоритетные. В таких случаях часто может оказаться целесообразным вести дело за пределами соответствующей юрисдикции, чтобы избежать местного давления и угроз.

i. Неэффективные санкции Если на практике санкции суда осуществляются неэффективно, можно требовать, чтобы суд принял решение, в котором определяются реалистичные и реализуемые санкции, такие как (а) тренинги по соблюдению законов, (b) хорошая система мониторинга и (с) не только компенсация убытков, но и штрафные санкции.

j. Правозащитная грамотность судей Если судьи не имеют надлежащих знаний о правах человека или не хотят их получить, следует подумать о разработке тренингов и программ обучения для судей.

k. Всесторонний стратегический подход Если в сфере ваших интересов отсутствует всесторонний стратегический подход, целесообразна координация с другими структурами для обсуждения стратегии и получения помощи в использовании различных методов для решения стоящей перед вами проблемы.

ii) Определение вопросов для судебного процесса — критерии отбора дел Процесс отбора дел в большинстве случаев стимулируется сознанием того, что имеются правовые нормы или пробелы в законах, которые можно использовать для разработки законов в направлении, благоприятном для достижения вашей цели. Сотрудники НПО часто знают наиболее важные проблемы той группы, которую они представляют, а также имеющиеся правовые инструменты и подходящие суды. В других случаях необходимо провести обзор или аудит правового и политического поля, чтобы определить приоритетные проблемы и потребности, а также области, в которых правовая защита обеспечивается неадекватно. Такой обзор может основываться на результатах независимого исследования (например, исследование судебной практики на национальном или международном уровне, страновые доклады международных правозащитных организаций, обсуждения с другими юристами и НПО). Критерии отбора дел используются для выявления пробелов в законах, которые потенциально можно выгодно использовать для достижения конкретной цели.

Необходимо учитывать следующие факторы:

а. Существующие законы не исполняются Существуют ли закон или правовая норма, которые относятся к делу, но не исполняются или не поддерживаются? Изучите соответствующие внутренние законы или международную судебную практику.

b. Соответствие международным нормам Изучите, как национальные нормы толкуются правительством и судами, чтобы выяснить, в какой степени их толкование соответствует национальным и международным нормам. Имеются ли свидетельства несоответствия с такими нормами, которые можно оспорить в суде?

с. Передовой опыт Найдите примеры передового национального и международного опыта (т. е. примеры наиболее выгодного применения существующих правовых норм). Оспаривались ли соответствующие правовые нормы на национальном, региональном или международном уровне, и если да, то с какими результатами? Знают ли об этих нормах судьи и адвокаты, работающие в национальных судах? Можно ли такие нормы использовать или разработать с пользой для достижения ваших целей?

d. Ясность существующего закона Является ли закон нечетким? Ясный закон дает жертвам возможность знать и отстаивать свои права, он способствует тому, чтобы потенциальные истцы возбуждали иски и оспаривали нарушения закона. Стратегия, направленная на преследование нарушений ясных и общепринятых законов, может обеспечить легкие победы и придать импульс в контексте кампании. Более рискованная и трудная стратегия состоит в попытке использовать менее четкие или спорные законы для создания нового судебного прецедента.

е. Применение действующего закона Как на практике применяется соответствующий закон? Нуждаются ли государственные органы в руководстве со стороны судов относительно того, как следует соблюдать международные нормы в области защиты прав человека? Применяют ли государственные служащие конкретный закон произвольно и непоследовательно, и можно ли исправить ситуацию, если суды будут давать свои разъяснения?

f. Экономические, социальные и культурные права Оформление нарушений прав человека как нарушений гражданских и политических прав, а не экономических, социальных или культурных прав, чаще приводит к успешному решению дел о правах человека, потому что исторически гражданские и политические права считаются более «подсудными» (т. е. их реализация подлежит законному принуждению). Обычно национальные суда неохотно рассматривают дела, в которых признание экономических, социальных или культурных прав может означать перераспределение государственных ресурсов что, по мнению судов, вовлекает их в процесс принятия политических решений, которые обычно принимает правительство. Однако сейчас имеются некоторые заметные исключения из этого общего правила. Некоторые национальные суды (например, в Южной Африке и Индии), по-видимому, готовы рассматривать дела о нарушениях таких прав в определенных обстоятельствах. Как обычно, рекомендуется проконсультироваться с соответствующими юридическими и научными кругами, чтобы оценить, какой подход к этой проблеме могут выбрать суды в конкретном государстве.

g. Вероятность успеха В каждом деле, где выявляются пробелы или проблемы, следует задаться вопросом, какова вероятность успеха судебного процесса по соответствующей проблеме. Это в значительной степени определяется в ходе анализа конкретных фактов предлагаемого дела. Даже на стадии рассмотрения дела в национальном суде важно иметь в виду возможность обжалования решений национальных судов в Европейском Суде по правам человека или в другом международном суде. Эти соображения должны оказывать влияние как на стратегию, так и на способ документирования нарушений прав человека.

Выбирая из целого ряда вопросов, каждый из которых может быть успешным при создании прецедента, рассматривайте следующие варианты:

• Ищите законы, которые применяются недостаточно активно и могут использоваться и в других контекстах.

• Занимайтесь самой простой проблемой или такой, которая, в случае успеха, окажет максимальное воздействие.

• Выбирайте клиентов, в делах которых поднимаются различные проблемы.

h. Процессуальные цели Помимо принятия законов, которые оказывают прямое действие на отдельных лиц, стратегическое судопроизводство можно использовать для выдвижения более технических или процессуальных вопросов права. Например, (i) проверка существующих в суде процедурных или доказательных препятствий, (ii) введение альтернативных (или более действенных) средств правовой защиты для лиц, требующих возмещения ущерба, или (iii) содействие более позитивным и прогрессивным действиям со стороны суда. Цель процесса может заключаться в обучении суда применению такой новой нормы или в разработке методик по переносу бремени доказывания.

i. Отрицательные решения суда Даже если ясно, что суд, скорее всего, отклонит дело истца, иногда с точки зрения общей стратегии выгодно, чтобы суд принял вызывающе несправедливое решение (см. выше раздел 2).

Существует также много косвенных преимуществ судебного процесса, среди них гласность, обучение судей и адвокатов, расширение возможностей клиента. Может также случиться, что хотя дело и проиграно, но суд в этом деле разработал важный технический или процедурный вопрос таким образом, что этот вопрос можно будет выгодно использовать в следующем деле.

j. Промежуточные цели Если в качестве метода выбирается судопроизводство, важно иметь четкое представление о его целях. Важно, чтобы для каждой кампании были разработаны четкие цели и более краткосрочные задачи для каждого этапа. Если общественность настроена крайне отрицательно по отношению к конкретному делу, стремление выиграть дело может оказаться непродуктивным, так как возможна обратная реакция со стороны общественности или политических сил.

Однако некоторые НПО занимаются судебными процессами не в ожидании побед, а для того, чтобы привлечь внимание к проблеме, обучить судей и адвокатов, или заставить государственные органы или общественные институты принять меры. В качестве части общей стратегической кампании по защите конкретной группы меньшинства, для судопроизводства может быть определен ряд целей, помимо окончательной победы в апелляционном суде.

Вопрос состоит не только в том, какие суды или трибуналы обладают юрисдикцией для рассмотрения конкретного дела, но также в том, какие суды предлагают более благоприятную юриспруденцию, процедуры и средства правовой защиты.

i. Выбор суда а. Соответствующее законодательство Разрешается ли в рамках соответствующего национального законодательства или международного закона подавать жалобу в избранный суд с учетом фактов по вашему делу?

b. Возможность обжалования Возможность обжалования является главным фактором успеха стратегического судопроизводства, учитывая его цели в сфере правовой реформы. Поэтому важно понять, существует ли в соответствующих национальных судах надлежащая процедура обжалования. Кроме того, можно ли подавать апелляции в международный или региональный суд или трибунал? Сколько времени проходит, пока дело достигает стадии обжалования? В некоторых судебных системах этот процесс может оказаться более быстрым, чем в других.

с. Оценка потенциального воздействия Получит ли успех в выбранном суде широкий резонанс или воздействие будет ограничено местным уровнем? Если эффект будет ограниченным, будет ли этого достаточно? Например, победа в Европейском Суде будет известна по всей Европе. Победа в верховном суде не самого влиятельного государства, даже если она более вероятна, может не привести к таким значительным результатам.

d. Дела, находящиеся на рассмотрении Имеются ли дела по данной проблеме, которые уже рассматриваются в выбранных судах? Если да, можно немедленно воспользоваться случаем и предложить ваши услуги или информацию адвокатам, работающим над таким делом. Важно также обеспечить сотрудничество, чтобы любое такое дело не стало препятствием для будущего дела, которое ваша организация планирует представить в суде.

е. Предыдущие судебные решения или постановления Какие имеются данные о том, как в каждом суде рассматриваются дела такого типа? Указывают ли предыдущие решения на то, что суд благоприятно относится к решению конкретного вопроса?

f. Быстрые победы Следует найти юрисдикцию, в которой вы можете получить легкие и быстрые победы, чтобы приобрести импульс и заложить фундамент будущих успехов. Как минимум в начале вы можете отказаться от сложного дела, потому что это может затормозить весь процесс.

g. Системы общего права и статутного права Являются ли прецеденты в системе общего права более значительными со стратегической точки зрения, чем победы в системе статутного права? В юрисдикциях статутного права придается меньше значения предыдущим судебным решениям, поэтому в таких системах меньше возможностей для системных изменений через судопроизводство, чем в системах общего права, где судебные решения могут стать будущими прецедентами.

h. Дуалистические и монистические системы В широком смысле слова, государства принимают «монистический» или «дуалистический» подход к применению в национальном праве положений международных договоров о защите прав человека. В монистических системах договор одновременно вступает в силу в международном праве и в национальном праве, но даже в этом случае международные договора могут быть объектами интерпретации в соответствии с национальными конституциями и национальным законодательством. В дуалистических системах, с другой стороны, договор не становится частью национального законодательства до тех пор, пока он не будет введен в законодательство национальным законодательным органом.

Поэтому оценивать вес, который конкретные национальные суды придают принципам международного законодательства о правах человека следует дифференцированно, в зависимости от конкретного случая.

i. Национальные суды Если имеется возможность выбора юрисдикции, в которой можно возбудить дело, выбирайте национальный суд, решения которого будут наиболее влиятельными как внутри страны, так и на международной арене. Это обеспечит более значительное воздействие. Если имеется возможность выбора среди национальных судов или трибуналов, выбирайте тот суд, который вынесет наиболее благоприятное решение. Некоторые национальные суды применяют прогрессивный подход к праву общественных интересов.

Например, в Индии, Бангладеш, Шри-Ланке и Пакистане имеется длительная история судопроизводства по праву общественных интересов (и новаторские процедуры в пользу общественности) в высших судебных инстанциях. Также важно выяснить, применяются ли в предполагаемом суде благоприятные процедуры, учитывая обстоятельства вашего дела (например, предоставляется ли юридическая помощь? Какая применяется процедура обжалования и т. п.).

j. Региональные и международные суды Важно определить, как действия в международных судах или трибуналах будут сочетаться с другими действиями. Больше ли вероятности, что скорее договорной орган, чем региональный суд сможет придать импульс судебной практике по интересующему вас вопросу? В случае европейских государств, каково будет влияние Европейского cуда или Европейского cуда по правам человека? Имеются ли юрисдикции, в которых определенные вопросы или проблемы могут дать лучшие результаты в международном трибунале? Международный судебный процесс может быть более эффективным, чем судебный процесс внутри страны, если, например, государство, нарушающее международные нормы, заботится о своей международной или региональной репутации, или если имеются основания считать, что международная общественность более благосклонно относится к поднимаемой проблеме.

Компетентный, независимый и беспристрастный суд является необходимым условием для любой стратегии судебного процесса, цель которого заключается в создании прецедента. Однако судебный процесс может высветить коррупцию в судебной системе, если будет найдено соответствующее дело. Вследствие наличия в стратегическом судопроизводстве политического элемента, для таких процессов необходимо наличие активных и прогрессивных судей. Таким образом, благоприятные решения будет труднее получить в таких правовых системах, где применяется не динамический, а формальный подход к толкованию закона.