«Оценка убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции ...»

РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИНСТИТУТ

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

(РГИИС)

На правах рукописи

Костин Александр Валерьевич

Оценка убытков правообладателей товарных знаков

от контрафакции

Специальность 08.00.05 – экономика и управление народным хозяйством:

управление инновациями и инвестиционной деятельностью

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата экономических наук

Научный руководитель:

доктор экономических наук профессор В.И. Мухопад Москва - Оглавление Введение

Глава 1. Убытки правообладателей товарных знаков как объект оценки.......... 1.1. Понятия, признаки и классификация убытков правообладателей товарных знаков

1.2. Правила оценки и возмещения убытков правообладателей товарных знаков в РФ

Практика оценки имущественного вреда 1.3. (убытков) правообладателей товарных знаков

Глава 2. Современные подходы к оценке убытков правообладателей товарных знаков

2.1. Методология оценки стоимости прав на товарные знаки

2.2. Сравнительный анализ подходов к стоимостной оценке убытков правообладателей товарных знаков в России и за рубежом

Глава 3. Разработка методических рекомендаций по оценке убытков правообладателей товарных знаков

3.1. Разработка и реализация алгоритма стоимостной оценки и процедуры возмещения убытков правообладателей товарных знаков........... 3.2. Практические рекомендации по экономическому анализу и оценке убытков правообладателей ТЗ в условиях неопределенности

Заключение

Библиографический список литературы и источников

Приложения

Введение Актуальность темы диссертационного исследования. В современных условиях глобальной конкуренции и углубления интеграции в мировое хозяйство важным фактором обеспечения социально-экономического роста является научно-технический прогресс и интеллектуализация основных факторов производства. В наиболее развитых странах всё большая часть валового внутреннего продукта формируется за счет объектов интеллектуальной собственности (далее - ИС) и инноваций, роль которых в экономике и обществе постоянно растет, а вместе с этим растет оборот контрафактной продукции, объем и способы нарушений прав на результаты интеллектуальной деятельности (далее - РИД) и средства индивидуализации.

По оценкам Международной торговой палаты, торговля контрафактной продукцией во всем мире составляет 5-7% от объема всей международной торговли товарами, что в абсолютных величинах составляет порядка 500 млрд.

долл. США в год1.

По официальным данным Роспатента, оборот всей поддельной продукции, включая товары народного потребления, на российском рынке составляет 80млрд. руб. в год, в результате чего экономика недосчитывает 1,5 млн.

рабочих мест, а госбюджет – 30 млрд. руб. По неофициальным данным, оборот контрафакта в России значительно больше и оценивается в 150-200 млрд. руб. в год. По данным Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), одни только прямые убытки от контрафактной продукции и пиратства в мире превышают сегодня 100 млрд. долл. в год. По данным ГИАЦ МВД Ворожейкина А.Г., Юсуфов А.Ш. Рынок контрафактной продукции и его структура в России и за рубежом // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики: сб. научн. трудов.

под ред. д-ра юрид. наук В.Н.Лопатина. Т.2. – М.: Издательство Юрайт, 2009, с. 49.

России в 2008 году правоохранительными органами выявлено 13,0 тыс.

преступлений, связанных с производством и оборотом фальсифицированных и контрафактных товаров2. Всего в 2008 году выявлено и признано судами 10, миллиона единиц контрафактной продукции [185].

Контрафакция и «интеллектуальное пиратство» являются глобальными проблемами мировой экономики, они негативно сказываются на всех секторах экономики, в которых важную роль играет творчество: изобретательство и изменений в законодательстве о защите интеллектуальных прав, разработки эффективных экономико-правовых и организационно-правовых методик и моделей как по расследованию нарушений интеллектуальных прав (включая процедуры оценки убытков правообладателей товарных знаков (далее - ТЗ) от контрафакции), так и по оценке уровня контрафактной продукции в стране и мире.

Системная борьба с контрафактной продукцией в целом и защита ИС от противоправного посягательства на современном этапе становятся важными составляющими экономической безопасности государства3.

Актуальность исследования по заявленной теме является значимой по следующим причинам:

• ни в России, ни в мире не решена проблема стандартизации подходов к анализу ИС для целей оценки упущенной выгоды и экономического ущерба правообладателей РИД и средств индивидуализации;

О состоянии правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности в Российской Федерации в году. Аналитический доклад / под ред. д-ра юрид. наук В.Н.Лопатина, М., РНИИИС, 2009, 325 С.

Симонов Б.П. Борьба с контрафактом в государственной политике России // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики: сб. научн. трудов. под ред. д-ра юрид. наук В.Н.Лопатина. Т.2. – М.: Издательство Юрайт, 2009, с. 11.

результате сокрытия «пиратами» получаемых прибылей, в результате чего формируется теневой сектор экономики, дискредитируется авторитет отечественных и зарубежных предпринимателей, потребителям наносится материальный и моральный вред (ущерб);

• правообладатели, потребители и государство несут повышенные издержки, связанные с защитой своих прав и интересов, со сбором доказательств по фактам нарушений, с расследованием самих нарушений, а также с возмещением убытков от правонарушения;

• такое криминальное явление как «интеллектуальное пиратство» снижает напряженность, уменьшает приток инвестиций, способствует появлению организованных преступных групп.

Степень разработанности проблемы. Проблеме оценки ИС и анализа упущенной выгоды и экономического ущерба от нарушения интеллектуальных прав посвящены работы как зарубежных, так и отечественных авторов. В частности, теоретические и практические разработки зарубежных исследователей: Г. Смита (G. Smith), Р. Рейли (R. Reilly), Р. Швайса (R.

Schweihs), Д. Русма (J. Roosma), Д. Керра (J. Kerr), К. Менара (C.Menard), Э.Вальцескини (E.Valceshini), а также отечественных авторов: Азгальдова Г.Г., Близнеца И.А., Волынец-Руссета Э.Я., Долгина А.Б., Зарудневой А.Ю., Карповой Н.Н., Кириченко В.И., Козырева А.Н, Козыря Ю.В., Кокаревой О.В., Конова Ю.П., Корчагина А.Д., Лапина Е.С., Лебедевой З.А., Леонтьева Ю.Б., Лопатина В.Н., Миркина Я.М., Мисовца В.Г., Мухопада В.И., Нестерова А.В., Новосельцева О.В., Пороховской О.А., Сизова Ю.С., Шаститко А.Е., Шульги И.Е., Юсуфова А.Ш., Яскевича Е.Е. стали основой для определения методических подходов по оценке убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции.

О недостаточной разработанности проблемы свидетельствует тот факт, что на сегодняшний день в России нет общепризнанной методики4 расчета показателей, отражающих масштабы контрафакции в сфере ИС, а также не создано прозрачных правил, стандартов и методик по оценке убытков правообладателей ТЗ, в т.ч. для целей судопроизводства.

Целью диссертационного исследования является: развитие методологии и методов экономического анализа и оценки убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции; совершенствование стоимостного моделирования упущенной выгоды и экономического ущерба правообладателей ИС в условиях неопределенности и создания эффективной инфраструктуры управления инвестиционного климата в РФ.

Для достижения указанных целей были поставлены и решены следующие основные задачи:

• определены экономическая и гражданско-правовая сущность категории выявлены причины и последствия нарушений прав на товарные знаки;

проведена классификация убытков и издержек по видам нарушений и субъектам пользователей товарными знаками;

правообладателей товарных знаков от контрафакции и определены пути его адаптации к условиям России; проведен сравнительный анализ правообладателей ИС в России и за рубежом;

Близнец И.А. Методики оценки уровня контрафактной продукции (на примере мультимедийной продукции) // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики: сб. научн.

трудов. под ред. д-ра юрид. наук В.Н.Лопатина. – М.: Издательство Юрайт, 2009. – Т.2. – С.66 – 81.

• даны рекомендации по разработке и развитию методик по оценке убытков правообладателей товарных знаков на территории РФ, а также принципов построения системы стандартов и правил по оценке убытков;

• разработан обобщенный алгоритм оценки убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции (с использованием методологии профессиональной оценки) для целей судопроизводства;

• уточнено содержание категории «объект оценки» (согласно Закона «Об оценочной деятельности в РФ») в отношении «убытков правообладателей товарного знака» и внесены предложения по изменению действующего законодательства об оценочной деятельности в РФ;

• в условиях неопределенности даны рекомендации по проведению экономического анализа и оценки убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции с помощью метода сценариев (по ст.180 УК РФ) и моделирования поведения потребителей контрафактного продукта.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются экономические системы народного хозяйства, включающие предприятия и организации промышленности, отрасли, регионы, иных экономических субъектов, занимающихся управленческой и оценочной деятельностью в сфере инноваций и ИС. Предметом исследования являются управленческие отношения, возникающие в процессе противоправного использования ИС, включая вопросы оценки убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции.

Методологической и теоретической основой исследования труды российских и зарубежных ученых по проблемам оценки ИС, лицензионной торговли и создания условий для добросовестной конкуренции по использованию товарных знаков на территории РФ. Основные из них опубликованы такими авторами, как: Козырев А.Н., Лапин Е.С., Мухопад В.И., Новосельцев О.В., Шаститко А.Е., Юсуфов А.Ш., Г. Смит, Р. Рейли, Р. Швайс, Э.Вальцескини и др.

Кроме того, исследование базируется на изучении и анализе законодательных актов РФ и зарубежных стран; межгосударственных соглашений; обзоров судебной практики разрешения споров, связанных с защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации; документов Всемирной торговой организации; Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS), которое определяет права и обязательства членов ВТО в области защиты ИС и др.

Исследование проводилось с использованием системного подхода, методов обобщения и сравнения, анализа и синтеза, метода группировок, методов исторического и логического анализа теоретического и практического материала.

Диссертационное исследование проведено в рамках п.п.4.2, 4.10 и 4. паспорта номенклатуры специальностей научных работников по специальности 08.00.05 «Экономика и управление народным хозяйством» (управление инновациями и инвестиционной деятельностью).

Научная новизна исследования заключается в развитии методических и методологических положений стоимостной оценки убытков правообладателей товарных знаков на основе выявления и систематизации информационно организационных ресурсов и разработке практических рекомендаций по стоимостной оценке и нормативно – методическому обеспечению процесса оценки и возмещения ущерба правообладателей товарных знаков от контрафакции с целью создания эффективной инфраструктуры управления инновационной деятельностью и формирования привлекательного инвестиционного климата в стране.

Наиболее существенные научные результаты диссертационной работы, выносимые на защиту, состоят в следующем:

1. Выявлены наиболее общие причины и последствия нарушений прав на товарные знаки, классифицированы убытки правообладателей и издержки основных участников рынка товарных знаков, и на этой основе разработаны: обобщенный алгоритм и принципы построения системы стандартов и правил по оценке убытков правообладателей ТЗ от контрафакции с использованием методологии профессиональной оценки.

2. На примере материалов уголовного дела (по ст.180 УК РФ) проведены в условиях неопределенности экономический анализ и оценка убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции с помощью метода сценариев и моделирования поведения потребителей контрафактного продукта.

3. В качестве создания эффективной инфраструктуры управления инновационной деятельностью и дальнейшего развития нормативной и методической базы оценочной деятельности в РФ предложена концепция трехуровневой системы профессиональных стандартов, правил и методик (национальный, отраслевой и корпоративный уровни) по оценке убытков правообладателей товарных знаков от контрафакции, направленной на минимизацию издержек правообладателей по управлению такими нематериальными активами, как права на товарные знаки.

4. Сформулированы основные проблемы и противоречия в нормативнометодическом обеспечении оценочной деятельности в РФ в отношении таких объектов оценки, как «права на РИД», «исключительные права на товарные знаки» и «убытки правообладателей товарных знаков от контрафакции», а также предложены пути их решения.

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в том, что содержащиеся в ней выводы и рекомендации могут быть широко использованы профессиональными оценщиками, судебными экспертами и специалистами, правоохранительными органами, адвокатами и правообладателями товарных знаков. В частности, самостоятельное практическое значение имеют:

1. классификация убытков и издержек правообладателей ТЗ;

2. система количественных и качественных показателей «убытков правообладателей товарных знаков» как объекта оценки;

3. методические рекомендации по анализу и расчету убытков правообладателей товарных знаков в условиях неопределенности.

Апробация и внедрение результатов исследования осуществлялись в процессе оказания профессиональных услуг по оценке стоимости и в ходе осуществления консультационно-экспертной деятельности в организациях:

ООО «АО и ЭС «Дисконт» (г.Пятигорск), ООО «РОСЭКСПЕРТ» (г.Москва), ООО «ЦЕНТР ВЛ» (г.Москва), ООО «Консультационно-исследовательский центр интеллектуального капитала Лабрейт.Ру» (КИЦИК ЛАБРЕЙТ.РУ, исследовательский институт интеллектуальной собственности» (РНИИИС, г.Москва), ООО «Знак-

Защита» (г.Москва).

Изложенные в работе выводы и рекомендации были успешно применены на практике при оценке убытков правообладателей товарных знаков в рамках гражданского, уголовного и исполнительного судопроизводств.

Основные положения и результаты работы были доложены во время выступлений соискателя на:

• организованном при участии диссертанта круглом столе5 «Юридические и экономические аспекты оценки убытков/ущерба правообладателей товарных знаков (ст.180 УК РФ) и объектов авторского права (ст.146 УК РФ)» (ЦЭМИ РАН, Москва, 10 октября 2007 года);

регистрация интеллектуальной собственности в России и Германии:

теория и практика» (Московский городской университет управления Правительства Москвы, 21-22 ноября 2007 года, тезисы6 доклада).

• круглом столе «Оценка и регистрация интеллектуальной собственности.

Юридические и экономические аспекты нарушения прав владельцев ИС.

Меры борьбы с контрафактной продукцией» (Университет МВД, Москва, 19.02.2008, тезисы7 доклада).

собственности в России" (Москва, 14-15 июня 2007 года, тезисы В 2007 году в составе рабочей группы9 диссертант принял участие в разработке «Методики по расчету убытков (реального ущерба и упущенной «ЛУКОЙЛ».

В 2007 году в составе рабочей группы10 Экспертно-консультативного совета по оценочной деятельности при Минэкономразвития России диссертант принял участие в разработке проекта федеральных стандартов оценки ФСО № Стенограмма заседания круглого стола - http://www.labrate.ru/20071010/stenogramma.htm http://www.labrate.ru/kostin/20071122_presentation_kostin_ocenka_ubytkov-tz.ppt http://www.labrate.ru/kostin/presentation_kostin_round-table_19_02_2008.ppt http://www.labrate.ru/kostin/ipr-presentation_kostin_14_06_2007.ppt http://rniiis.ru/content/view/137/30/ http://www.labrate.ru/fso/20071101_mert_protokol_005rg.pdf («Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности»). На основе подготовленных соискателем предложений11 на заседании рабочей группы была одобрена сфера применения стандарта оценки (ФСО №7) для целей определения размера убытков, причиненных в связи с неправомерным использованием интеллектуальных прав, с учетом практики идентификации убытков правообладателей интеллектуальной собственности в качестве объекта оценки.

Публикации. Основные положения диссертации отражены в публикациях и выступлениях соискателя общим объемом более 14 п.л., в том числе в шести статьях объемом 3,9 п.л. в журналах, входящих в перечень ВАК.

Структура диссертации определяется целью и задачами исследования.

Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, библиографического списка использованной литературы и источников, а также приложения, в котором приводятся акты внедрения результатов проведенного исследования.

http://www.labrate.ru/kostin/20071113_kostin_offer_for_working_group.htm Глава 1. Убытки правообладателей товарных знаков как объект 1.1. Понятия, признаки и классификация убытков правообладателей Необходимость оценки и возмещения понесенных утрат и потерь стояла перед человечеством всегда. Особую актуальность вопрос о защите прав и законных интересов в обществе получил с момента установления товарноденежных отношений. Одним из древнейших и основополагающих институтов в защите нарушенных прав является институт возмещения убытков, который сохраняет свое значение, и по сей день. Возмещение убытков как один из видов гражданско-правовой ответственности в силу своей правовой природы применяется при регулировании не только внутригосударственных, но и международных отношений.

Область правонарушений, тяжесть и масштабы их вредных последствий рассматриваются в разрезе трех систем права: административного, уголовного и гражданского. Сам правовой феномен «убытки» закреплен в действующем законодательстве в основном с помощью оценочных категорий, что создает большие трудности на практике при их доказывании и расчете.

экономическом и гражданско-правовом. При этом общим признаком убытков является то, что они представляют собой денежное выражение хозяйственных диспропорций, проявляющихся в уменьшении имущественных активов, увеличении пассивов (обязательств), превышении расходов над доходами.

В настоящее время, в связи с развитием института интеллектуальной собственности и вступлением человечества в новую постиндустриальную эпоху, в которой ключевую роль играют интеллектуальные и информационные ресурсы (технологии), возрастает значимость вопросов по:

• охране и защите интеллектуальных прав от контрафакции;

интеллектуальных прав (в т.ч. прав на товарные знаки).

Одним из нерешенных вопросов в научно-методическом обеспечении правообладателей товарных знаков от контрафакции. Как отмечает профессор Нестеров А.В. [141], «контрафакция – разновидность фальсификации, представляет собой намеренное, в коммерческих целях, незаконное введение в коммерческий оборот объектов, на которые распространяются действия законов Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, интеллектуальной, промышленной собственности, а также международных договоров».

Слова «вред», «убыток», «ущерб» употребляются в русском языке как синонимы13. Традиционно они связаны с понятием потери, утраты чего-либо в результате действия (бездействия) как самого лица, несущего убыток, так и других лиц, либо иного воздействия.

Убытки и ущерб в российском законодательстве вообще (в рамках гражданского, административного или уголовного права), и в отношении прав на товарные знаки (далее ТЗ) в частности14, имеют свои особенности и отличия.

"Трансакционные издержки... играют ключевую роль в определении того, как именно будут использоваться права." (Коуз Р. Фирма, рынок и право / Пер. с англ. Б.Пинскера М.: "Дело ЛТД", 1993. — 192 с.) Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 102, 822, 846.

Незаконное использование товарного знака влечет за собой гражданскую, административную и уголовную ответственность (ст.1515 ГК РФ, ст. 14.10 КоАП РФ, ст.180 УК РФ) Эти особенности находят свое отражение в российской судебной практике, согласно которой суды часто отказывают в удовлетворении требований о взыскании убытков (особенно упущенной выгоды) из-за их недоказанности.

Рассмотрим термины «ущерб» и «убытки» с экономической точки зрения.

определяется как следствие причинения вреда имущественному положению принадлежащим гражданину от рождения или в силу закона нематериальным неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или вреда, нарушающего их личные неимущественные права (право на использование своего имени, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности, моральный вред).

В ВТО принято следующее определение16 ущерба: ущерб (серьезный, материальный) - Injury, prejudice, damage (serious, material) - означает ущерб национальной промышленности или угрозу такого ущерба, общее ухудшение состояния национальной промышленности и определяется как снижение продаж, сбыта продукции, доли на рынке, производительности, прибыли, доходов по инвестициям, загруженности производственных мощностей. Ущерб возникает также вследствие негативного изменения внутренних цен, товарных запасов, заработной платы, экономического роста, фактора инвестиционной привлекательности и т.п.

Энциклопедия предпринимателя / С.М. Синельников и др. -СПб., Перечень терминов, краткое описание процедур и договоренностей, принятых в рамках ВТО // Всемирная торговая организация: документы и комментарии / Под ред. С.А. Смирнова. М., 2001.

Денежное выражение ущерба, называется убытком. Словарь гражданского права дает следующее определение: «Убыток — это выраженный в денежной форме ущерб, который причинен одному лицу противоправными действиями другого»17.

Экономический ущерб от нарушения прав на товарные знаки – это величина, нарушений прав на товарные знаки, выраженная в процентах стоимости исследуемого (оцениваемого) объекта или в денежных единицах. Категория «ущерб» (убытки) является наименее разработанной в научно-методическом плане. Причина этого кроется в сложной структуре «убытков» от нарушения прав на товарные знаки.

Проблема усложняется еще и тем, что нарушение прав на товарные знаки (лицензиаров и лицензиатов), но и в отдельных случаях у потребителей контрафактной18 продукции, у общества и экономики в целом. С этих позиций для государственных нужд целесообразно использовать термин «социальноэкономический ущерб» от нарушения прав на товарные знаки, что в еще большей степени усложняет структуру данной категории, а также ее исследование.

Несмотря на то, что ущерб от нарушения прав на товарные знаки возникают у различных субъектов рыночных отношений, в настоящем исследовании он будет рассматриваться преимущественно в отношении правообладателей товарных знаков (лицензиаров и лицензиатов).

17 Додонов В.Н., Каминская Е.В., Румянцев О.Г. Словарь гражданского права. - М: Инфра-М, 1998. С.7.

С 01 января 2008 года в соответствие со ст.1252 ГК РФ материальные носители считаются контрафактными, если их «изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство…».

В толковом словаре живого великорусского языка Владимира Даля19 под ущербом понимается урон, убыток, трата, убыль, умаленье. Согласно Большого юридического словаря понятия «ущерб» и «вред» являются синонимами. Различают ущерб, причиненный имуществу (имущественный ущерб) и личности (повреждение здоровья, моральный вред).

С одной стороны, ущерб и убыток используются в русском языке в качестве синонимов, а с другой стороны, «реальный ущерб» в Гражданском Кодексе РФ рассматривается в качестве одного из видов убытков. В соответствие со статьей 15 ГК РФ «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».

Вред (ущерб) как негативное последствие правонарушения выступает объективной категорией: будучи причиненным, он существует независимо от чьего бы то ни было мнения. Вред может и должен быть установлен и подтвержден в каждом случае совершения правонарушения (преступления).

Вред является обязательным условием возникновения юридического состава ответственности за причинение вреда, который также включает в себя:

противоправность действий причинителя вреда, вину этого лица и причинную связь между совершенным деянием и самим вредом.

Действующее законодательство РФ помимо термина «вред», использует такие понятия как «значительный ущерб20», «крупный ущерб21», «особо 19 Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка (издание 1863-66 г.г.) крупный размер22». Учитывая положение ч.2 ст.15 ГК РФ, определяющее под убытками реальный ущерб и упущенную выгоду, соотношение понятий «ущерб» и «вред» приобретает правовое значение для определения объема притязаний потерпевшего (размера правонарушения). Необходимо отметить, что ущерб и убытки как результат и последствия противоправного деяния могут быть причинены только имущественным интересам правообладателя. Но кроме имущественного вреда может быть причинен вред и нематериальным благам. Приведем общую классификацию вреда, определим те его формы, которые составляют содержание понятия «убытки» (как объекта оценки) и рассмотрим случаи, связанные непосредственно с экономическими потерями правообладателей товарных знаков.

Поскольку оценка убытков правообладателей товарного знака может рассматриваться в разрезе трех систем права (административного, уголовного и гражданского), то сама система права будет являться одним из элементов классификации нарушенных прав на ТЗ.

Классификация вреда по субъектам правоотношений Формой негативных изменений в общественных отношениях в результате правонарушения являются:

• для физических лиц: физический, имущественный и моральный вред;

• для юридических лиц23: вред имуществу и вред деловой репутации.

Ст.146, 180 УК РФ Физический вред Категория «физический вред» применяется только в отношении физических лиц. По мнению И.Г.Кожина24, физический вред представляет собой совокупность объективно происшедших изменений в состоянии человека как физического существа. Анализ нормативных актов позволяет сделать вывод о тождественности понятий «физический вред» и «вред, нанесенный здоровью и жизни гражданина».

Поскольку физический вред не является следствием правонарушений, связанных с товарными знаками, то в этом качестве он не рассматривается в настоящем исследовании.

Моральный вред (вред деловой репутации) Понятие «моральный вред» было введено в Российское (советское) законодательство с принятием Закона «О печати и других средствах массовой информации»25 от 12 июня 1990 г. за № 1552-I, однако он не раскрывал содержания понятия морального вреда. Статья 39 Закона № 1552-I закрепляла, что «моральный вред, причиненный гражданину в результате распространения средством массовой информации не соответствующих действительности сведений, порочащих честь и достоинство гражданина либо причинивших ему иной неимущественный ущерб, возмещается по решению суда средством массовой информации, а также виновными должностными лицами и гражданами».

Дальнейшее законодательное закрепление понятия «морального вреда»

происходит в 1991 году Основами Гражданского законодательства Союза ССР 24 Кожин И.Г. Уголовно-процессуальный механизм обеспечения возмещения вреда физическому лицу:

Автореф.... канд. юрид. наук. - Тюмень, 2006.

в настоящее время Закон уже прекратил свое действие и республик26. Согласно ст.131 Основ моральный вред — это физические или неправомерными действиями, возмещается причинителем при наличии его вины. Если гражданину причинен моральный вред, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда27. Более содержательное понятие «морального вреда» приводится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда"28:

«Под моральным вредом понимаются нравственные или физические принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина».

В вышеприведенном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ также отмечается, что моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав.

26 от 31 мая 1991 г 27 В соответствии со ст.151. ГК РФ 28 с изменениями от 25 октября 1996 г. и15 января 1998 г.

Анализ понятия морального вреда позволяет сформулировать следующие условия его существования:

• наличие страданий – морального вреда как последствия нарушения нематериальные блага;

• неправомерные действия (бездействия) причинителя вреда;

• причинная связь между неправомерным действием (бездействием) и моральным вредом;

• вина причинителя вреда.

В соответствии со ст.1101 ГК РФ размер компенсации морального вреда определяется судом. В статье 42 УПК РФ отмечается, что по иску потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства. Какой либо определенный размер компенсации морального вреда в законодательстве не установлен, так же как и порядок его расчета. Определение размера морального вреда оставлено на усмотрение суда, а пострадавший может выразить свое мнение о размере компенсации в исковом заявлении.

Моральный вред, причиненный нарушением неимущественных прав, подлежит компенсации во всех случаях, а моральный вред, причиненный предусмотренных законом29. Согласно ст.1226 ГК РФ на РИД и средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, 29 Ст.1100 ГК РФ предусмотренных Гражданским Кодексом РФ, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Таким образом, по мнению диссертанта, нарушение имущественных прав на товарные знаки не является необходимым и достаточным основанием для возмещения морального вреда. В случае, если нарушены интеллектуальные права на товарный знак и существует причинная связь между совершенным правонарушением и моральным вредом, то возмещение морального вреда возможно, как и возможен расчет морального вреда для обоснования исковых требований в связи с нарушением интеллектуальных прав.

В данном случае противоречие разрешается уточнением законодателем и/или правоприменителем формулировок о нарушаемых (нарушенных) правах в отношении товарных знаков (в том числе при назначении экспертизы и формулировании вопросов эксперту): об исключительных правах или интеллектуальных правах идет речь в ст.1515 ГК РФ, ст. 14.10 КоАП РФ и ст.180 УК РФ?

По мнению соискателя, уточнение понятий и формулировок будет способствовать снижению издержек правообладателей и государства по расследованию правонарушений в сфере интеллектуальной собственности.

В тоже время, необходимо отметить, что нарушитель прав на ТЗ (подозреваемый, обвиняемый по факту незаконного использования прав на товарный знак) нередко оказывается лицом, в отношении которого возбуждено предпринимательстве (ст.171 УК РФ), легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст.174-1 УК РФ), недопущении, ограничении или устранении конкуренции (ст.178 УК РФ), контрабанде (ст.188 УК РФ), уклонении от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица (организации) (ст.ст.198, УК РФ), изготовлении, сбыте поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использовании (ст.327-1 УК РФ). В подобных ситуациях возможна причинная связь между правонарушением и моральным вредом (вредом деловой репутации), а также возникновение требования о компенсации морального вреда (либо со стороны правообладателя товарного знака, либо со стороны потребителя контрафактной и/или фальсифицированной продукции или услуг).

Согласно ст.1100 ГК РФ компенсация морального вреда осуществляется независимо от вины причинителя вреда также в случае, когда вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию. Такая ситуация может возникнуть, например, в ситуации, когда нарушитель прав на ТЗ параллельно развернул ложную рекламную кампанию, явно нацеленную против товарного знака правообладателя, в результате которой стоимость прав на товарный знак снизилась.

Многообразие способов присвоения чужой «идентичности и гудвилла», которое в большинстве случаев приводит к нарушению прав на товарный знак, лишний раз свидетельствует о необходимости принятия надлежащих мер по охране и защите товарного знака. Приведем некоторые примеры нарушений прав на ТЗ из монографии Гордона Смита30, в которых, по мнению автора, может быть предъявлен к возмещению и моральный вред:

Некто с очевидностью пародирует наш товарный знак способом, который мы посчитали позорящим, унижающим или оскорбительным.

Примеры представлены в главе 8 («Денежные компенсации в судебных делах по товарным знакам») книги:

Гордон В. Смит. Оценка товарных знаков / Пер. с англ. бюро переводов Ройд. — М.: ИД «КвинтоКонсалтинг», 2009. — 384 с.

Некто развернул ложную рекламную кампанию, явно нацеленную против нашего товарного знака.

Гигантская корпорация присвоила, как мы полагаем, некоторые элементы нашего товарного знака, так что мы сами выглядим нарушителями их Некто использует наш товарный знак на дешевых товарах, цена которых столь отлична от нашей, что их можно считать присутствующими на В связи с тем, что размер компенсации морального вреда (вреда деловой репутации) определяется только судом, то он не может являться объектом оценки и его определение не входит в компетенцию профессиональных оценщиков и не является предметом настоящего исследования.

При необходимости определения размера морального вреда при нарушении прав на товарный знак (вреда деловой репутации) можно воспользоваться материалами, подготовленными автором исследования [161] с использованием методики31 А.М.Эрделевского.

Имущественный вред (убытки) Под имущественным вредом в гражданском праве понимается всякое умаление субъективного имущественного права, охраняемого законом интереса или иного имущественного блага, влекущее материальные (имущественные) потери у потерпевшего.

Большой юридический словарь32 определяет имущественный вред Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики / А.М.Эрделевский. – 3-е изд., испр. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2007. – 320 с.

Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских.-М., имущественному положению физического или юридического лица вследствие причинения ему вреда или неисполнения условий договора.

Имущественный вред (убытки) возникает в результате правонарушения, объектом которых являются имущественные права граждан и юридических лиц. Такие права всегда имеют стоимостную оценку, а объекты прав (как и сами права) в соответствии с действующем законодательством могут являться объектом оценки.

Классификация убытков правообладателей товарных знаков нарушением прав на товарные знаки, а также основные подходы (методы) его оценки в укрупненной форме можно представить в табличной форме:

Таблица 1. Подходы и методы оценки компонентов имущественного вреда Имущественный вред (убытки) правообладателя ТЗ вреда метод Оценочный подход В соответствии с действующим законодательством имущественный вред (убытки) правообладателя, вызванный нарушением прав на товарные знаки, включает в себя:

Методология оценки стоимости прав на ТЗ в рамках затратного, сравнительного и доходного подходов представлена в главе 2 настоящего исследования расходы правообладателя ТЗ, связанные с восстановлением нарушенного права (расходы на проведение различных видов экспертиз, судебные и административные издержки, включая издержки поиска информации и доказывания юридических фактов);

снижение стоимости прав на товарный знак из-за правонарушения — реальный ущерб;

неполученные правообладателем доходы (или доходы, незаконно полученные нарушителем) - упущенная выгода.

Как видно из таблицы 1, в процессе оценки убытков правообладателей товарных знаков могут быть использованы доходный, сравнительный и затратный подходы, в модификациях и сочетаниях, отражающих специфику решаемой задачи по оцениванию имущественного вреда.

судопроизводства представлена в главе 3.

Судебная статистика по нарушениям интеллектуальных прав Объем контрафакта исчисляется сотнями миллионов долларов и в России, и за рубежом [60, 62, 65, 68, 71, 73], а объемы регистрации прав на товарные знаки в РФ, также как и объем нарушений постоянно растут, о чем свидетельствует статистика (см. таблицы 2-5).

Мадридского соглашения на имя российских заявителей Потребность в правовом регулировании процесса идентификации и стоимостной оценки убытков от контрафакции подкрепляется статистикой рассмотрения арбитражными судами и судами общей юрисдикции дел об интеллектуальной собственности за период с 2004 по 2007 годы (в том числе по ст. 14.10 КоАП РФ и ст. 180 УК РФ).

Таблица 3. Статистика рассмотрения арбитражными судами дел об интеллектуальной собственности за период с 2004 по 2007 годы.

интеллектуальной собственности наименования Анализ статистических показателей (см.таблицу 4) о рассмотрении судами общей юрисдикции правонарушений, предусмотренных ст. 14. КоАП РФ, позволяет утверждать о постоянстве тенденции роста количества лиц, подвергаемых административной ответственности за незаконное использование товарного знака.

Таблица 4. Статистика рассмотрения судами общей юрисдикции административных материалов по ст. 14.10 КоАП РФ за период 2004-2007 г.

протоколов наказания наказания административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ активно применяется дополнительное наказание в виде конфискации. Однако остается проблема с реальным взысканием штрафов [170, cтр.96]. Так, в 2007 году сумма наложенных штрафов за правонарушения, предусмотренные ст. 14.10 КоАП РФ, составила 2209790 рублей, а реально взыскано 697233 рубля.

Таблица 5. Статистика рассмотрения судами общей юрисдикции уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 180 УК РФ за период 2004-2008 годы.

УК РФ УК РФ Согласно Аналитического доклада [170, cтр.98] в отличие от гражданскоправовой и административной защиты товарных знаков в уголовном порядке не наблюдается существенного роста количества лиц, привлеченных к ответственности за незаконное использование товарного знака.

Однако тот же источник [170, cтр.80] дает иную статистику: «по ст. УК РФ в 2007 году выявлено 1031 преступление и 187 лиц, совершивших данные преступления».

Согласно [170, cтр.81] в 2007 году таможенными органами возбуждено по ст. 14.10. КоАП РФ 1383 дела. Основными товарами, задержанными по делам о незаконном использовании товарных знаков, являлись:

• кондитерские изделия (в том числе конфеты), Классификация возмещений по способу защиты Согласно ст.1252 ГК РФ защита исключительных прав на товарные знаки осуществляется, в частности, путем предъявления требования к нарушителю о возмещении убытков либо выплаты компенсации за нарушение прав на товарный знак, причем правообладатель на основании ст.1515 ГК РФ вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель товарного знака вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования прав на товарный знак либо за допущенное правонарушение в целом.

Классификация убытков по субъектам пользователей Требования о возмещении убытков или компенсации за нарушения прав на товарный знак могут быть поданы правообладателями товарных знаков (лицензиарами и лицензиатами), лицами, входящими в объединение, от имени правообладателями сложного объекта (ст.1240 ГК РФ), включающего в себя товарный знак, право на которое нарушено.

Согласно ст.1478 ГК РФ обладателем исключительного права на предприниматель. Право предоставлено по лицензионному договору обладателем исключительного права на товарный знак (лицензиаром) другой стороне (лицензиату). Не смотря на то, что заключение лицензионного договора не влечет35 за собой переход исключительного права к лицензиату, ст.1254 ГК РФ предусмотрено, что лицензиат может наряду с другими способами защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 Гражданского Кодекса РФ (это принципиально важная новация Четвертой части Гражданского Кодекса РФ, вступившей в силу с 1 января 2008 года. По ранее действующему законодательству36 требовать возмещения убытков или компенсации за нарушение прав на ТЗ мог только лицензиар).

34 Статья 1489. Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака 35 Статья 1233 ГК РФ 36 Закон о товарных знаках и знаках обслуживания Необходимо выделить еще одну категорию правообладателей товарных знаков, для которых существуют особенности при защите своих прав. Согласно ст.1510 ГК РФ объединением лиц может быть зарегистрировано право на коллективный товарный знак, которое не может быть отчуждено и не может быть предметом лицензионного договора.

1.2. Правила оценки и возмещения убытков правообладателей товарных Порядок возмещения убытков в Российской Федерации закреплен в различных правовых актах. Наиболее общие принципы возмещения убытков как вида ответственности отражены в Гражданском кодексе РФ и прежде всего в статьях 15, 393 - 397, 401, 404, 524.

В процессе оценки убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) от нарушений прав на товарные знаки могут быть использованы методы стоимостной оценки интеллектуальных прав и методы определения размера лицензионных платежей за использование интеллектуальных прав (в т.ч. из сферы лицензионной торговли).

Что касается имущественной ответственности за нарушение прав на товарные знаки, то общие положения о возмещении убытков (компенсации) правообладателей ТЗ введены37 с 1 января 2008 года Четвертой частью Гражданского кодекса РФ (ст.1252, 1253 и 1515). На правоотношения, возникшие до 01.0.12008 распространяются положения закона38 “О товарных знаках …» [3].

См. Федеральный Закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О ВВЕДЕНИИ В ДЕЙСТВИЕ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"(принят ГД ФС РФ 24.11.2006) Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" Частично подходы к оцениванию ущерба от нарушений прав на РИД представлены в работах Азгальдова Г.Г., Козырева А.Н, Конова Ю.П., Мисовца В.Г., Мухопада В.И., Новосельцева О.В. Однако до настоящего времени пока не создано общепризнанных правил, стандартов и методик по оценке убытков правообладателей товарных знаков (ущерба и упущенной выгоды) в т.ч. для целей судопроизводства.

Неоднократно вопрос о создании таких методик поднимался на различных уровнях и учеными [73, 177], и представителями правообладателей, ассоциаций владельцев товарных знаков и правоохранительными39 органами [4, 79].

Парламентские слушания40 “О законодательных мерах и технических методах некачественной продукции в Российской Федерации”, во время которых предпринимательского сообщества особо отметили, что в России отсутствуют общепринятые методики по оценке ущерба от контрафакции.

В частности, Колесников В.И. подчеркнул41 о необходимости скорейшей разработки методики по оценке и обоснованию размера ущерба по ст.146 и Выступление заместителя Генерального прокурора на парламентских слушаниях на тему: "О законодательных мерах и технических методах противодействия обороту контрафактной, фальсифицированной и некачественной продукции в Российской Федерации", 14 февраля 2006 года./ Стенограмма указанных парламентских слушаний, с. участие в Парламентских слушаниях принимал автор настоящего исследования Колесников В.И. - заместитель генерального прокурора РФ – выступил с докладом 14.02.2006 в ГД РФ на Парламентских слушаниях “О законодательных мерах и технических методах противодействия обороту контрафактной, фальсифицированной и некачественной продукции в Российской Федерации” УК РФ, а Каримова Т.М. обратила42 внимание присутствующих на огромную важность создания методик по оценке крупного ущерба от контрафакции.

В «Руководстве по расследованию незаконного использования товарных знаков» [79] отмечается, что «…пока нет стандарта, по которому возможно было бы рассчитать причиненный ущерб, наносимый владельцу товарного знака контрафактным товаром» [79, стр.31].

Одним из первых «нормативных43 правил», определяющих методические подходы к оцениванию убытков правообладателей ТЗ, можно выделить Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации». При возмещении убытков правообладателей от нарушенных исключительных прав на средство индивидуализации товаров (услуг) п.10 и п. 11 Постановления рекомендовано иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные потерпевшим расходы, но и расходы, которые он должен был произвести для восстановления нарушенного права. В размер убытков помимо реального ущерба включается и упущенная выгода44.

Экономический смысл «формулы», установленной статьей 15 ГК РФ, заключается в том, что размер имущественного вреда (убытков) определяется суммированием в денежном выражении (1) расходов, необходимых для восстановления нарушенного права, (2) стоимости «утраченного имущества»

(реальный ущерб) и (3) неполученных доходов (упущенной выгоды). На этой Каримова Т.М. - член Правления НП "Межрегиональной ассоциации защиты потребительского рынка от поддельной и некачественной продукции" - выступила 14.02.2006 в ГД РФ В дополнение к ст.15 ГК РФ Лапин Е.С. Руководство по расследованию незаконного использования товарных знаков. - М.:

«Юрлитинформ», 2006. - 90 с.

же формуле основан порядок исчисления размера потерь и убытков различных муниципального образования, физического лица, отрасли народного хозяйства и т. д.), а также вреда, причиненного тем или иным природным объектам, закрепленный различного рода законодательными и иными правовыми актами [28 – 56].

В письме Генеральной прокуратуры РФ [4] отмечается, что при определении крупного ущерба необходимо учитывать, что понятие ущерба в уголовном праве шире понятия убытков по гражданскому праву; а в понятие крупного ущерба от данного вида преступлений может включаться наряду с материальным и моральным ущербом также ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст.44 Конституции РФ), ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю.

По мнению А.Ш. Юсуфова [179] в судебной и прокурорско-следственной практике устоялись следующие способы расчета и обоснования упущенной выгоды правообладателя товарного знака:

а) как доход, полученный лицом, незаконно использующим чужой товарный знак;

б) по принципу: введение в гражданский оборот одной единицы контрафактной продукции, срывает аналогичное введение в гражданский оборот, по крайней мере, одной единицы легальной продукции.

Стоимостное выражение материальной части ущерба в этом случае может определяться путем умножения количества контрафактной продукции на стоимость единицы легальной продукции;

в) как сумма платежей, которые причитались бы правообладателю за приобретение прав использовать его товарный знак (при заключении лицензионного договора).

Профессор Козырев А.Н. [72, 73] отмечает, что расчет ущерба правообладателя часто строится на достаточно очевидном предположении, что одна единица контрафактной продукции вытесняет с рынка одну единицу легальной продукции.

В некоторых странах, «например во Франции, потерпевшая сторона не обязана каждый раз доказывать, что предлагаемый этой стороной метод оценки научно обоснован. Существуют стандартные подходы, позволяющие суду выносить решение достаточно оперативно. В странах, где такие стандартные принципы не применяются, например, в России, каждое дело о пиратстве превращается в большую проблему для следствия и суда45».

В соглашении46 от 4 июня 1999 года «О мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний» (утверждено Постановлением Правительства РФ от 15.10.2001 N 726) приведена следующая формула возмещения имущественного вреда (ст.14):

«Судебные органы имеют право потребовать от любого физического и / или юридического лица Сторон возместить в полном размере причиненные заинтересованной стороне убытки и выплатить ей всю сумму прибыли, полученную от торговли товарами с ложными товарными знаками и географическими указаниями».

Козырев А.Н., Макаров В.Л. Оценка стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности.

- М.: РИЦ ГШ ВС РФ, 2003.- 368 с. (стр.38) Соглашение вступило в силу для следующих государств (по состоянию на 1 октября 2005 года): Грузия - с июня 1999 года; Киргизия - с 27 декабря 1999 года; Таджикистан - с 28 февраля 2000 года; Азербайджан - с 4 июля 2000 года; Украина - с 28 декабря 2000 года; Казахстан - с 5 июня 2001 года; Россия - с 5 ноября года; Армения - с 20 декабря 2001 года; Молдавия - с 3 января 2002 года; Белоруссия - с 29 июня 2004 года. http://nalog.consultant.ru/doc По мнению диссертанта, использование данной формулы может привести к «двойному счету» составляющих частей убытков или, иначе говоря, к завышению размера убытков правообладателей ТЗ.

Также как и в соглашении от 4 июня 1999 года, несколько противоречиво соглашения47. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) определяет права и обязательства членов ВТО в области защиты интеллектуальной собственности. В частности согласно п.2. ст.45 «Судебный орган также надлежащий гонорар адвоката. В соответствующих случаях члены могут предварительно установленных убытков, даже если нарушитель не знал или не имел веских оснований знать о том, что он осуществляет противоправные действия».

Необходимо отметить, что существенную роль в процессе создания и установления стандартов и правил оценки убытков правообладателей товарных знаков могут сыграть общественные (саморегулируемые48) организации, объединяющих в своих рядах правообладателей товарных знаков, оценщиков, патентных поверенных и других заинтересованных участников рынка товарных знаков.

Официально ВТО образована на конференции в Марракеше в апреле 1994 года Соглашением об учреждении ВТО, известным также как Марракешское соглашение.

Организации, созданные в соответствии с Федеральным Законом «О саморегулируемых организациях» от 01.12.2007 N 315-ФЗ Однако, наряду с положительной ролью необходимо отметить и недостатки от возможной деятельности таких организаций. Например, в 2003 году некоммерческим партнерством «Содружество производителей фирменных торговых марок» было издано методическое пособие «Защита прав на средства индивидуализации (товарные знаки)» [68], рекомендованное к практическому применению и использованию в учебном процессе следующими ведомствами:

общественной безопасности МВД РФ;

• Главным управлением по борьбе с экономическими преступлениями • Академией управления Министерства внутренних дел РФ;

• Главным управлением по борьбе с контрабандой ГТК РФ В данном пособии [68, стр.261] отмечается49 о необходимости исследования прежде всего материальных объектов и их стоимости: «Судебная экспертиза по уголовным делам о контрабанде контрафактных товаров наиболее часто (товароведческая)». В данном пособии рекомендовано при назначении товароведческой экспертизы в обязательном порядке исследовать следующие вопросы:

• Определить наименование контрафактного товара;

• Определить его рыночную стоимость на день обнаружения преступления.

контрафактных товаров на день обнаружения преступления могут быть Кол.авторов. Защита прав на средства индивидуализации (товарные знаки). Методическое пособие. М.:

RUS БРЕНД, RES-Q-group, 2003, - 524 c. (страница 261, раздел 3.4. Деятельность правоохранительных органов по расследованию преступлений).

использованы в большей степени для определения размера компенсации (п.4.

ст.1515 ГК РФ) или гипотетической прибыли нарушителя, но не для определения упущенной выгоды.

контрафакции не нашло всестороннего рассмотрения и, как следствие, предложена упрощенная формула расчета убытков, выражающаяся в подсчете стоимости только материальных объектов (контрафактной продукции).

В диссертации Н.А. Курковой «Проблемы расследования преступлений, связанных с контрафакцией» [99] отмечается, что при расследовании преступлений, связанных с контрафакцией, необходимо среди обстоятельств, подлежащих доказыванию, установить степень и размер ущерба, причиненного нарушением интеллектуальных прав. Специально для этого по указанной категории преступлений Курковой Н. А. была разработана формула:

где К - коэффициент определения величины ущерба. Если К>1, то ущерб считается крупным;

- сумма нарушений авторских и смежных прав, патентных и изобретательских прав, товарного знака по всему объему контрафактной продукции (т);

S - сумма ущерба, причиненного потерпевшему. Она включает в себя элементы искажения продукта, моральный вред, упущенную выгоду, а в некоторых случаях и другие параметры;

n - число потерпевших или диапазон распространения контрафактной продукции;

15 ед. МРОТ - минимальный размер крупного ущерба.

Как видно из формулы (1), она косвенно связана с расчетом убытков в денежном выражении, и никак не связана с анализом экономических причин, лежащих в основе правонарушений (рыночной ситуации, окружения).

По мнению диссертанта, именно экономический анализ причин и последствий нарушений прав на ТЗ позволяет аргументировано подойти к стоимостной оценке имущественного вреда правообладателей ТЗ от контрафакции.

правонарушений и преступлений (ст.1515 ГК РФ, ст. 14.10 КоАП РФ, ст. УК) в отношении товарных знаков являются :

• Высокая доходность деятельности по изготовлению, импорту и реализации контрафактной продукции (товаров и услуг);

• Низкие издержки нарушителей прав на товарные знаки (по сравнению с экономической выгодой) по изготовлению, импорту и реализации контрафактной продукции;

• Высокий уровень налогообложения деятельности по изготовлению, импорту и реализации легальной продукции, маркированной товарными знаками;

• Низкая покупательная способность российских потребителей (особенно в условиях кризиса и роста безработицы);

• Правовой нигилизм отечественных предпринимателей и низкая грамотность (информированность) потребителей, порою не способных отличить легальную продукцию от контрафактной;

• Незаинтересованность большинства правообладателей ТЗ т.ч.

иностранных) и потребителей в практическом участии в мероприятиях по пресечению нарушений прав на ТЗ и борьбе с производством и сбытом контрафактной продукции;

• Недостаток средств у части правообладателей для противодействия незаконному использованию товарных знаков;

• Наличие должностных лиц в государственных органах и органах местного самоуправления, которые покровительствуют подозреваемым и нарушителям, нередко лично, прямо или косвенно заинтересованы во введении в гражданский оборот контрафактной продукции.

основными из них являются:

снижение доверия потребителей к товарам и услугам, произведенным с использованием зарегистрированных товарных Потребителя, приобретающего товар либо услугу, не интересует, да и не должно интересовать, нарушаются ли чьи-то исключительные права на товарный знак при совершении этой покупки или нет. Потребитель планирует получить хорошее качество товара (услуги) в обмен за уплаченные деньги. Не получив такового, он, скорее всего, в дальнейшем откажется от покупки продукции данной марки50, а правообладатель необоснованно лишится потребителя;

снижение доли рынка правообладателей товарного знака.

Доля любого товара или услуги ограничена рынком. Поставщик контрафактной продукции или услуг работает в том же сегменте, что и легальный производитель (правообладатель товарного знака). Даже если качество контрафактной продукции не хуже легальной, и абсолютный размер доли рынка сохраняется, то относительная доля правообладателей (лицензиара и/или лицензиата) снижается или не растет.

недополучение правообладателем лицензионных платежей.

В цивилизованных условиях, для того чтобы использовать чужой товарный знак нужно получить разрешение на это у правообладателя и возможная реакция потребителей представлена в таблице заключить с ним лицензионный договор51. Как правило, в качестве вознаграждения за это лицензиат уплачивает лицензиару часть своего дохода в виде роялти и паушального платежа (или их комбинации). Если права на товарный знак нарушаются, то правообладатель не получает части платежей, и, как следствие, происходит снижение денежных соответственно, снижение стоимости прав на товарный знак (или бизнеса увеличение доли условно постоянных затрат на рекламу легальной Известность товарного знака достигается, в том числе и за счет постоянного (порой очень существенного в денежном выражении52) (потребителей). Так как расходы по рекламе и продвижению товарного знака несет правообладатель, то при нарушении прав на ТЗ снижается и/или услуг, направленную на устранение негативных последствий от По мнению автора диссертационного исследования, для выработки комплексного подхода по пресечению правонарушений в сфере ИС, борьбе с производством и сбытом контрафактной продукции целесообразно провести специальные исследования и анализ транзакционных издержек всех участников рыночных отношений (и правообладателей, и нарушителей, и государства, и потребителей продукции), в том числе по категориям товаров и продуктов или договор коммерческой концессии Рекламный рынок РФ за период с 2001 по 2005 год вырос более чем в три раза – с 1,49 млрд. долларов США до $5,01 млрд. и продолжает расти - http://www.marketcenter.ru/content/doc-0-8401.html (отраслям, классам МКТУ), по которым доля контрафактной продукции на рынке РФ в относительном выражении максимальна и значимость выявления объема правонарушений от контрафакции наиболее важна (например, по продуктам питания и лекарственным препаратам).

По данным МВД России [170, стр.80], к рисковым категориям товаров, среди которых наиболее часто встречается контрафактная продукция, относятся:

• одежда и обувь;

• парфюмерия и косметика;

• алкогольная и табачная продукция;

• CD- и DVD-диски; кожгалантерея, часы, аксессуары, бытовая техника;

• фармацевтическая продукция.

По данным Роспатента [170, стр.80] к таким рисковым категориям товаров относятся:

• продукты питания: консервы, колбасные изделия, кофе, чай, растительное и сливочное масло;

• алкогольная продукция и минеральные воды;

• промышленные товары: трикотажные, швейные и чулочно-носочные изделия;

• товары бытовой химии, игрушки, парфюмерия и косметика;

компьютерные игры и программное обеспечение);

• лекарственные препараты.

По данным таможенных органов [170, стр.81] основными товарами, задержанными в 2007 году по делам о незаконном использовании товарных знаков, явились:

• продукты питания, • кондитерские изделия (в том числе конфеты), • спортивная одежда и обувь, • парфюмерия.

Рональд Коуз в своей монографии [77] отмечал: "Транзакционные издержки... играют ключевую роль в определении того, как именно будут использоваться права". Если издержки нарушителей будут небольшими (по сравнению с получаемыми выгодами), а издержки государства по раскрытию преступлений будут огромны, то вряд ли можно рассчитывать на создание эффективных схем и процедур по борьбе с контрафакцией, по эффективной защите прав на товарные знаки в России.

Поскольку исследование транзакционных издержек53 участников рыночных отношений далеко выходит за рамки диссертационного исследования, автор ограничился предпринятой попыткой классифицировать такие издержки по видам правомочий ТЗ (владение и использование).

По мнению автора, дальнейший сравнительный анализ этих издержек (а также их классификация по сегментам, субъектам, группам продукции и услуг) правообладателей в виде нормативно-правовых актов, общепризнанных стандартов и правил в сфере стоимостной оценки и идентификации ущерба.

Профессор Козырев А.Н. отмечает в [69]: «Чтобы противодействие пиратству было эффективным, надо сегментировать проблему. А еще надо Издержки, связанные с созданием, защитой, охраной и пользованием правами на товарные знаки рассматривать не только ущерб, причиняемый правообладателю, а весь комплекс возникающих здесь потерь и выгод, причем в терминах создания и уничтожения стоимости. Даже приблизительное знание масштабов этих потерь и выгод позволит поднять политику противодействия пиратству на качественно более высокий уровень54».

Издержки правообладателей товарных знаков (лицензиаров) представлены в таблице 6 по видам правомочий (владение и использование).

Издержки владения Козырев А.Н. Контрафакт и трансформации экономики современного авторского права // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики: сб. научн. трудов. под ред. д-ра юрид. наук В.Н.Лопатина. Т.2. – М.: Издательство Юрайт, 2009, с. 240.

Издержки использования К издержкам Лицензиатов товарных знаков можно отнести :

У потребителей продукции, маркированной товарными знаками, также как и у нарушителей прав на ТЗ имеются только «издержки использования», основные из которых представлены в таблице 7.

потребителями т/у поставщиках, рыночной доле, известности среди потребителей использования нарушителями прав на ТЗ Издержки использования Количественный анализ издержек необходим, в том числе для (диапазона) компенсации за нарушение прав на ТЗ, определяемой по решению суда. По мнению соискателя, на текущий момент эти размеры установлены произвольно. Более того, с 01.01.2008 минимальный размер компенсации55 за нарушение прав на ТЗ, определяемый по суду снижен в 10 раз по сравнению с нормами Закона РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (ЗоТЗ). До 01.01.2008 согласно пункту 4 ст.46 ЗоТЗ размер определяемой судом компенсации находился в размере от 100 тысяч рублей до 5 млн.рублей (от тысячи до 50 тысяч МРОТ).

После 01.01.2008 в соответствие со ст.1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Автору представляется очевидным, что если совокупные издержки нарушителя будут существенно превышать выгоды, которые он сможет экономический стимул к совершению подобных правонарушений.

Комплексный подход к решению проблемы по борьбе с контрафакцией, по мнению автора, заключается, с одной стороны, в минимизации издержек потребителей и правообладателей57, а с другой стороны – на фоне направленной на профилактику правонарушений и повышение правовой при условии осведомленности нарушителя и неотвратимости наказания за нарушение прав на ТЗ в т.ч. по сбору доказательств по объему и срокам нарушений прав на товарные знаки культуры населения и правообладателей, необходимо добиться максимизации издержек нарушителей прав на товарные знаки, а также обеспечить снижение издержек государства (правоохранительных органов) по расследованию нарушений прав на ТЗ и адекватное возмещение убытков.

К издержкам государства в процессе защиты прав потребителей, интересов правообладателей ТЗ и в обеспечении законности можно отнести:

• издержки по выявлению и пресечению правонарушений;

правообладателей (и прежде всего через телевидение58) о контрафактных привлечения нарушителей к ответственности;

• издержки по обучению сотрудников судебных и правоохранительных органов (в т.ч. в сфере профессиональной подготовки оперативных • издержки государства из-за недополучения налоговых и иных платежей в бюджет, в связи с нарушением прав на ТЗ;

• издержки государства по восстановлению престижа (репутации) на международных рынках и инвестиционной привлекательности для иностранных правообладателей;

Например, на круглом столе «Юридические и экономические аспекты оценки убытков правообладателей товарных знаков и объектов авторского права» отмечалось, что кинопроекты, поддерживаемые «Первым каналом», оказались единственными, которые смогли в начальный период выхода в свет кинопродукции сдержать контрафакцию этой продукции. - http://www.labrate.ru/20071010/stenogramma.htm правоохранительной систем по вопросам, связанным с нарушениями прав на ТЗ и возмещением убытков правообладателей;

• издержки государства в сфере социальной рекламы (с целью повышения правосознания, правовой культуры и профилактики правонарушений).

Обратимся к «правилам оценки убытков» из справочника «Правонарушения на финансовом рынке. Выявление, анализ и оценка ущерба» [87], который вышел в свет 2008 году под общей редакцией Г.С.Полтавченко и содержит, в том числе анализ судебной практики (свыше 3000 правонарушений), а также расширенную характеристику более 150 примеров типичных правонарушений и связанных с ними судебных прецедентов.

Авторами справочника [87] детально проанализированы законодательство и правоприменительная практика; проанализированы и раскрыты причинноследственные связи между конфликтами интересов участников финансового рынка, противоправными действиями на рынке и ущербом, разработан и раскрыт порядок оценки ущерба. Особое внимание в справочнике уделяется рассмотрению порядка взаимодействия правоохранительных органов, органов государственной исполнительной власти и оценочных организаций в процессе оценки ущерба на финансовом рынке.

Методика оценки ущерба, нанесенного противоправными действиями на финансовом и фондовом рынках, описанная в этом справочнике59, утверждена Распоряжением60 Правительства Москвы от 8 сентября 2006 г. за № 1766-РП.

использовать для разработки организационно-правовых и экономико-правовых Правонарушения на финансовом рынке. Выявление, анализ и оценка ущерба / Я.М. Миркин, И.В. Зубков, Ю.В. Росляк и др. : под общей ред. Г.С.Полтавченко. - М: Альпина Бизнес Букс, 2007. - 880 с.

http://www.labrate.ru/laws/20060908_rp1766_msk.htm методик по оценке и возмещению убытков правообладателей ТЗ. Авторы справочника отмечают: «Учитывая отсутствие методических рекомендаций в области оценки, сложность и многофакторность ситуаций, в которых наносится ущерб на финансовом рынке, специфику объекта оценки, целесообразно остановиться прежде всего на необходимых мероприятиях и их последовательности, предшествующих собственно оценочным работам, которые и составляют процедуры выявления стоимостной величины ущерба, нанесенного на финансовом рынке».

представлены в главе 3.

В заключение параграфа обратимся к одному из способов (ст.12 ГК РФ) защиты нарушенных прав правообладателя товарного знака – восстановление нарушенного права61, которое, с одной стороны является самостоятельным способом защиты гражданских прав, а с другой стороны является составной частью убытков (согласно ст.15 ГК РФ). Это противоречие может приводить к «двойному счету» при определении размера имущественного вреда (убытков) через расходы по восстановлению нарушенного права и размер упущенной выгоды. Восстановление нарушенного права осуществляется исключительно в судебном порядке и является процессом, затратным для правообладателя.

Судебный порядок восстановления нарушенного права имеет общий характер и отличается постоянной структурой издержек, которые включают расходы:

по подготовке всех необходимых документов;

по ведению судебного процесса, исполнительного производства;

по осуществлению независимой оценки и розыскных мероприятий;

восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; (абзац 3 ст.12 ГК РФ) по информационному обеспечению.

Расходы на восстановление нарушенного права являются неизменной частью убытков правообладателя согласно ст.15 ГК РФ и они всегда могут быть определены и рассчитаны.

1.3. Практика оценки имущественного вреда (убытков) правообладателей правообладателей заложены были первыми нормативными актами Российской империи в этой сфере: в 1830 г. был принят Закон "О товарных клеймах", а в 1896 г. - Закон "О товарных знаках (фабричных марках и клеймах)".

В работе А. Дайкселя "Товарные знаки в Европе и России" приводятся слова62 первого российского автора книги о фабричных и товарных клеймах А.Г. Неболсина: "Исторический обзор русского законодательства... объяснит и покажет, что Россия и в этой сфере своей государственной и экономической жизни стоит особняком, между тем как ей принадлежит честь быть первою державою, ранее всех других государств положившею в 1830 г., совершенно независимо от них... административно-юридические основы для правильного клеймения изделий и для законного покровительства... наложенных знаков".

В настоящее время стоимостная оценка интеллектуальных прав, прав на товарные знаки и убытков от их нарушения является наименее разработанной ветвью профессиональной оценки. Витвицкая С.С. отмечает63, что «в гражданском праве еще не выработаны четкие критерии определения убытков от незаконного использования товарного знака. А имеющиеся методики Дайксель А., Брандмейер К., Глинтерник Э. Товарный знак в Европе и России. Вопросы теории и истории/Предисл. М. Каган. СПб.: АО "Славия", 2002. 127 с. (цитируется по http://www.uslugionline.ru/diploms/list_them.php?id=13672) Витвицкая С.С. Криминообразующие признаки незаконного использования товарного знака/ С. С.

Витвицкая// Адвокатская практика. - 2007. - № 2. - С. 9- определения размеров выплат по гражданским искам о возмещении убытков, наступивших в результате нарушения прав на использование товарного знака64, несовершенны, требуют привлечения экспертов, времени и значительных расходов».

Исторически сложилось так, что становление профессиональной оценки интеллектуальной собственности в РФ в XX веке происходило без той мощной поддержки со стороны зарубежных специалистов и организаций, которая присутствовала в оценке недвижимости, машин, оборудования и бизнеса в 1993-1996 г.г.

Первые работы по стоимостной оценке в Российской Федерации выполнялись в 1992-1993 г.г. специалистами, прошедшими обучение в зарубежных странах. В 1993 году была создана первая общественная организация - Российское Общество Оценщиков (РОО). В период с 1993 по 1996 г.г. образовательные программы по подготовке российских оценщиков осуществлялись, в том числе с участием зарубежных специалистов.

В 1994 году Азгальдовым65 Г.Г. подготовлен первый учебный курс в РФ по оценке интеллектуальной собственности.

В 1996 году Финансовой академией при Правительстве РФ и Академией менеджмента и рынка было создано специализированное негосударственное профессионального образования — Институт профессиональной оценки (ИПО), в котором реализованы профессиональные программы дополнительного См., напр.: Орлова Н.С., Бромберг Г.В., Соловьева Г.М. Порядок учета и рекомендации по стоимостной оценке объектов интеллектуальной собственности. М., 1999. С. 17; Евтеев В. Понятие "разумных мер" к уменьшению и предотвращению убытков // Хозяйство и право. 2000. N 7. С. 73; Конов Ю. Масштабы и основные показатели оценки убытков от нарушения прав на товарный знак // Интеллектуальная собственность. 2000. N 12. С. 12 - 14.

Азгальдов Г.Г. – д.э.н., главный научный сотрудник ЦЭМИ РАН - http://www.labrate.ru/azgaldov/ 9 апреля 1996 года Институт профессиональной оценки получил лицензию Министерства общего и профессионального образования Российской Федерации. Этот день считается днем рождения института.

образования, в т.ч. по оценке нематериальных активов и интеллектуальной собственности.

В 1997 году выходит первый учебник67 по оценке интеллектуальной собственности (автор - Козырев А.Н.), в котором впервые рассматриваются наряду с судебными прецедентами о нарушении прав на ИС вопросы оценки ущерба от нарушения прав.

собственности и нематериальных активов в РФ проводились в Российском Институте Интеллектуальной Собственности (РИИС, ныне РГИИС), на исследования68.

В 1997 году Ю.Б.Леонтьевым была проведена одна из первых работ в РФ по стоимостной оценке прав на товарный знак для Издательского Дома "Экономическая Газета" ("Экономика и Жизнь").

В 1998 году автором диссертационного исследования впервые в России была проведена оценка рыночной стоимости прав на товарный знак «РУСАУДИТ69» с целью определения нанесенного правообладателю ущерба со стороны третьего лица (ЗАО «РУСАУДИТ»).

В проведенной в 1998 году оценке вывод о рыночной стоимости ущерба (приведенных правообладателем в случае заключения с нарушителем лицензионного Козырев А.Н. Оценка интеллектуальной собственности. – М: Экспертное бюро-М, 1997. 289 с.

сертификат о прохождении обучения в РИИС - http://www.labrate.ru/kostin/S017.JPG Словесный товарный знак (знак обслуживания) «РУСАУДИТ» зарегистрирован в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания за №148403. Правообладатель на 16 декабря 1996 года - ТОО "Русаудит, Дорнхоф, Евсеев и партнеры". См. http://www.fips.ru/cdfi/reestr_rutm.htm По состоянию на июнь 1998 года рыночная стоимость прав на товарный знак, полученная методом освобождения от роялти, составила $307 тыс., а ущерб правообладателя - $39,2 тыс. USD.

соглашения о предоставлении права использования товарного знака «РУСАУДИТ», а также затрат по восстановлению нарушенного права правообладателя.

В 2004 году диссертант участвовал в проведении судебной экспертизы (в рамках уголовного процесса) по расчету ущерба, причиненного правообладателю незаконным использованием товарных знаков "Cointreau", "Highland Park", "Grants", "Absolute", "Jim Beam", "Metaxa", "Remy Martin", "Macallan", "Danska", "The Famous Grouse", "Glenfiddich", "Balvenie", "Xenta". В результате экспертизы был проведен расчет стоимости ущерба и составлено заключение.

В 2005 году в рамках уголовного процесса автор участвовал в проведении расчетов и подготовке отчета об оценке рыночной стоимости прав требования, возникающих в результате нарушения исключительного права правообладателя товарного знака "MAXWELL HOUSE" и прав лицензиата в результате причинения ущерба неправомерным использованием товарного знака по фактам уголовного дела.

Отличительной особенностью этого исследования явилось то, что убытки определялись и для лицензиара, и для лицензиата, причем размер нанесенного ущерба лицензиату (российская компания) существенно превышал ущерб лицензиара (иностранная компания).

В 2006 году автором было проведено три экспертизы по оценке убытков правообладателей товарного знака крупной международной компании по производству продуктов питания.

Большинство экспертиз и оценок ущерба правообладателей товарных знаков проводилось в 2003-2008 г.г. в рамках уголовного судопроизводства (ст.180 УК РФ). По мнению автора, это связано с тем, что максимальное наказание по ст.180 УК РФ за нарушение прав на ТЗ предусмотрено71 в виде лишения свободы на срок до 6 лет, а размер правонарушения («крупный ущерб») является квалифицирующим признаком преступления по ст.180 УК РФ (ч.1 и ч.2).

Согласно примечанию72 к ст. 169 УК РФ крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей (двести пятьдесят тысяч рублей), особо крупным - один миллион рублей.

По мнению В.Н. Бондарева73, "ущерб при незаконном использовании чужих знаков или сходных с ними обозначений чаще всего предстает в виде упущенной выгоды. При его оценке необходимо руководствоваться прежде всего объективным критерием - размером прибыли, которую владелец знака мог бы получить, но не получил вследствие появления на рынке однородных товаров, маркированных знаком, идентичным или сходным с его знаком, или размером лицензионного вознаграждения, которое мог бы получить владелец товарного знака, если бы нарушитель купил лицензию".

Теоретически в рамках уголовного процесса может быть заявлен гражданский иск о возмещении убытков. Как правило, на практике этого не составляющей, сложности и затратности доказывания юридических фактов и самого размера возмещения.

Ст.180 УК РФ: «3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового».

примечание введено Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ Бондарев В.Н. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности: Автореф. дис.... канд. юрид.

наук. Ростов н/Д, 2002. С. 21.

В материалах уголовного дела о нарушении прав на товарный знак, как правило, отсутствуют точные временные сроки нарушения и точное количество произведенной или реализованной контрафактной продукции. Поэтому одной из задач оценщика является определение74 основных параметров расчетной модели (период и объем нарушения) различными методами. В своей практике в отдельных случаях автор использовал метод сценариев и моделирование поведение потребителей контрафактной продукции (см.§3.2).

В соответствии с определением понятия ущерба, содержащимся в статье 15 ГК РФ, основным подходом для определения величины ущерба, как расходов по восстановлению нарушенного права, является затратный подход.

Анализ и определение расходов правообладателя (на работы, услуги и материалы), необходимых для восстановления нарушенного права в рыночных ценах на дату оценки, а также упущенной выгоды правообладателя может осуществляться исходя из следующих основных предположений:

Одна реализованная контрафактная единица товара вытесняет с рынка как минимум одну единицу легальной продукции;

Потребитель, столкнувшийся с фактом приобретения им некачественного продукта, способен временно или постоянно отказаться от использования товара данной марки, поскольку в большинстве случаев он не имеет ни некачественного товара;

последовавшее за этим пропорциональное снижение спроса на продукт данной марки обесценивают затраты лицензиара (или лицензиата) на продвижение продукта (реклама, маркетинг, PR) и требуют для Если эти параметры не определены судом или следствием восстановления спроса осуществление дополнительных затрат на рекламу (маркетинг и PR) в большем, чем до нарушения, объеме.

Стоимость услуг на привлечение эксперта-оценщика по оценке ущерба обойдется правообладателю (или лицензиату) не меньше, чем это предусмотрено, например, в Распоряжении75 Правительства Москвы от апреля 2008 г. N 839-РП или в утвержденных Национальным Советом по оценочной деятельности минимальных тарифах76 (Протокол № 2 от Необходимо подчеркнуть, что расчеты и используемые при этом допущения при оценке размера ущерба (в рамках уголовного дела) должны быть основаны лишь на той информации об объеме и сроках нарушения прав, которая была получена (установлена) в ходе следствия и передана эксперту-оценщику.

Вполне вероятно, что нарушители могли произвести и реализовать значительно больший объем контрафактного продукта, однако, поскольку он не был обнаружен и не был доказан в ходе следствия, расчет должен проводиться на основе материалов следствия (дознания), а не на гипотетических оценках и прогнозах оценщика.

Кроме того, из-за того, что контрафактный продукт по данным следствия не обладал качествами легального продукта, его негативное воздействие на дальнейшее поведение потребителя могло быть существенно более глубоким, чем это предполагается в используемых сценариях расчета (модели).

неопределенности представлен в главе 3 настоящего исследования.

http://www.labrate.ru/laws/20080423_rp839_msk_ocenka_uslugi.htm http://www.labrate.ru/tarif/20081118_tarif_ncva.pdf Глава 2. Современные подходы к оценке убытков 2.1. Методология оценки стоимости прав на товарные знаки интеллектуальной деятельности (РИД) и приравненных к ним средств индивидуализации (далее «права на РИД») регулируется77 международными договорами Российской Федерации, Федеральным законом78 «Об оценочной деятельности в РФ», а также другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения, возникающие при осуществлении оценочной деятельности.

Согласно ФСО № 2 "Цель оценки и виды стоимости" [12] при осуществлении оценочной деятельности используются следующие виды стоимости объекта оценки:

• рыночная стоимость;

• инвестиционная стоимость;

• ликвидационная стоимость;

• кадастровая стоимость79.

При проведении оценки стоимости прав на товарные знаки, как правило, определяется рыночная стоимость.

закона «Об оценочной деятельности в РФ» понимается наиболее вероятная Статья 1 Федерального закона «Об оценочной деятельности в РФ»

Действующая редакция ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» - http://www.labrate.ru/fz Кадастровая стоимость применяется только к земельным участкам (в оценке прав на РИД не.используется) цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:

• одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;

• стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в • объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;

• цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;

• платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

Необходимо отметить одно важное противоречие в отношении оценки рыночной стоимости прав на РИД вообще и прав на товарные знаки в частности. Например, при внесении неденежного вклада в уставный капитал предприятия (ООО, ЗАО, ОАО) в виде прав на ТЗ закон требует определить «рыночную стоимость», но рыночной стоимости в том виде, как этот термин определен в законе (ст.3 ФЗ-135) - обычно не существует80.

Добросовестным выходом из этого противоречия является либо устранение правовой коллизии путем интерпретации оценщиком81 (или законодателем) понятия «рыночная стоимость» применительно к конкретной ситуации, исходя не все стороны сделки хорошо осведомлены о предмете и объект оценки, как правило, никогда не представлен на открытом рынке посредством публичной оферты.

как правило, это осуществляется в договоре на оценку или в отчете об оценке из фактических обстоятельств, доступной информации об объекте оценки и рыночном окружении, либо повторное введение в законодательство об оценочной деятельности понятия «специальная стоимость82» объекта оценки, которое утратило силу с 01 января 2008 года, либо использование термина «инвестиционная стоимость83».

Под рыночной стоимостью исключительных прав на ТЗ понимается денежная сумма, за которую мог бы состояться обмен исключительных прав на оцениваемый ТЗ, при передаче от одного правообладателю к другому. При этом новый правообладатель, приобретая исключительные права на ТЗ, получает совокупность прав, включая право владения, использования и распоряжения правами на товарный знак по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом84. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование прав на ТЗ.

Выгодами правообладателя являются доходы от использования прав на ТЗ (или экономия затрат различных ресурсов за счет использования прав).

Основными формами85 выгод от использования интеллектуальных прав являются:

экономия затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) и/или на инвестиции в основные и оборотные средства, в том числе фактическое снижение затрат, отсутствие затрат на получение Согласно ПП РФ №519 от 06.07.2001 (утратило силу с 01.01.2008) «специальная стоимость объекта оценки»

- стоимость, для определения которой в договоре об оценке или нормативном правовом акте оговариваются условия, не включенные в понятие рыночной или иной стоимости, указанной в настоящих стандартах оценки (см. п.4-и ПП РФ №519 от 06.07.01).

Согласно ПП РФ №519 от 06.07.2001 (утратило силу с 01.01.2008) «Инвестиционная стоимость» - стоимость объекта оценки, определяемая исходя из его доходности для конкретного лица при заданных инвестиционных целях.

существуют четыре основных способа реализации прав на ТЗ (использования или их запрета): договор отчуждения прав; лицензионный договор; внесение в уставной капитал; коммерческая концессия.

согласно «Методических рекомендаций по оценке … интеллектуальной собственности», утвержденных распоряжением Минимущества России от 26.11.02 г. за № СК-4/ права использования интеллектуальной собственности (например, отсутствие лицензионных платежей, отсутствие необходимости выделения из прибыли наиболее вероятной доли лицензиара);

увеличение цены единицы выпускаемой продукции (работ, услуг);

увеличение физического объема продаж выпускаемой продукции снижение выплат налогов и (или) иных обязательных платежей;

сокращение платежей в счет обслуживания долга;

снижение риска получения денежного потока от использования использования объекта оценки;

различные комбинации указанных форм.

Существуют многочисленные методы и формулы определения стоимости прав на ТЗ, которые могут быть отнесены к одному из трех общепризнанных подходов (взаимосвязанных между собой), а именно, доходному, рыночному и затратному.

Поскольку стоимость не является природным свойством объектов, как общественная категория она возникает только в том случае, если объект оценки обладает тремя необходимыми качествами: полезностью (способностью удовлетворять какую-либо потребность своего правообладателя), (возможностью передачи/уступки прав на объект оценки).

Система принципов формирования стоимости прав на ТЗ может быть представлена в виде пирамиды86, вершиной которой является принцип наилучшего и наиболее эффективного использования, а основание образуют три группы принципов:

принципы, происходящие из представлений пользователя (субъекта принципы, связанные с самим объектом (структура и его качества) принципы, отражающие связь между объектом оценки и рынком.

Каждая группа, в свою очередь также включает по три принципа:

Первая группа принципов. Представления пользователя дают нам общие методические указания к построению процедур оценки.

определяется минимальной суммой, за которую ее владельцем может быть приобретен другой объект такой же полезности. Этот принцип лежит в основе методологии рыночного подхода и ряда процедур затратного и доходного подходов. Замена реального объекта подходящей моделью осуществляется на базе этого принципа. Одновременно из этого принципа вытекает требование разумной минимизации затрат и, как следствие, - указание стремиться не завышать стоимость прав на ТЗ.

Принцип ожидания. Стоимость прав на ТЗ определяется количеством, качеством и продолжительностью поступления будущих выгод, ожидаемых правообладателем от ее использования.

Принцип инвестиционной привлекательности. Рациональный инвестор вкладывает свои деньги в актив (предприятие или проект) лишь в том случае, если предполагается не только возврат этих средств, но и получение прибыли, 86 Леонтьев Ю.Б. Техника профессиональной оценки интеллектуальной собственности и нематериальных активов. - М.: "Октопус", 2005.- 272с (с.26) адекватной риску таких инвестиций. На основе этого принципа строятся процедуры всех трех стандартных подходов к оценке.

Вторая группа принципов. С помощью принципов этой группы качественных характеристик) на его стоимость.

Принцип вклада. Стоимость объекта изменяется вследствие наличия или отсутствия какого-либо его элемента на величину вклада в стоимость, создаваемого этим элементом. Важно понимать, что изменение структуры объекта оценки может влиять на изменение его стоимости. Этот принцип является базовым для метода сравнительного анализа продаж.

Принцип оптимальности и соответствия. Максимальная стоимость прав на объект оценки достигается только тогда, когда его «строение» и качественные характеристики находятся в оптимальном сочетании и соответствуют потребностям и ожиданиям рынка. Оценка неразрывно связана с исследованием состояния рынка. Этот принцип играет ведущую роль при формировании и сметы затрат в рамках затратного подхода, и при прогнозировании объемов продаж в рамках доходного подхода к оценке.

Принцип экономического разделения. Права на ТЗ следует «разделять» или «соединять» таким образом, чтобы их стоимость при этом увеличивалась.

«Разделение»

(территориальное разделение, разделение по времени владения, по объему передаваемых прав и/или способов использования). Также возможно сочетание прав (оптимальное разделение), при котором правообладатель может сам пользоваться своим исключительным правом и может передать его по лицензионному договору (или договору коммерческой концессии), или уступить полностью, по договору уступки. Этот принцип раскрывает сущность управления стоимостью правами на ТЗ.

Третья группа принципов. С помощью принципов этой группы подчеркивается зависимость стоимости прав на ТЗ от рыночного окружения, в котором используются эти права, а также от процессов, происходящих на рынке, на котором обращаются права на ТЗ.