«Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании А. Артамонов, С. Гражданкин, С. Дедиков. Лидерские оговорки в договорах перестрахования 3 С. Дедиков. Договор страхования предпринимательских рисков 28 С. ...»

П Р И Л О Ж Е Н И Е № 10 – 2009 г.

Франшиза в страховании

и лидерские оговорки в перестраховании

А. Артамонов, С. Гражданкин, С. Дедиков.

Лидерские оговорки в договорах перестрахования

3

С. Дедиков.

Договор страхования предпринимательских рисков

28

С. Дедиков.

Франшиза в страховании: гражданско-правовой аспект 49 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Лидерские оговорки в договорах перестрахования В марте 2009 года на XIII Всероссийской конференции по перестрахованию, которая традиционно проходила в Москве, был проведен «круглый стол», посвященный лидерским оговоркам. Данная тема вызвала неподдельный интерес у участников конференции и живую дискуссию. Это неслучайно, потому что в оговорках о лидерах перестрахования как в капле воды сходится целый круг проблем, существующих в перестраховании, в том числе главная из них свободен перестраховщик в своем решении о выплате страхового возмещения или его позиция предопределена решением перестрахователя либо лидера перестрахования.

Несколько слов о терминах. Если термины «лидирующий перестраховщик» и «лидер перестрахования» можно считать устоявшимися, то вопрос о том, как называть тех перестраховщиков, которые должны следовать решениям лидера, вызывает споры. По нашему мнению, наиболее удачным следует признать термин «ведомый перестраховщик», так как он точнее всего отражает позицию этих перестраховщиков в перестраховочной программе по конкретному риску или страховому (перестраховочному) портфелю. В то же время ответ на этот вопрос носит, безусловно, «вкусовой», а не сущностный характер, поэтому каждый вправе использовать ту терминологию, которая ему ближе. Но в интересах стандартизации условий перестраховочных контрактов и терминологии, применяемой в перестраховании, все-таки целесообразно договориться об одном термине, определяющем других перестраховщиков, участвующих в покрытии риска или страхового портфеля вместе с лидером перестрахования.

История данных оговорок в Российской Федерации уже относительно длительна данные условия стали использоваться с первых дней применения перестрахования, то есть с конца 80-х годов прошлого столетия. Они содержатся далеко не во всех перестраховочных договорах, а обычно в случае, если, по мнению перестрахователя, могут возникнуть сложности с размещением риска или заранее очевидно, что перестраховщиков будет много. При перестраховании очень крупных объектов или страховых портфелей лидер назначается практически всегда. Иногда в договорах выделяются сразу несколько лидирующих перестраховщиков. Они могут быть лидерами как в отношении всей перестраховочной программы, так и каждый из них лидировать применительно к определенной части такой программы. В первом случае лидеры должны предварительно согласовывать свои позиции и выступать перед перестрахователем и другими перестраховщиками с единым мнением.

Практика применения лидерских оговорок выявила ряд серьезных проблем для лидеров перестрахования, а также перестрахователей и ведомых перестраховщиков. Одна из главных нет гарантий для лидера, профессионально и принципиально выполняющего свои функции. Были ситуации, когда с лидирующим перестраховщиком, который исполнял свои функции надлежащим образом и защищал интересы ведомых перестраховщиков, перестрахователи расторгали договор и ставили остальных перестраховщиков перед фактом. Такая возможность обусловлена тем, что в договорах перестрахования традиционно достаточно поверхностно регулируются вопросы динамики договорных отношений, и их участниками не учитывается 4 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании то обстоятельство, что в России на договоры перестрахования распространяется действие законодательных положений, регулирующих прямые договоры страхования. Хотя п. 2 ст. ГК РФ предоставляет сторонам перестраховочной сделки право предусматривать в ней иные правила по сравнению с нормами главы 48 «Страхование», это обычно не делается. Следовательно, на договоры перестрахования распространяется норма п. 2 ст. 958 ГК РФ, согласно которой страхователь вправе в любое время отказаться от договора страхования. Поскольку передающая риск в перестрахование сторона в законе определена как страхователь (п. ст. 967), у перестрахователя существует право в любое время досрочно прекратить договор перестрахования.

Например, несколько лет тому назад перестрахователем был расторгнут договор облигаторного перестрахования с Московским перестраховочным обществом, поскольку оно как лидер отказалось осуществить так называемый спецакцепт риска, который по своим параметрам не подпадал под действие этого договора, но мог быть включен в него с согласия лидера перестрахования, так как перестрахователь предложил перестраховать этот риск по очевидно заниженным ставкам.

Перестрахователь назначил нового лидера, который до этого в данном покрытии вообще не участвовал, и тот сразу же акцептовал спорный риск.

В большинстве случаев нет корректного правового оформления соответствующих прав и обязанностей лидера перестрахования, перестрахователя и ведомых перестраховщиков, поэтому возможно отступление от оговорки без каких-либо правовых последствий. Те изменения в условиях перестрахования, которые согласовывает с передающей риск стороной лидирующий перестраховщик, зачастую не получают надлежащего правового оформления в рамках договоров перестрахования с ведомыми перестраховщиками, что способно привести к проблемам в налоговых отношениях.

При выстраивании перестраховочной защиты по крупным рискам и страховым портфелям на так называемой непропорциональной основе, когда перестраховщики выплачивают страховое возмещение лишь при условии, что размер убытка (окончательного нетто-убытка) превысит согласованный сторонами договора перестрахования приоритет, остающийся, как правило, на собственном удержании перестрахователя, лидер перестрахования подчас принимает решения, которые его не касаются, а затрагивают исключительно ведомых перестраховщиков:

например, приняв ответственность по самым высоким леерам, подписывает дополнительное соглашение о распространении перестраховочного покрытия на основной договор страхования, который в случае наступления страхового события заведомо не затронет эти лееры, потому что предусмотренная им страховая сумма (предельный размер обязательств страховщика по страховой выплате) заведомо меньше нижней границы таких лееров. Если учесть, что в основе института лидерства, если говорить образно, лежит принцип «делай, как я», то в такой ситуации налицо явное отступление от этого начала здесь лидер выполняет скорее функцию представителя ведомых перестраховщиков без надлежащего оформления соответствующих функций, что также представляет собой серьезную правовую проблему.

Нередко лидирующий перестраховщик по спорным событиям, имеющим признаки страхового случая по основному договору страхования, принимает решение без консультаций с ведомыми перестраховщиками, поэтому некоторые из них не следуют его решениям. При этом надо учитывать, что лидер не застрахован от ошибок, вследствие чего отказ ведомых перестраховщиков действовать в соответствии с его решениями далеко не всегда можно осуждать даже с позиций деловой этики, не говоря уже о правовой стороне вопроса.

Надо констатировать, что некоторые перестраховщики подчас не подчиняются решениям лидера даже в бесспорных ситуациях. Лидерские решения, которые могут существенно повлиять на объем ответственности или увеличить страховой риск, перестрахователь далеко не всегда оперативно доводит до сведения ведомых перестраховщиков, в связи с чем они узнают много интересного и важного для се- бя лишь в момент, когда им предъявляется требование о выплате страхового возмещения.

Отдельные сотрудники страховых организаций не совсем понимают роль лидера в перестраховании, поэтому иногда приходится сталкиваться с забавными ситуациями, при которых те или иные страховые организации признают лидера, но требуют заключения с ними договоров перестрахования на принципиально иных условиях, чем те, что согласованы с лидером.

Все это говорит о том, что у нас еще не сложилась подлинная культура работы по договорам перестрахования при наличии лидера, а лидирующие перестраховщики в основном позиФраншиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ционируют себя в качестве лидеров андеррайтеров 1 (в данном контексте страховщиков), пренебрегая корректным с правовой точки зрения оформлением документов.

Вносят свою лепту проблем в эту практику и зарубежные лидеры перестрахования. Так, решения иностранных лидеров далеко не всегда оформляются надлежа-щим образом (отсутствие подлинных документов, подписей на документах и т. д., что безусловно требуется в соответствии с российским законодательством) или при принятии решений ими не учитываются особенности национального правопорядка [в частности, у нас не предусмотрена выплата страхового возмещения по так называемым компромиссным выплатам «ex gratia» (из любезности)] и т. п.

Вот свежий пример: был заключен договор облигаторного перестрахования, под действие которого в соответствии с его условиями попадали основные договоры страхования, заключенные после 1 января 2007 года. В декабре 2008 года лидер перестрахования крупный международный перестраховщик подписал с перестрахователем дополнительное соглашение, согласно которому в перестраховочное покрытие вошел основной договор страхования, заключенный в октябре 2006 года. При этом не было учтено, что к описываемому моменту по данному прямому договору страхования уже наступил страховой случай, по которому страховщик перестрахователь произвел выплату страхового возмещения. Другими словами, действие договора перестрахования было распространено на основной договор страхования уже после того, как произошло событие, имеющее признаки страхового случая по указанному перестраховочному контракту 2.

Между тем в силу абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 года № 4615-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховой риск, от которого производится страхование, должен обладать признаками вероятности и случайности. Уже наступившее событие признаку случайности не отвечает, следовательно, дополнительное соглашение о перестраховании данного основного договора страхования является ничтожным, поскольку противоречит императивной норме за-кона.

Российский рынок перестрахования еще очень молод, поэтому некоторые проблемы в части применения и определения правовой природы лидерских оговорок, уже давшие о себе знать в странах с развитым рынком перестраховочных услуг, у нас пока не проявились, но понятно, что это лишь вопрос времени. Отдельные вопросы, которые, по нашим оценкам, могут быстрее всего возникнуть на российском перестраховочном рынке, мы проанализируем далее, когда будем исследовать правовую природу лидерских оговорок.

У специалистов страховых организаций и брокеров возникают также вопросы технического характера: например, может ли ведомый перестраховщик запрашивать непосредственно у лидера перестрахования какие-либо документы, пусть даже в копиях, разъяснения его позиции по тому или иному вопросу исполнения конкретной перестраховочной программы; имеет ли право лидирующий перестраховщик напрямую давать какие-либо рекомендации или даже указания другим перестраховщикам, участвующим в этой программе, и т. д. На эти вопросы ответы будут даны по ходу исследования, поскольку, как мы полагаем, содержание ответа на такого рода вопросы во многом определяется правовой природой лидерской оговорки и отношений, возникающих на ее основе и регулируемых ею.

Целесообразность применения лидерских оговорок Лидерские оговорки известны уже достаточно длительное время, но наши попытки установить, с какого именно года они начали применяться, оказались неудачными. Ни в одном из известных нам источников сведений на этот счет обнаружить не удалось. В результате обмена мнениями сошлись на том, что рассматриваемая оговорка могла появиться в конце XIX начале XX века, когда на перестраховочный рынок вышло значительное количество страховых организаций, не обладающих опытом перестрахования и не имеющих в своем штате соАндеррайтер — квалифицированный специалист страховой компании, имеющий полномочия принимать на страхование (перестрахование) или отклонять предложенные объекты страхования (риски), определять тарифные ставки и конкретные условия договора страхования этих объектов (рисков).

В соответствии с п. 22 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования» (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 года № 75) страховым случаем по договору перестрахования, если в нем не предусмотрено иное, является выплата страхователем страхового возмещения или страховой суммы по основному договору страхования. В рассматриваемом договоре перестрахования иного определения страхового случая не было.

6 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ответствующих специалистов по оценке рисков с точки зрения перестраховщика. Для того чтобы не «наломать дров», им, конечно, нужно было ориентироваться на действия и решения специалистов профессиональных перестраховочных обществ, имеющих опыт работы с перестрахованием соответствующих рисков или страховых портфелей.

Перестраховочные брокеры тоже заинтересованы иметь дело с одним или в крайнем случае двумя-тремя лидерами перестрахования для удобства размещения рисков в перестрахование. Лидеры задают основные условия, а остальные перестраховщики могут к ним присоединиться или отказаться от участия в перестраховании конкретного риска или портфеля рисков, если сочтут условия неприемлемыми для себя, то есть нет необходимости тратить время и силы на согласование условий перестрахования с каждым из потенциальных перестраховщиков.

Оговорка о лидирующем перестраховщике в виде общего правила закрепляет его право заключать соглашения с перестрахователем и принимать решения, являющиеся обязательными для выполнения ведомыми перестраховщиками. Обычно данная оговорка вступает в силу в качестве соглашения между перестрахователем и каждым отдельным перестраховщиком о том, что он обязуется выполнять решения лидера в обстоятельствах, четко описанных оговоркой. Кроме того, нередко подразумевается, что лидирующий перестраховщик уполномочен вносить изменения в условия договора перестрахования, заключенного не только им, но и ведомыми перестраховщиками. Именно с учетом таких обширных полномочий лидеру перестрахования запрещается извлекать любую скрытую прибыль или получать комиссию на базе информации, которой он обладает вследствие своего привилегированного статуса. Он также обязан соблюдать принцип особой осторожности и избегать конфликта интересов с ведомыми перестраховщиками. Иначе говоря, помимо обширных прав у лидирующего перестраховщика существуют обязанности перед ведомыми.

Важно отметить, что оговорка о лидере используется на лондонском и ряде других национальных рынков как в договорах перестрахования, так и в договорах прямого страхования.

Общий смысл от этого не меняется. Тем не менее в настоящей статье рассматриваются лидерские оговорки применительно только к сфере перестрахования.

К. Гератеволь так объясняет значение института лидерства: «Если предусмотрено перестрахование риска не у одного, а у нескольких перестраховщиков, что, в частности, является обычной практикой в отношении крупных и сложных рисков на рынках со строгими системами со-перестрахования таких, как Лондон, многие перестраховщики при рассмотрении оферты желают знать, кто является ведущим андеррайтером (или лидером) и какую долю в риске он готов акцептовать, поскольку эта информация может оказаться для них индикативной, т. е. определяющей в оценке качества предлагаемого риска» 3. Далее он поясняет: «ведущий андеррайтер» представляет перестраховщика, с которым цедент ведет переговоры об условиях перестрахования и который на лондонском рынке первым подписывает долю в К. Гератеволь отмечает, что в отношении видов бизнеса и рисков, которые требуют специальной экспертизы (например, нефтеперерабатывающие заводы, оффшорные технологические риски, специальные морские программы) и где перестраховщик нередко участвует в определении условий не только перестрахования, но и условий, и стоимости прямого страхования, наличие лидера, признанного рынком, позволит разместить риск быстро, полностью и надежно.

По особому согласованию с прямым страховщиком ведущий андеррайтер может получить право на формирование специальных условий, обязательных для остальных со-перестраховщиков, это означает, что компетенция, репутация и статус лидера являются определяющими факторами при участии в перестраховании других Наконец, он подчеркивает, что на лондонском рынке определенные риски, например буксировка, потеря арендной платы и т. д., могут перестраховываться только в том случае, если перестраховщик, специализирующийся в таких рисках, принял на Gerathewohl K. Reinsurance Principles and Practice. V II. Karlsruhe, 1982. P. 36.

Слип — договор перестрахования.

Gerathewohl K. Op. cit. P. 36.

А. Легчилин видит предназначение института лидерства прежде всего в том, что он «экономит время и силы при размещении риска, то есть нет необходимости предоставлять всем участвующим перестраховщикам полную информацию о риске и пр.» 7. Затем он называет удобство согласования внесения изменений в договор перестрахования значительно легче, если данные изменения одобрил лидер. Но самое главное, по его мнению, заключается в том, что «в случае возникновения убытка согласовывать процедуру урегулирования убытка необходимо только с одним перестраховщиком, остальные теоретически должны оплатить свою долю убытка без лишних вопросов, так как перестраховщик-лидер, участвуя в процессе расследования убытка, максимально возможным образом защитил не только свои интересы, но одновременно и интересы всех перестраховщиков, участвующих в риске» 8.

А. Легчилин считает, что лидерство в перестраховании позволяет ведомым перестраховщикам сэкономить время и средства, поскольку нет необходимости иметь высокооплачиваемых андеррайтеров по всевозможным видам бизнеса, участвовать в перестраховании любых рисков, экономить ресурсы при сопровождении договора, так как нет необходимости в бордеро, которое проверяет и контролирует лидер, также при оплате убытков нет нужды досконально изучать документы, потому что необходимая информация просто будет получена от лидера 9.

Действительно, институт лидерства в перестраховании разрешает сразу несколько технико-экономических и организационных проблем. Во-первых, наличие лидера, его репутация и принятая в перестрахование доля ответственности могут иметь для других перестраховщиков важное значение с точки зрения оценки риска и помогут им определиться в вопросе о том, какой объем ответственности они готовы принять на себя по договору перестрахования конкретного риска или страхового портфеля. Другими словами, упрощается процедура размещения в перестрахование рисков, особенно сложных или непривычных. При этом экономятся время, деньги и силы размещающей риск стороны, будь то сам перестрахователь или действующий по его поручению брокер. Во-вторых, наличие лидера означает, как правило, более высокий класс андеррайтинга 10 и соответственно уменьшение вероятности андеррайтерских ошибок в оценке риска или страхового портфеля, в вопросе возможности принятия такого риска или страхового портфеля в перестрахование, в цене предоставляемой перестраховочной услуги. Присутствие лидирующего перестраховщика экономит ресурсы и ведомых перестраховщиков, которым не обязательно досконально изучать все нюансы конкретного риска или страхового портфеля, а если речь идет о принятии в перестрахование риска или страхового портфеля по такому виду страхования, которым данный перестраховщик до настоящего времени не занимался (например, он никогда не перестраховывал авиационные риски, отличающиеся существенной спецификой), либо когда риск происходит из страны, региона мира, в котором перестраховщик до сих пор не работал, то нет необходимости нанимать высокооплачиваемого андеррайтера, а можно целиком положиться на мнение высококвалифицированных андеррайтеров лидирующего перестраховщика. Вообще в мире существует такое направление перестраховочного бизнеса, когда компания просто предоставляет свои емкости без осуществления андеррайтинга соответствующих рисков или страховых портфелей.

При этом нельзя не отметить, что ряд ведущих мировых перестраховщиков относятся к этой оговорке негативно. В этом тоже нет ничего странного, ибо они самодостаточны, имеют устоявшуюся андеррайтерскую политику и у них нет необходимости подчиняться условиям, которые выработаны другими перестраховщиками. Но даже они в некоторых случаях готовы пойти на исключения. Так, Швейцарское перестраховочное общество, не поддерживая лидерскую оговорку, когда выступает последующим перестраховщиком, допускает такие исключеСм.: V Всероссийская конференция по перестрахованию «Российский перестраховочный рынок — поиск оптимальной модели». — М., 2001, с. 30. Необходимо отметить, что возможность получения любой информации у лидера перестрахования напрямую ведомым перестраховщиком не совпадает с западной практикой. Например, опыт Швейцарского перестраховочного общества по урегулированию страховых случаев в качестве ведомого перестраховщика показывает, что общение с лидером напрямую, во-первых, им не приветствуется, во-вторых, происходит в целом в специфическом режиме с соблюдением запрета картельных соглашений (особенно в Германии с этим строго) и, наконец, возможно, как правило, только в исключительных сложных случаях.

Конечно, это уже тема для другой статьи, просто заметим данный аспект как поле для возможных дискуссий.

V Всероссийская конференция по перестрахованию «Российский перестраховочный рынок — поиск оптимальной модели», с. 31.

Процесс принятия риска на страхование — оценка рисковых характеристик объекта и определение условий его страхования.

8 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ния в отношении специальных принятий рисков в договор, но не в отношении урегулирования страховых случаев и внесения изменений в условия договора перестрахования. Исключения могут быть лишь индивидуальными если лидер перестрахования действительно опытный и надежный перестраховщик.

В настоящее время лидерские оговорки применяются достаточно широко и их использование себя, как правило, оправдывает. Особо важную роль они способны играть для тех перестраховщиков, которые выходят на новые для них сегменты рынка, новые страны, где они не рискуют принимать существенные объемы ответственности, но желают вслед за лидером брать так называемые информационные доли в риске, с тем чтобы нарабатывать опыт, приобретать практические знания, деловые связи в страховом сообществе региона.

Вопрос носит важный практический характер. Данной теме в свое время было посвящено несколько выступлений в рамках всероссийских конференций по перестрахованию. И это не случайно, потому что тогда рынок хотел не только определиться в указанном вопросе, но и получить определенные гарантии со стороны потенциальных лидеров в том, что они будут максимально ответственно подходить к выполнению своих функций. Одни специалисты считали, что лидером должна быть компания, взявшая наибольшую по сравнению с другими перестраховщиками долю ответственности в перестрахованном риске или страховом портфеле. Только при таком условии, как они полагали, перестраховщик будет всемерно защищать свои интересы, а следовательно, и интересы всех ведомых перестраховщиков. Другие специалисты делали упор на уровень профессионализма и имидж компании-лидера.

А. Легчилин, говоря о признаках лидера перестрахования, высказал интересную мысль о том, что «для перестраховщика-лидера необходима не только и не столько финансовая мощь и наибольшая доля в риске, сколько высокопрофессиональная помощь при оценке и котировке риска, а также (и это главное) при урегулировании Думается, что в таком вопросе неправильно было устанавливать какой-то один жесткий критерий. Как и всегда в жизни, здесь требуется гибкий подход.

По нашему убеждению, лидерская позиция может определяться и по достаточно серьезным объемам перестрахования, по крайней мере на уровне максимального собственного удержания перестраховщика и на основе его высокого авторитета на международном или хотя бы на национальном рынке.

Как правило, лидер перестрахования соглашается на самые высокие размеры страховых сумм по заключаемому перестраховочному контракту, потому что он ориентируется в соответствующем виде рисков, умеет их оценивать, имеет опыт урегулирования крупных по размеру ущерба и сложных страховых случаев с учетом особенностей, свойственных данному виду страхования. Обычно лидер также более оперативен в предоставлении котировок и согласовании специальных аспектов. Это является следствием высокого профессионализма его специалистов и четкого построения бизнес-процессов. Немаловажное значение имеет и то обстоятельство, что лидер проявляет достаточно гибкий подход в толковании и применении стандартных оговорок, иных общих условий перестраховочных контрактов. Перечисленные признаки могут быть присущи и другим перестраховщикам, в том числе ведомым, но лидер всегда обладает всей совокупностью этих качеств.

Выбор лидера очень ответственное дело, потому что от этого во многом зависит, насколько оперативно и качественно удастся разместить в перестрахование конкретный риск или страховой портфель, насколько бесконфликтно будет идти работа в рамках данной перестраховочной программы, а самое главное урегулирование страховых случаев.

Не будет преувеличением утверждение, что удачный выбор лидера гарантирует перестрахователю высокое качество и надежность перестраховочной защиты. Для ве-домых перестраховщиков наличие хорошего лидера перестрахования снимает трудности постоянного контроля за прохождением договора перестрахования и необходимость решения тех или иных рутинных вопросов.

V Всероссийская конференция по перестрахованию «Российский перестраховочный рынок поиск оптимальной модели», с. 31.

Ведущий перестраховщик может в отдельных случаях получать специальную компенсацию за дополнительные услуги и их качество (например, достоверность информации и т. д.).

Сегодня традиционно используются два варианта подобной компенсации:

все ведомые перестраховщики уплачивают перестрахователю одинаковую по размеру комиссию и одновременно гарантируют выплатить в складчину дополнительную «лидерскую» комиссию ведущему перестраховщику;

ведущий перестраховщик уплачивает изначально заниженную по сумме комиссию передающей риск стороне, избегая тем самым последующих ее перерасчетов.

В большинстве же случаев роль лидера перестрахования привлекает скорее тем, что это престижно и в определенном смысле способствует привлечению бизнеса.

Проблема классификации, как правило, упирается в те критерии, на основании которых происходит распределение объекта исследования по видам.

Если взять за основу классификации объем прав, предоставляемых рассматриваемыми условиями лидеру перестрахования, то можно с известной долей условности выделить следующие виды лидерских оговорок. Это оговорки, предоставляющие лидеру:

фактически только административные функции (например, акцепт бордеро);

усеченные права (например, только право на акцепт риска, который автоматически под перестраховочное покрытие не подпадает, и урегулирование страхового случая обязательным для всех ведомых перестраховщиков образом);

относительно широкие полномочия: согласование основных условий перестрахования, согласование изменений условий основных договоров страхования и перестраховочных контрактов, специальный акцепт, принятие обязательных для ведомых перестраховщиков решений в рамках урегулирования страховых случаев и т. п.;

все возможные полномочия.

Первый вид оговорок к числу лидерских оговорок относится лишь с большой натяжкой, потому что собственно лидирующих функций такой перестраховщик не выполняет он не задает основные условия перестрахования, не гарантирует высокий профессионализм в вопросах урегулирования страховых случаев и т. п., а выполняет главным образом формальные рутинные обязанности.

Ко второму типу лидерских оговорок причислим следующие широко используемые на рынке:

«All claims, advices and settlements to be agreed by the leading underwriter only» («Все убытки, согласования и расчеты по договору подлежат согласованию только с ведущим перестраховщиком») 12.

«Reinsurers hereon agree that Special Acceptances (defined as business falling outside the scope of this Contract) are to be agreed by the Slip Leader only and following reinsurers will be advised in writing of the Special Acceptances within 14 days of the Slip Leader's agreement» («Перестраховщики согласны с тем, что все специальные принятия (выходящие за пределы согласованного перестраховочного покрытия) подлежат согласованию только с лидером договора и прочие перестраховщики получат уведомление о таком принятии в течение 14 дней после согласования с лидером»).

В качестве примера оговорки третьего типа приведем следующий вариант.

All Company Underwriters subscribing to this Slip agree to be bound by the following provisions:

1. Any alteration or matter relating to this insurance/facultative reinsurance falling outside any specific provision in the Slip shall be shown for agreement to all Underwriters unless the Leading Underwriters, with the authority hereby vested in them, agree that the alteration or matter is not sufficiently material to require specific agreement by all underwriters and apply to the relevant document the words 'DO NOT SHOW' and initial against same, hereby signifying that they have agreed a minor alteration on behalf of all Underwriters.

Приводимые в этой статье тексты оговорок взяты из конкретных договоров перестрахования, в том числе заключенных отдельными ведущими мировыми перестраховщиками.

10 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании For the purpose of this Agreement the Leading Underwriters shall be deemed to be the first two Company Underwriters on the Slip for and on behalf of Companies.

2. The 'DO NOT SHOW' provision shall be exercised at the discretion of the Leading Underwriters but in any event SHALL NOT APPLY to the following:

a) Any reduction in the overall rate/premium;

b) Any increase in or introduction of any discount from gross premium agreed;

c) Any amendment to the Limit of Indemnity/Sum Insured or Total Value including amendment to underlying policy limit;

d) Any amendment to Underwriters signed percentage;

e) Any backdating of the period of insurance/facultative reinsurance;

f) Any extension or alteration to a premium payment condition/premium payment warranty;

g) Any alteration to the policy period that is offered for agreement to the Leading Underwriters after the effective date of the alteration, or that extends beyond one calendar month the maximum period of insurance/facultative reinsurance originally agreed by Underwriters;

h) Cancellation of the insurance/facultative reinsurance policy.

3. Any alteration or matter relating to this slip against which the Leading Underwriters have initialled 'DO NOT SHOW' must be:

i) any underwriter who has appended his initials against 'CLUA 92' or has otherwise indicated a wish to agree all alteration or matters relating to this Slip and ii) the first Company Underwriter on the Slip who is a member of LIRMA;

b) advised to all Underwriters within 14 days, unless the alteration or matter relates to insurance/facultative reinsurance covering physical loss or damage or consequential loss.

4. Any alteration or matter which does not carry the duly initialled 'DO NOT SHOW' shall be shown to all Underwriters for agreement.

In respect of any decision taken by virtue of this Agreement the Leading Underwriters shall not be liable to or for or on behalf of any other Underwriter and shall be completely absolved from any consequences of such decision».

Вот перевод этой оговорки на русский язык.

Все андеррайтеры компании, подписывающие этот слип, соглашаются на следующие условия:

1. Любое изменение или вопрос, касающиеся данного страхования/факультативного перестрахования, выпадающие из любого определенного условия в слипе, необходимо предоставить для соглашения всем андеррайтерам, если ведущие андеррайтеры, наделенные полномочиями, не согласятся, что изменение или вопрос недостаточно материальны, чтобы требовать определенного согласования всеми андеррайтерами, и не применят к соответствующему документу слова «DO NOT SHOW» (в смысле не консультируются, не информируют. Прим. авт.) и подпишутся под этим, тем самым показывая, что они согласовали незначительное изменение от имени всех андеррайтеров.

Для этого соглашения ведущие андеррайтеры будут считаться первыми двумя андеррайтерами компании слипа для и от имени компаний.

2. Условие «DO NOT SHOW» должно быть применено по усмотрению ведущих андеррайтеров, но в любом случае не должно относиться к следующему:

a) любое сокращение общей доли/премии;

b) любое увеличение или введение любой скидки от согласованной брутто премии;

c) любая поправка к лимиту возмещения/страховой сумме или общей стоимости, включая поправку к лимиту основного договора;

d) любая поправка к подписанному андеррайтерами проценту;

e) любое проведение задним числом периода страхования/факультативного перестрахования;

f) любое расширение или изменение к условиям выплаты премии/гарантии выплаты премии;

g) любое изменение срока действия договора, которое предлагается для согласования ведущим андеррайтерам после даты вступления изменения в силу, либо продолжается за пределами календарного месяца после максимального периода страхования/факультативного перестрахования, первоначально согласованного андеррайтерами;

h) аннулирование договора страхования/факультативного перестрахования.

3. Любое изменение или вопрос, касающиеся этого слипа, против которого ведущие андеррайтеры подписали «DO NOT SHOW», должны быть:

a) предоставлены для согласования:

i) любому андеррайтеру, который поставил инициалы против «CLUA 92» или иначе указал желание согласовать все изменения или дела, касающиеся этого слипа, и ii) первому андеррайтеру компании на слипе, который является членом LIRMA;

b) предоставлены всем андеррайтерам в течение 14 дней, если изменение или вопрос не имеют отношения к страхованию/факультативному перестрахованию, возмещающему физический ущерб или повреждение или косвенный убыток.

4. Любое изменение или вопрос, которые не содержат должным образом подписанных слов «DO NOT SHOW», будут предоставлены всем андеррайтерам для согласования.

Относительно любого решения, принятого на основании этого соглашения, ведущие андеррайтеры не должны нести ответственность наряду с любым другим андеррайтером или за него и должны быть полностью освобождены от любых последствий такого решения».

Пример оговорки, предоставляющей лидеру перестрахования практически все возможные полномочия:

«It is hereby agreed that the Reinsurer follows all decisions made by Leading Reinsurer regarding all terms and conditions, guarantees, alterations, amendments, increasing or decreasing of values and/or limits (within the limits of the written by the Reinsurer share and responsibility sum), dates of attachment, premium returns and/or other changes of the present Reinsurance terms and conditions.

In claims calculation/loss settlement process the Reinsurer also follows decisions made by the Leading Reinsurer».

«По настоящему договору согласовано и одобрено, что перестраховщик следует всем решениям лидирующего перестраховщика ( ) в отношении всех условий, гарантий, изменений, дополнений, удалений, увеличений или уменьшений стоимостей или лимитов (в рамках подписанной перестраховщиком доли и суммы его ответственности), дат присоединений и ретроактивных дат, дополнительной премии, возврата премии и/или других изменений в существующих положениях настоящего договора.

В расчете претензий/процессе урегулирования убытка перестраховщик также следует решениям, принятым ведущим перестраховщиком».

Иногда эта оговорка смягчается следующим положением: «However, the Following Reinsurer has the right to its own decision as regards to the payment of claims after all the respective documents will be given to the disposal of the Following Reinsurer» («Однако следующий перестраховщик имеет право на его собственное решение, что касается оплаты претензий, после того, как все соответствующие документы будут отданы в распоряжение следующего перестраховщика»).

Мы с большим трудом сумели найти вариант данной оговорки на английском языке, потому что в странах с развитым рынком страховых услуг она применяется исключительно редко. В России и странах СНГ она, напротив, пользуется большой популярностью, особенно у брокеров, которые пытаются таким образом предотвратить все возможные проблемы, которые в ходе исполнения договоров перестрахования конкретного риска или страхового портфеля могут возникнуть в отношениях с ведомыми перестраховщиками.

Следует подчеркнуть, что стандартное определение лидерской оговорки отсутствует, ее содержание существенно различается в различных договорах с перестраховщиками. При этом значительное влияние на редакцию данного условия оказывает право страны перестраховщика лидера перестрахования, причем нередки случаи, когда указанное право значительно отличается от права, применимого к договору, а также права, регулирующего деятельность других участников перестраховочной программы (перестраховщиков, страховщика, брокера).

Общепринятое толкование на лондонском рынке предполагает, что решение лидера становится обязательным для всех других перестраховщиков (см., например, решение по делу Roadwork (1952) Ltd. v. JR Charman & Others (1994) 2 Lloyd's Rep. 99). К такой интерпретации данного условия стремятся и все перестрахователи, а также брокеры, но ведомые перестраховщики в массе толкуют ее значительно более сдержанно.

В юридической литературе и работах по перестрахованию этот вопрос пока не рассматривался. В российских судах, насколько нам известно, он тоже до сих пор не поднимался.

За рубежом определенная практика уже сложилась. Поэтому рассмотрим вначале подходы к правовой природе лидерской оговорки в судебной практике Великобритании, где больше всего прецедентов на эту тему.

Суды Великобритании по-разному определяют правовую природу лидерской оговорки: одни рассматривают ее как агентский договор, другие как самоограничение своих прав ведомыми перестраховщиками, участвующими в покрытии риска или соответствующего страхового портфеля.

В качестве примера первого подхода приведем следующие судебные прецеденты.

Дело Roadworks (1952) Ltd. v. Charman (1994) 13. Истцами в данном споре были фрахтователи баржи, использовавшейся для перевозки гранита. План перевозки предполагал посадку баржи на мель, страхователь был обязан получить заключение спасательской (сюрвейерской) организации о береговой зоне, предназначавшейся для посадки баржи на мель. Cтрахователь отдал распоряжение брокеру застраховать ответственность перед владельцами баржи на случай ее повреждения в результате посадки на мель. В слипе было согласовано, что операции по буксировке ассоциацией спасения (London Salvage Association LSA). Слип также содержал оговорку о лидирующем андеррайтере, гласившую: «Любые исправления, дополнения, удаления, расширения, соглашения, ставки страховой премии и изменения в условиях должны быть согласованы лидирующим Ллойдовским андеррайтером»

(«All alterations, additions, deletions, extensions, agreements, rates and changes in conditions to be agreed by the leading Lloyds' underwriter»). Риск был полностью размещен и слип подписан всеми страховщиками в надлежащем порядке. Вскоре брокер занялся получением заключения от LSA, однако ассоциация отказалась одобрить операции по буксировке.

Столкнувшись с отказом, брокер вернулся со слипом к лидирующему андеррайтеру и добился от него пометки на дополнении к основному слипу, снимавшей требование о необходимости одобрения операции по посадке баржи на мель со стороны LSA. Впоследствии баржа была повреждена во время операций по ее буксировке на берег. Ведомые андеррайтеры обратились с претензией в суд, аргументируя, что дополнение к основному слипу не имело для них юридической силы.

Суд постановил: новые соглашения обязывают как лидирующего, так и ведомых Оговорка о лидере вступает в силу в качестве соглашения между страхователем Лидирующий андеррайтер являлся агентом ведомых андеррайтеров и был уполномочен оговоркой о лидере отказываться от требования одобрения со стороны LSA.

Дополнение к основному слипу, согласованное лидером, не предназначалось исключительно для его синдиката: лидирующий андеррайтер обладал полномочиями на основании оговорки о лидирующем андеррайтере, и его решения имели юридическую силу для ведомых андеррайтеров.

андеррайтер выступает в качестве агента ведомых андеррайтеров на основании оговорки о лидирующем андеррайтере, представляющей собой, по мнению суда, фактически договор агентирования. Судья выразил свою позицию следующим образом: лидирующий андеррайтер является агентом ведомых андеррайтеров. Подписывая лидерскую долю, он осознает, что остальная часть риска будет подписана ведомыми андеррайтерами, и он также имеет возможность ознакомиться с условиями оговорки о лидере. Он вправе потребовать изменения данной оговорки исходя из своих пожеланий. Ведомые андеррайтеры также правомочны ознакомиться с условиями этой оговорки, прежде чем подписать свою долю риска. Подписывая ее, они не только заключают договор страхования со страхователем, но и делают лидера своим агентом для целей, установленных оговоркой о лидере 14. Данная позиция стала предметом оживленных дебатов на лондонском рынке, поскольку право агентирования подразумевает также наличие обязанностей у агента перед принципалом и, следовательно, принципал (ведомый перестраховщик) вправе предъявить претензии к агенту (лидирующему перестраховщику) в случае ненадлежащего выполнения агентом своих обязанностей. Например, лидирующий перестраховщик как агент обязан соблюдать принцип особой осторожности 15 по отношению к ведомому перестраховщику — принципалу. Если лидер нарушает данный принцип, он становится ответственным перед ведомым перестраховщиком.

Практически в том же контексте судами приняты решения по делам Barlee Marine Corporation v. Trevor Rex Mountain (The Leegas) (1987) и Roar Marine Ltd. v. Bimeh Iran Insurance Co. Ltd. (1998). Суды, в частности, указали, что, если решение лидера пеLloyd's Rep. 99.

H. H. J. Kershaw QC, Roadworks (1952) v. Charman (1994) 2 Lloyd’s Rep. 99.

Follow the Leader? London Newsletter, Autumn 2004 http://www.sdma.com/Publications/detail.aspx?pub=4955.

рестрахования принято без соблюдения интересов других перестраховщиков, они могут требовать компенсации причиненных им такими действиями убытков после оплаты убытка в пользу страховщика.

Прецедент, возникший немного позднее, содержит иную точку зрения по данному вопросу. В деле Mander v. Commercial Union Assurance Co. 16 истец — один из представителей Ллойдовского синдиката был перестраховщиком портфеля полисов ответственности судовладельцев. Cиндикат, в свою очередь, заключил генеральный договор ретроцессии (retrocession open cover), подписанный рядом перестраховщиков. Перестраховщики отказали в выплате возмещения истцу, утверждая, что лидер по генеральному договору ретроцессии не был уполномочен обязывать их принять риск от истца или в качестве альтернативы имел возможность избежать принятия риска в генеральный договор. Данные претензии направлялись в адрес брокеров, заявивших о надлежащем размещении риска, а также лидера на том основании, что он вышел за рамки своих полномочий, указав на свои права на подписание риска от Очевидно, что речь в данном споре уже не идет о действиях лидера как агента ведомых перестраховщиков. Другие участвующие в перестраховочной программе перестраховщики изначально согласились следовать решениям лидера на основании оговорки без назначения его своим агентом. Из вопроса о том, на каком правовом основании решения лидера обязывают ведомых перестраховщиков, вытекает другой: какие обязанности возникают у лидера по отношению к следующим за ним Однозначного ответа на второй вопрос не существует, однако со временем в английском праве сложились некоторые основные принципы.

• Для признания оговорки о лидирующем андеррайтере договором агентирования необходимо наличие определенной формулировки. Например, как в случае Roadworks v. Charman «All alterations, additions, deletions, extensions, agreements, rates and changes in conditions to be agreed by the leading underwriter».

• Если оговорка о лидирующем андеррайтере не является агентским договором, то ведомые перестраховщики обязаны следовать решениям лидера, а также их последствиям, поскольку данная оговорка сама по себе является триггером (спусковым крючком) для автоматического предоставления покрытия этими страховыми организациями.

• Независимо от теории агентского договора или теории триггера в отношении оговорки о лидере лидирующий перестраховщик обязан соблюдать принцип особой осторожности по отношению к ведомым рынкам. В случае нарушения этого принципа ведомые перестраховщики не могут отказать в выплате перестрахователю, но вправе потребовать компенсации понесенного ущерба от лидера перестрахования.

• Если оговорка о лидирующем андеррайтере является договором агентирования, то ведомые андеррайтеры по-прежнему не вправе отказать в возмещении перестрахователю, мотивируя это, например, тем, что событие, повлекшее убыток, не подпадает под условия покрытия и что лидирующий перестраховщик необоснованно совершил выплату и действовал некорректно. Если это действительно так и лидер провел урегулирование страхового случая некорректно или не имея на то оснований в соответствии с договором страхования или перестрахования, то ведомый перестраховщик обязан осуществить выплату страхового возмещения, но вправе, в свою очередь, предъявить иск о возмещении убытков лидеру перестрахования.

Последние тенденции в правоприменительной практике Великобритании все больше указывают на то, что оговорка о лидере рассматривается как агентский договор. В данном случае особую опасность для лидера представляют различные подразумеваемые условия, вытекающие из закона об агентировании, как, например, обязанность соблюдать особую осторожность. В этих обстоятельствах работа над формулировкой лидерской оговорки требует особого внимания со стороны как ведомых андеррайтеров, так и непосредственно лидера перестрахования.

Несмотря на то, что именно английский рынок дал толчок к распространению и использованию лидерской оговорки, по своей сути она универсальна и последствия ее правоприменения в других странах могут иметь схожий c рассмотренными прецедентами характер.

Необходимо подчеркнуть, что подходы судебной практики Великобритании к решению данного вопроса не могут быть автоматически распространены на правовое поле России, 14 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании поскольку эти правовые системы отличаются, как известно, весьма существенно. Поэтому представляется важным рассмотреть вопрос о правовой природе исследуемой оговорки с позиций российского права.

Варианты применения лидерских оговорок в практике российских страховых организаций. Применение оговорки о лидере перестрахования в принципе возможно в двух вариантах. Первый когда данное условие включается в договор между лидирующим перестраховщиком и перестрахователем, а затем в соответственно измененном виде в договоры, заключаемые перестрахователем с каждым из ведомых перестраховщиков. Второй вариант (кстати говоря, используемый достаточно часто брокерами) когда оформляется договор перестрахования, в котором лидер перестрахования и каждый ведомый перестраховщик указывают размер страховой суммы, то есть предельный размер своих обязательств (так называемую долю ответственности), и ставят свои подписи. Существует мнение, что в данном случае заключается один договор перестрахования, но на самом деле это, конечно, не так. С правовой точки зрения договор перестрахования соглашение между перестрахователем и перестраховщиком, поэтому здесь речь идет об отдельных договорах перестрахования, которые объединены в единый документ.

Если лидерская оговорка существует в отдельных договорах перестрахования между перестрахователем и перестраховщиком-лидером, а также перестрахователем и каждым из ведомых перестраховщиков, то оснований для ее квалификации в качестве договора между лидером перестрахования и ведомыми перестраховщиками, по нашему мнению, нет, поскольку здесь отсутствует сам договор между этими лицами, будь то в виде единого документа или обмена письмами либо телеграммами.

В тех же случаях, когда договоры перестрахования заключаются по второму варианту, действительно появляются по крайней мере формальные основания квалифицировать лидерскую оговорку в качестве договора между лидером перестрахования и ведомыми перестраховщиками. Здесь налицо некий материализованный в виде единого текста результат согласования воль (лидерская оговорка), подписанный обеими сторонами. Тогда остается только проанализировать с правовой точки зрения содержание лидерской оговорки. Она может быть схожа либо с агентским договором, либо с договором поручения, то есть с одним из договоров, связанных с выполнением юридических и определенных фактических действий в интересах другого лица принципала или доверителя. В связи с этим проведем сравнительный анализ агентского договора и договора поручительства с лидерской оговоркой и традиционной практикой ее реализации.

Сравнительный анализ агентского договора, договора поручения и лидерской оговорки.

Начнем с агентского договора, учитывая, что суды Великобритании уже признавали лидерскую оговорку таким договором.

Для российского гражданского права агентский договор относительно новый: он введен в наш правопорядок только в 1996 году, когда вступила в действие часть вторая ГК РФ. Этот вид договора был заимствован как раз из англо-американского права, где он хорошо известен и широко применяется, но имеет свои особенности правового регулирования.

В. Яковлев, характеризуя агентский договор, подчеркивает: «В основном услуги по агентскому договору относятся к числу юридических, однако в отличие от договоров поручения и комиссии, которыми опосредуется предоставление только юридических услуг, агентский договор будет иметь более широкую сферу применения, поскольку в рамках этого договора могут предоставляться и другие услуги» 17.

В том же ключе высказывается Е. Суханов: «Конструкция агентского договора в российском праве преследует цель гражданско-правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), так одновременно и действия фактического порядка, не создающие правоотношений принципала с третьими лицами» 18.

Как и любой иной гражданско-правовой договор между юридическими лицами или между гражданином и юридическим лицом, он должен быть заключен в письменной форме, либо в Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. колл.

и отв. ред. О. Н. Садиков. — М., 2006, с. 736.

Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Том II. Полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М., 2000, с. 109.

виде единого документа, подписанного обеими сторонами, либо путем обмена письмами, телеграммами и т. п.

Касаясь содержания агентского договора, надо подчеркнуть, что принципал обязан выдать агенту соответствующие полномочия и снабдить его средствами, необходимыми для исполнения данного ему поручения.

Принципал также должен уплатить агенту вознаграждение за совершенные в его интересах действия в размере и порядке, которые установлены в агентском договоре (абз. 1 ст. ГК РФ). В свою очередь, агент обязан периодически представлять принципалу отчеты о своих действиях в его интересах с приложением документов, подтверждающих размер произведенных им расходов (пп. 1 и 2 ст. 1008 Кодекса).

Агентский договор предполагает возможность самостоятельного заключения агентом субагентского договора, в соответствии с которым он возлагает на третье лицо исполнение своих обязательств в интересах принципала (п. 1 ст. 1009 ГК РФ).

Договор поручения близок по своей конструкции и содержанию к агентскому договору, но имеет ряд специфических особенностей. В соответствии со ст. 971 ГК РФ предмет договора поручения оказание юридических услуг. Риск недостижения положительного результата вещественного или невещественного, к которому стремится доверитель, лежит на самом доверителе, а не на поверенном. Поверенный отвечает лишь за надлежащее исполнение поручения, но не за достижение определенного результата.

Как и в других договорах об оказании услуг, исполнитель обладает определенными качествами, в которых нуждается другая сторона, в данном случае доверитель. Имеются в виду такие качества, как знания и навыки в конкретной сфере деятельности.

Исполнение договора поручения тесно связано с нормами о представительстве, но при этом необходимо проводить между ними различие. Во-первых, поручением охватывается совершение не только сделок, но и иных юридических действий. Поверенный может также передавать или получать извещения, поскольку такие действия влекут юридические последствия, то есть являются действиями юридическими, участвовать в составлении различных актов и т. д. Во-вторых, представительство возникает не только на основании поручения, но и в силу трудовых, семейных отношений.

Принято считать, что поручением охватываются как юридические, так и связанные с ними некоторые фактические действия.

М. Брагинский и В. Витрянский выделяют семь признаков договора поручения: 1) он опосредует специфический вид услуг совершение юридических действий; 2) указанные юридические действия совершаются от имени доверителя; 3) поверенный действует за счет доверителя; 4) права и обязанности у доверителя по отношению к третьему лицу возникают на основании иной сделки, а не договора поручения; 5) сам договор поручения не имеет правового значения для третьих лиц; 6) при наличии расхождений между содержанием договора поручения и выданной на его основании доверенности в отношениях между поверенным и доверителем преимущество имеют условия договора поручения, а в отношениях между поверенным и третьим лицом доверенность; 7) особый характер предоставляемых по такому договору услуг 19.

Указание в ст. 971 ГК РФ на то, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя, не означает, что для этого достаточно договора поручения. Возникновение прав и обязанностей по сделкам, совершенным поверенным от имени доверителя, возможно лишь постольку, поскольку между сторонами договора поручения установились отношения представительства. Сам по себе договор поручения не создает представительства и не порождает полномочия представителя у поверенного. Полномочие возникает из доверенности акта уполномочия.

В связи с этим В. Яковлев подчеркивает, что договор поручения есть договор о представительстве. Поэтому нормы, содержащиеся в главе 49 (о регулировании договора поручения), применяются в совокупности с правилами главы 10 ГК РФ («Представительство. Доверенность») 20.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М., 2002, с. 274-275.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. колл.

и отв. ред. О. Н. Садиков, с. 706.

16 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Поскольку доверенность односторонняя сделка, она не нуждается в принятии поверенным. Полномочие возникает с момента выдачи доверенности, например, путем отправки ее непосредственно третьему лицу. Поручение же появляется с того момента, когда стороны достигли согласия по всем существенным условиям договора. В то же время принятие поверенным доверенности, предъявление ее третьим лицам обычно свидетельствует о том, что договор поручения заключен. В нем может быть несколько доверителей, как и несколько поверенных. Поверенные выступают как солидарно, так и совместно. Солидарное выступление, в частности, наличествует, когда поручение предполагает одновременное участие всех поверенных (представителей) в совершении юридического действия.

Предметом поручения являются только правомерные действия.

Признак отличия поручения от иных договоров о посредничестве состоит в том, что поверенный действует от имени доверителя. Если, выполняя указания принципала, агент выступает хотя бы и за счет и в интересах принципала, но от своего имени, он сам становится стороной в заключенных им договорах и в этом случае на отношения агента и принципала не распространяется договор поручения.

Согласно ст. 972 Кодекса поручение предполагается возмездным, если в договоре участвует сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность. Однако допускается и безвозмездное поручение. На это должно быть прямо указано в договоре.

Закон вводит правило для возмездного договора, где не указан размер вознаграждения поверенного или порядок его уплаты. В этом случае применяются существующие ставки оплаты, устанавливаемые применительно к п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Риск из деятельности поверенного лежит на доверителе. По общему правилу, бремя риска дает право на определение рамок деятельности: кто рискует, тот и дает указания. Указания относятся к самой деятельности поверенного, а не к результату, поскольку предмет договора именно эта деятельность (ст. 973 ГК РФ).

Когда поверенным выступает юридическое лицо, поручение должно быть исполнено именно этим юридическим лицом, то есть его работниками. По требованию доверителя поверенный обязан сообщать ему о ходе исполнения поручения. Уклонение от этой обязанности может рассматриваться как ненадлежащее исполнение поручения.

По договору поручения обязательно выдается доверенность. Доверитель обязан также возместить поверенному издержки и обеспечить его средствами, необходимыми для исполнения поручения. Имеются в виду именно издержки и средства, затрачиваемые в ходе исполнения поручения, а не вознаграждение поверенного. Следовательно, эта обязанность доверителя существует независимо от того, является ли поручение возмездным.

Агентский договор и договор поручения могут быть прекращены соответственно принципалом и доверителем в любое время.

В соответствии с лидерской оговоркой ведомые перестраховщики напрямую никогда не вознаграждают лидера перестрахования. Обязанность по вознаграждению лидирующего перестраховщика несет перестрахователь. Правда, в некоторых договорах перестрахования предусматривается, что ведомые перестраховщики обязаны компенсировать перестрахователю полностью или в определенной части расходы на оплату услуг лидера, но рассматривать это в качестве способа уплаты вознаграждения ведомыми перестраховщиками лидеру перестрахования с правовой точки зрения все-таки нельзя.

Ведомые перестраховщики не выдают доверенности лидеру и неправомочны давать лидирующему перестраховщику какие-либо указания. Собственно, лидером перестраховщик назначается именно потому, что он самый опытный и квалифицированный по данным видам рисков. Это обстоятельство, конечно, не исключает возможности проведения консультаций между лидером и другими перестраховщиками. Лидирующей перестраховщик не вправе передать выполнение своих функций другому лицу, потому что ведомые перестраховщики доверяют именно ему и стали участвовать в соответствующих перестраховочных операциях, ориентируясь на данного лидера или группу конкретных лидеров перестрахования.

Лидер в рамках конкретного перестрахования решает в первую очередь свои коммерческие задачи и лишь попутно действует в интересах ведомых перестраховщиков по факту, а не на основании юридической обязанности. В связи с этим лидирующий перестраховщик никогда не представляет отчет о своей деятельности ведомым перестраховщикам. Он несет перед ними в большей степени моральную, нежели юридическую, ответственность и рискует репутацией.

Вряд ли отвечает интересам перестрахователя ситуация, когда ведомые перестраховщики без согласования с ним сами принимают решение о прекращении полномочий лидера в период действия соответствующего перестрахования.

Вывод сохранение практики заключения договоров перестрахования с различными перестраховщиками в виде единого документа, на котором присутствуют подписи всех перестраховщиков (и лидера (лидеров) перестрахования, и ведомых перестраховщиков), чревато опасностью возникновения спора о признании судом лидерской оговорки в качестве одного из представительских договоров, которая будет заключаться в наступлении серьезных финансовых последствий для перестрахователя, поскольку он оплачивал и относил на экономически обоснованные расходы оплату услуг, оказываемых контрагентам, то есть противоправно уменьшал налоговую базу, а кроме того, поставит под удар самого лидера, к которому ведомые перестраховщики могут предъявить требования о возмещении убытков, если они сочтут какие-то его действия или решения неверными. Наконец, и сам лидер вправе предъявить к ним требования о выплате вознаграждения за предоставленные услуги.

Чтобы этого не случилось, из таких перестраховочных договоров, оформленных в виде единого документа, оговорку о лидерстве следует исключать и согласовывать ее отдельно на основании коротких договоров между перестрахователем и лидером перестрахования, а также между перестрахователем и каждым из ведомых перестраховщиков в отдельности. В этих договорах необходимо будет указывать, что они являются дополнительными соглашениями к основным договорам перестрахования.

Статус оговорки о лидере перестрахования. В первую очередь нужно исследовать вопрос о том, можно ли квалифицировать лидерскую оговорку в качестве обычая делового оборота, потому что, если данное условие имеет такой статус, это означает, что оно является самостоятельным источником права и действует даже при отсутствии упоминания о ней в тексте перестраховочных контрактов. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В доктрине выделяется значительно больше признаков обычая делового оборота 21. Основными же признаками служат возникновение соответствующего правила на основании длительной практики, достаточно определенное содержание этого правила, знание его содержания всеми участниками конкретного предпринимательского сообщества, а также добровольное следование его предписаниям. Для того чтобы правило обычая действовало, не требуется фиксировать его в тексте, и, напротив, для того чтобы исключить применение данного правила в рамках конкретной сделки, ее участники должны прямо указать на это в тексте до-говора.

По нашему мнению, оговорки о лидере перестрахования нельзя отнести к обычаям делового оборота. Прежде всего, механизм применения таких оговорок не соответствует механизму применения обычая делового оборота он прямо противоположен. Чтобы эта оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, институт лидерства в перестраховании действует только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.

Если бы условия о лидирующем перестраховщике имели статус обычаев делового оборота, то, как уже указывалось, не было бы нужды упоминать их в текстах договоров.

Есть еще один, более весомый, как мы считаем, аргумент в пользу этого вывода: обычай делового оборота это все-таки единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика использования оговорок о лидерах перестрахования данному критерию явно не соответствует. И наконец, есть очень серьезные сомнения в том, что лидерские оговорки все без исключения правоприменительные органы признают обязательными как нормы права.

См. об этом подробнее: Дедиков С. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании // Хозяйство и право, 2006, № 11, с. 53-68; № 12, с. 16-25.

18 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Помимо делового обычая доктрине известен схожий с ним институт, именуемый деловым обыкновением. В связи с этим необходимо исследовать вопрос на предмет совпадения признаков лидерских оговорок и деловых обыкновений.

Прежде всего, надо подчеркнуть, что практически все исследователи отмечают трудности с разделением таких институтов права, как обычаи делового оборота и деловые обыкновения.

Проблема усугубляется еще и тем, что, например, в российском законодательстве конституированы лишь правовые обычаи, а об обыкновениях вообще не говорится.

Среди ученых нет единства в отношении взглядов на институты обычая и обыкновения:

одни авторы проводят четкое их разграничение, другие, напротив, рассматривают как единое явление.

Один из крупнейших дореволюционных цивилистов А. Каминка подчеркивал: «От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкновения, узансы… Эти обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности, но ввиду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов» 22. Схожую позицию занимал П. Цитович, который указывал: «от торговых обычаев (общеобязательных норм для всех и каждого) необходимо отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома…» 23.

И. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». Далее он пояснял, что обычай представляет собой правовую норму и, следовательно, он обязателен, в то время как «деловое обыкновение лишь распространенная, но ни для кого М. Брагинский констатирует: «Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон.

Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон» 25.

По механизму применения оговорки о лидирующем перестраховщике следует признать деловыми обыкновениями, то есть относительно стандартизированными текстами условий договора перестрахования.

Поскольку деловые обыкновения становятся регуляторами лишь при условии позитивного волеизъявления сторон сделки, они входят в состав договорных условий. В связи с этим важно определить, к какой именно категории договорных условий относится лидерская оговорка.

Большинство исследователей делят условия договоров на существенные (такие, без которых договор действовать и исполняться не может), общие [то есть закрепленные в диспозитивных нормах закона, которые могут быть изменены или их применение в рамках конкретного договора может быть отменено соглашением участников сделки (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ)] и случайные условия (которые практически не влияют ни на динамику договорных отношений, ни на их содержание) 26. Мы солидарны с данной теорией, полагая, что она наиболее адекватно отражает характер условий договорных обязательств.

Лидерские оговорки относятся, безусловно, к числу существенных условий. В силу абз. п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В договор перестрахования с лидирующим перестраховщиком и в договоры с ведомыми перестраховщиками условие о лидерстве включается всегда по требованию перестрахователя.

Применительно к перестраховочному контракту с лидером перестрахования это скорее Каминка А. И. Очерки торгового права. — М., 2002, с. 81.

Цитович П. П. Учебник торгового права. Вып. 1. — Киев, 1891, с. 36.

Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959, с. 67.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999, с. 77.

См. об этом подробнее: Май С. К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. — М., 1953, с. 72 и сл.; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. — М., 1954, с. 148; Иоффе О. С. Обязательственное право. — В кн.: Избранные труды: В 4-х т. Т. III. — СПб., 2004, с. 78.

просьба или максимум бизнес-предложение перестрахователя, но, тем не менее, если конкретный перестраховщик откажется стать лидером, то, вероятно, перестрахователь и не станет с ним совершать данную сделку, потому что иначе он не сможет достичь цели, ради которой прибегает к институту лидерства. По договорам перестрахования с ведомыми перестраховщиками лидерская оговорка это уже жесткое требование передающей риск стороны, без данной оговорки указанный перестраховочный контракт не будет заключен.

Отсюда следует очень важный практический вывод: если текст оговорки будет несовершенен и приведет к спору между участниками перестраховочной сделки, такой договор перестрахования суд может признать незаключенным (в силу абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным с момента согласования его сторонами всех существенных условий), а незаключенный договор не повлечет наступления каких-либо правовых последствий для его сторон.

Механизм действия оговорки о лидере перестрахования. Решения лидера с точки зрения гражданского права не являются обязательными для ведомых перестраховщиков, потому что они, как и все субъекты гражданского права, согласно абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК РФ приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Это, в частности, означает, что решение лидера о выплате перестрахователю страхового возмещения не служит безусловным основанием для признания ведомыми перестраховщиками соответствующего события страховым случаем, для этого всегда необходимо самостоятельное решение каждого ведомого перестраховщика.

Правда, справедливости ради следует отметить, что существует и иной взгляд на урегулирование страхового случая через лидера. По мнению отдельных специалистов и судей, лидерская оговорка означает, что ведомые страховщики или перестраховщики должны подчиняться решениям лидера по урегулированию страхового случая.

Полагаем, что это неправильный подход. Решение лидера о признании события страховым случаем и осуществлении страховой выплаты может быть обязательным для ведомых перестраховщиков лишь при условии, что он действовал как их полномочный представитель, имеющий соответствующую доверенность. Но поскольку институт лидерства в перестраховании не предполагает выдачу доверенности ведомым перестраховщиком лидеру, эта обязательность находится чаще всего за рамками права, а носит скорее характер этической нормы поведения. Другими словами, решения лидирующего перестраховщика должны быть всегда опосредованы аналогичным решением ведомого перестраховщика в рамках заключенного им договора перестрахования.

Сложнее обстоит дело с решениями лидера перестрахования о согласовании тех или иных изменений в договор перестрахования. Такое решение оформляется, как правило, только соглашением между лидирующим перестраховщиком и перестрахователем в рамках существующего между ними перестраховочного контракта. Но данные соглашения не могут изменить иные договоры перестрахования в рамках той перестраховочной программы, где действует лидер. Ведь согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Ни норм закона, ни положений подзаконных актов, ни обычая делового оборота, которые разрешали бы изменять договоры перестрахования в устной форме, не существует. Таким образом, следует сделать принципиально важный вывод, что изменения условий договоров перестрахования, заключенных между перестрахователем и ведомыми перестраховщиками, осуществимы только путем заключения письменных дополнительных соглашений между сторонами указанных перестраховочных сделок.

Нынешняя практика, когда перестраховочные договоры, совершенные ведомыми перестраховщиками, считаются измененными уже при наличии соответствующего соглашения между лидером перестрахования и перестрахователем, не соответствует закону и чревата серьезными финансовыми последствиями для ведомых перестраховщиков. В частности, если они произведут выплату страхового возмещения на основании «измененного» таким образом условия договора перестрахования, это с точки зрения гражданского и налогового права будет необоснованным платежом, на который нельзя уменьшить налоговую базу перестраховщика.

Иначе говоря, подобные выплаты законно отнести только на собственные средства, да и при этом указанная операция не будет безупречной, так как необоснованный платеж вполне можФраншиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании но рассматривать как подарок, а в силу подп. 4 ст. 575 ГК РФ в отношениях между коммерческими организациями не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда.

Все коммуникации между лидером перестрахования и ведомыми перестраховщиками в настоящее время происходят при посредстве перестрахователя или представляющего его перестраховочного брокера. Однако, по нашему мнению, это не обязательное правило: все зависит от достигнутых участниками перестраховочных контрактов договоренностей. Поэтому при наличии согласия всех заинтересованных сторон вполне возможны договоренности о том, что лидирующий перестраховщик направляет свои решения не только перестрахователю, но в копиях сразу и ведомым перестраховщикам, либо проводит с ними консультации в обход перестрахователя, особенно если подозревает перестрахователя в недобросовестных действиях в рамках конкретной перестраховочной программы.

Сравнительный анализ лидерских оговорок и смежных перестраховочных оговорок.

Следует отметить, что, по нашему мнению, между ними существуют отличия.

Нередко в договоре перестрахования наряду с лидерской оговоркой присутствует одна из оговорок, дополнительно устанавливающих обязанности ведомых перестраховщиков следовать решениям и/или действиям лидера перестрахования, это либо принцип «следования судьбе» (follow the fortunes), либо «следования дейст-виям» (follow the actions), либо «следования урегулированию убытка» (follow the settlements). Первый принцип охватывает все, что в рамках страховых отношений объективно вытекает из сущности оригинального риска без каких-либо действий со стороны прямого страховщика. Второй относится к любым действиям и решениям, предпринятым прямым страховщиком либо отражающим его желания при проведении страхования (например, селекция рисков, установление оригинальной премии, последующее изменение премии, урегулирование страховых случаев). Согласно третьему принципу перестрахователь вправе без дополнительных разъяснений требовать от всех перестраховщиков урегулирования страховых случаев, если такое урегулирование проведено лидером перестрахования в рамках его полномочий. Каждая из этих оговорок подкрепляет условие о лидерстве, но оно может действовать в этой части и без них, если соответствующие функции приданы лидеру перестрахования на основании самой лидерской оговорки.

Отдельно следует проанализировать соотношение между лидерской оговоркой и оговорками об участии перестраховщика в урегулировании страховых случаев по основным договорам страхования, в частности оговоркой о контроле «claims control» и оговоркой о сотрудничестве «claims cooperation», включающим право перестраховщика определять, произошел страховой случай по основному договору страхования или нет 27. На практике довольно часто к числу лидерских оговорок относят оговорку о контроле. Действительно, при наличии в договоре такого условия перестраховщик приобретает некий более высокий статус, чем имеет обычный контрагент перестрахователя, так как способен вроде бы влиять на принимаемые перестрахователем наиболее важные решения. Но само по себе это обстоятельство не делает и не может сделать перестраховщика общепризнанным лидером перестрахования. Необходимо отметить, что указанные оговорки на самом деле не заставят перестрахователя безусловно подчиняться мнению перестраховщика по той простой причине, что это, с одной стороны, противоречило бы основополагающему принципу гражданского права, согласно которому его субъекты действуют в своем интересе и своей волей, а с другой означает отказ перестрахователя от своих прав, однако в силу п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ от права не влечет его прекращения. Поэтому несмотря на наличие в договоре подобного условия, перестрахователь вправе самостоятельно решать все вопросы, связанные с урегулированием страхового случая. Кстати, именно такой подход демонстрируют и суды 28. В то же время если в покрытии конкретного риска или страхового портфеля участвуют несколько перестраховщиков, но лишь в договоре перестрахования с одним из них присутствует оговорка о контроле, это в некоторых случаях служит косвенным подтверждением лидирующей позиции данного перестраховщика, но при этом остальные перестраховщики должны, пусть и по умолчанию, признавать в нем лидера и следовать его решениям и действиям.

«Клэймсовские» оговорки различаются по степени участия страховщика в урегулировании убытка. — См.:

Ждан-Пушкина Д. Стандартные оговорки договора перестрахования // Хозяйство и право, 2009, № 6, с. 9-15.

См. об этом подробнее: Дедиков С. В. Лидер перестрахования: кто он? // Финансы, 2003, № 12, с. 40-43.

Лидерские оговорки в свете антимонопольного законодательства. Это еще один аспект правовой природы оговорки о лидере. В последнее время все чаще ставится вопрос об указанной оговорке в контексте ее соответствия положениям антимонопольного законодательства.

Некоторые специалисты усматривают в факте одинаковых условий договоров перестрахования, заданных лидером перестрахования, нарушение запрета на монопольные соглашения и прямое ограничение свободной конкуренции в части определения условий договоров перестрахования на рыночных принципах. При этом, как правило, ссылаются на то обстоятельство, что Европейская комиссия уже заинтересовалась вопросом относительно одинаковых тарифов по договору с лидером страхования и по договорам с последующими страховщиками и приступила к расследованию данной ситуации. По нашему мнению, оснований для вывода о нарушении антимонопольного законодательства все-таки нет. Первое формальное основание для такого вывода: между лидером перестрахования и ведомыми перестраховщиками никакого соглашения не существует. Повторим, что по технологии дела перестрахователь сначала обращается к перестраховщику, которого хотел бы видеть лидером, согласовывает с ним все существенные условия перестрахования. На данной стадии другие перестраховщики еще и не обозначены в качестве стороны, принимающей риск в перестрахование. Второе сущностное основание: клиент, то есть перестрахователь, согласен с теми условиями, которые он определил вместе с перестраховщиком-лидером, именно он транслирует эти условия потенциальным ведомым перестраховщикам. Между тем антимонопольное законодательство имеет своей целью защиту конкретных участников рынка от навязывания им тех или иных невыгодных условий. Здесь же перестрахователь рассматривает согласованные с лидером перестрахования условия как оптимальные. Это, кстати, еще один довод в пользу того, что нельзя строить отношения между лидером и ведомыми перестраховщиками на основании лидерской оговорки, включенной в подписываемый всеми ими единый документ.

Особенности действия лидерских оговорок в договорах факультативного и облигаторного перестрахования, а также в пропорциональном и непропорциональном перестраховании. По договору факультативного перестрахования предоставляется перестраховочная защита по одному риску, под которым понимается как один объект страхования, так и некий единый комплекс таких объектов. Договор облигаторного перестрахования представляет собой покрытие для множества однородных, а иногда и разнородных рисков. По таким договорам перестраховочная защита предоставляется автоматически в течение указанного в них срока. По договорам факультативного перестрахования функции лидирующего перестраховщика по объективным обстоятельствам же возможного круга функций по договорам облигаторного перестрахования: в частности, здесь не может быть функции отдельного акцепта, потому что включение в факультативный договор новых объектов в течение срока его действия не предполагается. Иногда, правда, на практике происходит замена первоначального объекта страхования, например проданного страхователем транспортного средства, на иной однородный объект. Но надо подчеркнуть, что подобная практика противоречит императивной норме закона ст. 960 ГК РФ, которая устанавливает, что при переходе прав на застрахованное имущество от лица, в интересах которого был заключен договор страхования, к другому лицу права и обязанности по этому договору переходят к лицу, к которому перешли права на имущество, за исключением случаев принудительного изъятия имущества по основаниям, указанным в п. 2 ст. 235 ГК РФ, и отказа от права собственности (ст. 236 Кодекса).

В остальном разница состоит только в том, что по договорам облигаторного перестрахования лидирующему перестраховщику приходится обрабатывать значительно больший объем информации и принимать существенно большее количество решений, чем по договорам факультативного перестрахования.

В пропорциональном перестраховании 29 лидирующий перестраховщик при наступлении страхового события участвует в выплате страхового возмещения наряду с ведомыми перестраховщиками. Здесь нет конфликта интересов лидера перестрахования и ведомых перестраховщиков, они, образно говоря, всегда находятся по одну сторону баррикады. Есть вероятность, что в непропорциональном перестраховании 30 конкретный убыток ответственность лидера не заденет, тогда как лееры, перестрахованные ведомыми перестраховщиками или См. п. 14 Правил формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни, утвержденных приказом Минфина РФ от 11 июня 2002 года № 51н.

22 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании хотя бы частью из них, могут быть затронуты. При непропорциональной форме перестраховочного покрытия конфликт интересов лидера перестрахования и ведомых перестраховщиков вполне реален. Именно в этих договорах ведомые перестраховщики должны самостоятельно решать вопросы признания события страховым случаем, определения размера убытков или окончательно нетто-убытка 31 и осуществления страховой выплаты.

Все сказанное свидетельствует в пользу необходимости четкого правового регулирования данного вопроса путем создания юридически корректных конструкций и текстов условий о лидирующем перестраховщике. В чем состоит основная цель такой работы? Уйти от ситуации, когда суды или налоговые органы, либо страховой надзор имели основание квалифицировать лидерскую оговорку как агентский договор или договор поручения. Надо избежать ответственности лидера перед ведомыми перестраховщиками в виде возмещения причиненных убытков и его обязательных отчетов перед ними, иначе никто не будет брать на себя функции лидера. Необходимо также предотвратить возможные негативные финансовые последствия такой конструкции.

При этом лидерская оговорка, по нашему мнению, должна быть корректна с правовой точки зрения, изложена таким образом, чтобы исключить всякого рода неопределенности, возможность неоднозначного толкования. В ней целесообразно применение не профессиональных слэнговых, а строгих и выверенных юридических терминов. Важно стремиться к тому, чтобы она была сбалансирована по правам и обязанностям всех участников. В оговорке необходимо предусмотреть гарантии для лидирующего перестраховщика от произвольных действий перестрахователя. В то же время следует специально оговорить ситуацию, когда между лидером перестрахования и перестрахователем существуют особые экономические отношения (например, большие объемы бизнеса помимо данного перестрахования или аффилированность), либо лидирующий перестраховщик урегулировал конкретный страховой случай особым образом (скажем, зачетом, путем отсрочки или рассрочки выплаты страхового возмещения и т. д.), или при наличии у ведомых перестраховщиков сомнений по перечисленным обстоятельствам лидирующий перестраховщик отказывается предоставить им документы, подтверждающие характер его отношений с перестрахователем либо порядок урегулирования конкретных страховых случаев. Особенно важно, чтобы это правило соблюдалось при наличии конфликта интересов лидирующего и ведомых перестраховщиков. Полагаем, что по указанным причинам ведомые перестраховщики не могут быть связаны решениями или действиями лидера даже с точки зрения деловой этики.

Целесообразно отдельно оговорить, что лидер перестрахования не вправе принимать решения, которые касаются исключительно ведомых перестраховщиков и не затрагивают его интересы. Мы также видим необходимость в том, чтобы вмонтировать в эту оговорку положение о «claims control», потому что если перестрахователь признает лидера, то логичной предстает обязанность перестрахователя согласовывать с лидером принципиальные вопросы при урегулировании страховых случаев.

Прежде всего, следует определиться с принципами подхода к разработке лидерских оговорок, а также их классификацией.

Полагаем разумным, чтобы лидерская оговорка включала в себя две части:

1) оговорка для договора перестрахования с лидирующим перестраховщиком;

2) оговорка для договоров перестрахования с ведомыми перестраховщиками, у которых также перестрахован соответствующий риск или страховой портфель.

На наш взгляд, достаточно разработать два варианта оговорки: базовый и расширенный.

Базовый вариант лидерской оговорки будет содержать закрытый и ограниченный перечни прав и обязанностей лидера и корреспондирующих им обязанностей перестрахователя, обязанностей и прав ведомых перестраховщиков. Вариант расширенной лидерской оговорки установит, что лидеру предоставляются все возможные права.

Важно учитывать, что унифицированный текст таких оговорок нельзя рассматривать как некий монолит, не подлежащий изменению. В нашем понимании этот текст должен представСм.: Ждан-Пушкина Д. Правовая природа типовых оговорок перестрахования и основные проблемы, связанные с их применением // Юридическая и правовая работа в страховании, 2005, № 4, IV квартал.

лять собой корректные с правовой точки зрения положения, которые стороны договора перестрахования могут использовать как в полном объеме, так и частично, то есть в устраивающей их конфигурации. При желании они правомочны также дополнить соответствующие положения или изменить их редакцию. В любом случае основа останется и будет служить хорошим фундаментом для индивидуального регулирования статуса лидера перестрахования, прав и обязанностей перестрахователя, а также ведомых перестраховщиков.

Мы хотели бы предложить следующую редакцию базового варианта лидерской оговорки.

Для договора перестрахования с лидером перестрахования:

Перестраховщик является лидером перестрахования по риску _ (страхового портфеля _).

Перестраховщик имеет право:

получать от перестрахователя информацию о всех других ведомых перестраховщиках, участвующих в перестраховании риска _ (страхового портфеля _), включая их доли ответственности, условия, отличающиеся от условий договора перестрахования с лидером-перестраховщиком, о расторжении договоров перестрахования с ведомыми перестраховщиками и причинах расторжения;

осуществлять спецакцепт рисков, предлагаемых в перестрахование, в случае, когда такие риски требуют спецакцепта;

рассматривать вопрос о согласовании изменений условий основных договоров страхования;

рассматривать вопрос о согласовании изменений условий договоров перестрахования в следующих пределах:.

При этом он не имеет права принимать решения, которые заведомо касаются исключительно ведомых перестраховщиков и не затрагивают и не могут затронуть его имущественные интересы.

Лидер перестрахования не имеет права принимать решения об увеличении размера страховых сумм (долей ответственности) ведомых перестраховщиков;

согласовывать перестрахование перестрахователем собственного удержания;

акцептовать совокупные бордеро перестрахованных рисков и произошедших убытков по всем договорам перестрахования риска _ (страхового портфеля _);

расследовать страховые случаи по основным договорам страхования (при необходимости с осмотром места события, имеющего признаки страхового случая) и договорам перестрахования;

принимать решение о привлечении независимого эксперта, который обладает опытом урегулирования подобных страховых случаев и на практике доказал свой профессионализм;

принимать решение о расторжении договоров перестрахования, если перестрахователь предоставил лидеру перестрахования неполную или недостоверную информацию о переданном в перестрахование риске (портфеле страхования), либо опасным для перестраховщиков образом изменил андеррайтерскую политику или политику в области урегулирования страховых случаев, либо более чем на два месяца задержал по своей вине уплату перестраховочной премии или ее очередного взноса двум и более перестраховщикам, участвующим в перестраховании риска _ (страхового портфеля _).

Обязанности перестраховщика-лидера:

принимать решения с учетом особенностей юрисдикции всех ведомых перестраховщиков, участвующих в перестраховании риска _ (страхового портфеля _). Если лидер-перестраховщик принимает решение без учета особенностей юрисдикции всех или части ведомых перестраховщиков, то соответствующие ведомые перестраховщики не обязаны следовать его решениям в этой части;

оформлять документы, имеющие правовое значение, с учетом особенностей юрисдикции всех ведомых перестраховщиков. Если лидер-перестраховщик оформляет документы без учета особенностей юрисдикции всех или части ведомых перестраховщиков, то такие ведомые перестраховщики не обязаны следовать его решениям в соответствующей части;

в сложных и спорных случаях, когда признание наступившего события страховым случаем не является однозначным, либо когда этого требует хотя бы один из ведомых перестраховщиков, участвующих в перестраховании риска (страхового портфеля ), проводить консультации с ведомыми перестраховщиками, перестраховавшими в совокупности не менее 50 % ответственности по риску _ (страховому портфелю ) без учета ответственности, перестрахованной лидером перестрахования.

24 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Гарантии лидера перестрахования:

расторжение договора перестрахования с лидером перестрахования по инициативе перестрахователя возможно лишь с согласия ведомых перестраховщиков, у которых перестраховано не менее 50 % (75 %) (ненужное зачеркнуть) совокупной ответственности перестраховщиков по соответствующей перестраховочной программе без учета ответственности, перестрахованной у лидера перестрахования.

Обязанности перестрахователя:

оплатить услуги лидера перестрахования в размере, либо уменьшить размер комиссии страховщика на %, либо включить соответствующую сумму в перестраховочную премию (ненужное зачеркнуть);

незамедлительно, но в любом случае не позднее чем в течение 3-х рабочих дней, доводить (самостоятельно либо через брокера) до сведения ведомых перестраховщиков информацию о решениях лидера перестрахования и в случае запроса с их стороны предоставлять надлежаще заверенные копии соответствующих документов;

обеспечивать доступ сотрудников лидера-перестраховщика на место события, имеющего признаки страхового случая по основному договору страхования, для проведения его осмотра и осуществления иных действий по расследованию наступившего события;

незамедлительно, но в любом случае не позднее чем в течение 3-х рабочих дней, информировать лидера-перестраховщика о существенных обстоятельствах, выявленных в процессе урегулирования страхового случая по основному договору страхования;

принимать решение о признании страхового случая по основному договору страхования, когда размер убытка по нему превышает, с письменного согласия лидера-перестраховщика».

Оговорка для договоров перестрахования с ведомыми перестраховщиками может выглядеть следующим образом:

Перестраховщик обязан следовать решениям лидера-перестраховщика, за исключением решений, не соответствующих законодательству страны регистрации перестраховщика, а также решениям лидера-перестраховщика в отношении ставки перестрахования и увеличения размера страховой суммы (доли ответственности перестраховщика) по настоящему договору.

Если лидером-перестраховщиком принято решение об изменении в согласованных пределах или расторжении договоров перестрахования, перестраховщик обязан соответственно заключить с перестрахователем дополнительное соглашение об изменении условий договора перестрахования или расторгнуть договор в срок не позднее чем 3 рабочих дня.