«Вопросы правовой охраны коммерческой тайны 29 июля 2004 года был, наконец, принят давно ожидавшийся Федеральный закон № 98-ФЗ О коммерческой тайне (далее Закон). Завершилась десятилетняя история рассмотрения различных ...»

Конструкция, презюмирующая сохранение за инвестором права собственности на имущество, переданное в имущественный пул, имеет очень серьезные последствия для налогового законодательства, поскольку в таком случае не возникает реализации товаров для целей налогообложения, соответственно, если нет оборотов по реализации, нет и налогообложения. Налоговую базу для инвестора в таком случае может образовывать только доход от инвестиций. Наконец, использование специфических институтов, ориентированных на формирование и управление имущественным пулом, а не корпоративным образованием, например акционерным обществом, позволяет избежать двойного налогообложения: если коллективное инвестирование осуществляется через корпоративную структуру, то, во-первых, доход от деятельности такой корпорации подлежит обложению налогом у самой корпорации, а во-вторых, у инвестора, в пользу которого доход распределяется. Подобный момент имеет крайне принципиальное значение при принятии решения об участии в любых схемах коллективного инвестирования.

Cf., John H. Langbein, The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce, 107 YALE L. J. 165, 170-3, 179 (1997); Steven L. Schwarcz, Commercial Trusts as Business Organizations: Unraveling the Mystery, 58 BUS.

LAW. 559 (2003); Steven L. Schwarcz, Commercial Trusts as Business Organization: An Invitation to Comparatists, 13 (3) DUKE J. COMP. & INT’L L. 321 (2003); Tamar Frankel, Cross-Border Securitization: Without Law, But Not Lawless, 8 DUKE J.

COMP. & INT’L L. 255, 261-62 (1998). Приведенные публикации преимущественно посвящены секьюритизации, однако идеи, содержащиеся в них, mutatis mutandis могут быть применены к схожим, по существу, отношениям, возникающим в связи с участием в паевых инвестиционных фондах. При этом в большинстве подобных публикаций отмечается, что как собственно инвестиционные фонды, так и секьюритизационные программы развивались с использованием трастовых форм.

О сравнении двух видов ценных бумаг см.: Кокорев Р., Капитан М. Ипотека и коллективное инвестирование:

ИСУ или ПИФ? // Инвестиции плюс, 2004, № 5, размещено на Интернет-сайте по адресу http://www.nlu.ru/journal/ journal/2004/05_04/index.php [10.08.04].

во-первых, в отличие от эмиссионных ценных бумаг, заключающих в себе обязательственные права, рассматриваемые ценные бумаги, по мысли российского законодателя, закрепляют право общей (причем нераздельной) собственности на имущество, входящее в соответствующий имущественный пул (паевой инвестиционный фонд для инвестиционных паев или ипотечное покрытие для ипотечных сертификатов участия), а также удостоверяют обязательственно-правовую связь с управляющей компанией по доверительному управлению имуществом, входящим в пул;

во-вторых, по таким ценным бумагам, в отличие от эмиссионных ценных бумаг, допускается замена "эмитента" лица, выпустившего их в оборот (здесь нет эмитента в общеупотребительном значении, правом выдавать такие ценные бумаги наделяются компании, управляющие имущественным пулом, на который и выдаются подобные ценные бумаги); наконец, в-третьих, "пост-эмиссионные" ценные бумаги не только допускают смену обязанного лица, но, вообще говоря, не предполагают наличия как такового обязанного лица, в хозяйственной сфере, то есть в собственном имуществе которого они имели бы некий имущественный эквивалент, соответствующий правам из ценной бумаги, точнее, из всех ценных бумаг, выданных в связи с конкретной программой коллективных инвестиций, поскольку такие ценные бумаги отражают лишь долю в имущественном пуле, который, исходя из буквального содержания названных законов (ФЗ об ИФ и ФЗ об ИЦБ), не является юридическим лицом, иными словами, не является субъектом права.

Очевидно, что если подобный имущественный пул, с одной стороны, не относится к правосубъектным образованиям, а с другой включает в себя набор различных видов имущества, то наиболее простой вариант, позволяющий описать подобный пул в терминах, известных отечественному частному праву, это попытаться раскрыть его существо через понятие имущественного комплекса, тем более что гражданскому праву (ст. 132 ГК РФ) известна категория предприятия как имущественного комплекса, являющегося не субъектом, а лишь объектом гражданских прав.

Согласно п. 1 ст. 10 ФЗ об ИФ паевой инвестиционный фонд представляет собой обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления. При этом указанное имущество принадлежит на праве общей долевой собственности учредителям доверительного управления, а доля в праве собственности на такое имущество удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.

Аналогичная, по сути, конструкция используется в ФЗ об ИЦБ применительно к ипотечному покрытию, представляющему собой также некий имущественный пул, однако если в случае с паевым инвестиционным фондом такой имущественный пул формируется за счет имущества лица, приобретающего ценную бумагу (инвестиционный пай), то здесь ипотечное покрытие формируется из передаваемых инициатором [originator] программы секьюритизации прав требований по кредитам, обеспеченных ипотекой. Так, согласно определению ипотечного сертификата участия (ст. 2 ФЗ об ИЦБ) подобная ценная бумага удостоверяет "…долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права…". При этом в ипотечное покрытие, среди прочего, включаются обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте (п. 1 ст. 3 ФЗ об ИЦБ).

Исходя из буквального словоупотребления, которое используется отечественным законодателем в обоих федеральных законах, управомоченное по ценной бумаге лицо (владелец инвестиционного пая или ипотечного сертификата участия) обладает в соответствующей части правом общей собственности на имущественный комплекс, сформированный за счет имущества, переданного в имущественный комплекс в качестве компенсации за приобретенную ценную бумагу, а для ипотечных ценных бумаг имущества, составляющего ипотечное покрытие, кроме того, в подобный имущественный комплекс включается имущество, поступившее в него в связи с деятельностью такого имущественного комплекса.

Оба закона, как уже отмечалось, предусматривают положения, в силу которых "пост-эмиссионная" ценная бумага наряду с обязательственными правами, связанными с доверительным управлением имуществом, входящими в имущественный пул, закрепляет право собственности владельца такой ценной бумаги на имущество, входящее в имущественный пул. При этом следует особо отметить, что как ФЗ об ИФ 10, так и ФЗ об ИЦБ 11 указывают на принадлежность владельцам "пост-эмиссионных" ценных бумаг в соответствующей части не имущественного комплекса, а именно имущества, входящего в такой имущественный комплекс. Очевидно, что если законодатель специально подчеркивает принадлежность соответствующего имущества на праве общей собственности его владельцам, то de lege lata нельзя вести речь, по крайней мере, в первую очередь, о праве общей собственности на имущественный комплекс: имущественный комплекс представляет собой сложно-составной объект гражданских прав, в который могут входить как материальные вещи, деньги, так и права требования, однако обладание имущественным комплексом отнюдь не тождественно праву собственности на имущество, переданное в такой имущественный комплекс при его формировании, поскольку в ходе осуществления хозяйственной деятельности состав такого комплекса будет меняться, а потому одни объекты гражданских прав, прежде входившие в имущественный комплекс, могут быть отчуждены, а другие вновь приобретены. Иными словами, право собственности на имущество, переданное в имущественный комплекс при его формировании, это одно, а право собственности на имущественный комплекс другое, причем указанные права могут вовсе не совпадать по тому, кому принадлежит право, а также по набору конкретных объектов гражданских прав, выступающих объектом права собственности.

Имущественный комплекс предполагает поддержание некоего среднеарифметического 12 набора различных объектов гражданских прав, а потому любой имущественный комплекс a priori предполагает наличие известной динамики, в том числе движения имущества, входящего в такой комплекс. Там, где имущественный состав подобного комплекса на протяжении сравнительно значительного времени ограничивается лишь одним видом имущества, признак имущественного комплекса может вообще утратиться: к примеру, если имущественный комплекс долгое время включает в себя лишь денежные средства или денежные требования, он может превратиться в совокупность взаимосвязанных обязательств, имеющих преимущественно заемную природу. Однако если в подобный имущественный комплекс добавляются иные объекты гражданских прав (например, в ситуации, когда имущественный комплекс существовал в качестве денежного пула сравнительно непродолжительное время), которые в принципе способны к оборачиваемости и замене на иные объекты, имущественный комплекс получает характерный для него признак своеобразного "имущестАбзац 2 п. 2 ст. 11 ФЗ об ИФ гласит: "Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности".

Абзац 3 ст. 2 ФЗ об ИЦБ, закрепляющий легальную дефиницию ипотечного сертификата участия, предусматривает, что подобная ценная бумага удостоверяет "…долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие…".

венного котла", пула денежных требований [cash flows], способного генерировать новые имущественные блага, которые воплощаются то в новых денежных суммах, то в виде иных имущественных объектов, как правило, в ценных бумагах или материальных вещах.

Иными словами, имущественный комплекс не является некой механически составленной иммобильной совокупностью объектов гражданских прав, входящих в него, а выступает в виде изменяющегося по содержанию соединства различных имущественных объектов, перетекающих друг в друга с течением времени. При этом именно структурирование в различных пропорциях отдельных видов имущества, входящих в имущественный комплекс, оказывается центральной точкой любого института коллективного инвестирования, где используется институт имущественного пула:

инвесторы передают, а профессиональный управляющий (далее управляющий) принимает имущество в управление постольку, поскольку инвесторы полагаются на профессионализм управляющего в деле структурирования имущественного пула и его последующего управления (изменения структуры) 13. В противном случае подобный институт не привлекал бы интереса инвесторов.

Действительно, инвестор, обладающий достаточным уровнем финансовых средств и необходимых знаний, не нуждается в услугах профессионального посредника, поскольку он в состоянии самостоятельно выйти на фондовый рынок. Кстати сказать, именно такая картина наблюдается на финансовых рынках: инвестор, полагающий, что у него достаточно средств и знаний, чтобы играть на рынке самостоятельно, прибегает к услугам посредника лишь для того, чтобы совершать операции на рынке, когда инвестор не располагает необходимыми разрешениями (лицензиями). Иными словами, инвестор, проводящий самостоятельную инвестиционную политику, как правило, занимающийся так называемым активным инвестированием, предполагающим оперативную переброску одних активов в другие сообразно колебаниям рынка, использует брокера только для исполнения приказов (поручений) инвестора о покупке/продаже ценных бумаг или финансовых инструментов, однако участие брокера в инвестиционном процессе здесь крайне минимально, его функции носят технический характер.

Управляющий же может получить в обмен на его собственные знания и умения значительные имущественные активы, которые позволяют как извлекать прибыль от использования огромных инвестиционных портфелей, так и хеджировать (сглаживать) риски от отдельных неудачных вложений, что, в свою очередь, отражается на величине вознаграждения, получаемого управляющим. Чем больше имущественный актив, который оказывается под управлением профессионального управляющего, тем, с одной стороны, выше в абсолютном выражении премия, получаемая управляющим за свои услуги, а, с другой стороны, ниже маржа, которая взимается посредником за управление в сравнении с теми, кто управляет меньшими инвестиционными ресурсами. Иными словами, управление крупными имущественными комплексами, состоящими, как правило, из высоколиквидных активов, то есть тех видов имущества, которые легко продать, позволяет извлекать премию, отражающую крупные объемы [large scale efficiency].

Последовательное рассмотрение существа имущественного комплекса и раскрытие экономической основы взаимоотношений, возникающих между инвестором и управляющим, с закономерностью приводит к заключению, что имущественный пул, Вопрос, каким образом определяется эта среднеарифметическая величина, остается за рамками рассмотрения настоящей работы, поскольку он представляет интерес для изучения общей конструкции договора доверительного управления имуществом, но не имеет какого-либо прикладного значения в данном исследовании.

Профессионализм определенного управляющего (группы управляющих) в конечном счете находит отражение в показателях доходности одного фонда в сравнении с другими именно на данные показатели ориентируются инвесторы при выборе, в какой фонд осуществлять вложения cf., Steven L. Schwarcz, Commercial Trusts as Business Organizations: Unraveling the Mystery, 58 BUS. LAW. 559, n. 82 at 571 (2003); Comment, Mutual Funds and Independent Directors: Can Moses Lead to Better Business Judgment? 1972 DUKE L.J. 429, 431-32 (1972); Donald W. Glazer, A Study of Mutual Fund Complexes, 119 U. PA. L. REV. 205, 207 (1970).

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

который получает управляющий, не является статичным; напротив, необходимым условием возникновения и существования такого пула выступает требование реинвестирования имущества, поступившего в такой пул, в иные виды имущества, только при соблюдении подобного условия рассматриваемая конструкция получает право на существование. Соответственно необходимой чертой имущественного комплекса, возникающего в связи с коллективным инвестированием, выступает право управляющего распоряжаться имуществом, входящим в пул. Подобное право управляющего недвусмысленно закрепляется в действующем законодательстве, в связи с чем закономерно возникает вопрос: каким образом, с одной стороны, инвестор сохраняет (в случае с паевыми инвестиционными фондами) или получает (в случае с приобретением ипотечных сертификатов участия) право собственности на имущество, входящее в имущественный пул, а с другой стороны, управляющий вправе в любое время распоряжаться подобным имуществом?

Из систематического толкования норм ГК РФ можно прийти к выводу, что доверительный управляющий вправе самостоятельно распоряжаться имуществом, переданным ему в доверительное управление, при этом в зависимости от разновидности объекта управления диспозитивно предусматриваются две презумпции: доверительный управляющий по общему правилу вправе самостоятельно распоряжаться движимым имуществом (п. ст. 1012), переданным в доверительное управление, за исключением ценных бумаг; напротив, право распоряжения ценными бумагами и недвижимым имуществом переходит к доверительному управляющему лишь в случае, когда такая возможность предусмотрена договором доверительного управления (п. 1 ст. 1020, абз. 2 ст. 1025). Специальные законы, посвященные "пост-эмиссионным" ценным бумагам, ориентируют на то, что право распоряжения имуществом, поступающим в доверительное управление, переходит к управляющему ср. абз. 2 ст. 1, п. 3 ст. 11, п. 1 ст. 40, ст. 43 ФЗ об ИФ, п. 3 ст. 18, ст. 23, п. 1 ст. 34 ФЗ об ИЦБ, хотя нигде expresis verbis не указывается на такое право, что вполне понятно: возможность распоряжаться ценными бумагами и недвижимым имуществом должна предусматриваться в соответствии с ГК РФ в договоре доверительного управления имуществом, установление иного методом включения соответствующего указания в специальный закон Гражданским кодексом РФ не предусмотрено. Учитывая, что права и обязанности доверительного управляющего (управляющей компании) определяются управляющей компанией или управляющим ипотечным покрытием "в стандартных формах" и могут быть приняты учредителем доверительного управления (для инвестиционных фондов) или приобретателем ипотечного сертификата участия (для программ ипотечной секьюритизации) только путем присоединения к указанному договору в целом (п. 1 ст. ФЗ об ИФ, п. 1 ст. 18 ФЗ об ИЦБ), вполне очевидно, что в соответствующие стандартные формы всегда будет включаться право управляющего распоряжаться любыми объектами, переданными в доверительное управление, в противном случае управляющий простонапросто не сможет осуществлять свою деятельность. Таким образом, коллективное инвестирование в любом случае предполагает переход к управляющему права распоряжения имуществом, переданным или входящим в имущественный пул.

Указанный вопрос переводит рассмотрение отношений, возникающих между инвестором и управляющим, в другую плоскость: если ранее анализировался имущественный пул, образующийся в результате аккумулирования средств инвесторов, который после структурирования приобретал свойства имущественного комплекса, то поставленный ранее вопрос подводит к анализу той цели, ради которой возникает соответствующая связь между инвестором и управляющим. Иными словами, указанный вопрос требует установления каузы имущественного представления, совершаемого инвестором в пользу управляющего: для чего, какую юридико-экономическую цель преследуют как инвестор, передающий управляющему имущество, так и управляющий, получающий имущество?

Если за инвестором, как на то указывают соответственно ФЗ об ИФ и ФЗ об ИЦБ, сохраняется или закрепляется право собственности на имущество, входящее в имущественный пул, однако при этом правомочия собственника (в большей или меньшей мере) осуществляются иным лицом, управляющим, то в таком случае, по крайней мере с точки зрения подхода, используемого в названных законах, возникает разъединенность права (титула) на вещь и владения ею: инвестор остается собственником имущества, входящего в имущественный пул, а управляющий получает владение таким имуществом.

Данный момент составляет центральную черту права собственности, поскольку за собственником закрепляется право не только определять юридическую судьбу вещи в части, касающейся титула на нее, но также передавать другому лицу (лицам) лишь отдельные правомочия (владения, пользования). При этом как передача владения, так и переход титула осуществляются всегда, по крайней мере в идеале, по воле собственника. Передача одного владения влечет переход титула в пользу получающего от собственника вещь лишь тогда, когда передача владения направлена на передачу титула. Если такого намерения у собственника нет, то передача владения не переносит титула, соответственно собственник в некоторых случаях может передавать только владение вещью, а иногда и пользование ею, но при этом сохранять за собой титул на вещь. Наконец, лишение (а не передача [traditio], которая совершается по воле собственника) владения, случающееся помимо воли собственника, вообще не переносит титула на приобретателя. Все это указывает на необходимость учитывать каузу имущественного предоставления того, ради чего собственник передает имущество другому лицу. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации инвестор передает имущество не ради того, чтобы раз и навсегда утратить право на него и получить его цену, но и не для целей владения (владения и пользования) им со стороны управляющего. Таким образом, передача имущества инвестором, раз она предполагает обезличивание имущества и возникновение права распоряжаться имуществом управляющим, с одной стороны, направлена на отчуждение его в пользу управляющего, то есть ориентирована на утрату права собственности инвестором, а с другой такая передача не есть единовременный и бесповоротный (в экономическом смысле слова) акт распоряжения имуществом, аналогичный купле-продаже, мене или дарению. Следовательно, кауза подобного имущественного предоставления, ориентированная на переход титула на имущество, занимает некое промежуточное место между каузой обязательств, направленных на передачу имущества в собственность и построенных по модели договора купли-продажи, и обязательств, направленных на передачу имущества в пользование. Итак, владение передается собственником в пользу управляющего именно здесь возникает проблема каузы имущественного предоставления, для каких целей собственник передал имущество управляющему.

Не требуется, очевидно, особых усилий ума, чтобы понять: кауза имущественного предоставления в отношениях, возникающих между инвестором и управляющим, направлена на то, чтобы передать имущество управляющему с целью его возможного приращения, при этом causa подобной передачи принципиально отличается как от передачи имущества в пользование, так и от передачи имущества в собственность на основании договоров, построенных по модели купли-продажи, мены или дарения.

Подобные отношения скорее примыкают к заемным обязательствам или иррегулярному хранению, поскольку как передача имущества в общий имущественный пул при коллективном инвестировании, так и заем с иррегулярным хранением предполагают передачу не только владения имуществом, но также и титула на него контрагенту в обмен на обязательственное право требования получения эквивалента аналогичного имущества или, как правило, в форме денежной компенсации.

Между тем сходство с займом и иррегулярным хранением в рассматриваемой ситуации ограничивается лишь одним общим моментом одновременной передачей владения и титула, однако на этом сходство заканчивается и обнаруживаются различия, принципиально разделяющие подобные институты. Так, в отличие от займа и иррегулярного хранения, управляющий по договору доверительного управления вом, не только не обязуется возвратить равное количество имущества, но изначально устраняется 14 от дачи каких-либо гарантий на сей счет инвестору.

Если бы объект доверительного управления в таком случае ограничивался исключительно деньгами, то, возможно, правопорядок мог бы вполне обойтись конструкцией договора займа (получение имущества в собственность с обязательством возврата его эквивалента + изначально оговоренный доход, выраженный в виде процента). Между тем ценные бумаги, а тем более диверсифицированные портфели ценных бумаг, в которые, как правило, направляются в качестве средств инвестирования деньги и денежные средства, аккумулированные управляющим, не могут гарантировать четкий процент доходности, поскольку в одних случаях такой процент может оказаться крайне завышенным, если прогноз доходности делался в условиях, не учитывавших случайные колебания цен на рынке, а в других процент не будет отражать изменившуюся конъюнктуру фондового рынка, а потому будет заниженным. Именно поэтому более гибкой и удобной для обеих групп участников рынка (инвесторов и профессиональных управляющих посредников) оказывается договорная конструкция, которая не выставляет фиксированный процент, равный доходу от переданного в управление имущества, а предполагает распределение дохода в пользу инвестора соразмерно рыночной конъюнктуре и отчисление маржи посреднику. Действительно, инвесторы, как справедливо отмечает В. В. Витрян-ский, в таком случае лишаются тех преимуществ, которые они могли бы иметь в качестве займодавца по договору целевого займа или вкладчика по договору банковского вклада, в частности права потребовать возврата внесенной ими денежной суммы в любой момент по своему усмотрению 15. Однако при этом не стит забывать, что подвигает инвестора участвовать в программах коллективного инвестирования повышенная доходность, которая ожидается инвестором от подобного участия. Соответственно повышенный риск, который прекрасно должен осознавать инвестор, риск, порой доходящий до полной невозвратности вложенных средств, может компенсироваться повышенным доходом: именно подобное положение наблюдалось до недавнего времени (до весны 2004 года, пока продолжался постоянный рост индекса РТС) на отечественных финансовых рынках. Единственное, что стимулировало инвесторов к вложению средств в программы коллективного инвестирования, это более высокая доходность в сравнении с банковскими депозитами или иными банковскими финансовыми "продуктами".

Несмотря на то, что инвестор рассчитывает на приращение имущества, данное предположение не получает какого-либо объективированного выражения в договоре доверительного управления имуществом, именно поэтому конструкция договора займа с процентами оказывается совершенно не применимой к подобным отношениям:

как инвестор, так и управляющий по общему правилу рассчитывают на прирост имущества, но, не зная размера дохода, управляющий не может обещать, а инвестор не вправе требовать фиксированного процента. Таким образом, передача имущества инвестором implicite предполагает появление прироста, дохода от управления имуществом, однако данное предположение не включается в качестве элемента в соответствующую договорную конструкцию.

Иными словами, управляющий, исполняя обязательство по оказанию услуг в пользу инвестора, действует в рамках режима приложения максимальных усилий, а не режима обязательства результата, поскольку, во-первых, управляющий не обязуется достичь некоторого эффекта, а, во-вторых, достижение или недостижение результата (получение прогнозируемой, но отнюдь не гарантированной доходности) не Согласно абз. 3 ст. 1025 ГК РФ особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом. Как представляется, правильнее в таком случае было бы дополнить эту норму указанием также на денежные средства, являющиеся объектом инвестирования в ценные бумаги, поскольку деньги и ценные бумаги, в которые они вкладываются, имеют одинаковую специфику. Одной из таких специфических черт выступает плавающий характер стоимости имущества, образующего имущественный комплекс, который возникает из последовательной цепочки инвестиционных операций: деньги ценные бумаги деньги, что, собственно говоря, и нашло свое отражение в абз. 4 п. 2 ст. 11 ФЗ об ИФ, в соответствии с которым инвесторы несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимости имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд.

См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. (2-й завод). М.: Статут, 2002, с. 962 (автор главы В. В. Витрянский).

указывает на степень надлежащего или, напротив, ненадлежащего исполнения обязательств со стороны услугодателя (управляющего), а потому при любом поведении управляющего, если оно отвечает обычным требованиям, предъявляемым к подобного рода деятельности, обязательства управляющего по доверительному управлению будут признаваться надлежаще исполненными 16. Напротив, в обязательствах по оказанию услуг, сконструированных по модели достижения исполнителем результата, надлежащее исполнение обязательства возможно лишь при условии достижения исполнителем оговоренного результата. В современных условиях разграничение обязательств на две группы обязательств, основанных на обязанности исполнителя достичь определенного результата, и обязательств, ориентированных на проявление максимальных усилий, наиболее четко зафиксировано в п. 5.4 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 17.

Более того, управление имуществом может принести даже убыток, однако это по общему правилу не указывает на ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства по доверительному управлению, если управляющий действовал в рамках, очерченных п. 1 ст. 1022 ГК РФ.

Наконец, передача имущества в доверительное управление с правом доверительного управляющего распоряжаться имуществом существенно отличается от иррегулярного хранения, поскольку цели (causa) передачи здесь опять-таки различны:

если для хранения принципиальным элементом каузы передачи выступает сохранение имущества, то при доверительном управлении помещение имущества у другого лица не имеет целью его сохранение, а направлено на цели реинвестирования, то есть в большей или меньшей мере на генерирование нового дохода.

Резюмируя, можно сказать, что кауза имущественного предоставления, совершаемого инвестором в имущественный пул, создаваемый при коллективном инвестировании, предполагает передачу инвестором не только владения, но также и отчуждение титула на имущество. При этом титул передается инвестором постольку, поскольку управляющему необходимо осуществлять распоряжение имуществом, в противном случае последующее инвестирование оказывается невозможным (управляющий не смог бы реинвестировать переданное ему в управление имущество).

В таком случае передача одновременно с владением также и титула на вещь, которая с неизбежностью просматривается в договорной конструкции доверительного управления имуществом, используемой в инвестиционных программах, представляется в известной мере вынужденной мерой, на которую идет правопорядок. Действительно, титул на имущество, переданное инвестором при формировании пула, переходит к управляющему лишь потому, что управляющему необходимо получить право распоряжаться имуществом, поступившим в его доверительное управление, без такого правомочия управляющий оказывается скованным в своих действиях. Между тем с передачей управляющему права распоряжения в дополнение к правомочиям владения и пользования имуществом, переданным инвестором, переходит и титул на имущество: право собственности на имущество переходит к управляющему потому, что ничего иного в этом праве у инвестора не остается, за исключением од-ного названия права 18. Именно такое название, лишь пустой термин, закрепляется за инвестором двумя указанными законами ФЗ об ИФ и ФЗ об ИЦБ.

Однако если передача в пользу другого лица владения по воле собственника с резервированием титула за собственником возможна (например, в обязательствах, Определением, формализацией подобных требований озабочены специалисты, занимающиеся коллективным инвестированием, уже не одно десятилетие сf., Conference, Mutual Funds As Investors of Large Pools of Money, 115 U. PA. L. REV. 669, 713-16 (1967).

Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., МЦФЭР, 1996, с. 118.

Подробнее о применении указанного разграничения к обязательствам по оказанию услуг см.: Степанов Д. Обязательство по оказанию услуг и его объект // Приложение к журналу "Хозяйство и право", 2004, № 5, с. 17-23.

Кстати сказать, за инвестором не сохраняется каких-либо вещно-правовых средств защиты своего титула ни против управляющего, ни против третьих лиц; отношения между инвестором и управляющим обсуждаются исключительно по нормам обязательственного права, о чем подробнее далее.

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

направленных на передачу имущества в пользование), то передача правомочий владения, пользования и распоряжения в пользу другого лица (управляющего) с резервированием права собственности за инвестором в рассматриваемых условиях (применительно к отечественному правопорядку) оказывается невозможной в принципе.

Между тем именно о такой ситуации ведется речь в ФЗ об ИФ и ФЗ об ИЦБ: имущество аккумулируется и проходит смешение в общем пуле, который, как следует из закона, не принадлежит управляющему; при этом права владения, пользования и распоряжения отдельными видами имущества, входящими в него, предоставляются управляющему, соответственно понять, в чем состоит право собственности инвесторов на имущество, входящее в имущественный пул, крайне затруднительно.

Все становится на свои места, если указанную картину описать в терминах, известных традиционной доктрине вещных прав, основываясь на допущении, что инвестор, передающий имущество в общий пул, вместе с владением передает титул на имущество управляющему. Кауза такого предоставления состоит не в передаче имущества в пользование, а направлена именно на отчуждение имущества с целью получения взамен передаваемого имущества права требования уплаты денежной компенсации или получения иной имущественной компенсации, представляющей собой в большей или меньшей степени эквивалент за ранее отчужденное имущество. Иначе говоря, титул обменивается на обязательство управляющего предоставить некоторую имущественную компенсацию 19. Следовательно, более пристальное рассмотрение позволяет прийти к заключению, что в обмен на право собственности на имущество, ранее принадлежавшее инвестору, управляющий в связи с принадлежностью имущества наделяет инвестора правом требования, имеющим обязательственную природу.

В довершение к обоснованию выдвинутого тезиса о сугубо обязательственноправовой природе отношений, возникающих между инвестором и управляющим, следует вкратце рассмотреть возможные варианты соотношения вещно-правовых и обязательственно-правовых конструкций. Отправным пунктом для данного рассмотрения служит идея, лежащая в основании института права собственности: переход права собственности по общему правилу должен совершаться по воле собственника, а потому передача владения только тогда переносит титул, когда совершается по воле собственника; напротив, один лишь переход владения, произошедший помимо воли собственника, не переносит титула.

1) Отношение "инвестор управляющий". Инвестор передает в общий имущественный пул некоторое имущество, утрачивая при этом правомочия владения, пользования и распоряжения (что, собственно говоря, и наблюдается в рассматриваемой ситуации). Очевидно, что имущество, переданное инвестором, не может превратиться в бесхозяйное, точнее, права на него не могут быть утрачены 20, а потому законоИменно при подобном допущении снимается "проблема двух договоров", которую пытается разрешить Ю. С. Любимов в одной из первых обстоятельных отечественных работ, посвященных проблемам инвестиционных фондов. См.: Любимов Ю. С. Правовое положение инвестиционных фондов. В сб.: Труды по гражданскому праву / К 75-летию Ю. К. Толстого / Под ред. А. А. Иванова. М.: ТК Велби, изд-во "Проспект", 2003, с. 166-200.

Однако, к большому сожалению, автор, указывая сначала преимущественно на обязательственно-правовую природу отношений, возникающих между инвестором и управляющим: "По-видимому, имущественное право, закрепленное в инвестиционном пае, все-таки представляет собой обязательственное по своей природе право требования возврата имущества, переданного в доверительное управление" (с. 178), впоследствии предпринимает попытки примирить буквальное словоупотребление ФЗ об ИФ, в том числе о возникновении у инвесторов права общей собственности на имущество, входящее (образующее) в паевой инвестиционный фонд, с базовыми началами частного права, что вряд ли возможно. Именно поэтому Ю. С. Любимов замечает странную аномалию: "…инвестор сохраняет право собственности на свое имущество и, кроме того, приобретает в собственность ценную бумагу" (с. 180). Для того чтобы оправдать подобное нелогичное "удвоение имущества", автор подчеркивает, что ценная бумага в таком случае лишь оформляет обязанность доверительного управляющего по возврату имущества учредителю доверительного управления (с. 180-181). Таким образом, можно заключить, что Ю. С. Любимов фактически подошел к той же позиции, которая была уже указана ранее, однако по не вполне понятным причинам так и не сделал последнего шага, который с закономерностью вытекает из развиваемой им точки зрения, а именно: никаким правом собственности в отношении имущества, входящего в имущественный пул, инвестор не наделяется, а потому соответствующие указания ФЗ об ИФ (как, впрочем, и ФЗ об ИЦБ) лишь пустой звук.

Вопрос об утрате прав на имущество обнаруживается в анализируемой ситуации, когда одновременно от одного лица переходят правомочия владения, пользования и распоряжения.

мерно возникает вопрос, кто будет им управлять (владеть, пользоваться). Понятно, что таким лицом будет выступать управляющий. Из этого можно заключить, что, поскольку переход владения производится по воле собственника, и титул вполне законно может перейти к управляющему (тезис, почему титул не может быть зарезервирован за инвестором, был обоснован ранее).

2) Отношение "инвестор инвестор". Поскольку определенный инвестор передает имущество в общий пул, любой иной инвестор в рамках определенной программы коллективного инвестирования имеет в принципе аналогичные, по существу, права, а потому утверждение, что кто-либо из других инвесторов получает вещное право на имущество конкретного инвестора, лишено смысла. Более того, передача имущества в общий пул вовсе не направлена на передачу владения кому-либо из других инвесторов, поскольку отношения между инвесторами лишены какого-либо противопоставления интересов ("ты мне я тебе"), следовательно, о передаче имущества от одного инвестора в пользу некоторых или всех остальных нельзя вести речь.

Наконец, возможно истолкование отношений, возникающих, с одной стороны, между управляющим и инвестором, а с другой стороны, между инвесторами, с использованием конструкции права общей собственности и буквально следующей за ней по пятам проблемы смешения имущества. Действительно, возникает большой соблазн, следуя буквальным формулировкам названных законов, вычленить отношения сособственности, как минимум, между инвесторами, а возможно, также и между инвесторами и управляющим на то имущество, которое составляет имущественный пул, и описать их в терминах, известных институту общей собственности. Однако подобный подход, действительно манящий своей простотой и частноправовым изяществом, следует отвергнуть как неправильный.

Так, если допустить, что между инвесторами, передавшими имущество в общий пул, возникают отношения сособственников, подобная конструкция опять разбивается о реалии оборота, потому как сособственность это отношения в статике, то есть общая собственность есть там, где объект собственности нескольких лиц присутствует в наличии, причем именно такие лица осуществляют правомочия собственников.

Более того, возникновение общей собственности в отношении однородного имущества, проходящего смешение в имущественной сфере определенного лица, также предполагает учет волевого момента: кому и в связи с чем переходит владение имуществом, образующим общую собственность 21. Прямо противоположная ситуация Так, в римском частном праве (D. 6.1.5, D. 41.1; I. 2.1.28) при confusio [слиянии жидких растворимых веществ и сплавлении металлов] и commixtio [смешении твердых, особенно сыпучих веществ] действовал подход, предполагающий в большей или меньшей степени учет воли собственника (для случаев, не предполагавших учет деления вещей на главную вещь и принадлежность, где действовали иные правила): если смешение произошло по взаимному соглашению между собственниками, то таким соглашением определялись отношения между собственниками.

Если смешение произошло помимо соглашения, в том числе помимо воли собственника, то действовали следующие правила: а) если разъединение веществ практически осуществимо, то каждый сохраняет право собственности на свою вещь и может требовать разъединения их; b) если разъединение практически неосуществимо, то на случай confusio между прежними собственниками отдельных веществ устанавливаются отношения сособственности, причем идеальная часть каждого пропорциональна ценности принадлежащего ему вещества, а на случай commixtio, например смешаны зерна одинакового качества, действовали иные правила: в теории каждое из заинтересованных лиц сохраняло свое исключительное право на принадлежащие ему вещи, наконец, с) иногда confusio может представлять собой вид спецификации, в таком случае применяются правила о последней. Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл. А. В. Томсинова. М.: Зерцало, 2003 (серия "Русское юридическое наследие"), с. 248; Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996, с. 250; Чиларж К.Ф. Учебник Институций римского права. Изд. 2-е / Пер. с нем. под ред. проф. В. А. Юшкевича. М.: Печатня А. И. Снегиревой, 1906, с. 118; Франчози Дж. Институционный курс римского права / Пер. с итал., отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.: Статут, 2004, с. 300. Ссылки на Дигесты Юстиниана приводятся по изданию: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат., отв. ред.

Л. Л. Кофанов. Т. II и сл. М.: Статут, 2002; на Институции Юстиниана по изданию: Институции Юстиниана / Пер. с лат. Д. Расснера. Под ред. Л. Л. Кофанова, В. А. Томсинова (серия "Памятники римского права"). М.:

Зерцало, 1998.

Во всех указанных случаях подчеркивается ряд общих моментов: общая собственность возникает в отношении наличной вещи, которой в большей или меньшей мере владеют, пользуются и распоряжаются все сособственники, вещь (или то, что возникло в результате соединения ранее существовавших вещей) имеется в наличии, наконец, здесь не возникает фигуры некоего "третьего лица", который бы не только противостоял группе сособственников, но также получал возможность реализовывать вовне полномочия всех собственников, не участвуя при этом изначально (на стадии формирования пула) своим вкладом в создании имущества, поступающего в общую собственность.

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

наблюдается в случае с коллективным инвестированием, где имущественные отношения предстают в динамике, а потому вполне естественно, что ни объект "общей собственности" не может присутствовать в наличии, ни правомочия собственника не могут реализовываться такими "сособственниками" (порознь или сообща), ведь эти правомочия реализует управляющий.

Выход из подобного тупика можно было бы найти в присоединении к "сособственникам", сформировавшим за счет первоначальных вкладов 22 тот самый имущественный пул, фигуры управляющего: действительно, если управляющий приобретает статус одного из лиц, наделенных правомочием участвовать в общей собственности (той самой идеальной частью в праве общей собственности), то по крайней мере проблема осуществления правомочий собственника в отношении имущества, входящего в пул, может быть решена.

Однако совершенно очевидно, что если имущественный пул это имущество инвесторов, точнее, такой пул составляется исключительно из имущества, переданного инвесторами, которым до того оно принадлежало на праве собственности, то управляющий чего-либо своего, собственного в этом пуле не имеет, поскольку все в таком пуле должно изначально принадлежать инвесторам и в конечном счете подлежит возврату им же.

Парадоксально, но управляющий получает титул на имущество, входящее в пул, лишь с тем, чтобы впоследствии возвратить все имущество (за вычетом своего вознаграждения) инвесторам. Что-либо причитающееся управляющему в таком пуле возникает только после того, как пул будет сформирован, управляющий проведет известное количество операций, направленных на структурирование инвестиционных активов, получит некоторый хозяйственный результат, и лишь тогда управляющий будет вправе претендовать на вознаграждение, которое составит его часть от имущественного пула. Между тем подобная исключительная ситуация не позволяет распространить на управляющего в качестве общего подхода допущение, что управляющий выступает в роли одного из сособственников. Это, в свою очередь, лишний раз подводит к мысли, что титул на имущество, входящее в общий пул, не распыляется среди множества лиц, а закрепляется за одним управомоченным лицом.

Если рассматривать указанные отношения как обязательственно-правовые и помнить об особенностях каузы имущественного предоставления, наблюдаемого в подобной ситуации (передача титула в обмен на обязательственное право получения некоторой компенсации), то можно без особого труда проследить движение титула на имущество в отношении каждой группы объектов вещных прав:

материальные вещи передача собственником управляющему владения индивидуально-определенной вещью, сопровождающаяся перенесением на управляющего правомочий, составляющих фактически права собственника, вне зависимости от того, называется ли такая передача перенесением титула, приводит к безвозвратному переходу прав на имущество от прежнего собственника к управляющему; особенно наглядно это проявляется в ситуации, когда управляющий произвел отчуждение вещи третьему лицу, инвестор не вправе требовать не только возврата ранее переданной вещи, но также и уплаты компенсации, равноценной стоимости подобной вещи, требование инвестора к управляющему хотя и опирается на факт ранее состоявшейся передачи вещи, но при этом вытекает не из факта передачи вещи управляющему и последующего отчуждения такой вещи управляющим третьему лицу, а из совершенно Подобные вклады выполняют двуединую функцию: во-первых, они формируют имущественный пул, а вовторых, выступают в качестве средства платежа за получаемые инвесторами ценные бумаги. При этом, безусловно, первая функция имеет наиболее принципиальное значение для любой программы коллективного инвестирования, а вторая носит лишь инструментальный характер, поскольку ценная бумага в таком случае представляется именно инструментом, который позволяет оформить сложный комплекс прав и обязанностей, возникающих между инвестором и управляющим, и заключить в такую ценную бумагу набор обязательственных прав, которыми наделяется инвестор против управляющего.

иного основания участия в обязательственном правоотношении (так называемой инвестиционной программе). Иными словами, обязанность управляющего не носит компенсационного характера, как это происходит при отчуждении вверенной вещи другому лицу помимо воли собственника 23 ;

передача собственником управляющему некоторого количества вещей, определяемых родовыми признаками, также сопровождающаяся перенесением на управляющего правомочий, составляющих, по существу, права собственника: здесь титул на имущество переходит к управляющему не только в связи с наличием волевого момента при передаче владения (передача владения по воле собственника с наделением управляющего правом распоряжения имуществом приводит к передаче титула), но также в связи с последующим в таком случае (как правило) смешением вещей с однородными вещами в имущественной сфере управляющего. Все это приводит к безвозвратному переходу прав на имущество от прежнего собственника к управляющему (типичный пример смешение в имущественной сфере управляющего однородных ценных бумаг, как правило эмиссионных ценных бумаг, передаваемых инвестором для целей их последующего реинвестирования); опять-таки инвестор лишается права требовать возврата ранее переданных вещей либо предоставления аналогичных вещей, определяемых родовыми признаками, в таком же количестве, что были переданы ранее управляющему, не вправе инвестор требовать и уплаты компенсации, эквивалентной стоимости ранее переданных вещей, требование инвестора к управляющему не носит компенсаторного характера.

Несмотря на то, что имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд или ипотечное покрытие, подлежит учету в специальном депозитарии, подобный учет отражает имущественное наполнение отдельного пула (паевого инвестиционного фонда или ипотечного покрытия), но он вовсе не направлен на поддержание раздельного учета конкретных видов имущества, принадлежавшего ранее каждому отдельному инвестору. Иными словами, подобный учет имущества не предотвращает смешение однородного имущества между собой в рамках имущественного пула, а лишь позволяет судить о наполнении такого пула 24 ;

деньги и денежные средства действует режим, характерный для передачи по воле собственника вещей, определяемых родовыми признаками, за исключением специально отмеченных купюр и специфических монет, на которые может быть распространен режим индивидуальноопределенной вещи, при этом деньги и денежные средства также обнаруживают определенную специфику: если по общему правилу передача денег от одного лица другому приводит к утрате прежним собственником права на них с одновременным возникновением денежного долга 25, то есть денежного обязательства, универсального 26 обязательства по уплате определенной суммы денежных средств, соответствующей, как минимум, номинальной стоимости тех денег, которые были ранее отчуждены, то в рассматриваемой ситуации денежное обязательство хотя и возникает по Речь идет о ситуации, когда лицо, не имевшее права на отчуждение индивидуально-определенной вещи, становится обязанным возвратить законному собственнику подобную вещь: если обязанное к возврату лицо произвело отчуждение подобной вещи третьему лицу и вещь не находится в его владении, то оно может быть обязано в определенных случаях возместить прежнему собственнику стоимость подобной вещи, то есть предоставить компенсацию за утраченную вещь.

Ср.: пп. 1-2 ст. 15, ст. 42 ФЗ об ИФ (обособленный учет имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, в специализированном депозитарии ведется по конкретному фонду, а не по инвестору, передавшему тот или иной имущественный вклад), пп. 1-2 ст. 22, ст. 32 ФЗ об ИЦБ (аналогичная норма для ипотечного покрытия), Положение о деятельности специализированных депозитариев акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, утв. постановлением ФКЦБ России от 10 февраля года № 04-3/пс (порядок деятельности специализированных депозитариев по учету прав на имущество опятьтаки обособление имущества происходит в связи с включением его в отдельный имущественный пул, а не применительно к вкладу конкретного инвестора).

Ср.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 956-957, 960.

Под универсальным характером денежного обязательства понимается возможность трансформации любого, в принципе, обязательства в обязательство по передаче денег или уплате денежных средств. См.: Лунц Л. А.

Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999, с. 171-189, 276 (серия "Классика российской цивилистики").

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

общему правилу 27 на стороне управляющего, однако сумма денежных средств, подлежащих уплате в пользу инвестора по обязательству, коррелирует сумме ранее внесенных инвестором денег лишь в части определения доли, подлежащей уплате в пользу инвестора в сравнении с прочими инвесторами (такая-то часть от общей суммы), но вовсе не определяет конкретную сумму денежных средств, подлежащих уплате.

Иными словами, на определенную сумму (например, 1000 рублей) инвестор в рассматриваемой ситуации может получить компенсацию как превышающую первоначально внесенную сумму (например, 1400 рублей), так и меньшую либо равную.

Первоначальная сумма лишь позволяет определить долю инвестора в инвестиционном пуле (например, 1/1000 при стоимости имущества, входящего в пул, равной 1 000 000 рублей на момент окончания формирования пула), но не устанавливает какой-либо жесткой привязки между стоимостью первоначальных инвестиций и полученной компенсации, поскольку управляющий не может гарантировать получение дохода;

имущественные права в зависимости от характера имущественного права применяется тот или иной правовой режим, описанный ранее: передача (уступка) инвестором управляющему имущественного права, не являющегося денежным правом требования (денежным долгом), может быть описана в тех же терминах, что и передача индивидуальноопределенной вещи; напротив, передача (уступка) денежного долга, особенно после смешения в имущественной сфере управляющего денежных прав требования с другими аналогичными правами, может быть описана фактически в тех же самых конструкциях, что и передача вещей, определяемых родовыми признаками 28 ; в любом случае после уступки имущественных прав и поступления их в общий пул единственным управомоченным лицом, способным определять дальнейшую судьбу таких прав, оказывается управляющий, что позволяет прийти к выводу об утрате инвестором статуса управомоченного лица, способного извлекать те блага, которые заключены в известных имущественных правах, и, соответственно, о получении таких правомочий управляющим, который, в свою очередь, вправе определять дальнейшую судьбу указанных имущественных прав.

Названные группы объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), являющиеся возможными средствами инвестирования применительно к рассматриваемым программам коллективного инвестирования (описанные объекты гражданских прав полностью покрывают собой допускаемые ст. 13 ФЗ об ИФ и п. 1 ст. 3 ФЗ об ИЦБ виды имущества, которые могут направляться в имущественный пул), безусловно, охватывают те случаи, когда передача имущества, точнее, владения им (или некоторого аналога владения 29, например, для ценных бумаг, учитываемых записью на счете в книгах обязанного лица, или имущественных прав, вообще лишенных какого-либо материального бытия), совершается по воле собственника (управомоченного лица) на определенном основании, дозволенном и законном (кауза имущественного предоставления, описанная ранее). Наконец, переход владения, совершаемый помимо воли собственника, по вполне понятным причинам не включается в описанные группы.

Таким образом, как структура имущественного комплекса, образующегося при коллективном инвестировании, так и существо отношений, возникающих между управляющим и инвестором, утверждают во мнении, что передача имущества, совершаемая инвестором в связи с участием в программе коллективного инвестирования, Уточнение "по общему правилу" не является здесь пустым словом, потому как в ситуации, когда программа коллективного инвестирования оказалась неудачной, инвестор может вовсе ничего не получить, соответственно на стороне управляющего может вовсе не возникнуть никакого денежного обязательства.

Речь идет о правах требования, которые не относятся к так называемым высокоперсонифицированным требованиям, как правило, это наиболее распространенные в хозяйственном обороте требования об оплате товаров, работ и услуг. См.: Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг.

М.: Статут, 2003, с. 65.

Подробнее о параллелях между владением материальной вещью и учетом прав на ценные бумаги в книгах обязанного лица см.: Степанов Д. И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.:

Статут, 2004.

приводит к обмену права собственности (права на имущество), ранее принадлежавшего инвестору, на обязательственное право, которому корреспондирует обязанность управляющего предоставить некоторую имущественную компенсацию. Размер компенсации, получаемой при выходе из программы коллективного инвестирования, а также дохода, выплачиваемого инвестору во время участия в подобной программе, может быть более определенным (например, для секьюритизационных механизмов) либо только прогнозируемым (для паевых инвестиционных фондов). В последнем случае указанная доходность также может варьироваться в зависимости от инвестиционной политики (например, бльшая доходность и меньшая возвратность для венчурных фондов) и вида фонда (фонды акций, облигаций, сбалансированные фонды могут показывать различную доходность в зависимости от общей ситуации на рынке).

Таким образом, в одних программах коллективного инвестирования доходность тяготеет к фиксированной, в то время как в других приобретает авантюрный характер.

Указанная обязательственно-правовая связь возникает между инвестором и управляющим в связи с передачей инвестором имущества управляющему. К этой обязательственно-правовой связи следует также добавить все те права и обязанности, которые возникают не в связи с передачей имущества, а по поводу доверительного управления имуществом, составляющим имущественный комплекс. Соответственно содержание обязательственно-правовых отношений, то есть прав и обязанностей, заключенных в "пост-эмиссионных" ценных бумагах, распадается на две группы:

(1) возникших в связи с передачей имущества в общий имущественный пул, точнее, возникших из факта передачи такого имущества, и (2) складывающихся по поводу управления имуществом, находящимся в пуле. Суммировав указанные права и обязанности, вытекающие из взаимоотношений, возникающих между инвестором и управляющим, можно получить тот набор прав и обязанностей, которые заключаются в "пост-эмиссионных" ценных бумагах.

Итак, приведенное изложение позволяет заключить, что права по любой "постэмиссионной" ценной бумаге (права из ценной бумаги) по своей природе являются исключительно обязательственно-правовыми, никаких вещных прав такие ценные бумаги не удостоверяют 30. Если и можно теоретически вести речь о каких-либо вещных правах, то сособственность инвесторов, являющихся владельцами "пост-эмиссионных" ценных бумаг, мыслится лишь как право на имущественный комплекс, а не на имущество, входящее в него, и только в случае, когда происходит раздел такого имущественного комплекса, но, к сожалению сторонников вещно-правовой парадигмы прав, заключаемых в "пост-эмиссионных" ценных бумагах, раздел такого имущественного комплекса по общему правилу 31 не допускается. Согласно абз. 2 п. 2 ст. ФЗ об ИФ раздел имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, как, Противоположная позиция ср.: Плющев М. Инвестиционный пай с позиций бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право, 2004, № 5, с. 52-59.

Кстати сказать, истоки подобного подхода прослеживаются там, где зародились инвестиционные фонды, в американском правопорядке, изначально создававшем инвестиционные фонды на основе коммерческого траста.

Традиционно в специальной литературе, посвященной коммерческим трастам, используемым для коллективного инвестирования (так, выделяется специальная группа трастов под названием unit investment trusts), указывается на такую принципиальную черту подобных трастов как возникновение вещного права [property interest], имеющего неделимый характер. В качестве примера можно указать на один из наиболее "популярных" законодательных актов, закон штата Делавэр cf., § 3805 (а) of Delaware Business Trust Act, 66 Del. Laws 279 (1988) (codified as amended at DEL. CODE ANN. tit. 12, §§ 3801-3820 (1995 & Supp. 1996)), cf., ch. 38 hereto. В новейшем законодательстве Великобритании упоминается, по существу, аналогичный институт [‘unit trust scheme’], однако критерий неделимого характера пула формулируется по-иному, что называется, от противного cf., sec. 235(4), 237 of the Financial Services and Markets Act 2000, text available at: http://www.fsa.gov.uk/fsma [10.08.04]. Впоследствии требование, в силу которого по общему правилу не допускается раздел инвестиционного фонда, было воспринято другими правопорядками.

Для иллюстрации можно указать на законодательство Франции, являющее собой пример одного из наиболее развитых континентальных правопорядков в данной области Code Montaire et Financier, Annexe L’ordonnance N° 2000-1223 du 14 Dcembre 2000, art. L. 214-22. Франция, по различным оценкам, выступает вторым после США крупнейшим на-циональным рынком коллективных инвестиций, на Европейском континенте по абсолютным показателям она конкурирует лишь с Люксембургом, являющимся в силу исторических и налоговых моментов центром для инкорпора- ции множества инвестиционных компаний, реально осуществляющих свою операциональную деятельность в других европейских государствах (к примеру, до 70 процентов инвестиционных компании или фондов, функционирующих в Швейцарии, инкорпорированы в Люксембурге). Статистические данные, подтверждающие указанные выводы, получены из отчетов FEFSI (Fdration Europenne des Fonds et Socits d'Investissement), available at: http://www.fefsi.org/Unrestricted_Area/frameset.htm [10.08.04].

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

впрочем, и выдел из него доли в натуре, не допускаются. Аналогичная норма применительно к ипотечному покрытию содержится в абз. 1 п. 2 ст. 18 ФЗ об ИЦБ.

Таким образом, о праве инвесторов на имущество, входящее в имущественный пул, можно говорить сугубо с экономических позиций. Напротив, в области права подобное отношение оказывается ничем иным как обязательственно-правовой связью по предоставлению компенсации 32, определяемой исходя из идеальной доли от стоимости имущества, входящего в имущественный пул, причем такая доля соответствует отношению отдельной ценной бумаги ко всем размещенным ценным бумагам 33.

Иными словами, права, которыми наделяются инвесторы, обладают сугубо обязательственной природой, при этом участию инвестора в программе коллективного инвестирования корреспондирует некий имущественный актив, на который в принципе может быть обращено взыскание по требованиям всех инвесторов, однако подобное "обеспечение" опять-таки является не вещно-правовой, а обязательственной конструкцией.

Прекрасно выражена подобная мысль в ст. 23(1) Швейцарского федерального закона об инвестиционных фондах 1994 года (Federal Act on Investment Funds of 18 March 1994 (IFA), аутентичное наименование Loi fdrale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (LFP): "Посредством внесения платежа за долю в фонде инвестор приобретает права требования к компании, осуществляющей управление фондом, по участию в имуществе и доходах инвестиционного фонда" [курсив мой. Д. С.].

Тексты законодательных актов Швейцарской Конфедерации, посвященные коллективному инвестированию, доступны на официальном сайте SFBC по адресу: http://www.cfb.admin.ch/ e/regulier/index.htm [10.08.04].

Так, если размещено 100 ценных бумаг, при этом в обмен на имущество, полученное в оплату их размещения, был сформирован первоначальный имущественный пул, то в будущем инвестор вправе получить компенсацию, соответствующую действительной стоимости имущества [net asset value], входящего в пул, или стоимости их чистых активов, за вычетом вознаграждения управляющего (на практике сюда же добавляется вознаграждение специализированного депозитария, регистратора, аудитора и оценщика) и прочих расходов. Соответственно, если инвестору будет принадлежать несколько ценных бумаг, то при получении компенсации и необходимом в таком случае погашении ценной бумаги инвестор в рассматриваемой ситуации получит средства в сумме, определяемой как n 1/100, где n количество ценных бумаг, подлежащих погашению при выплате компенсации.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

учредителей доверительного управления паевым инвестиционным фондом Важным шагом в развитии российского финансового рынка стало принятие Федерального закона от 29 ноября 2001 года № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (с изм. от 29 июня 2004 года).

Впервые в Российской Федерации на законодательном уровне был закреплен институт управления паевыми инвестиционными фондами (далее ПИФ), являющийся одной из самых развитых и процветающих форм коллективного инвестирования в развитом гражданском обороте. Все это, безусловно, должно стимулировать дальнейшее развитие рынка финансовых услуг в РФ, поскольку, как свидетельствует мировая практика, институт управления ПИФами оказывает огромное влияние на динамику экономики в целом, будучи выгодной альтернативой вложения свободных средств для участников гражданского оборота, позволяя аккумулировать и направить в нужное русло финансовые потоки, обеспечить стабильность рынка ценных бумаг и рынка финансовых услуг в целом.

Вместе с тем, как показывает практика работы авторов настоящей статьи в сфере правового регулирования деятельности на финансовых рынках в целом и доверительного управления ПИФами в частности, один из важнейших вопросов в практике управления ПИФами правильное понимание того, какие субъекты могут выступать учредителями доверительного управления ПИФом и в чем состоит спе-цифика учредителей доверительного управления как стороны в договоре довери-тельного управления ПИФом. Четкий правовой анализ данных вопросов позволяет избежать полной либо частичной недействительности договора доверительного управления ПИФом, а также предотвратить нарушения действующего законодательства.

Особую значимость данные вопросы представляют для иностранных инвесторов и кредитных организаций. Первые нередко не ориентируются достаточно хорошо в особенностях правового регулирования российских финансовых рынков, а вторые не всегда в полной мере учитывают особенности своего участия в правоотношениях, связанных с управлением ПИФами.

В настоящей статье рассматриваются требования к статусу учредителей доверительного управления ПИФом, риски, связанные с их несоблюдением, а также специфика правового положения учредителей управления. Хочется надеяться, что настоящая статья даст возможность российским и иностранным инвесторам лучше уяснить особенности правового статуса учредителей доверительного управления ПИФами и избежать рисков признания сделок недействительными и нарушений действующего законодательства.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

1. Требования к статусу учредителей доверительного управления ПИФом, установленные законом.

Специальных требований к учредителям доверительного управления Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" (далее Закон) не устанавливает. Согласно ст. 1, п. 2 ст. 11 Закона учредителями доверительного управления ПИФом выступают любые физические и юридические лица. Таким образом, к числу учредителей доверительного управления не могут принадлежать публично-правовые образования (РФ, субъекты РФ, муниципальные образования, иностранные публично-право-вые образования). Представляется, что данное решение законодателя было обусловлено рядом объективных причин.

Во-первых, в ходе осуществления доверительного управления ПИФом имущество, внесенное в состав ПИФа, первоначально становится объектом общей долевой собственности всех учредителей ПИФа, а затем может отчуждаться управляющей компанией в ходе осуществления управления в соответствии с правилами доверительного управления ПИФом, зарегистрированными ФКЦБ (ныне Федеральная служба по финансовым рынкам). Таким образом, в случае участия публично-правового образования в формировании ПИФа происходила бы передача государственного или муниципального имущества в собственность иных лиц, то есть, по сути, его приватизация. Однако такой способ приватизации не предусмотрен Федеральным законом от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. на 27 февраля 2003 года) и, следовательно, невозможен.

Во-вторых, представляется, что законодатель, устанавливая данное правило, исходил также из высокорискованного характера операций на финансовых рынках, которые часто связаны не только с большими доходами, но и с возможностью несе-ния существенных убытков, то есть расходы бюджетов соответствующих публичноправовых образований по инвестированию средств в состав ПИФов не будут гарантированно покрыты (в том числе с прибылью) за счет тех доходов, которые могут быть получены от осуществления доверительного управления. Таким образом, инвестирование бюджетных средств в состав ПИФа противоречило бы такому важному принципу бюджетной системы РФ как эффективность и экономность расходования бюджетных средств (ст. 34 Бюджетного кодекса РФ). Кроме того, не соблюдались бы и принципы сбалансированности бюджета и общего (совокупного) покрытия расходов (ст. и 35 Бюджетного кодекса РФ), поскольку просчитать заранее размер до-хода или убытков от инвестирования средств в ПИФы невозможно, равно как и установить, какие суммы потребуются для покрытия убытков от неудачных инвестиций.

Однако сказанное ни в коей мере не означает, что учредителями доверительного управления ПИФом могут быть любые физические и юридические лица. Действующее законодательство предусматривает определенные ограничения этого перечня.

2. Участие отдельных субъектов в качестве учредителей доверительного управления ПИФами.

Прежде всего, учредителями доверительного управления ПИФом могут, по мо-ему мнению, выступать исключительно собственники имущества, передаваемого в состав ПИФа. С одной стороны, из требований Гражданского кодекса РФ однозначно вытекает невозможность для юридических лиц, которым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, быть учредителем доверительного управления (п. 3 ст. 1013, ст. 1014). С другой стороны, считаем, что предусмотренные ст. 1026 ГК РФ исключения из общего правила о том, что учредителями доверительного управления могут быть только собственники передаваемого в доверительное управление имущества, неприменимы к договору доверительного управления ПИФом.

Дело в том, что одной из основных целей заключения договоров, в которых учредителями управления выступают органы опеки и попечительства или душеприказчик, является обеспечение сохранности имущества, переданного в доверительное управление, и поддержание его стоимости, чтобы размер активов подопечного, лица, признанного безвестно отсутствующим, или размер активов, составляющих наследственное имущество, как минимум не уменьшился (ст. 38, 43, 1173 ГК РФ). Передача же имущества в состав ПИФа имеет своей целью извлечение прибыли и связана с совершением высокорискованных операций на финансовых рынках, в результате чего у учредителя управления нет никакой гарантии, что при погашении инвестиционного пая он получит сумму компенсации, хотя бы равную стоимости внесенного имущества (если размер чистых активов ПИФа на момент предъявления пая к погашению окажется невелик, учредитель доверительного управления вообще может понести убытки).

В связи с этим считаем, что заключение договора доверительного управления ПИФами лицами, не являющимися собственниками имущества, на которых в силу закона возложена обязанность по охране данного имущества, противоречит требованиям действующего законодательства.

Вне всякого сомнения, некоммерческие организации-собственники могут передавать имущество в состав ПИФа постольку, поскольку такие действия направлены на извлечение прибыли, необходимой для обеспечения их уставной деятельности, и не противоречат учредительным документам некоммерческих организаций (ст. 50 ГК РФ).

3. Кредитные организации как учредители доверительного управления ПИФом.

Кредитные организации не могут выступать учредителями доверительного управления открытыми и интервальными ПИФами на стадии их формирования. Согласно абз. 1 ст. 13 Закона в состав имущества открытых и интервальных ПИФов учредителями доверительного управления могут быть внесены только денежные средства.

Однако кредитные организации не вправе передавать денежные средства в доверительное управление в силу прямого запрета, установленного п. 3.2 Инструкции ЦБ РФ от 2 июля 1997 года № 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" (в ред. на 23 марта 2001 года) (далее Инструкция № 63), и потому не могут выступать учредителями указанных типов ПИФов.

Представляется весьма сомнительной возможность кредитных организаций выступать в качестве учредителей закрытых ПИФов. Так, нельзя исключать такое толкование пп. 1.2, 2.2 и 2.4 Инструкции № 63, что кредитная организация может передавать имущество в доверительное управление только на основании индивидуального договора с доверительным управляющим (что несовместимо с конструкцией договора доверительного управления ПИФом, когда со всеми учредителями доверительного управления заключается один договор п. 1 ст. 11 Закона). Данный вывод косвенно подтверждается и Правила-ми ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ [утв. Положением ЦБ РФ от 5 декабря 2002 года № 205-П (в ред. на 25 июня 2004 года)] (см., в частности, п. 5.2), которые пока прямо не предусматривают возможность учета кредитной организацией приобретенных инвестиционных паев.

Особо отметим, что вопрос о внесении имущества кредитными организациями в состав закрытых ПИФов в настоящее время относится скорее к области теории, поскольку данный вид инвестирования, как представляется, крайне малопривлекателен для банков в силу следующих причин.

Во-первых, из анализа пп. 3.1 и 3.2 Инструкции № 63, постановления ФКЦБ от 14 августа 2002 года № 31/пс "Об утверждении положения о составе и структуре акти-вов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов" (в ред. на 18 февраля 2004 года) следует, что кредитные организации, выступающие в

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

качестве учредителя управления, вправе передавать в состав ПИФа ценные бумаги в случае, если правилами доверительного управления данным за-крытым ПИФом прямо предусмотрена возможность внесения учредителями управления в состав ПИФа таких ценных бумаг (пп. 3.1 и 3.2 Инструкции № 63, абз. 2 ст. 13 Закона).

Во-вторых, кредитные организации не смогут расторгнуть договор доверительного управления закрытым ПИФом в отношениях между собой и управляющей компанией ПИФа и потребовать возврата имущества, переданного в доверительное управление, в любой момент. Согласно п. 1 ст. 14, ст. 18 Закона владельцы инвестиционных паев закрытых ПИФов вправе требовать их погашения только в случае, если они не голосовали за решение, принятое на общем собрании владельцев инвестиционных паев в соответствии со ст. 18 Закона, или голосовали против такого решения.

Однако банкам важно постоянно иметь возможность быстрого варьирования финансовыми потоками. Поэтому их интерес к вложению имущества в состав закрытых ПИФов представляется невысоким.

4. Риски несоблюдения требований к статусу учредителей ПИФа.

Несоблюдение данных требований влечет риск признания договора доверительного управления ПИФом недействительным в отношении учредителя управления, статус которого не соответствует требованиям законодательства. Основанием для оспаривания договоров будет ст. 168 ГК РФ, то есть такое исковое требование может быть предъявлено в течение 10 лет любым заинтересованным лицом с момента, когда началось исполнение договора доверительного управления ПИФом в отношении ненадлежащего учредителя (ст. 181 ГК РФ).

При этом к кредитным организациям, которые внесли средства в состав ПИФа и получили инвестиционные паи вопреки требованиям Инструкции № 63, могут быть применены санкции со стороны ЦБ РФ согласно ст. 74 Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)" (в ред. на 29 июня 2004 года).

5. Множественность учредителей доверительного управления ПИФом.

Следует особо отметить, что одна из главных особенностей договора доверительного управления ПИФом связана именно с учредителями управления: существенной характеристикой договора и возникающих из него правоотношений является множественность субъектов на стороне учредителя управления.

Действительно, по смыслу ст. 1, пп. 1 и 5 ст. 11, ст. 12, п. 1 ст. 14, п. 1 ст. 17, пп. и 4 ст. 18 и других норм Закона, с одной стороны, в договоре доверительного управления ПИФом участвует управляющая компания (доверительный управляющий), а с другой все учредители доверительного управления, в общей долевой собственности которых находится ПИФ. Таким образом, доверительное управление ПИФом осуществляется не на основании отдельных соглашений между управляющей компанией и каждым учредителем доверительного управления, а на основании единого договора, заключаемого управляющей компанией ПИФа со всеми учредителями управления.

К большому сожалению, данный постулат, выражающий одну из наиболее важных характеристик договора доверительного управления ПИФами, не нашел четкого отражения в какой-либо отдельной норме закона, что представляет собой существенную юридико-техническую ошибку. Этот недостаток, по нашему мнению, следует в обязательном порядке устранить.

Понимание договора доверительного управления ПИФом как единого соглашения управляющей компании со всеми учредителями управления крайне важно в свете грубых ошибок, допущенных в Инструкции № 63 относительно юридических фактов, на основании которых должно осуществляться управление другой разновидностью имущественного комплекса, находящегося в долевой собственности учредителей управления, ОФБУ. Так, по смыслу Инструкции № 63 доверительное управление ОФБУ производится на основании договоров доверительного управления, заключаемых в письменном виде доверительным управляющим с каждым учредителем управления (см. Приложение № 2 к Инструкции № 63). После регистрации изменений и дополнений в условия доверительного управления ОФБУ (с письменного согласия каждого учредителя!) соответствующие изменения должны быть внесены во все заключенные ранее договоры.

Данные нормы очевидно противоречат п. 4 ст. 244 ГК РФ: на основании договоров доверительного управления, заключенных доверительным управляющим с отдельными лицами, такой объект доверительного управления как имущественный комплекс, находящийся в долевой собственности учредителей, не может возникнуть в принципе. Закон не предусматривает в такой ситуации возникновения права общей долевой собственности, а какое-либо соглашение учредителей управления об объединении принадлежащего им на праве собственности имущества в единый комп-лекс с распространением на него режима общей долевой собственности отсутствует.

Таким образом, закрепление в Законе принципа осуществления управления ПИФом на основании единого договора между управляющей компанией и учредителями управления, пусть даже в косвенной форме, единственно возможное основание для создания объекта доверительного управления, находящегося в долевой собственности учредителей управления ПИФа. В противном случае при заключении отдельных соглашений с каждым учредителем управления в отдельности ПИФ как имущественный комплекс просто бы не возникал и управляющая компания имела бы юридические основания только для осуществления доверительного управления имуществом, переданным каждым учредителем, обособленно от управления имуществом, переданным другими учредителями, со всеми вытекающими отсюда последствиями (отдельный учет такого имущества каждым учредителем, доходов, полученных каждым учредителем от управления его имуществом; изменение и расторжение договора с каждым учредителем в индивидуальном порядке). Иными словами, управляющая компания фактически занималась бы совершенно другим видом деятельности по доверительному управлению, аналогичной деятельности профессиональных участников РЦБ и кредитных организаций на основании "индивидуальных" договоров доверительного управления.

Следовательно, обязательства, возникающие из договора доверительного управления ПИФом, относятся, с одной стороны, к обязательствам со множественностью субъектов пассивного типа (то есть когда множественность субъектов возникает на стороне кредитора), а с другой к долевым обязательствам, поскольку размер прав требования учредителей управления к должнику зависит от их доли в праве общей собственности на ПИФ 1.

6. Учредители доверительного управления ПИФом и выгодоприобретатели.

При рассмотрении особенностей правового статуса учредителей управления ПИФом нельзя обойти вниманием их соотношение с такими субъектами как выгодоприобретатели.

Важная черта субъектного состава правоотношений, вытекающих из договора доверительного управления ПИФом, отсутствие в них такой стороны как выгодоприобретатель (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Это означает, что договор не является и не может быть сделкой в пользу третьего лица (третьих лиц) и единственными субъектами, Более подробно о данной классификации обязательств см.: Гражданское право. Т. 2. Полутом 1 / Под ред.

Е. А. Суханова. М., 2000, с. 25.

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

управомоченными получать доход от доверительного управления ПИФом, являются сами учредители доверительного управления.

Дело в том, что права требования кредиторов к управляющей компании ПИФа неразрывно связаны с наличием у них доли в праве общей собственности на ПИФ, удостоверенной инвестиционным паем. Поскольку изначально доли в праве общей собственности принадлежат учредителям управления, только они, следовательно, и могут обладать правами требования к управляющей компании. Такие права требования, удостоверенные ценными бумагами инвестиционными паями, могут перейти к третьим лицам не иначе как в результате цессии или правопреемства 2.

адвокат, партнер международной юридической фирмы CMS Hasche Sigle Здесь снова проявляется абсурдность норм Инструкции ЦБ РФ № 63, предусмотревшей возможность заключения договора управления имущественным комплексом (ОФБУ) в пользу третьих лиц выгодоприобретателей.

Поскольку права требования учредителя управления основаны на его доле в праве общей собственности на имущественный комплекс, уступить эти права третьему лицу можно только на основании договора цессии, когда происходит замена стороны в обязательстве: учредителя управления (цедента) новым лицом (цессионарием), не поименовав это третье лицо в договоре доверительного управления в качестве "выгодоприобретателя".

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

К вопросу о правовом статусе Банка России Для обеспечения устойчивости банковской системы, повышения эффективности деятельности банковского сектора по аккумулированию и трансформации в инвестиции денежных средств, уточнения места Банка России по отношению к системе органов государственной власти и разграничения их полномочий необходимо определение правового статуса Банка России.

Несмотря на принятие Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. на 29 июня 2004 года) (далее Закон о Банке России), правовой статус Банка России попрежнему четко не определен. Это порождает разногласия в юридической литературе, а также неустойчивость и противоречивость судебной практики.

С одной стороны, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1997 года № 4566/97 установлено, что налоговая инспекция правомерно удержала с Банка России суммы земельного налога. Основанием для принятия такого решения стало то, что в ст. 12 Закона РСФСР "О плате за землю", содержащей исчерпывающий перечень лиц, освобожденных от уплаты земельного налога, Банк России не указан.

С другой стороны, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2002 года № 6640/01 содержится противоположное решение, основанное на том, что полномочия, указанные в Конституции РФ и Законе о Банке России, а равно и иные, касающиеся банковского регулирования, надзора и контроля за деятельностью кредитных организаций и осуществления денежно-кредитной политики, по своей правовой природе относятся к функциям органов государственной власти, поскольку их реализация предполагает применение мер государственного принуждения 1. Следовательно, Банк России не должен уплачивать земельный налог.

Согласно ст. 1 Закона о Банке России статус, цели деятельности, функции и полномочия Центрального банка РФ (Банка России) определяются Конституцией РФ (ст. 71, 75, 83, 103), указанным федеральным законом и другими федеральными законами.

В соответствии со ст. 3 этого Закона цели деятельности Банка России составляют: защита и обеспечение устойчивости рубля; развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы.

В то же время защита и обеспечение устойчивости рубля, а также исключительное право Банка России на осуществление денежной эмиссии закреплены в ст. 75 Конституции РФ как основные функции Банка России.

Таким образом, защита и обеспечение устойчивости рубля в Конституции определены как функция, а в Законе о Банке России как цель. Между тем это не идентичные понятия.

Вестник ВАС РФ, 2002, № 11, с. 10.

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Цель это один из элементов поведения и сознательной деятельности, который характеризует предвосхищение в мышлении результата деятельности и пути его реализации с помощью определенных средств 2. Согласно словарю С. И. Ожегова цель то, к чему стремятся, что надо осуществить 3.

Функция это роль, которую определенный социальный институт выполняет относительно потребностей общественной системы более высокого уровня организации 4. В словаре С. И. Ожегова приведено определение функции как явления, зависящего от другого и изменяющегося по мере изменения этого другого явления 5. Следовательно, функция одно из средств достижения какой-либо конкретной цели и вместе с тем явление, зависящее от другого, а цель это то, что еще не достигнуто.

С учетом изложенного следует согласиться с позицией Г. А. Тосуняна и А. Ю. Викулина, согласно которой обеспечение устойчивости рубля может рассматриваться лишь как функция Банка России, а не как цель его деятельности 6.

Согласно законодательству Германии обеспечение стабильности валюты независимо от государственных директив не цель, а главная задача Немецкого федерального банка. В словаре С. И. Ожегова задача определяется как то, что требует исполнения, разрешения 7. Следовательно, задача это Еще одна задача Центрального банка Германии обеспечение стабильности цен, что сдерживает рост инфляции в стране и помогает Немецкому федеральному банку в достижении конечной цели обеспечении политической стабильности. Например, за последние 50 лет среднегодовой уровень инфляции составил в Германии менее 3 процентов, достигнув отметки в 6 процентов лишь несколько раз. При этом деловые круги, правительство, профсоюзы и общественное мнение в целом постоянно отдают наивысший приоритет обеспечению стабильности цен, пусть иногда даже в ущерб краткосрочным экономическим результатам 8.

Таким образом, деятельность Немецкого федерального банка, как и других европейских банков, имеет более глобальные цели, чем цели деятельности Банка России, которые, как правило, выражаются в обеспечении экономической и политической стабильности.

Функции Банка России определены в ст. 4 Закона о Банке России. Указанная статья содержит 18 функций, перечень которых не исчерпывающий. В качестве одной из наиболее важных названо осуществление Банком России надзора за деятельностью кредитных организаций и банковских групп.

По законодательству Германии, например, указанная функция находится в компетенции специально созданного в 1961 году в Берлине государственного органа Федерального ведомства по надзору за кредитным делом, входящего в структуру министерства финансов, но финансируемого на 90 процентов за счет средств самих банков и на 10 процентов за счет средств Достижение предусмотренных Конституцией РФ и Законом о Банке России целей и осуществление функций предполагают наделение Банка России полномочиями публичной власти.

Философский энциклопедический словарь. — М., 1984, с. 763.

Ожегов С. И. Словарь русского языка. — М., 1984, с. 758.

Философский энциклопедический словарь. — М., 1983, с. 751.

Ожегов С. И. Словарь русского языка, с. 746.

Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 10 июля 2002 года № 86ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". — М., 2003, с. 18.

Ожегов С. И. Словарь русского языка, с. 175.

Щербакова Г. Н. Банковские системы развитых стран. — М., 2002, с. 151.

В рамках указанных полномочий на основании ст. 7 Закона о Банке России Центральный банк РФ по вопросам своей компетенции издает нормативные акты в форме указаний, положений, инструкций. В отличие от ранее действовавшего Закона от декабря 1990 года "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", который предусматривал лишь государственную регистрацию нормативных актов Банка России, затрагивающих права, свободы и обязанности граждан, ч. 4 ст. 7 ныне действующего Закона о Банке России определяет, что нормативные акты Банка России должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

Согласно п. 10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 года № 1009 (в ред. на 30 сентября 2002 года), регистрации в Министерстве юстиции РФ подлежат нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Следовательно, в настоящее время перечень актов Банка России, требующих регистрации в Министерстве юстиции РФ, расширен.

Вместе с тем ч. 4 ст. 7 Закона о Банке России не относит последний к числу федеральных органов исполнительной власти и распространяет на регистрацию нормативных актов Банка России лишь порядок регистрации нормативных правовых актов, установленный для федеральных органов исполнительной власти, но правила подготовки своих нормативных актов Банк России устанавливает самостоятельно.

Статья 7 Закона о Банке России предусматривает, что нормативные акты Центрального банка РФ являются обязательными для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.

В связи с этим в литературе высказана точка зрения, согласно которой закрепленное в исследуемом федеральном законе положение об обязательности нормативных актов Банка России для органов государственной власти "создает неопределенную ситуацию во взаимоотношениях нормативных правовых актов Банка России с системой нормативных правовых актов федерального уровня (указов Президента России), разрушает сформировавшиеся на основе Конституции и законов связи подзаконных нормативных правовых актов РФ с федеральными законами и друг с другом" 10.

По моему мнению, ст. 7 Закона о Банке России достаточно четко определено, что Банк России издает нормативные акты по вопросам, отнесенным к его компетенции федеральными законами, что соответствует Конституции РФ (ст. 71, 75, 103) и п. ст. 3 ГК РФ, который предусматривает, что министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами и иными правовыми актами. При этом нормативные правовые акты Банка России носят подзаконный характер и не должны противоречить предписаниям законодательных актов Российской Федерации.

Вместе с тем в ст. 21 Закона о Банке России определен порядок взаимодействия Банка России с Правительством РФ, Государственной Думой, Министерством финанИванов С. А. Место нормативных актов Центрального банка в правовой системе России // Законодательство и экономика, 2002, № 11, с. 46.

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

сов России при рассмотрении законопроектов, касающихся вопросов экономической, финансовой, кредитной и банковской политики, при осуществлении действий, имеющих общегосударственное значение, выпуске государственных ценных бумаг и погашении государственного долга РФ с учетом их воздействия на состояние банковской системы России и приоритетов единой государственной денежно-кредитной политики.

Кроме того, в соответствии со ст. 7 Закона о Банке России проекты федеральных законов, а также нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, касающиеся выполнения Банком России своих функций, направляются на заключение в Банк России.

Указанные полномочия Банка России по изданию актов, содержащих нормы гражданского права, позволяют отнести его к правотворческим органам, формирующим объективное право, регулирующее банковскую деятельность. А система согласования законодательных и иных правовых актов позволяет учесть особенности банковской деятельности и обеспечить ее эффективное правовое регулирование.

Специфика правового положения Банка России свидетельствует о его особом правовом статусе, что подтверждается наличием различных подходов.

Некоторые ученые считают, что Банк России орган государственной власти, что подтверждается ч. 2 ст. 75 Конституции РФ, согласно которой Банк России выполняет свою основную функцию защиту и обеспечение устойчивости рубля независимо от других органов государственной власти.

Прилагательное "других" в данном случае дает основание полагать, что Банк России наряду с иными органами государственной власти является органом государства 11. А. А. Гришковец, будучи сторонником указанной позиции, пишет: "необходимо законодательно закрепить статус ЦБ как самостоятельного государственного органа" 12. Учитывая функции Банка России, а также тот факт, что Банк России орган специальной компетенции и независим от правительства, сторонники указанной позиции предлагают отнести Банк России к федеральным органам исполнительной власти и наделить его статусом юридического лица лишь для участия в хозяйственном Другие ученые, в частности Г. А. Тосунян и А. Ю. Викулин, считают, что Банк России это орган государственной власти, выполняющий одну из исключительных федеральных функций денежную эмиссию. По их мнению, тот факт, что Банк России нельзя отнести к числу органов законодательной, исполнительной и судебной власти, не служит препятствием к его определению как органа государственной власти, поскольку в ч. 3 ст. 5 Конституции РФ закреплено единство системы государственной власти, которая включает в себя федеральные органы законодательной, исполнительной и судебной власти, но не исчерпывается ими 14.