«Вопросы правовой охраны коммерческой тайны 29 июля 2004 года был, наконец, принят давно ожидавшийся Федеральный закон № 98-ФЗ О коммерческой тайне (далее Закон). Завершилась десятилетняя история рассмотрения различных ...»

По моему мнению, с указанной точкой зрения трудно согласиться, так как в ст. Конституции РФ четко закреплено, что государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а единство системы государственной власти и системы федеральных органов этой власти, порядок их формирования, организации и деятельности должны быть определены в рамках разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную.

Иванов С. А. Указ. соч., с. 47.

Гришковец А. А. Правовое положение служащих Банка России // Журнал российского права, 2002, № 12, с. 54-64.

Козлов Ю. М., Попова Л. Л. Административное право. — М., 1999, с. 593.

Тосунян Г. А., Викулин А. Ю. Указ. соч., с. 13.

Кроме того, если Банк России включить в число органов государственной власти, то на практике сложно обеспечить гарантированную Конституцией РФ независимость Банка России от других органов государственной власти при осуществлении им своей основной функции по защите и обеспечению устойчивости рубля. Закон о Банке России также не определяет Банк России как публично-правовое образование и его место в системе органов государственной власти и управления 15, несмотря на то, что выполнение Банком России публично-правовых функций властного характера неоспоримо.

Говоря о независимости Банка России от органов государственной власти, следует отметить, что понятие данного термина законодательством Росси не определено, поэтому следует обратиться к международно-правовым актам.

Согласно ст. 7 Положения о Европейской системе центральных банков и Европейском Центральном банке, ст. 107 Договора о Европейском союзе "при исполнении властных полномочий и при осуществлении задач и обязанностей, возложенных на них настоящим Договором и настоящим Положением, ни ЕЦБ, ни национальные центральные банки, ни какой-либо член их руководящих органов не должны испрашивать или получать указания от институтов или органов Сообщества, от любого правительства Государства-члена или от любого другого органа. Институты и органы Сообщества, а также правительства Государств-членов обязуются уважать этот принцип и не пытаться влиять на членов руководящих органов ЕЦБ или национальных центральных банков при осуществлении ими своих задач" 16.

Анализируя зарубежную практику, можно обнаружить тенденции как усиления, так и ослабевания независимости центральных банков. В Англии, например, отмечается усиление независимого положения Банка Англии, что позволяет ему развивать не только практические подходы к банковскому регулированию, но и теоретические концепции, влияющие на банковские системы всего мира 17. В то же время Банк Франции всегда находился и находится в большой зависимости от правительства. Согласованность его действий с правительством достигается на основе широкого участия первых правительственных лиц в работе руководящих органов Банка Франции. Банку Франции "разрешено самостоятельно определять и проводить монетарную политику в целях стабилизации цен (т. е. осуществлять независимую оперативную деятельность, однако лишь в рамках долгосрочной экономической политики правительства). Выработка общих направлений деятельности банка, как и назначение его руководящих и контролирующих органов, осуществляется Советом Министров или непосредственно министром экономики и финансов" 18.

Вместе с тем тот факт, что центральному банку любого государства принадлежит особая роль, был подчеркнут в обобщающем докладе Мирового банка за 1997 год, описывающем государство в меняющемся мире, основанном на принципах конституционной экономики, где говорилось: "Центральные банки часто продолжают эффективно работать и сохраняют свой уровень компетентности, даже когда все основные государственные институты пришли в упадок… Такие организации меньше испытывают политическое вмешательство. Они имеют ограниченный, но в то же время четкий круг задач, получают адекватные ресурсы, а их кадры подготовку" 19.

Это означает, что на законодательном уровне следует четко определить пределы независимости Банка России от органов государственной власти и обеспечить ее при Гейвандов Я. А. Правовое положение Центрального банка Российской Федерации // Государство и право, 1997, № 11, с. 75-76.

Договор о Европейском Союзе / Документы Европейского Союза. Т. 2. — М.: Межд. изд. группа "Право", 1994.

Баренбойм П., Киселев Д., Лунтовский Г. Конституционная экономика и Центральный банк // Российская юстиция, 1997, № 11, с. 18.

Щербакова Г. Н. Банковские системы развитых стран. — М., 2002, с. 131.

Баренбойм П., Киселев Д., Лунтовский Г. Указ. соч., с.

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

принятии Банком России решений, необходимых для эффективного функционирования банковской системы и развития экономики. По моему мнению, только при четком разграничении полномочий Банка России и органов государственной власти Центральный банк может быть экономическим и финансовым, а не политическим институтом.

Кроме того, при определении пределов независимости Банка России нужно осознавать, что в настоящее время изменились финансовая и банковская системы. Так, в советское время Госбанк СССР был придатком бюджетной системы, ибо ссудный фонд легко перетекал на покрытие негласного бюджетного дефицита по распоряжению Совета Министров СССР, который отвечал за исполнение бюджета страны и в подчинении которого находился Госбанк СССР. Отсюда все отношения по образованию и использованию ссудного фонда страны, по существу, были отношениями, возникающими в процессе финансовой деятельности государства. Как результат этого, в финансовую систему СССР долгое время включался и фонд банковского кредитования, а отношения по банковскому кредитованию в значительной мере были подобием отношений по бюджетному финансированию 20. В настоящее время кредитование осуществляется по принципам рыночной экономики.

Существует подход, в соответствии с которым ряд ученых относят Банк России к коммерческим организациям. Более того, предлагается создать Банк России в форме предприятия, представляющего собой "уникальное образование, которое, с одной стороны, является органом государственного управления специальной компетенции, а с другой государственным унитарным предприятием, то есть коммерческой организацией" 21.

Однако "такая своеобразная организационно-правовая форма, как юридическое лицо не собственник (унитарное предприятие), не свойственна нормальному, развитому имущественному обороту и представляет собой исключение, сохраненное законом на период становления рыночной экономики прежде всего для государственных и муниципальных (публичных) собственников" 22.

Кроме того, в соответствии со ст. 50 ГК РФ коммерческие организации, к которым относится и унитарное предприятие, преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, а в ст. 3 Закона о Банке России конкретно определено, что получение прибыли не является целью деятельности Банка России. Это означает, что при осуществлении Банком России своих расходов за счет собственных доходов проводимые им банковские операции и сделки не носят предпринимательского характера. Зачастую они не только не приносят прибыли, но и убыточны.

В соответствии со ст. 48 Закона о Банке России Банк России может осуществлять банковские операции по обслуживанию органов государственной власти и органов местного самоуправления, их организаций, государственных внебюджетных фондов, воинских частей, военнослужащих, служащих Банка России, а также иных лиц в случаях, предусмотренных федеральными законами. Банк России также вправе обслуживать клиентов, не являющихся кредитными организациями, в регионах, где отсутствуют кредитные организации. Вся указанная деятельность осуществляется исключительно для защиты и обеспечения устойчивости рубля, развития и укрепления банковской системы, обеспечения эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы. Кроме того, Банк России руководствуется в своей деятельности не критерием получения максимальной прибыли, а общественными интересами.

Следует отметить, что в отличие от прежнего закона ст. 11 ныне действующего Закона о Банке России предусматривает порядок определения прибыли ЦентральноКарасева М. В. О предмете финансового права на современном этапе // Государство и право, 1997, № 11, с. 22-31.

Гейвандов Я. А. Центральный банк Российской Федерации: юридический статус, организация, функции, полномочия. Учебное пособие. — М., 1997, с. 22.

См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 1. — М., 1998, с. 249 (автор главы — Е. А. Суханов).

го банка РФ. На мой взгляд, это предусмотрено лишь с целью определения налогооблагаемой базы для исчисления налогов и сборов, так как ст. 26 Закона о Банке России впервые закрепила обязанность Банка России и его организаций уплачивать на-логи и сборы в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

В ряде стран центральные банки осуществляют коммерческую деятельность и оказывают своим клиентам примерно тот же перечень услуг, что и коммерческие банки. Коммерческие операции приносят доходы. Например, в 1985 году прибыль Банка Англии составила около 106 миллионов фунтов стерлингов 23. Вместе с тем в банковских системах развитых стран роль финансовых посредников, которые направляют денежные средства от кредиторов к заемщикам, как правило, играют коммерческие банки, а центральные банки осуществляют обеспечение стабильности фи-нансовых, банковских, политических систем, контроль за инфляцией и безработицей.

Согласно другой точке зрения Банк России является некоммерческой организацией.

Характерная черта некоммерческих организаций их специальная правоспособность, содержание которой зависит от целей деятельности конкретного юридического лица. Как уже отмечалось, правоспособность Банка России также является специальной, а цели деятельности Банка России определены в ст. 3 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

В соответствии со ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых создана данная некоммерческая организация. Получение прибыли также не составляет цель деятельности Банка России.

Существует подход, что Банк России это некоммерческая организация, созданная в форме государственной корпорации. Согласно ст. 71 Федерального закона "О некоммерческих организациях" государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона. Имущество, переданное государственной корпорации Российской Федерацией, является собственностью государственной корпорации.

Однако ст. 2 Федерального закона о Банке России предусмотрено, что уставный капитал и иное имущество Банка России относятся к федеральной собственности.

Следовательно, Банк России нельзя считать юридическим лицом, созданным в форме государственной корпорации.

Вместе с тем Банк России осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом (которое в указанной статье Закона названо имуществом Банка России) в соответствии с целями и в порядке, установленными Законом о Банке России.

Обособленность имущества Банка России подчеркивает и тот факт, что государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России по обязательствам государства. Исключение из этого правила может быть предусмотрено федеральными законами либо соответствующим актом Правительства РФ и (или) Банка России, предусматривающим принятие на себя таких обязательств.

Таким образом, Банк России обладает в отношении переданного ему имущества всей триадой прав, составляющих содержание права собственности: владением, пользованием и распоряжением, будучи в то же время не его собственником, а лишь титульным владельцем. Титульное владение это владение вещью, основанное на каком-либо праве (правовом основании или титуле), вытекающем из соответствующего юридического факта" 24.

Топорин Н. Б. Организационно-правовые основы банковской системы Великобритании // Деньги и кредит, 1992, № 11, с. 48.

Суханов Е. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право, 1998, № 6, с. 3.

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Следует отметить, что действующий Закон о Банке России допускает изъятие и обременение обязательствами имущества Банка России без его согласия в случаях, предусмотренных федеральным законом. До издания указанного федерального закона изъятие и обременение обязательствами имущества Банка России без его согласия вообще не допускалось. Кроме того, Банк России вправе осуществлять полномочия по владению, пользованию и распоряжению указанным имуществом лишь в соответствии с целями и в порядке, которые предусмотрены Законом о Банке России.

Имущество Банка России может быть обременено обязательствами и изъято в случаях, предусмотренных федеральным законом. Банк России также не имеет права по своему усмотрению распорядиться указанным имуществом. Эти ограничения значительно сужают содержание правомочия по распоряжению имуществом, предоставленного любому собственнику ст. 209 ГК РФ.

Права Банка России в отношении находящегося в его ведении имущества также нельзя сводить к праву хозяйственного ведения или оперативного управления по следующим причинам.

В силу ст. 294, 296 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона от 14 ноября 2002 года № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" субъектами права хозяйственного ведения и оперативного управления могут быть государственные и муниципальные унитарные предприятия, а субъектами права оперативного управления унитарные казенные предприятия и учреждения.

Банк России не относится ни к одному из указанных видов унитарных предприятий, потому что, как уже говорилось, в соответствии со ст. 113 ГК РФ унитарные предприятия это коммерческие организации.

Государственным учреждением Банк России также не является, поскольку п. ст. 120 ГК РФ предусмотрено, что учреждением признается организация, финансируемая собственником полностью или частично. Однако в соответствии со ст. 2 Закона о Банке России Банк России осуществляет свои расходы за счет собственных доходов.

Лишь при недостаточности денежных средств, находящихся в распоряжении учреждения, в соответствии с п. 2 ст. 120 ГК РФ ответственность по его обязательствам несет собственник имущества. Следовательно, собственник в любом случае несет субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения. Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 2 Закона о Банке России государство, являющееся собственником уставного капитала и иного имущества Банка России, не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное не предусмотрено федеральными законами. Следовательно, в данном случае субсидиарной ответственности собственника имущества по обязательствам Банка России нет.

Очевидно лишь то, что Банк России владеет имуществом на особом вещном праве, так как указанное право фиксирует статику имущественных отношений и определяет имущественный статус Банка России. Оно призвано оформить имущественную базу Банка России для самостоятельного участия в государственных, межгосударственных, гражданских и иных правоотношениях как юридического лица несобственника, что невозможно в обычном имущественном обороте в гражданско-право-вом понимании этого термина 25.

Несмотря на соответствие отдельных признаков, Банк России нельзя отнести ни к одной форме некоммерческих организаций, определенных в настоящее время действующим законодательством.

В литературе предложен еще один своеобразный подход признание Банка России публично-правовой корпорацией, наделенной статусом юридического лица непосредственно законом. По мнению И. В. Ершовой, "публично-правовая корпорация является юридическим лицом и обладает обособленным имуществом, которое при Курбатов А. Комментарий к Федеральному закону "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // Хозяйство и право, 2002, № 10, с. 20.

этом остается государственной собственностью" 26. В отличие от публично-право-вой корпорации, государственная корпорация сама является собственником передан-ного ей государством имущества.

Публично-правовая корпорация создается на основании акта государственного органа (парламента, министерства), и ее правовой статус определяется данным индивидуальным актом. В нем, как правило, указываются цели и задачи, права и обязанности корпорации, основы ее взаимоотношений с государственными органами, структура органов управления, порядок отчетности, разрешения споров, реорганизации и ликвидации. В данном случае таким актом является Закон о Банке России.

Поскольку в правовых актах, учреждающих публично-правовые корпорации, определяются виды деятельности, которые эти юридические лица вправе совершать ради достижения поставленных перед ними государством целей, их правоспособность, как и правоспособность Банка России, следует определить как специальную.

Зарубежное законодательство, как правило, предусматривает самостоятельную ответственность публично-правовой корпорации по своим обязательствам, исключая ответственность государства по их долгам, что также характерно для отношений, возникающих между Банком России и Российской Федерацией по вопросам взаимной ответственности.

Финансовая отчетность публично-правовой корпорации обычно ежегодно представляется на рассмотрение и утверждение соответствующего органа власти. В соответствии со ст. 25 Закона о Банке России последний ежегодно не позднее 15 мая года, следующего за отчетным, представляет в Государственную Думу годовой отчет.

В зарубежном законодательстве широко представлен спектр налогообложения публично-правовых корпораций. В зависимости от того, являются ли они прибыльными, заведомо убыточными либо функционируют на принципах самоокупаемости в соответствии с целями их деятельности, публично-правовые корпорации могут уплачивать налоги наряду с коммерческими юридическими лицами и могут быть освобождены от уплаты налогов полностью 27. Факт наличия или отсутствия прибыли также следует учесть при определении порядка налогообложения Банка России.

По моему мнению, наиболее приемлемо существование Банка России как некоммерческой организации, созданной в форме публично-правовой корпорации. В связи с этим предлагаю дополнить Федеральный закон "О некоммерческих организациях" указанной организационно-правовой формой и (или) закрепить ее непосредственно в Законе о Банке России.

Ершова И. В. Проблемы правового статуса государственных корпораций // Государство и право, 2001, № 6, с. 35.

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО

О некоторых вопросах, связанных с переходом права аренды на земельный участок Действующий Земельный кодекс РФ предусматривает возможность передачи прав и обязанностей по договору аренды земельного участка третьему лицу. Данный способ отчуждения субъективных прав на землю относительно нов для российского законодательства. В связи с этим хотелось бы остановиться на некоторых проблемах, которые могут возникнуть при применении норм ст. 22 ЗК РФ.

В настоящее время действующее земельное законодательство предусматривает два способа прекращения права аренды на земельный участок:

1) расторжение (прекращение) договора аренды, в результате чего происходит прекращение арендного обязательства (ст. 619-620 ГК РФ и п. 9 ст. 22 ЗК РФ);

2) прекращение права аренды при передаче его третьему лицу, в результате чего прекращение арендного обязательства не происходит, а только меняется состав его участников (п. 5 ст. 22 ЗК РФ).

Прекращение права аренды при расторжении договора подчиняется общим правилам, предусмотренным Гражданским кодексом РФ. Так, договор аренды может быть прекращен по соглашению сторон, в связи с истечением срока аренды или же расторгнут по требованию одного из участников договора. Но необходимо иметь в виду, что прекращения договора аренды в связи с истечением срока не происходит, если арендатор своими конклюдентными действиями выражает намерение продлить арендные отношения, а арендодатель либо дает на то свое прямое согласие, либо не высказывает возражений. В этой ситуации соответствующий договор считается заключенным на неопределенный срок.

Для расторжения договора аренды, как по инициативе арендодателя, так и по инициативе арендатора, законом предусмотрен судебный порядок, при наличии оснований, предусмотренных ст. 619 и 620 ГК РФ либо самим договором аренды. При этом ст. 619 содержит важную процедурную норму о том, что арендодатель вправе требовать досрочного расторжения договора только после направления арендатору письменного предупреждения о необходимости исполнения им обязательства в разумный срок. В противном случае исковое заявление о расторжении договора аренды будет оставлено без движения или возвращено.

Пункт 9 ст. 22 ЗК РФ предусматривает некоторые особенности расторжения договора аренды. Так, договор аренды земельного участка, заключенный на срок более чем пять лет, может быть расторгнут по инициативе арендодателя лишь на основании решения суда и только при существенном нарушении арендатором условий договора. Определение понятия "существенное нарушение условий договора" Земельный кодекс РФ не дает, поэтому необходимо обратиться к Гражданскому кодексу РФ, где в п. 2 ст. 450 указано, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При буквальном толковании п. 9 ст. 22 ЗК РФ можно сделать два важных вывода:

для расторжения договора аренды земельного участка, заключенного на срок пять лет и менее, по требованию арендодателя в любом случае не потребуется обращения в суд;

исключается возможность расторжения договора аренды по требованию арендодателя по иным основаниям, кроме тех, которые связаны с существенным нарушением договора.

Представляется, что норма п. 9 ст. 22 ЗК РФ противоречит п. 2 ст. 450 ГК РФ, который в качестве оснований для расторжения договора в судебном порядке по требованию одной из сторон допускает и иные (кроме существенного нарушения) основания, предусмотренные Кодексом, другими законами или договором; а также ст. 619 ГК РФ, согласно которой договор аренды может быть досрочно расторгнут судом по требованию арендодателя:

1) если арендатор пользуется земельным участком с существенным нарушением условий договора или назначения земельного участка либо с неоднократными нарушениями;

2) если арендатор существенно ухудшает качество земельного участка;

3) если арендатор более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;

4) если арендатор не производит капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора;

5) по другим основаниям, предусмотренным договором.

Как видно, не все эти основания могут быть отнесены к случаям существенного нарушения договора; в противном случае подп. 2, 3 ст. 619 ГК РФ теряют смысл.

Снова возникает вопрос о соотношении юридической силы норм ГК РФ и ЗК РФ.

При этом, руководствуясь п. 2 ст. 607 ГК РФ, для признания того, что п. 9 ст. 22 ЗК РФ установлены особенности сдачи в аренду земельных участков, правоприменитель оказывается перед дилеммой, применять процедурную норму ст. 619 ГК РФ (о которой уже говорилось) или нет.

Безусловно, однозначно ответить на вопрос, нормами какого из двух Кодексов следует руководствоваться, нельзя. Однако, по нашему мнению, позиция ГК РФ по данному вопросу более обоснованна.

К тому же не стоит абсолютизировать значение нормы, отраженной в п. 9 ст. 22 ЗК РФ. Если при ее толковании наречие "только" относить к словосочетанию "на основании решения суда" и не распространять его действие на последующий текст, а также толковать норму во взаимосвязи с п. 1 ст. 46 ЗК РФ, то исчезает противоречие, а рассматриваемая норма полностью охватывается предписаниями ст. 619 ГК РФ как более широкой по объему правового регулирования.

Все же полагаем, что в целях "сглаживания" возможных коллизионных моментов последнее предложение п. 9 ст. 22 ЗК РФ стоит изложить в следующей редакции:

"Досрочное расторжение договора аренды земельного участка, заключенного на срок более чем пять лет, по требованию арендодателя возможно только на основании решения суда в следующих случаях:

при существенном нарушении договора аренды земельного участка или при неоднократном нарушении его арендатором;

при существенном ухудшении арендатором качества земельного участка;

при систематическом невнесении арендатором арендной платы;

в иных случаях, прямо предусмотренных законом".

Прекращение права аренды при отчуждении прав и обязанностей по договору третьему лицу предусматривается п. 5 ст. 22 ЗК РФ. Норма данной статьи указывает, что арендатор земельного участка вправе в пределах срока договора аренды передать свои права и обязанности по договору третьему лицу, в том числе отдать арендные права в залог 1 и внести их в качестве вклада в уставный капитал юридического лица. При этом согласия собственника земельного участка по общему правилу не требуется, достаточно только его уведомить. Вместе с тем в договоре аренды земельного участка не исключается и запрет на совершение каких-либо правораспорядительных действий с земельным участком. Для отдельных сделок с правом аренды могут быть предусмотрены ограничения. Так, в соответствии с п. 9 ст. 22 ЗК РФ совершение распорядительных действий с правом аренды государственных или муниципальных земель без согласия на то арендодателя возможно, только если договор аренды заключен на срок более пяти лет.

Статья 22 ЗК РФ также предусматривает, что при совершении сделок с арендными правами и обязанностями заключение нового договора аренды земельного участка не требуется, однако ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор земельного участка, за исключением передачи арендных прав в залог.

Таким образом, ст. 22 ЗК РФ фактически ввела в оборот самостоятельный объект гражданских прав арендные права на земельный участок, или попросту право аренды 2.

Полагаем, что при реализации нормы п. 5 ст. 22 ЗК РФ могут возникать определенные трудности. Например, при определении момента перехода арендных прав на земельный участок от одного лица к другому, при оформлении перехода арендных прав, государственной регистрации перехода арендных прав и т. д.

Во всех случаях прекращение прав на земельный участок первоначального арендатора при отчуждении арендных прав и обязанностей третьему лицу будет происходить по одним и тем же правилам. Но при передаче права аренды в уставный капитал юридического лица будут проявляться также некоторые особенности, связанные, в первую очередь, с необходимостью оценки имущества вкладчиков, а также с порядком и моментом возникновения права юридического лица на имущество, составляющее его уставный капитал.

Земельный кодекс РФ указывает, что право аренды может передаваться третьему лицу в пределах срока договора аренды. Таким образом, следуя буквальному толкованию п. 5 ст. 22, можно резюмировать, что лицо, заключившее договор аренды земельного участка сроком на 20 лет, имеет возможность передать свои права и обязанности по данному договору на срок меньший, чем 20 лет, например на 15 лет.

Очевидно, что при этом право аренды первоначального арендатора прекратится, ибо у двух лиц не может одновременно существовать право аренды на один и тот же земельный участок.

А если право аренды передается третьему лицу не на весь оставшийся срок договора аренды, а только на его часть (в пределах срока договора аренды), то напрашивается вывод о том, что по истечении срока, на который право аренды было передано третьему лицу, оно возникнет у первоначального арендатора вновь.

Следует иметь в виду, что передача арендных прав на земельный участок в залог не всегда влечет за собой прекращение права аренды, поскольку прекращение права аренды в таких случаях происходит только в случае обращения взыскания на предмет залога.

При этом хотелось бы отметить, что в последние годы в России широкое распространение получила практика продажи права на заключение договора аренды при первоначальном предоставлении земельных участков из государственных или муниципальных земель. Однако продажа права на заключение договора аренды не тождественна продаже права аренды, так как при продаже права на заключение договора аренды соответствующее право еще не существует.

Конструкция передачи права аренды третьему лицу существенно отличается от конструкции передачи арендованного земельного участка в субаренду (п. 6 ст. ЗК РФ), так как при субаренде право арендатора не прекращается. Полагаем, что положение Земельного кодеса РФ, предусматривающее возможность передачи права аренды на земельный участок третьему лицу в пределах срока аренды, противоречит существующей в России системе права, которая не предусматривает возможности временного прекращения субъективных прав.

На наш взгляд, право аренды может передаваться третьему лицу только на весь (оставшийся) срок договора.

Попытки передачи права аренды на срок меньший, чем предусмотрен договором аренды, неизбежно будут порождать на практике множество проблем, связанных с определением момента перехода арендных прав от одного лица к другому, их государственной регистрацией, порядком передачи земельного участка при смене арендатора, привлечением к ответственности за ненадлежащее использование арендованного земельного участка, оценкой права аренды и т. д.

В связи с этим считаем, что в п. 5 ст. 22 ЗК РФ слова "в пределах срока договора аренды" необходимо заменить словами "на срок договора аренды".

Однако хотелось бы отметить, что потребность в изменении отдельных норм Земельного кодекса РФ и приведении их в соответствие с Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами обсуждается довольно давно, буквально сразу после введения его в действие 3.

Порядок прекращения права аренды при передаче права аренды на земельный участок третьему лицу. В соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее Закон о госрегистрации) право на недвижимость возникает только с момента внесения соответствующей записи в ЕГРП. Переход права аренды к другому лицу в этом смысле не может являться исключением.

В связи с этим возникает вопрос: каким образом будет оформляться прекращение права аренды у одного лица и возникновение соответствующего права у другого, особенно если это прекращение носит временный характер? 4 Ответ на него нужно искать в ст. 26 Закона о госрегистрации, которая указывает на то, что государственная регистрация аренды недвижимого имущества проводится посредством государственной регистрации договора аренды этого имущества, то есть путем совершения специальной регистрационной надписи на договоре аренды.

Но нельзя оставить без внимания тот факт, что в данной статье Закона несколько смешиваются понятия "регистрация права аренды" и "регистрация договора аренды".

Согласно п. 2 ст. 609 ГК РФ договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом.

Применительно к земельным участкам данное правило конкретизируется в п. ст. 26 ЗК РФ, который гласит, что по общему правилу договоры аренды земельного участка, заключенные на срок менее чем один год, не подлежат государственной регистрации.

Гражданский кодекс РФ требует, чтобы зарегистрирован был лишь договор аренды земельного участка, и не требует регистрации соответствующего права. Данный вывод можно сделать при анализе ст. 131, 164, 609, 651, 658 ГК РФ.

Земельный кодекс РФ: проблемы теории и практики (материалы конференции) // Государство и право, 2002, № 9, 10.

Имеется в виду положение ст. 22 ЗК РФ о том, что право аренды может передаваться третьему лицу в пределах срока договора аренды.

Но в судебной практике уже возникали споры по данному вопросу.

Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о взыскании арендной платы.

Из представленных суду документов следовало, что между сторонами был заключен договор аренды недвижимого имущества на срок менее года.

Имущество было передано арендодателем арендатору с соблюдением всех требований. Однако в дальнейшем арендатор отказался выполнять предусмотренные договором обязанности по содержанию арендованного имущества и уплатить арендную плату в размере, установленном договором. При этом арендатор сослался на то, что ст. 26 Закона о госрегистрации предусматривает обязательную государственную регистрацию права аренды недвижимого имущества и аренды как обременения независимо от того, подлежал государственной регистрации сам договор аренды этого недвижимого имущества или нет. Поскольку в данном случае право аренды не было зарегистрировано, это право не возникло у арендатора. Коль скоро у арендатора не появилось право владеть и пользоваться имуществом, у него не возникли и предусмотренные договором обязанности по его содержанию и по уплате арендной платы в соответствующем размере.

Арбитражный суд первой инстанции, рассматривая данный спор, исходил из следующего.

Требования ст. 26 Закона о госрегистрации подлежат применению с учетом и на основании положений Гражданского кодекса РФ. Согласно п. 1 ст. Закона государственной регистрации подлежат право собственности и иные вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст. 130, 131, 132 и 164 ГК РФ. Положения Кодекса устанавливают государственную регистрацию договоров аренды недвижимого имущества (ст. 609).

Однако для данного договора аренды такая государственная регистрация не требовалась. Вместе с тем Гражданский кодекс РФ не предусматривает государственной регистрации ни права аренды, ни аренды как обременения.

Таким образом, исходя из смысла положений ГК РФ регистрация возникающих из договора аренды прав арендатора, обременяющих вещные права арендодателя на имущество, осуществляется на основании ст. 26 Закона о госрегистрации только в том случае, когда регистрации подлежит сам договор аренды недвижимого имущества. Регистрация права аренды не является самостоятельной государственной регистрацией упомянутого права, а представляет собой запись в Едином государственном реестре прав о произведенной государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества, на основании которого возникают права арендатора, обременяющие недвижимое имущество (п. 3 ст. 26 Закона о госрегистрации).

Поскольку договор аренды был заключен сторонами на срок менее одного года и не подлежал государственной регистрации, следовательно, не подлежало регистрации в ЕГРП и обременение в виде прав арендатора, возникающих на основании данного договора.

Арбитражный суд признал, что ответчик имеет права арендатора, вытекающие из договора аренды, и несет предусмотренные договором и корреспондирующие этим правам обязанности по уплате арендной платы и содержанию переданного имущества. На этом основании суд удовлетворил исковые требования арендодателя.

В связи с этим Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 16 февраля 2001 года № 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" констатировал, что положения ГК РФ не предусматривают обязательной регистрации права аренды недвижимости. А поХОЗЯЙСТВО И ПРАВО сему государственная регистрация права аренды недвижимости производится только при регистрации самого договора аренды 5. При этом регистрация права аренды не является самостоятельной регистрацией упомянутого права, а представляет собой запись в ЕГРП о произведенной государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества, на основании которого возникают права арендатора, обременяющие недвижимость.

Исходя из указания п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации предположительно можно считать, что законодатель под термином "государственная регистрация права аренды" подразумевает регистрацию соответствующей сделки 6.

Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не предусматривает возможности проставления нескольких регистрационных надписей на одном договоре аренды недвижимости.

Тогда каким же образом будет регистрироваться переход права аренды на земельный участок к третьему лицу, если законом не предусмотрено проставление дополнительной регистрационной надписи на договоре аренды?

Подлежит ли вообще регистрации переданное право аренды?

В Земельном кодексе РФ (ст. 25 и 26) закреплено положение, что обязательной государственной регистрации в соответствии с Законом о госрегистрации подлежит не только договор аренды земельного участка, но и соответствующее право (что, кстати, полностью соответствует ст. 131 ГК РФ) 7.

Федеральный закон о регистрации недвижимости признает право аренды в качестве разновидности обременения недвижимого имущества. А его ст. 13 допускает, что государственная регистрация ограничений (обременений) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц может проводиться по инициативе правообладателей или приобретающих указанные права лиц при условии наличия государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в ЕГРП.

Полагаем, что право аренды при передаче его третьему лицу может быть зарегистрировано на основании заявления данного лица, при предъявлении зарегистрированного договора аренды, а также соответствующего договора о "передаче права".

При переходе права аренды от арендатора третьему лицу регистрационная надпись должна ставиться на соответствующем договоре о передаче права аренды.

Если право аренды вносится в уставный капитал ООО, регистрационная надпись должна проставляться на учредительном договоре 8, что соответствует п. 17 Правил ведения ЕГРП, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 февраля го-да. Соответственно новому арендатору будет выдаваться свидетельство о регистрации права аренды в соответствии с п. 73 Правил ведения ЕГРП.

Проставление регистрационной надписи на договоре при передаче права аренды третьему лицу будет не только удостоверять переход права, но и служить подтверждением существования самого права наряду со свидетельством о государственной регистрации права аренды.

Следовательно, у лица, которое приобрело право аренды земельного участка у арендатора, для осуществления своих правомочий в отношении земельного участка должно быть три документа: правоустанавливающий документ "первоначальный" договор аренды, правоподтверждающий документ договор об отчуждении права аренды, то есть документ, который подтверждает переход права аренды от одного лица к другому, и свидетельство о государственной регистрации права аренды. В таком случае при заключении договора на передачу права аренды приобретателю должен передаваться первоначальный договор аренды земельного участка.

Дмитриев А. В. Государственная регистрация прав на землю в г. Москве // Законодательство, 1999, № 6.

Уткин Б., Сарьян Е. Новые виды прав // ЭЖ-Юрист, 2003, февраль, № 8.

Но что делать, если право аренды передается не на весь срок договора аренды, а только на часть? Например, если договор аренды заключен на срок 40 лет, а право аренды вносится в уставный капитал юридического лица на срок 20 лет.

Должен ли у первоначального арендатора оставаться документ, подтверждающий существование права аренды?

Думается, на данный вопрос нужно ответить отрицательно. Объясняется это тем, что при заключении договора о передаче права аренды на определенный срок в договоре должен оговариваться срок, на который передается право аренды. Таким образом, по истечении этого срока первоначальный арендатор получает право требовать возврата земельного участка и перевода права аренды на себя, так как право аренды предыдущего арендатора должно прекратиться в силу предписания договора.

По истечении срока предоставления права аренды первоначальный арендатор может самостоятельно обратиться в учреждение юстиции с требованием зарегистрировать его право аренды на основе договора о передаче арендных прав третьему лицу.

Но стоит помнить, что регистрация права аренды в учреждении юстиции еще не гарантирует переход права владения на земельный участок. Поэтому в случае невозврата земельного участка в указанный в договоре срок первоначальный арендатор вправе обратиться в суд с виндикационным иском к новому арендатору, так как ст. 305 ГК РФ наделяет владельческой защитой любого титульного владельца. Вместе с тем, несмотря на возможность применения арендатором владельческой защиты, в текст любого договора о передаче арендных прав необходимо включать условие о том, что "при неисполнении обязанности по передаче земельного участка в соответствии с условиями договора виновная сторона выплачивает неустойку за каждый день просрочки". Это будет иметь двойное значение: во-первых, обеспечивать передачу земельного участка при заключении договора о передаче арендных прав; вовторых, гарантировать возврат земельного участка после истечения срока договора на передачу арендных прав. При этом во всех случаях перехода права аренды передача земельного участка должна оформляться подписанием акта приема-передачи и, соответственно, к таким отношениям должны применяться правила ст. 556 ГК РФ о передаче недвижимости.

Особые правила действуют при переходе права владения земельным участком от арендатора к юридическому лицу, учредителем которого он является. Поскольку судебная практика исходит из того, что учредительный договор это, по сути, договор о совместной деятельности, он может регулировать только отношения между учредителями юридического лица, но никак не между учредителями и самим юридическим лицом 9.

Таким образом, указание в учредительном договоре на то, что уставный капитал будет оплачиваться путем передачи права аренды на земельный участок, еще не порождает никаких прав у юридического лица в отношении этого земельного участка.

Право аренды учредителя прекратится только после возникновения соответствующего права у юридического лица, то есть после государственной регистрации перехода права аренды от одного лица к другому 10. И соответственно акт приема-передачи земельного участка будет подписываться не между учредителями, а между учредителем-арендатором и юридическим лицом.

Более того, при прекращении у юридического лица права аренды в силу истечения срока предоставления земельного участка во владение и пользование первоначальный арендатор должен предъявлять требование о возврате земельного участка Подробнее об этом см. далее.

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 октября 1996 года № 8620/95 // СПС "Гарант".

не к учредителю, который выступает стороной в учредительном договоре, а к самому юридическому лицу, которое, по сути, является выгодоприобретателем. Акт при-емапередачи земельного участка при его возврате также будет подписываться от имени юридического лица.

В настоящее время в Земельном кодексе неурегулированным остается вопрос о том, может ли осуществляться отчуждение права аренды, если договор аренды заключен на неопределенный срок.

Можно, конечно, применять правило, согласно которому если срок аренды не определен в договоре, последний считается заключенным на установленный законом срок и по истечении этого срока он прекращается. Однако установление предельных сроков договора аренды в современном земельном законодательстве скорее исключение, чем правило. Очевидно, что внесение в уставный капитал юридического лица бессрочного права аренды возможно, так как это не противоречит п. 5 ст. 22 ЗК РФ.

Таким образом, нам остается только определить, на какой срок такое право может быть передано третьему лицу (внесено в уставный капитал). К сожалению, в этом вопросе полной ясности быть не может. На практике часто встречаются ситуации, когда после истечения определенного в договоре срока аренды земельного участка ни одна из сторон не заявляет о своем желании прекратить арендные отношения, и арендатор продолжает пользоваться земельным участком при отсутствии возражений со стороны арендодателя. В таком случае в соответствии с предписаниями п. ст. 621 ГК РФ договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок; и каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за три месяца (ст. 610 ГК РФ).

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своих постановлениях неоднократно подчеркивал, что заключение договора аренды недвижимого имущества на неопределенный срок не нуждается в государственной регистрации, так как в соответствии с Гражданским кодексом РФ государственной регистрации подлежит договор аренды недвижимости, заключенный на срок более 1 года 11. При этом ни в одном из своих постановлений ВАС РФ прямо не указывал на то, что бессрочный договор аренды считается заключенным на срок до 1 года.

При отчуждении права аренды на земельный участок, по сути, передаются права по владению и пользованию земельным участком, то есть происходит смена владельца земельного участка. В связи с этим очевиден, по нашему мнению, тот факт, что к "последующим" арендаторам переходят не только права, но и обязанности, связанные с исполнением первоначального договора аренды; а также риски, которые могут возникнуть при осуществлении владения и пользования земельным участком.

Одним из таких рисков является риск расторжения бессрочного договора аренды по инициативе собственника земельного участка. Хотя в самом договоре аренды этот риск может быть сведен к минимуму, если в нем будет приведен исчерпывающий перечень оснований, по которым собственник земельного участка может расторгнуть договор. Таким образом, мы полагаем, что нет юридических препятствий для отчуждения третьему лицу арендных прав по бессрочному договору аренды.

Полагаем, что на практике неизбежно будут возникать трудности, связанные с передачей права аренды на срок меньший, чем указан в первоначальном договоре А при создании акционерного общества оплата акций имуществом (внесение права аренды в уставный капитал) может осуществляться в течение года с момента государственной регистрации акционерного общества как юридического лица (ст. 34 ФЗ "Об акционерных обществах").

аренды земельного участка, либо в случаях, когда первоначальный договор аренды заключен на неопределенный срок. Например, проблема ухудшения качества земельного участка в период нахождения его в хозяйственной власти третьего лица, особенно если такое ухудшение привело к прекращению права аренды. Когда право аренды передается на весь срок аренды, никаких проблем не возникает, поскольку всю ответственность за качество земельного участка и за его надлежащее использование несет перед собственником земельного участка действующий арендатор.

При передаче же третьему лицу права аренды на срок меньший, чем срок договора аренды, "последующий" арендатор несет ответственность за использование земельного участка не только перед собственником, но и перед первоначальным арендатором, так как именно ему он будет обязан вернуть земельный участок. По сути, первоначальный арендатор не меньше собственника заинтересован в надлежащем использовании земельного участка фактическим владельцем.

Объясняется это, прежде всего, следующими обстоятельствами. В случае передачи права аренды земельного участка на срок меньший, чем срок договора аренды с собственником, первоначальный арендатор рассчитывает после истечения срока договора либо использовать земельный участок самостоятельно, либо вновь передать его третьему лицу. При этом в случае ухудшения качества земельного участка первоначальный арендатор будет нести следующие убытки:

во-первых, для эффективного использования земельного участка он должен будет привести его в надлежащее состояние;

во-вторых, собственник земельного участка может предъявить арендатору претензии, связанные с ухудшением качества земельного участка;

в-третьих, в случае ухудшения качества земельного участка стоимость права аренды при передаче его третьему лицу будет снижаться и арендатор будет нести убытки в виде упущенной выгоды.

Ненадлежащее использование земельного участка может давать его собственнику основание для расторжения договора аренды. В такой ситуации права на земельный участок лишится не только сам правонарушитель, но и первоначальный арендатор.

Поэтому лицо, передающее право аренды на земельный участок на срок меньший, чем срок действия договора аренды, должно учитывать возможность прекращения права аренды по вине "приобретателя" права аренды.

Мы рекомендуем предусматривать в договоре по отчуждению права аренды условие, согласно которому "приобретатель" обязуется возместить убытки, причиненные "первоначальному" арендатору ненадлежащим использованием земельного участка.

Из всего сказанного можно сделать следующие выводы.

При передаче арендных прав и обязанностей от одного лица к другому путем возмездного отчуждения права аренды, мены, внесения в качестве вклада в уставный капитал юридического лица и т. д. право аренды первоначального арендатора прекращается, причем это происходит даже если право аренды отчуждается не окончательно, а на определенный срок.

Действия, указанные в ст. 22 ЗК РФ, не являются перенаймом (передачей прав и обязанностей по договору аренды другому лицу) в смысле ст. 615 ГК РФ. В отличие от ст. 22 ЗК РФ ст. 615 ГК РФ предусматривает, что право аренды прекращается только при перенайме, в остальных же случаях отчуждения арендных прав и обязанностей право аренды прежнего арендатора сохраняется, так как он остается ответственным перед арендодателем. Причем это правило ГК РФ распространяется даже на случаи внесения права аренды в уставный капитал юридического лица.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года № 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Пункт 2 ст. 46 ЗК РФ не содержит такого основания прекращения права аренды как передача его третьему лицу. Вместе с тем передача арендных прав и обязанностей в соответствии со ст. 22 ЗК РФ означает, что право аренды прекратилось у одного лица и возникло у другого.

Договор аренды играет роль первоначального правоустанавливающего документа, наличие которого предполагает существование права аренды. Земельный кодекс РФ, не отрицая того, что право аренды может возникнуть только на основании договора, указывает, что оно может отчуждаться от одного лица к другому, не прекращая первоначального договора аренды. Иными словами, всякое прекращение договора аренды есть прекращение права аренды, но не всякое прекращение права аренды есть прекращение договора аренды. Это еще одно подтверждение того, что право аренды обладает некоторыми вещно-правовыми чертами.

Оценка права аренды. Учитывая то, что право аренды может переходить к третьему лицу в том числе и на основании возмездных гражданско-правовых сделок, особое значение имеет вопрос оценки передаваемого права аренды. Рыночная стоимость права аренды земельного участка определяется исходя из наиболее эффективного использования арендатором земельного участка, то есть наиболее вероятного использования земельного участка, являющегося практически и финансово осуществимым, экономически оправданным, соответствующим требованиям законодательства и в результате которого расчетная величина стоимости права аренды земельного участка будет максимальной.

При определении рыночной стоимости права аренды земельного участка необходимо учитывать как величину затрат, которые произвел арендатор для того, чтобы получить земельный участок в аренду 12, так и предполагаемые доходы, которые арендатор ожидал получить при заключении договора аренды, за вычетом арендной платы.

Необходимо иметь в виду, что арендатор может получить земельный участок во владение и пользование без каких-либо затрат; а в конкретной местности может не быть рынка продажи арендных прав, да и вообще как такового рынка земельных участков. Поэтому, исходя из Стандартов оценки 13, стоимость права аренды будет рассчитываться на основании тех доходов, которые предполагает получить арендатор, используя земельный участок. В связи с этим вполне реальна ситуация, когда стоимость права аренды на земельный участок будет выше стоимости самого земельного участка.

Приведем конкретный пример.

ООО "ПК" арендовало в Усть-Донецком районе Ростовской области земельный участок площадью 13,5 га. Срок договора аренды 30 лет. На этом земельном участке расположен карьер с крупными залежами особо ценного песчаника. После заключения договора аренды ООО "ПК" получило лицензию на разработку нерудных полезных ископаемых и оформило горный отвод. Основной целью использования арендованного земельного участка стала разработка нерудных полезных ископаемых. Исходя из затрат на разработку карьера и с учетом арендной платы доходность земельного участка составляет 65 млн. руб. в год. Запасы участка при самой интенсивной разработке истощатся через 30 лет. Таким образом, данный земельный участок имеет определенную ценность до тех пор, пока на его территории имеются залежи полезных ископаемых. Поэтому стоимость земельного Такими затратами, например, может быть сумма, которую заплатил арендатор за то, чтобы получить право на заключение договора аренды.

См.: постановление Правительства РФ от 6 июля 2001 года № 519 "Об утверждении стандартов оценки".

участка после истощения этих залежей может быть ниже стоимости права аренды на момент начала разработки карьера.

Возможны и иные ситуации, когда стоимость земельного участка не играет никакой роли при его использовании. Например, если земельный участок предоставлен в аренду под строительство. С того момента как объект недвижимости построен и на него возникло право собственности, правовой титул на земельный участок, расположенный под объектом недвижимости, не имеет для собственника недвижимости практически никакого значения.

Срок, на который право аренды может передаваться третьему лицу, в том числе вноситься в уставный капитал юридического лица, не всегда оказывает влияние на определение рыночной стоимости права аренды земельного участка.

Из сказанного можно сделать некоторые выводы:

при отчуждении права аренды на земельный участок стоимость права аренды земельного участка определяется сторонами самостоятельно 14 ;

рыночная стоимость права аренды земельного участка напрямую зависит от того дохода, который можно получить, используя земельный участок;

срок аренды земельного участка не играет главенствующей роли при определении стоимости права аренды земельного участка, если такой земельный участок предоставлен, к примеру, для строительства.

Как видим, при реализации арендатором права на отчуждение арендных прав и обязанностей третьему лицу возникает множество вопросов, на которые, к сожалению, пока не представляется возможным дать четкого ответа.

Безусловно, заслуживает всемерной поддержки желание законодателя обеспечить максимально эффективный оборот земельных участков в нашей стране. Но для того, чтобы в российской правовой системе появился новый институт, который был бы жизнеспособным и не нарушал устоявшиеся правовые связи, необходимо тщательно проанализировать действующее законодательство и внести изменения сразу во все нормативные правовые акты, которые так или иначе будут регулировать вновь возникающие отношения.

Исключение составляет внесение права аренды в уставный капитал при создании акционерного общества, так как в этом случае стоимость права аренды земельного участка должна определяться независимым оценщиком.

юрист юридической фирмы "Артур Эберг и партнеры" адвокат юридической фирмы "Артур Эберг и партнеры",

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

при исчислении налога на добавленную стоимость В судебной практике до недавнего времени известную актуальность имел вопрос о том, следует ли включать авансовые платежи в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (далее НДС).

Достаточно распространенной была точка зрения, согласно которой упомянутые платежи должны учитываться при исчислении НДС только при наличии в данном налоговом периоде объекта налогообложения (например, реализации товаров). Следовательно, используя приведенный пример, при отсутствии реализации товаров в истекшем налоговом периоде обязанность по уплате НДС не возникает.

Переломным моментом в разрешении обозначенной проблемы стало принятие Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ постановления от 19 августа го-да № 12359/02 по делу, возбужденному по заявлению ИМНС РФ по г. Набережные Челны к ОАО "КамАЗ" о взыскании 401 335 рублей налоговых санкций 1.

При рассмотрении данного дела ВАС РФ высказался в пользу противоположной точки зрения, которой придерживался заявитель по рассматриваемому вопросу. Согласно этой последней, исходя из положений ст. 153-158 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик, получив авансовые платежи (предоплату) либо оплату за частично произведенную продукцию, обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к тому налоговому периоду, в котором они фактически получены. Причем не имеет значения, когда будут полностью исполнены обязательства продавца, вытекающие из договора с покупателем товаров (работ, услуг), и обязательства покупателя по оплате этих товаров (работ, услуг).

Суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с авансов, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) в соответствии с п. ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ, подлежат вычетам, которые производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Мнение ВАС РФ основано на буквальном толковании положений подп. 1 п. ст. 162 НК РФ и сыграло важную роль в единообразном понимании и применении нижестоящими арбитражными судами данной нормы права.

Вместе с тем остался открытым вопрос о том, что считать авансовым платежом.

Налоговые органы, ссылаясь на указанное постановление ВАС РФ 2, нередко полагают, что авансовый платеж есть любое денежное поступление, полученное налогоплательщиком до поставки товара, независимо от того, произведена таковая в рамках одного налогового периода или за его пределами 3.

Вестник ВАС РФ, 2004, № 1.

Содержание данного постановления доведено Министерством РФ по налогам и сборам до сведения нижестоящих налоговых органов для руководства в работе в Письме от 24 сентября 2003 года № ОС-6-03/994 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость".

Указанной позиции придерживалась налоговая инспекция, например, в деле № 10-121/04, находящемся в производстве Арбитражного суда Омской области.

Подобное толкование идет вразрез с хозяйственными интересами экспортеров, специализирующихся на поставке товаров под заказ по предоплате, поскольку у них отсутствуют собственные оборотные средства.

Упомянутые экспортеры получают валовую прибыль от разницы между ценой покупки на российском рынке необходимой импортеру продукции и ценой продажи ему этой продукции. Следовательно, если согласиться с указанным определением авансового платежа, экономический смысл означенных сделок во многом теряется, поскольку за счет валовой прибыли надлежит уплатить НДС, возместить который в силу правил ст. 176 НК РФ возможно только спустя три месяца.

Таким образом, установление объема исследуемого понятия имеет важное практическое значение.

Думается, определение, предлагаемое фискальными органами, неадекватно правовым нормам Налогового кодекса РФ, представляет собой расширительное толкование подп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ.

Моя позиция основана на следующих правовых суждениях.

В соответствии с п. 1 ст. 55 НК РФ под налоговым периодом понимается календарный год или иной период времени применительно к отдельным налогам, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате. Согласно п. 1 ст. 53 Кодекса налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения; порядок ее определения по федеральным налогам (каковым является НДС) устанавливается НК РФ.

В п. 1 ст. 146 НК РФ к числу объектов обложения налогом на добавленную стоимость отнесены:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ;

2) передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В ст. 163 НК РФ предусмотрено, что налоговый период по НДС при определенных условиях может быть равен одному календарному месяцу либо кварталу, в п. ст. 154 что налоговой базой по НДС является стоимость реализованных товаров (работ, услуг).

Таким образом, в силу ст. 55 и 53 НК РФ налогоплательщик по прошествии налогового периода той или иной продолжительности должен определить стоимостную характеристику объектов обложения НДС (в рассматриваемом случае стоимость реализованных товаров). Для решения этого вопроса при реализации товаров внутри РФ в ст. 167 Кодекса закреплены правила, позволяющие установить, относится та или иная реализация товаров (работ, услуг) к истекшему налоговому периоду или же к последующим налоговым периодам, иными словами момент определения налоговой базы (как обозначено в заголовке данной статьи НК РФ).

Согласно подп. 1 и 2 п. 1 ст. 167 НК РФ этот момент может определяться самим налогоплательщиком как день отгрузки товаров (далее первый способ) либо день оплаты отгруженных товаров (далее второй способ).

При поступлении денежных средств до отгрузки товаров и осуществлении таковой в пределах одного налогового периода объект обложения НДС возникает всегда, независимо от избранного момента определения налоговой базы. Это объясняется тем, что и день отгрузки товаров (при первом способе), и день оплаты отгруженных товаров (при втором способе) относятся в обоих случаях к истекшему налоговому периоду, по итогам которого определяется налоговая база.

ют 4, что обусловлено п. 2 ст. 153 НК РФ, согласно которому при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, которые связаны с расчетами по оплате данных товаров (работ, услуг) и получены в любой форме (денежной, натуральной, цен-ными бумагами).

В развитие указанной правовой нормы п. 1 ст. 162 НК РФ закрепляет, что налоговая база, определенная в соответствии со ст. 153, увеличивается на суммы авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Это означает, что в случае, когда налогоплательщик получает денежные средства за товар, который он в истекшем налоговом периоде не реализовал, он обязан исчислить с этих сумм НДС по расчетным ставкам (как того требует п. 4 ст. 164 НК РФ) и уплатить его в бюджет в налоговом периоде получения аванса. Иначе говоря, уплата налога производится в отсутствие объекта налогообложения, поскольку реализация товаров еще не осуществлена.

Из сказанного вытекает, что денежные средства, поступившие за отгруженную продукцию в одном налоговом периоде, хотя и ранее дня отгрузки, не могут рассматриваться в качестве авансовых платежей и увеличивать налоговую базу в порядке, предусмотренном ст. 162 НК РФ, поскольку по окончании налогового периода объект налогообложения уже возник.

Следовательно, в подобной ситуации указанные платежи перестают быть авансовыми в том смысле, как они понимаются в подп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ (хотя с точки зрения гражданского права, а именно ст. 487 ГК РФ, они по-прежнему будут квалифицироваться как предварительная оплата).

Изложенное понимание дефиниции авансового платежа, очевидно, справедливо и для предоплаты, поступившей в счет предстоящих поставок как на территории РФ, так и за ее пределы.

Разница состоит лишь в том, что при реализации товаров внутри страны налогоплательщик учитывает суммы полученного от такой реализации НДС при исчислении общей суммы налога по итогам налогового периода, подлежащей внесению в бюджет. А при реализации товаров за рубеж в налоговом периоде, в котором получена предоплата, НДС с нее не уплачивается, и в силу п. 9 ст. 167 НК РФ в течение 180-ти дней с даты помещения товаров под таможенный режим экспорта налогоплательщик формирует пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

В пользу отстаиваемой позиции свидетельствует и установление законодателем в п. 4 ст. 164 НК РФ так называемых расчетных ставок НДС для авансовых платежей.

В соответствии с указанным пунктом при получении денежных средств, предусмотренных ст. 162 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом РФ сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, установленной п. или п. 3 ст. 164 Кодекса (10 или 18 процентов соответственно), к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки. В цифровом выражении формулировки расчетных ставок, определенных п. 4 ст. 164 НК РФ, выглядят следующим образом:

1) 18/118 100 % по товарам, облагаемым по ставке 18 %;

2) 10/110 100 % по товарам, облагаемым по ставке 10 %.

Смысл введения расчетных ставок как раз в том и состоит, чтобы определить сумму налога при отсутствии фактической реализации товаров: предполагается, что сумСм. подробнее: Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации, части второй. Т. 1: Налог на добавленную стоимость / Под ред. А. В. Брызгалина и А. Н. Головкина. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: АналитикаПресс, 2001, с. 35.

ма налога включена в авансовый платеж (размер основной ставки, используемой для расчетной ставки, зависит от рода товара, поставка которого ожидается в будущем).

Впоследствии, после отгрузки товаров налогоплательщик на основании п. ст. 172 НК РФ вправе использовать уплаченный с авансов налог в качестве вычета, уменьшив сумму налога, подлежащую внесению в бюджет, на НДС, рассчитанный от стоимости товаров (работ, услуг), фактически отгруженных (выполненных, оказанных) в последующих налоговых периодах для погашения предоплаты.

Если же фактическая реализация товаров происходит в периоде поступления предоплаты, расчетная ставка теряет свое значение и не может применяться по следующей причине. По результатам налогового периода уже известно, сколько конкретно товара реализовано, поэтому для определения суммы налога, подлежащей внесению в бюджет, стоимость проданного товара (сформированную налоговую базу) умножают на одну из трех основных ставок 10, 18 или 0 процентов (в зависимости от вида товара и совершенной с ним операции).

Таким образом, требование налогового органа исчислять НДС с помощью расчетной ставки с предоплаты в случае, когда товар за рубеж фактически отгружен в налоговом периоде получения аванса, основано на неправильном понимании норм материального права.

Кроме того, форма налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов, предусмотренная Инструкцией по заполнению декларации по налогу на добавленную стоимость и декларации по налогу на добавленную стоимость по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов, утвержденной приказом МНС РФ от января 2002 года № БГ-3-03/25, содержит графы, отражающие:

как фактическую реализацию товаров, работ, услуг в рублях (страница № 5, раздел I, код строки 010);

так и суммы авансовых платежей, поступивших в счет предстоящих поставок товаров, работ, услуг, по которым предполагается применение налоговой ставки 0 процентов (страница № 10, раздел II, код строки 550).

Наличие указанных граф означает, что по окончании налогового периода возможны две ситуации когда реализация товаров после получения предоплаты в течение налогового периода произведена и когда такой реализации не произошло.

При этом во втором случае суммы НДС, исчисленные с авансов, переносятся в строку 16 обычной налоговой декларации за тот же налоговый период, которая входит в раздел "Расчеты по НДС за налоговый период". Указанная строка называется "Итого сумма НДС, начисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период по товарам, применение налоговой ставки 0 процентов по которым не подтверждено (выделено мной. Е. К.)".

Содержание указанных граф, как я полагаю, также свидетельствует о том, что обязанность по уплате НДС с авансовых платежей в счет предстоящей отгрузки товаров на экспорт возникает только в случае, если налогоплательщик не подтвердил применение налоговой ставки 0 процентов, в том числе не представил документы об отгрузке товаров за рубеж.

Следовательно, если налогоплательщиком представлен полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, требование налогового органа об уплате НДС с предоплаты будет неправомерным также и с точки зрения правил заполнения налоговой декларации по НДС (обычной) и декларации по НДС по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов (специальной).

Возможный довод оппонентов о том, что НДС необходимо уплачивать с любых авансов, поскольку в ходе проверки специальной налоговой декларации может выясниться, что документы, приложенные к ней, не соответствуют требованиям ст. 165 НК РФ, как представляется, должен быть отклонен по следующим соображениям.

В подобной ситуации для налогоплательщика возникает негативное правовое последствие, предусмотренное абз. 2 п. 9 ст. 167 НК РФ, а именно: в данном случае

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

момент определения налоговой базы по экспортированным товарам определяется в соответствии с подп. 1 п. 1 этой статьи, то есть как день отгрузки товаров за рубеж, с уплатой со стоимости этих товаров НДС по соответствующей налоговой ставке (10 или 18 процентов). Кроме того, поскольку в течение 180 дней, то есть за пределами налогового периода по НДС (месяца и квартала), налогоплательщик не уплачивал НДС с товаров, по которым необоснованно заявил применение ставки 0 процентов, ему надлежит уплатить пени.

В связи с этим появление обязанности по уплате НДС с авансовых платежей обусловлено лишь отсутствием факта отгрузки товаров за рубеж в налоговом периоде получения предоплаты, а не решением налогового органа, вынесенным в порядке ст. 176 НК РФ по поводу обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и вычетов.

Таким образом, под авансовыми платежами для целей главы 21 Налогового кодекса РФ, по моему мнению, следует понимать только те платежи, которые получены налогоплательщиком в налоговом периоде, по окончании которого им не произведена в качестве встречного исполнения по договору отгрузка товаров (выполнение работ, оказание услуг).

ст. преподаватель Омского государственного университета им. Достоевского Действия налоговых органов при реализации ими задачи пополнения федерального бюджета зачастую вызывают у налогоплательщиков справедливое негодование. Связано это с нарушениями территориальными налоговыми инспекциями норм налогового законодательства в ходе осуществления поставленных перед ними задач.

Возврат организациям-экспортерам из бюджета сумм НДС по ставке 0 процентов при осуществлении ими экспортных операций занимает одно из первых мест в огромной массе проблем, являющихся следствием несовершенства существующей налоговой системы Российской Федерации.

Длительное время налоговые органы отказывали организациям-кспортерам в возврате из бюджета сумм НДС по ставке 0 процентов, мотивируя это якобы имеющимися недостатками в оформлении документов, подтверждающих реальность существования финансово-экономических связей с российскими поставщиками и обеспечивающих осуществление ими хозяйственной деятельности.

Следует отметить, что судебная практика, зачастую складывающаяся не в пользу налоговых органов, заставляет их искать иные пути для пополнения бюджета за счет невозврата налогоплательщикам сумм НДС.

Наиболее популярным мотивом для этого в последнее время стало несоответствие требованиям налогового законодательства представленных в налоговую инспекцию копий транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметХОЗЯЙСТВО И ПРАВО ками пограничных таможенных органов, подтверждающими вывоз товаров за пределы территории РФ.

Как правило, организация-экспортер представляет в налоговый орган все документы, предусмотренные ст. 165 Налогового кодекса РФ, в том числе и копии грузовых таможенных деклараций с отметками таможенных органов "Выпуск разрешен" и "Товар вывезен полностью" и копии СМР, на которых данные отметки могут и отсутствовать. Вот это-то и является, по утверждению ИМНС, основанием для отказа в возврате организации-экспортеру НДС!

В настоящее время организация-экспортер при осуществлении вывоза товаров за пределы территории РФ получает от таможенных органов в соответствии с приказом ГТК РФ от 21 июля 2003 года № 806 "Об утверждении Инструкции о подтверждении таможенными органами фактического вывоза (ввоза) товаров с таможенной территории Российской Федерации (на таможенную территорию Российской Федерации)" копии транспортного документа (ГТД) с оригиналами отметок "Выпуск разрешен" и отметкой сотрудника таможенного органа, производившего проверку факта вывоза товара, "Товар вывезен полностью" с указанием даты фактического перемещения товаров через таможенную границу РФ, и незаверенную ксерокопию (факс) товаросопроводительного документа (СМР), не имеющую таких отметок, которые, по мнению налоговых органов, "не удовлетворяют установленным требованиям для обоснованного применения налоговой ставки 0 %, а также права на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 % в полном объеме", поскольку "наличие отметок пограничных таможенных органов о фактическом вывозе товаров в транспортных, товаросопроводительных документах (подп. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ) не ставится в зависимость от наличия отметок таможенных органов на грузовой таможенной декларации (подп. 3 п. 1 ст. 165 НК РФ)".

Позволю себе не согласиться с данным утверждением, поскольку:

копии ГТД и копии СМР имеют неразрывную связь, взаимно дополняют друг друга, только в совокупности имеют доказательственную силу факта перемещения товара через границу РФ и данный мотив налоговых органов не является законным основанием для принятия названного решения;

требования к оформлению ГТД и СМР, не содержащиеся в НК РФ, сформулированы в подзаконных нормативных актах ГТК РФ, носят инструктивный характер, являются обязательными для исполнения только сотрудниками таможенных органов РФ, и налоговые органы не могут предъявлять налогоплательщику дополнительные требования к оформлению таможенных документов, кроме тех, что предусмотрены налоговым законодательством РФ;

в приведенном фрагменте текста часто встречающегося решения территориальных налоговых органов "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" по какой-то причине отсутствуют слова "таможенных и/или иных документов", которые содержатся в тексте подп. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ, а, по моему убеждению, именно "иными" документами и является ГТД с отметками таможенных органов "Выпуск разрешен" и "Товар вывезен полностью".

Кроме того, в данном подпункте сказано, что налогоплательщик может представлять любой из перечисленных документов (ГТД, СМР либо иной документ, подтверждающий факт вывоза товара за пределы РФ).

Все перечисленное подтверждается, в частности, решениями ФАС Московского округа от 22 августа 2002 года по делу № КА-А40/5482-02, от 14 мая 2003 года по делу № КА-А40/2761-03-П, от 5 мая 2003 года по делу № КА-А40/2525-03 и рядом других.

Еще одним мотивом, указанным налоговыми органами в "решениях об отказе…", выступает "неподтверждение поступления экспортной выручки" на счет организации-экспортера, так как выписки банков и мемориальные ордера, предоставляемые организации-экспортеру при отсутствии swift (электронных сообщений иностранных банков), якобы не позволяют территориальным налоговым органам определить плательщика валютных средств и реальность их поступления на валютный счет организации-экспортера.

Как следствие у налоговых служб возникает "необходимость" затребовать у организации-налогоплательщика еще и swift-сообщения, которые не упоминаются в подп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ, выполнены на английском языке и потому не могут приниматься арбитражными судами и налоговыми органами в качестве доказательства поступления валютных средств от иностранного лица покупателя организации-экспортеру.

При более внимательном изучении данного аспекта налоговых правоотношений выясняется, что перечень документов, поименованных в подп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ, исчерпывающий и не подлежит расширительному толкованию, а указанная "необходимость" продиктована, на мой взгляд, нежеланием налоговых служб самостоятельно исполнять свои обязанности по контролю за соблюдением законодательства о налогах и сборах, вытекающие из смысла ст. 32, 82, 87 НК РФ, что находит подтверждение в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 11 августа 2003 года по делу № А56-9209/03, где указано: довод налогового органа об отсутствии надлежащих доказательств поступления валютной выручки отклоняется кассационной инстанцией.

Кроме того, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2003 года по делу № А66-904-03 отмечено, что в подп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ не определены обязательные сведения, которые должны содержать представляемые налоговому ор-гану выписки банков, не установлены и специальные требования к их оформлению, и, принимая во внимание положения ст. 11 НК РФ, выписки банков, представляемые налогоплательщиками, признаются надлежаще оформленными, если соответствуют действующим банковским правилам, за соблюдение которых в данном случае организация-экспортер ответственности не несет.

Однако ситуации, связанные с возвратом налогоплательщикам сумм НДС из бюджета, возникающие на сегодняшний день в различных регионах РФ, не позволяют сделать однозначный вывод о правомерности действий налоговых органов. Именно поэтому на вопрос: Кто экспортера защитит? наиболее реальным остается ответ: Экспортер! Впрочем, способы защиты он волен выбирать самостоятельно, действуя в рамках Закона.

г. Череповец

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

в механизме возникновения гражданских прав Хотя термины "правомочие" и "полномочие" широко используются как законодателем, так и наукой гражданского права, описываемые этими терминами понятия никак нельзя считать ясными и определенными. Между тем существуют достаточно ос-трые проблемы правоприменения, которые не могут быть решены без обращения к сущности упомянутых явлений. Достаточно указать хотя бы на последствия выхода за пределы полномочия представителя и органа юридического лица.

Вообще говоря, проблемы правомочия и полномочия могут быть проанализированы с разных позиций. Мне кажется, что первоочередной интерес представляет анализ правомочия и полномочия в рамках теории правопреемства.

Впрочем, теория правопреемства только начинает складываться, и пока приходится говорить больше о существующих проблемах, чем об их решении.

Можно указать на ряд затруднений, возникших в практике применения законодательства о собственности и владении, о регистрации прав на объекты недвижимости, о цессии обязательственных прав, которые не могут быть разрешены без обращения к самим основам правопреемства.

Как представляется, в основе правопреемства лежит универсальный и элементарный механизм возникновения права в силу обязывающей сделки, создающей у иного лица право путем установления соответствующего обязательства совершающего сделку, действующего лица (ауктора). Эта сделка напоминает римскую стипуляцию и, видимо, нет причин отказываться от такой аналогии.

Данная сделка не нуждается сама по себе в каком-либо основании предшествующих юридических фактах, наличии имущества и т. д. Достаточно свободной воли ауктора и его правоспособности, чтобы дать начало разворачиванию тех действий, которые устанавливают правоотношение и затем ведут к его реализации. Можно сказать, что сама суверенная личность становится источником субъективного права, создавая его из себя. Материальной основой этого права выступает свободная активность лица, его способность действовать, а юридической его свободная воля.

Поэтому представляется столь важным убедиться в универсальности данного механизма.

Думаю, не будет существенного отступления от принципа порождения права волей лица (сделкой) в том, что ауктор не только может обязаться в пользу реципиента, но также может и прекратить свое право в его пользу, хотя такое действие сделки и выходит за рамки классической стипуляции. Важно, что здесь соблюдается фундаментальный принцип недопустимости ухудшения положения лица без его воли.

Нужно сразу заметить, что в коллизию с этим принципом вступают так называемые односторонне-обязывающие сделки, которые являются, пожалуй, наиболее существенным осложнением предлагаемой теории правопреемства и которые по этой причине будут вовлекаться в последующий анализ; собственно, без этого феномена саОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ мо описание основ правопреемства могло быть, наверное, исчерпано приведенными тезисами.

Германской доктрине известно выделение наряду с вещными и обязательственными третьего вида прав прав на изменение права (право на зачет, на отказ от обязательства и др.).

В настоящей статье я ссылаюсь на концепцию Л. Эннекцеруса (развившего теорию Зеккеля), которая хотя и не может считаться общепринятой немецкой цивилистикой, во всяком случае может быть положена в основу анализа не только как знак почтения перед авторитетом сформулировавших ее ученых, но и потому, что последовательно развивает все выводы, следующие из предположения, что правомочие (как и полномочие) является субъективным гражданским правом. Упомянутая концепция содержит систематическое обоснование той позиции, которая признает за правомочием и полномочием качества субъективного права. Это тем более важно, что в подавляющем большинстве случаев те авторы, которые относят правомочие (полномочие) к числу субъективных прав, не приводят для этого убедительных аргументов и не замечают тех системных противоречий, которые вытекают из такого суждения. Таким образом, анализ концепции Л. Эннек-церуса позволяет одновременно дать оценку и тем взглядам, которые объявляют правомочие (полномочие) правом с тем лишь отличием от концепции Л. Эннекцеруса, что они гораздо менее озабочены стремлением увязать свои выводы с общим строением системы гражданских прав.

Этот вывод, существенным образом расходящийся с принятыми в российском гражданском праве представлениями о системе гражданских прав, почти не обсуждался отечественными цивилистами, если не считать М. М. Агаркова, С. С. Алексеева, В. А. Рясенцева.

М. М. Агарков, отрицая за данными правами (Gestaltungsrechte, по терминологии Зеккеля) качество субъективных гражданских прав, приводит, од-нако, аргументы, которые мне не кажутся вполне корректными. М. Агарков, оспаривая суждение Зеккеля: отличие субъективного права состоит в том, что это "возможность, не принадлежащая другим", что это "некоторый плюс по сравнению с тем, что могут все или многие", утверждает, что "нет принципиальной разницы между правом вступать в договоры, правом составлять завещания и правом односторонним заявлением расторгнуть в случаях, указанных законом, договор, либо произвести выбор в альтернативном обязательстве и т. п." 1.

При этом М. Агарков упускает из виду тот факт, что речь идет не только о возможности обязаться или прекратить свое право (такая возможность и на самом деле есть у любого субъекта права и в принципе неотличима от правоспособности), но также и о возможности обязать (или лишить права, иным образом ухудшить юридическое положение) иное лицо. Такого рода возможности никак не могут быть присущи любому лицу и для их возникновения необходима соответствующая позиция ("связанность") того лица, чье юридическое положение ухудшается. А подобная позиция базируется на определенных юридических фактах, прежде всего действиях самого связанного лица, поэтому она не может совпадать с правоспособностью, быть ее Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. В кн.: Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. 1. М., 2002, с. 280-281, 287. Сделанное далее замечание, что "право составить завещание, право заключить договор также связывает других лиц" (с. 282-283), очень трудно признать убедительным, так как автор предлагает считать "связанностью", например, такое следствие договора как утрату для кредиторов права обратить взыскание на отчужденное по договору (но не заложенное) имущество должника (с. 283).

Очевидно, что такое понимание связанности лишает ее юридического содержания и полностью обессмысливает.

Вполне соглашаясь с М. Агарковым в том, что права на изменение права не являются субъективными гражданскими правами, я не могу разделить его выводы в той части, в которой он полностью отказывает им в специфике, приравнивая их к правоспособности, хотя бы и "понятой динамически" 2.

С. С. Алексеев причислил эти права к "правообразовательным правомочиям" и отказал им в качестве субъективных гражданских прав. Хотя при этом автор вовсе не коснулся понятия полномочия, им все же так или иначе обозначен общий подход к проблеме.

Но прежде, чем продолжить развитие этой темы, нужно специально остановиться на механизме возникновения вещных прав, и в первую очередь права собственности. Ведь отчуждение/приобретение вещи может быть представлено как изъятие из механизма порождения права одной только волей лица, только личным обязательством, присоединением вещественного элемента, так что не только воля, но и имущество, его движение станут источником субъективного права.

Перед нами стоит вопрос: порождает ли сделка право собственности? (Или, что то же самое: порождает ли сделка что-то, кроме обязательства?) Даже с позиций теории передачи права, которая мне не кажется верной, поскольку право, будучи идеальным феноменом, не может быть передано, здесь возни-кают трудно разрешимые вопросы. Например, обсуждая установление залога, Б. Б. Че-репахин, исходивший из принципиальной возможности передачи права, эту сделку относил к случаям конститутивного, а не транслятивного правопреемства 3. То же са-мое можно, видимо, сказать, например, и об установлении сервитута, да и о других вещных правах, а также о праве следования. Непонятно, в частности, основание возникновения права на аренду в том случае, если, скажем, отчуждатель полагает, что договор аренды уже прекращен, и не сообщает об этом приобретателю. В этом случае само право аренды не является ни предметом соглашения, ни фактором, влияющим на волеизъявление сторон. Тем не менее, если впоследствии арендатор докажет свое право, оно тем самым возникнет для приобретателя. Расценивать здесь возникновение права (обременения) как результат волеизъявления сторон или хотя бы одной из них нет никакой возможности.

Можно попутно заметить, что общим для создания вещного права оказывается отсутствие видимого обменного механизма. Наделение правом не сопровождается встречным, а тем более эквивалентным действием получающей право стороны. Хотя возмездность в той или иной форме, конечно, может быть прослежена, стоимость уступленного права не является непосредственным предметом договора. Даже при залоге создается дополнительный механизм установления стоимости заложенной вещи на случай ее продажи. Что касается сервитута, то компенсация за него не рассчитывается как размер снижения стоимости вещи.

То же самое можно сказать и о праве оперативного управления, о праве члена семьи собственника пользоваться жилым помещением (хотя это право и не подлежит отчуждению), о других вещных правах, в том числе и не введенных пока в Гражданский кодекс РФ (суперфиции, узуфрукте и др.).

Здесь хорошо прослеживается сам механизм создания вещного права, не исключающий, кстати, понуждения (как в случае с сервитутом или залогом, возникающим в силу закона).

Агарков М. М. Указ. соч., с. 285.

Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. В кн.: Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001, с. 349. Употребляемые Б. Черепахиным термины ("транслятивное и конститутивное" правопреемство) связаны с его представлениями о буквальной, а не метафорической передаче права. Некоторые цивилисты, и не употребляя этих терминов, придерживаются взглядов Б. Черепахина. Поскольку никому при этом не удалось все же показать, как может перемещаться от одного лица к другому такой нематериальный объект как право, материала для дискуссии по вопросу о способах правопреемства в буквальном (то есть материальном) смысле пока не набралось.

Это, в известной мере частное, наблюдение само по себе заставляет отказаться от стихийного и потому часто не подвергаемого рефлексии мнения, что возникновение вещного права подчинено логике покупки. На самом деле есть, видимо, основания для противопоставления механизма возникновения вещного права на чужую вещь и права собственности. Однако это никак не означает, что если иные вещные права соз-даются, устанавливаются, то есть возникают, конститутивным путем (следуя терминологии Б. Черепахина), то право собственности возникает путем передачи ("транслятивно"). Верным будет иной вывод: никакого транслятивного правопреемства нет во-обще. Всякое право возникает, а не передается. Передача права это лишь метафора, как и всякая метафора, впрочем, предполагающая, что некогда она имела буквальный смысл.

Сама идея правопреемства возникла, нужно полагать, из архаичного ритуала передачи вещи как передачи права и потому модель передачи права на вещь оказалась ведущей для представлений о передаче права вообще, что предопределило единство механизма правопреемства. Во всяком случае теория никогда не отказывалась от стремления найти единый принцип передачи права, независимо от природы самого права.

Известная германскому праву конструкция вещного договора направлена как раз на придание тождества способам перехода вещного права и права обязательственного, что достигается распространением на цессию конструк-ции вещного договора посредством фикции права на право.

Отсутствие в нашем законодательстве вещного договора (хотя некоторые юристы охотно демонстрируют способность его обнаружить), а также что еще важнее фиктивность, искусственность этой конструкции (что не отрицает, а, напротив, доказывает ее полезность: нет никакой нужды в создании фикции, не имеющей пользы, во всяком случае в германском праве) заставляют все же обратиться к механизму возникновения права собственности в условиях отсутствия вещного договора.

Прежде всего, следуя нашей логике, связывающей возникновение права с активными действиями одного лица (в данном случае приобретателя), обсудим, какими именно действиями он приобретает право, поскольку речь не идет о договоре.

Односторонние действия, направленные на приобретение вещных прав, попадают в один ряд с односторонне-обязывающими сделками 4, видимо, потому, что так или иначе ухудшают положение иных лиц, что уже с гораздо меньшей степенью точности, чем прекращение обязанности должника, можно подвести под общее понятие обязывания. Конечно, есть соблазн прибегнуть к известной конструкции противосто-ящей абсолютному праву общей обязанности неопределенного круга лиц воздерживаться от нарушения права. Но при самой сомнительности существования такой обязанности она в любом случае не имеет никакой специфики: нельзя нарушать не только абсолютные права, но и всякие иные права, а кроме того, нельзя насильственно или самоуправно действовать и в отношении лиц, не имеющих вовсе никаких прав. Поэтому если мы скажем, что односторонние действия, присваивающие какое-либо право действующему лицу, тем самым обязывают всех других не нарушать это право, мы не затронем сути предмета, не обнаружим никакой специфики: ведь и двусторонние действия, создающие право, то есть обычные договоры, также влекут запрещение всем прочим лицам нарушать возникшее право, равно как и ничтожные действия, не повлекшие никакого права, тем не менее не позволяют всем прочим лицам самоуправно нарушать сложившееся положение, поскольку оно не создает непосредственной угрозы их жизни или имуществу.

Обсуждая эффект односторонних действий, влекущих возникновение вещного права, мы должны определиться не с аморфной массой всех прочих лиц на этом Чаще всего среди таких сделок указывается вступление во владение. Видимо, можно говорить и об оккупации (завладении), переработке, понимая, что эти действия имеют природу поступков.

направлении мы никакого движения в механизме правового регулирования не заметим 5, а с теми определенными лицами, в имуществе которых такие действия производят определенный, притом отрицательный, эффект, эффект утраты права. Если мы обратимся к таким действиям как приобретение бесхозяйных вещей, вещей, от которых собственник отказался, находка, вступление в наследство, то заметим, что во всех случаях, когда этими действиями хотя бы предположительно может быть затронут собственник, модель приобретения выстраивается через "ожидание" собственника 6. Только тогда, когда собственника заведомо не может быть (присвоение клада), такое ожидание не предусматривается.