«Вопросы правовой охраны коммерческой тайны 29 июля 2004 года был, наконец, принят давно ожидавшийся Федеральный закон № 98-ФЗ О коммерческой тайне (далее Закон). Завершилась десятилетняя история рассмотрения различных ...»

КОММЕНТАРИИ

НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Вопросы правовой охраны коммерческой тайны

29 июля 2004 года был, наконец, принят давно ожидавшийся Федеральный закон

№ 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее Закон). Завершилась десятилетняя история рассмотрения различных вариантов и проектов этого многострадального Закона.

Новый Закон был опубликован в "Российской газете" 5 августа 2004 года и с 16 августа вступил в силу. Он открывает новый этап правового регулирования охраны коммерческой тайны в России 1.

Место Закона в системе российского законодательства В ст. 2 Закона указывается, что законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне состоит из Гражданского кодекса РФ, настоящего Федерального закона и других федеральных законов.

Эта формулировка, применяемая и в других недавно принятых федеральных законах, представляется неудачной: законодательство о коммерческой тайне не состоит из ГК РФ, поскольку Кодекс регулирует некоторые вопросы, не относящиеся к коммерческой тайне. Однако смысл примененной формулировки ясен: законодательство о коммерческой тайне отнесено к гражданскому законодательству, к нему применимы все общие положения гражданского права; оно не может содержать норм, не соответствующих Гражданскому кодексу РФ.

Если же такие нормы все же появятся, то применяться должны нормы ГК РФ, а не нормы законодательства о коммерческой тайне. Это положение вытекает из нормы, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ.

Значение и применимость этой последней нормы были недавно подтверждены (хотя и косвенно) Конституционным Судом РФ, который в постановлении от 29 июня 2004 года № 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" постановил признать части первую и вторую ст. 7 УПК РФ, устанавливающие приоритет УПК перед иными федеральными законами и нормативными правовыми актами, не противоречащими Конституции РФ.

Это толкование Конституционного Суда РФ по аналогии должно применяться и к соотношению между нормами ГК РФ и нормами законодательства о коммерческой тайне.

Лично я усматриваю некоторые противоречия между нормами ст. 11 Закона и ст. 139 ГК РФ; сущность этих противоречий будет пояснена далее.

Из-за ограниченности объема статьи я не буду повторять положения, содержащиеся в предшествующей статье, посвященной этой же теме (К вопросу об охране коммерческой, служебной и личной тайны. Гражданскоправовые аспекты // Хозяйство и право, 2003, № 5, с. 28), основные положения которой сохраняют значение.

4 ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО

Понятие и признаки коммерческой тайны В ст. 3 Закона даются определения "коммерческой тайны" и "информации, составляющей коммерческую тайну". Если свести эти определения воедино и несколько их упростить, то можно считать, что коммерческая тайна это любая не ставшая общедоступной информация, которая сохраняется ее законным обладателем в режиме коммерческой тайны. Все выделенные слова и выражения, употребленные в этом определении, имеют особое значение и поясняются в Законе.

Информация указана в ст. 128 ГК РФ как один из видов объектов гражданского права. Как и некоторые другие объекты гражданского права (например, результаты интеллектуальной деятельности), информация это нематериальный объект.

Информация может быть зафиксирована на определенном материальном носителе, причем в некоторых случаях эта связь с материальным носителем может быть очень прочной и даже неразрывной; тем не менее информация остается самостоятельным нематериальным (идеальным) объектом. Материальный объект, содержащий информацию, охраняется правом собственности и договорами, опосредующими гражданский оборот имущества, а информация, представляющая собой коммерческую тайну, охраняется особым законодательством.

Коммерческой тайной может быть любая по своему содержанию информация (за некоторыми исключениями, которые будут указаны далее). Закон указывает, что коммерческой тайной может быть научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая и иная информация, в том числе информация, составляющая секреты производства (ноу-хау).

Иными словами, в ст. 3 Закона нет ограничений, относящихся к существу информации, которая может составлять коммерческую тайну.

Не являются такими ограничениями и содержащиеся в Законе указания о том, что это информация, "позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду".

Все эти характеристики коммерческой тайны имеют важное разъясняющее значение; но они не имеют правового значения: законный обладатель информации не должен ставиться в худшее положение, если сохраняемая им в качестве коммерческой тайны информация не позволяет увеличить доходы, не позволяет избежать неоправданных расходов и т. д.

Равным образом, не является признаком, ограничивающим сферу этой информации, характеристика ее как "имеющей действительную или потенциальную коммерческую ценность" (п. 1 ст. 139 ГК РФ; п. 2 ст. 3 Закона): наличие этого признака с коммерческой точки зрения желательно, но с точки зрения права не обязательно.

Кстати говоря, "действительная или потенциальная коммерческая ценность" информации возникает не потому, что эта информация неизвестна третьим лицам: ценность информации это объективное, внутренне присущее ей свойство.

Таким образом, Закон не определяет сущность коммерческой информации: это любая информация.

Вместе с тем Закон устанавливает один признак этой информации: она сохраняется своим обладателем в режиме коммерческой тайны.

Когда такая коммерческая информация перестает сохраняться своим обладателем и становится общедоступной, исчезает объект охраны, а сама охрана прекращается.

Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона "положения настоящего Федерального закона не распространяются на сведения, отнесенные в установленном порядке к государственной тайне…". Это означает, что государственная тайна не может находиться в режиме коммерческой тайны, что с момента признания такой информации государственной тайной к ней не может применяться режим тайны коммерческой.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Кроме того, ст. 5 Закона содержит перечень 11 пунктов сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Сам этот перечень, несомненно, базируется на постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года № 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" (с изм. и доп. от 3 октября 2002 года). Этот перечень сведений, утвержденный Правительством РФ, ныне следует считать отмененным и замененным положениями ст. 5 Закона.

По сравнению со старым новый перечень уточнен, в некоторых позициях расширен, но в основных своих положениях сужен.

Из нового перечня исключены сведения, относящиеся к отчетности о финансовохозяйственной деятельности, иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей, документы о платежеспособности, документы об уплате налогов и других обязательных платежей.

Исключение этой группы сведений из перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, объясняется принципиально новым подходом законодателя к вопросу о том, могут ли относиться в принципе к коммерческой тайне сведе-ния, которые в обязательном порядке должны сообщаться контролирующим органам.

Новый Закон дает принципиально новый ответ на этот вопрос: такие сведения могут находиться в режиме коммерческой тайны.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну Пункт 4 ст. 3 Закона определяет обладателя коммерческой тайны как лицо, которое владеет этой информацией на законном основании.

Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Закона устанавливает определенные требования, применяемые к случаям, когда обладателями такой информации выступают юридические лица и индивидуальные предприниматели. Однако из ст. 10 Закона не следует, что иные субъекты гражданского права не могут быть обладателями такой информации. Какие-либо ограничения на этот счет не содержатся и в других положениях Закона. В связи с этим следует считать, что обладателем коммерческой тайны может быть любое лицо, и в частности гражданин, не являющийся предпринимателем.

В Законе названы два случая, когда обладатель считается законным владельцем информации, составляющей коммерческую тайну.

Первый такой случай указан в ч. 2 ст. 4 Закона: если информация, составляющая коммерческую тайну, самостоятельно получена лицом "при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности", то она считается полученной законным способом и, таким образом, это лицо становится ее законным обладателем (или по терминологии Закона просто "обладателем", ибо "незаконный обладатель" не считается "обладателем"). Что касается "исследований" и "систематических наблюдений", то очевидно, что здесь имеются в виду различные виды новаторской, творческой деятельности; даже если эта деятельность не приводит к появлению результатов, охраняемых специально как объекты интеллектуальной собственности, все ее результаты охраняются в режиме коммерческой тайны.

Сложнее понять, какая "иная [не творческая] деятельность" может приводить к появлению коммерческой информации, думаю, здесь предполагаются случайно обнаруженные сведения, результаты обобщения опыта и т. п.

Второй случай, когда владелец информации, составляющей коммерческую тайну, становится законным владельцем, то есть "обладателем" такой информации, указан в ч. 1 ст. 8 Закона: если информация была получена работником в рамках трудовых отношений, то ее обладателем становится работодатель.

В соответствии с этой ясной и однозначной нормой Закона работник, получивший информацию в процессе исполнения своей трудовой функции, не может считаться обладателем данной информации в смысле Закона о коммерческой тайне. Таким обладателем становится работодатель, причем он становится им в силу закона, без

6 ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО

необходимости упоминания об этом в трудовом договоре или в ином договоре с работником. Более того, эта норма Закона сформулирована как императивная.

В Законе не содержится никаких указаний относительно того, может ли какое-либо лицо стать обладателем коммерческой тайны по гражданско-правовому договору, заключенному им с другим лицом: например, по договору купли-продажи, да-рения, подряда, договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конст-рукторских и технологических работ.

По моему мнению, такое приобретение коммерческой тайны возможно: коммерческая тайна может находиться в гражданском обороте без каких-либо ограничений.

Гражданско-правовые договоры о полной уступке коммерческой тайны, приводящие к появлению нового обладателя коммерческой тайны (повторюсь: они допустимы в соответствии с российским гражданским правом), принципиально отлича-ются от тех гражданско-правовых договоров, которые указаны в Законе. В ст. 3, 4, 7 и Закона есть нормы, касающиеся регулирования договоров между обладателем коммерческой тайны и контрагентом, в соответствии с которыми обладатель коммерческой тайны передает контрагенту информацию, составляющую коммерческую тайну для использования на определенных условиях. Но при этом обладатель остается обладателем коммерческой тайны.

Мы же говорим о возможности заключения договора, предусматривающего отказ обладателя коммерческой тайны от статуса такого обладателя: если говорить неюридическим языком, то в результате заключения такого договора бывший обладатель должен "забыть" всю ту информацию, которую он передал по договору.

Под объектами интеллектуальной собственности подразумеваются творческие, нематериальные объекты, охраняемые особыми гражданско-правовыми законами. На эти объекты возникают исключительные права. На некоторые из этих объектов исключительные права появляются сразу после их создания; в отношении других объектов исключительные права возникают в результате государственной регистрации;

до осуществления регистрации данные объекты именуются "способными к правовой охране". Первоначальные права на все такие объекты принадлежат их авторам.

Объектами интеллектуальной собственности являются: авторские произведения науки, литературы и искусства (включая компьютерные программы и базы данных);

исполнения артистов-исполнителей; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; топологии интегральных микросхем; селекционные достижения.

Могут ли объекты интеллектуальной собственности составлять содержание коммерческой тайны или входить в коммерческую тайну?

Для ответа на этот вопрос обратимся к ч. 2 ст. 8 Закона. Здесь установлено: "в случае получения работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели… (далее в тексте перечислены и некоторые иные объекты интеллектуальной собственности. Э. Г.), отношения между работником и работодателем регулируются в соответствии с законодательством Российской Федерации по интеллектуальной собственности".

Несмотря на то, что в данной норме Закона перечислены не все объекты интеллектуальной собственности (в частности, не упомянуты авторские произведения), нет сомнения в том, что эта норма должна применяться ко всем объектам интеллектуальной собственности.

Таким образом, Закон исходит из того, что если в состав полученной в рамках трудового договора коммерческой тайны включаются объекты интеллектуальной собственности (само по себе это допустимо), то вопрос о том, кому принадлежит право на этот объект работнику или работодателю, решается по законодательству об инКОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА теллектуальной собственности. В таких ситуациях между обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, и автором объекта интеллектуальной собственности должно быть заключено соглашение об использовании этого объекта в качестве коммерческой тайны или ее составной части.

По моему мнению, эти положения должны применяться во всех случаях, когда в состав коммерческой тайны включаются объекты интеллектуальной собственности.

Часть 2 ст. 8 Закона по своей правовой сути является отсылкой к законодательству об интеллектуальной собственности, признанием того, что это законодательство не отменено Законом о коммерческой тайне, что оно сохраняет свою силу и имеет приоритет. Содержащаяся здесь формулировка "в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя" не должна пониматься как изменяющая соответствующие формулировки, которые содержатся в разных законах об интеллектуальной собственности.

Вместе с тем общий принцип соотношения коммерческой тайны и объектов интеллектуальной собственности, указанный в ч. 2 ст. 8 Закона, должен применяться и к тем объектам интеллектуальной собственности, которые прямо здесь не указаны, а именно ко всем авторским произведениям, исполнениям артистов-исполнителей и к селекционным достижениям.

Информация, составляющая коммерческую тайну, только тогда относится к таковой, когда обладатель такой информации ввел в отношении нее "режим коммерческой тайны" (п. 2 ст. 3 Закона). В свою очередь, "режим коммерческой тайны" определяется как "правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности" (п. 3 ст. 3).

Эти меры подробно излагаются в ст. 10, 11 и 12 Закона.

Следует различать основные меры, которые применяются независимо от того, был ли заключен какой-либо договор об ознакомлении других лиц с коммерческой тайной или об использовании коммерческой тайны, и дополнительные меры, которые актуальны при заключении такого договора.

Основные меры указаны в ч. 1 ст. 10. Это, прежде всего, определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну, а также нанесение на материальные носители (документы), содержащие коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации. Эти меры дополняют друг друга, они могут применяться как в совокупности, так и по отдельности: с правовой точки зрения достаточно, если будет применена хотя бы одна из этих мер.

Что касается других мер охраны конфиденциальности (они указаны в пп. 2-4 ч. ст. 10), то они, строго говоря, относятся к случаям договорного ознакомления с коммерческой тайной или договорного ее использования.

Во многих случаях Закон говорит о мерах, принимаемых обладателем по охране конфиденциальности информации, как об обязательных, императивных: "меры по охране конфиденциальности информации … должны включать…" (ч. 1 ст. 10); "в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан…" (ч. 1 ст. 11);

"в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации…" (ч. 2 ст. 12).

В связи с этим возникает вопрос: а каковы будут правовые последствия, если обладатель такой информации принял не все предусмотренные Законом меры по охране конфиденциальности информации?

Отвечая на этот вопрос, обратим внимание также на норму ч. 5 ст. 10 Закона, из которой вытекает, что меры по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, должны быть "разумно достаточными…".

8 ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО

Поддерживая сам принцип "разумной достаточности" принимаемых мер, поскольку этот принцип соответствует общим положениям гражданского права, следует отметить, что даваемое в Законе толкование этого принципа одобрить никак нельзя. В ч. 5 ст. 10 Закона устанавливается, что меры по охране коммерческой тайны признаются разумно достаточными, если "исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя". Получается, что если опытный "домушник" вскрыл бронированный сейф, а хакер "взломал" код доступа к сайту в Интернете, то меры, принятые обладателем соответствующей информации, должны быть признаны (очевидно, судом) недостаточными с точки зрения разума?

Совершенно ясно, что в данной ситуации Закон истолковал понятие "разумной достаточности" неверно, или, прошу прощения за каламбур, неразумно.

Но вернемся к поставленному ранее вопросу о том, каковы будут последствия, если обладатель коммерческой тайны принял не все предусмотренные Законом меры по охране ее конфиденциальности, или что, по сути, одно и то же если принятые обладателем меры не признаны разумно достаточными?

По моему глубокому убеждению, в этих случаях коммерческая тайна как объект не исчезает, она продолжает существовать и на нее должны распространяться нормы Закона. И в этом состоит мой принципиальный вывод.

Однако в этих случаях для обладателя такой коммерческой тайны могут наступить следующие неблагоприятные последствия:

1) лицо, разгласившее коммерческую тайну или использовавшее ее в своих интересах, освобождается от ответственности, если оно докажет отсутствие своей вины.

Если такое разглашение или использование произошло в рамках договора, то освобождение от ответственности будет базироваться на ст. 401 ГК РФ, а если отношения сторон не регулировались договором, то на основе ст. 1064 ГК РФ;

2) при определении размера ответственности должны применяться принципы, относящиеся к "смешанной" вине: для договорных отношений ст. 404 ГК РФ, для бездоговорных отношений ст. 1083 ГК РФ.

О субъективном праве обладателя информации, Часть 1 ст. 7 Закона констатирует, что у обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, с того момента, как он установит в отношении такой информации режим коммерческой тайны, возникают определенные права.

Содержание этих прав раскрывается в ч. 2 ст. 7.

Некоторые из перечисленных здесь прав представляют собой обязательства, возникающие из договоров (гражданско-правовых или трудовых), если эти договоры затрагивают данную информацию. Таким образом, это обязательственные права, права относительные; их содержание четко урегулировано в Законе. Но эти права возникают только после заключения договоров.

Труднее установить, какие права возникают у обладателя подобной информации без договора, вне заключенного договора.

Конечно, между обладателем коммерческой тайны и третьим лицом возникают гражданские правоотношения, если это третье лицо вскрыло чужой сейф и обнаружило там коммерческую информацию либо "вскрыло" закрытый сайт в Интернете.

Тогда у обладателя такой информации появится право по отношению к этому третьему лицу, касающееся этой конфиденциальной информации. Это также относительное, обязательственное право, заключающееся в обязанности неиспользования и неразглашения полученной информации и возмещения ущерба в случае, если получившее информацию лицо будет использовать или разглашать эту информацию.

Анализ Закона привел к выводу о том, что у обладателя коммерческой тайны после введения им режима коммерческой тайны никаких гражданских прав на этот объКОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ект не возникает: все права появляются только после того, как третье лицо ознакомилось с такой информацией законным образом (по договору) или противозаконно.

Действительно, хотя п. 1 ч. 2 ст. 7 говорит о праве обладателя "устанавливать, изменять и отменять … режим коммерческой тайны…", это право не может считаться субъективным гражданским правом.

Далее, хотя Закон говорит (п. 2 ч. 2 с. 7) о праве "использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству Российской Федерации", и это право нельзя считать специфическим субъективным гражданским правом обладателя данной информации, потому что любое лицо вправе использовать любую информацию (даже если эта информация не является коммерческой тайной) "в порядке, не противоречащем законодательству" России. Не удается сформулировать это право и на основе других положений Закона. Таким образом, никакого субъективного гражданского права у обладателя коммерческой информации по отношению к лицам, не ознакомившимся с содержанием этой информации, не возникает.

Коммерческая тайна в рамках гражданско-правовых Новый Закон регулирует некоторые вопросы заключения гражданских договоров о передаче информации, составляющей коммерческую тайну (пп. 6 и 7 ст. 3; пп. 4- ч. 2 ст. 7; ст. 12).

Хотя Закон называет стороны этого договора ("обладатель информации" и "контрагент") и указывает, что его предметом является передача информации контрагенту "в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором", более подробно содержание этого договора Закон не регулирует. Это означает, что, исходя из принципов свободы договоров (ст. 421 ГК РФ), стороны сами решают вопрос о возмездности такого договора, об объеме и условиях использования информации, о сроке действия договора и о других его условиях. Логично предположить, что размер вознаграждения, уплачиваемого обладателю информации по данному договору, будет зависеть от объема использования информации и от размера экономического эффекта, который будет приносить использование информации.

Представляется, что договор может регулировать такие вопросы как право обладателя информации самому использовать эту информацию и передавать ее другим контрагентам, а также о территории, на которой может быть использована переданная информация.

В п. 6 ст. 3 Закона говорится, что предметом такого договора выступает информация, зафиксированная на материальном носителе. Во многих случаях это действительно так. Однако нельзя понимать это условие ограничительно, поскольку известны такие договоры, в которых информация сообщается контрагенту устно непосредственно обладателем информации или его работниками.

Основной вопрос, касающийся договоров о передаче коммерческой тайны, который регулируется Законом, относится к конфиденциальности предоставляемой информации.

Вот основные правила охраны конфиденциальности информации:

1) в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности;

2) контрагент самостоятельно определяет способы защиты информации;

3) контрагент обязан немедленно сообщать обладателю информации о фактах разглашения или угрозе разглашения, о незаконном получении или незаконном использовании информации;

4) в течение срока действия договора обладатель информации не вправе разглашать информацию или прекращать режим ее конфиденциальности.

В ст. 12 Закона дважды затрагиваются вопросы ответственности контрагента за разглашение полученной информации. В ч. 2 указано, что в договоре должна быть установлена обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору. Из данной нормы следует, что, если в договоре не будет предусмотрена такая обязанность, контрагент не должен возмещать убытки.

Напротив, в ч. 6 ст. 12 закреплено, что сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора конфиденциальность переданной информации, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором. В этой норме обязанность возмещения убытков вытекает непосредственно из закона.

Полагаю, что применяться должна норма, содержащаяся в ч. 6 ст. 12, именно она соответствует нормам главы 25 ГК РФ; вместе с тем на практике по этому вопросу возможны споры. Налицо явная небрежность законодателя.

Все положения, касающиеся охраны конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых (договорных) отношений, следует считать диспозитивными. В частности, нельзя исключать установления договором права контрагента на одностороннее разглашение коммерческой тайны, например, если контрагентом является газета, журнал или иное средство массовой информации.

Этому вопросу посвящена ст. 11 Закона.

Коммерческую тайну, к которой работник получил доступ в рамках своих служебных (трудовых) обязанностей, я буду именовать служебной коммерческой тайной. Это та информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель или его контрагенты (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона).

Таким образом, ст. 11 Закона не регулирует вопросы конфиденциальности той коммерческой тайны, которая была предоставлена органу государственной власти, иному государственному органу или органу местного самоуправления в соответствии со ст.6 Закона, хотя для работников органов государственной власти, иных государственных органов или органов местного самоуправления эта информация также является служебной коммерческой тайной. Вопросы конфиденциальности служебной коммерческой тайны, предоставленной в соответствии со ст. 6, регулируются в ст. Закона.

Служебная коммерческая тайна, регулируемая в ст. 11 Закона, делится на две категории. К первой категории относятся те сведения, с которыми работник должен быть ознакомлен; в противном случае он не сможет выполнять свои трудовые обязанности. Ко второй категории относятся те сведения, с которыми работник может быть ознакомлен по его собственному желанию. Об этих двух категориях служебной коммерческой тайны говорится в п. 1 ч. 1 и в ч. 2 ст. 11.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 работодатель должен ознакомить работника "под расписку" с перечнем сведений, составляющих служебную коммерческую тайну. Думается, что этот перечень, наряду с указанием на конкретные области знаний, может включать строку: "любые документы, помеченные грифом "Коммерческая тайна".

Пункт 2 ч. 1 ст. 11 обязывает работодателя ознакомить работника "под расписку" с установленным в организации режимом служебной коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Однако если такое "ознакомление" не будет произведено, если эти данные будут сообщены работнику не "под расписку", либо если данные, сообщенные работодателем, будут неполными, то все равно работник в силу Закона обязан выполнять требования, установленные в пп. 2-5 ч. 3 ст. 11 Закона.

Разумеется, требования по соблюдению служебной коммерческой тайны, установленные в ч. 3 ст. 11, могут быть изменены работодателем: он может предусмотреть дополнительные требования либо, напротив, освободить работника от выполнения некоторых установленных Законом требований. Однако последнее должно быть выражено четко и прямо.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В соответствии с Законом работник обязан не разглашать служебную коммерческую тайну и не использовать ее в личных целях. Термину "разглашение информации" в Законе придается особый смысл; этот термин поясняется в п. 9 ст. 3.

"Разглашение информации" это не только ее опубликование, то есть сообщение неопределенно широкому кругу лиц, но и сообщение ее любому третьему (постороннему) лицу или нескольким третьим лицам, даже если их круг точно определен. В первом случае разглашенная информация вообще перестает быть коммерческой тайной. Во втором "разглашенная" информация сохраняется как коммерческая тайна, но ее обладатель должен принимать экстренные меры к тому, чтобы она не стала разглашенной среди неопределенно широкого круга лиц.

Что касается "использования служебной коммерческой тайны в личных целях", то под ним следует понимать любое использование самим работником (возможно, совместно с другими лицами) служебной коммерческой тайны не в интересах обладателя информации. Такое использование может быть корыстным, но этот признак необязателен.

По моему мнению, обязанность работника не разглашать и не использовать в личных целях служебную коммерческую тайну, установленная в п. 2 ч. 3 ст. 11 Закона, по своему объему совпадает с обязанностями по сохранению коммерческой тайны, которые установлены (хотя и для несколько иных случаев) в ч. 2 ст. 13 Закона.

Это обязанности:

не разглашать коммерческую тайну;

не передавать ее другим лицам;

не использовать ее в корыстных или иных личных целях.

Пункт 5 ч. 3 ст. 11 Закона предусматривает обязанность работника передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора все имеющиеся у работника материальные носители, содержащие служебную коммерческую тайну.

Из этой нормы вытекает, что после прекращения или расторжения трудового договора работник не может считаться добросовестным владельцем этих материальных носителей, что работодатель вправе требовать передачи этих носителей ему либо требовать уничтожения этих носителей, а также их копий.

Вообще Закон исходит из того, что после прекращения или расторжения трудового договора работник обязан "забыть" всю информацию, составляющую служебную коммерческую тайну.

Срок, в течение которого работник обязан не нарушать режим служебной коммерческой тайны (и, в частности, не разглашать и не использовать ее в личных целях), указан в п. 3 ч. 3 ст. 11. По Закону этот срок включает весь период действия трудового договора плюс три года после прекращения (расторжения) трудового до-говора.

Вместе с тем Закон предусматривает возможность заключения в период действия трудового договора особого соглашения между работником и работодателем, в соответствии с которым срок сохранения служебной информации в режиме коммерческой тайны может быть изменен, то есть увеличен, либо, наоборот, уменьшен.

Это соглашение, очевидно, может заключаться одновременно с заключением трудового договора и даже включаться в текст трудового договора. На мой взгляд, это соглашение способно регулировать и иные вопросы, относящиеся к служебной коммерческой тайне.

Говоря о возникновении и пределах этой ответственности, следует различать три ситуации:

1) лицо получило доступ к коммерческой тайне на основе гражданско-правового договора;

2) лицо получило доступ к коммерческой тайне в результате своих противоправных действий;

3) лицо (работник) получило доступ к коммерческой тайне в рамках заключенного трудового договора.

Во всех трех перечисленных случаях нарушение режима коммерческой тайны может состоять либо в ее разглашении (в том числе в виде передачи третьему лицу), либо в использовании в личных целях.

Рассмотрим указанные три ситуации по отдельности.

1. Сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями гражданско-правового договора охрану коммерческой тайны, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором (ч. 6 ст. 12 Закона). К этой ситуации применима ст. 15 ГК РФ и все нормы главы 25 Кодекса "Ответственность за нарушение обязательств".

Договор может ограничивать размер ответственности, а также вводить условия о выплате неустойки, в том числе штрафной.

2. Лицо, нарушившее режим коммерческой тайны, после того, как оно незаконно получило к ней доступ, обязано возместить убытки обладателю информации (п. 7 ч. ст. 7 Закона).

К этим случаям применимы также нормы § 1 главы 59 ГК РФ "Обязательства вследствие причинения вреда".

3. В качестве общего правила Закон устанавливает, что работник, виновный в разглашении служебной коммерческой тайны, обязан возместить работодателю причиненный ущерб (п. 4 ч. 3 ст. 11 Закона).

Прежде всего, отмечу "техническую" неточность этой нормы: данная норма по своему смыслу должна применяться не только к случаям разглашения служебной коммерческой тайны, но и к случаям ее использования самим работником для себя.

А теперь обратимся к размерам этой ответственности: в рассматриваемой ситуации Закон устанавливает обязанность работника возместить причиненный работодателю ущерб, а не убытки.

Гражданский кодекс РФ, которому подчиняется Закон о коммерческой тайне (ст. Закона), иногда употребляет термины "ущерб" и "убытки" как равнозначные понятия (ст. 1082 ГК РФ), но в других случаях говорит об "ущербе" (часто о "реальном ущербе") как о части "убытков" (ст. 15 ГК РФ).

Нет никакого сомнения в том, что Закон вкладывает разное значение в термины "ущерб" и "убытки", что в данном Законе это не синонимы. В частности, из текста чч. и 5 ст. 11 Закона следует, что если работник нарушил режим служебной коммерческой тайны в период действия трудового договора, то он возмещает работодателю ущерб, а если бывший работник разглашает или использует коммерческую тайну, которая стала ему известна во время действия трудового договора, то он возмещает своему бывшему работодателю убытки.

Под понятием "ущерб", применяемым в чч. 3 и 5 ст. 11 Закона, следует понимать "реальный ущерб", как он определен в ст. 15 ГК РФ: такой ущерб не включает в себя упущенную выгоду.

Таким образом, Закон установил ограниченную имущественную ответственность работников, нарушивших режим служебной коммерческой тайны. Эта ограниченная ответственность в соответствии с п. 1 ст. 400 ГК РФ не может быть увеличена договором. Особенность этой ограниченной ответственности состоит в том, что она не распространяется на нарушения права на коммерческую тайну бывшим работником, которые допущены после прекращения (расторжения) трудового договора.

Нет сомнений в том, что эта ограниченная ответственность введена под влиянием норм трудового права, которое предусматривает различные ограничения используя терминологию Трудового кодекса РФ "материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю". Эти ограничения указаны в ст. 238-243 ТК РФ.

КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Полагаю, что эти и другие специальные нормы Трудового кодекса РФ не должны применяться при определении размера и порядка взыскания ущерба за нарушение режима служебной коммерческой тайны в соответствии со ст. 11 Закона.

Ограниченная ответственность за нарушение работником режима служебной коммерческой тайны, введенная Законом, на мой взгляд, противоречит норме, содержащейся в п. 2 ст. 139 ГК РФ, в соответствии с которой работник, разгласивший служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или контракту, обязан возместить причиненные убытки. Эта норма Кодекса не включает обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны в сфере трудового права. Попытка отнесения такой обязанности к сфере трудового права а именно это попытался сделать Трудовой кодекс 2001 года оказалась неудачной. Это подтвердил и новый Закон, установивший обязанность работника соблюдать режим служебной коммерческой тайны после прекращения (расторжения) трудового договора. А это означает, что указанное правоотношение не является трудовым.

Признание этого правоотношения гражданско-правовым серьезная заслуга нового Закона.

Однако введение ограниченной ответственности за нарушение режима служебной коммерческой тайны, установление недопустимости взыскания с работника упущенной выгоды серьезнейшая ошибка нового Закона, фактически сводящая на нет гражданско-правовой способ защиты служебной коммерческой тайны: взыскание реального ущерба никакой реальной защиты не дает; как правило, реальный ущерб вообще отсутствует.

Необходимо, чтобы эта ошибка была исправлена либо самим законодателем, либо судебной практикой, которая должна признать соответствующие положения ст. Закона противоречащими ст. 139 ГК РФ.

В изъятие из положений, устанавливающих ограниченную ответственность работников за нарушение режима коммерческой служебной тайны, новый Закон предусматривает, что "руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне". При этом "убытки определяются в соответствии с гражданским законодательством" (ч. 7 ст. 11).

Таким образом, ответственность руководителя организации в данном случае является не ограниченной, а полной. За этим единственным исключением к руководителю организации должны применяться все положения, содержащиеся в чч. 1-5 и ст. 11 Закона.

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ

ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ

Обязательные требования к качеству товаров Гражданский кодекс РФ не относит условие о качестве к существенным условиям договора купли-продажи (поставки): он содержит лишь общие положения, определяющие взаимоотношения между сторонами по поводу качества товаров. Однако для надлежащего исполнения договора этого недостаточно.

Согласно п. 1 ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре куплипродажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (п. 2 ст. 469).

Содержание указанных норм свидетельствует о свободе сторон при определении условий договора о качестве: стороны либо самостоятельно устанавливают соответствующие условия, либо вообще не включают их в договор. Однако такое понимание норм Кодекса представляется ошибочным. Согласно п. 4 ст. 469 если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям. Указанная норма возлагает на продавца обязанность по определению требований к качеству товара прежде всего в тех случаях, когда в договоре отсутствует условие о качестве. При нарушении этого правила независимо от условия договора считается, что продавец ненадлежаще исполнил принятое на себя обязательство. При включении условий о качестве в договор стороны не могут отступить от обязательных требований, установленных законом.

Таким образом, требования к качеству товаров могут быть обязательными и "добровольными".

Возникает вопрос: что означает термин "обязательные требования к качеству"?

В связи с принятием и вступлением в силу с 1 июля 2003 года Федерального закона "О техническом регулировании" действуют новые правила установления обязательных и "добровольных" требований. Что касается действующих актов, устанавливающих обязательные требования к качеству товаров, то "в силу революционного характера Закона практически все законодательные и иные нормативные правовые акты РФ в части, касающейся сферы применения Закона, противоречат его положениям в той или иной мере. Поэтому применение того или иного ранее принятого акта

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

непременно должно сопровождаться сравнительным анализом на противоречие Закону" 1.

До вступления в силу ФЗ "О техническом регулировании" обязательные требования к качеству товаров устанавливались государственными стандартами [п. 2 ст. Закона РФ "О стандартизации" (утратил силу с 1 июля 2003 года в связи с вступлением в силу ФЗ "О техническом регулировании")], санитарными и ветеринарными правилами и нормами (ст. 13, п. 2 ст. 15, п. 3 ст. 39 ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", ч. 2 ст. 21 Закона РФ "О ветеринарии"). Санитарные правила и нормы устанавливают обязательные требования к продукции производственно-технического назначения, товарам для личных и бытовых нужд граждан, при производстве, транспортировке, хранении, применении (использовании) и утилизации которых требуется непосредственное участие человека; потенциально опасным для человека химическим, биологическим веществам и отдельным видам продукции; на пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье и контакти-рующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению. Ветеринарные правила устанавливают обязательные требования на производимые и реализуемые продукты животноводства.

На обязательный характер данных актов указывается также в Законе РФ "О защите прав потребителей" (п. 5 ст. 4), ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (п. 4 ст. 9).

Федеральным законом "О техническом регулировании" предусмотрено, что обязательные требования к продукции, в том числе к процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, устанавливаются в технических регламентах (ст. 2). Стандарты же становятся документом, подлежащим применению на добровольной основе, то есть только при включении соответствующего условия в договор (ст. 2, абз. 2 п. 2 ст. 15).

Закон изменил не только правовой статус стандартов, но и терминологию, используемую в обозначении стандарта, круг субъектов, имеющих право на принятие соответствующего стандарта. Законом РФ "О стандартизации" предусматривались следующие виды стандартов: государственные стандарты России (ГОСТы); применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандарты 2 ; стандарты отраслей (ОСТы); стандарты предприятий (СТП); стандарты научно-техни-ческих, инженерных обществ и других общественных объединений (СТО) (п. 1 ст. 6). Согласно п. 4 ст. 7 Закона о стандартизации государственные стандарты принимал Госстандарт России, а в области строительства и промышленности строительных материалов Госстрой России.

ФЗ "О техническом регулировании" предусматривает национальные стандарты и стандарты организаций (ст. 13). Национальные стандарты утверждаются национальным органом по стандартизации. Во исполнение п. 2 ст. 14 Закона постановлением Правительства РФ от 2 июня 2003 года № 316 "О мерах по реализации Федерального закона "О техническом регулировании" функции национального органа по стандартизации были возложены на Госстандарт РФ. Согласно п. 13 Указа Президента РФ от марта 2004 года № 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (с изм. от 20 мая 2004 года) Госстандарт РФ преобразован в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, а его функции по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности пере-даны Министерству промышленности и энергетики РФ. Указанному министерству переданы и аналогичные функции преобразованного Госстроя РФ.

Парций Я. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О техническом регулировании" // Приложение к журналу "Хозяйство и право", 2003, № 8, с. 16.

Международные стандарты вводились в действие на территории России постановлением Госстандарта РФ или Госстроя РФ. Учитывая это, они не были самостоятельным видом стандартов.

Несмотря на изменение терминологии в названии стандарта сохранено ранее действовавшее обозначение стандарта федерального уровня как индекс "ГОСТ Р" (п. 3 постановления Госстандарта РФ от 2 сентября 2003 года № 100 "О разработке и утверждении национальных стандартов Российской Федерации") 3. Разработка и утверждение национальных стандартов осуществляются в порядке, предусмотренном Законом о техническом регулировании (ст. 16). Во исполнение п. 6 ст. 16 Закона принято постановление Правительства РФ от 31 июля 2003 года № 458 "Об опубликовании и размере платы за опубликование уведомлений о разработке проекта национального стандарта и о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта". Национальные стандарты подлежат опубликованию в печатном издании национального органа по стандартизации и в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме на официальном сайте Госстандарта РФ в сети Интернет. Источники официального опубликования и содержащаяся в них информация определены постановлением Правительства РФ от 25 сентября 2003 года № 594 "Об опубликовании национальных стандартов и общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации".

Что касается стандартов организаций (таковыми признаются как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица), то согласно ФЗ "О техническом регулировании" порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены стандартов организаций устанавливается ими самостоятельно (ст. 17). Указанные правила аналогичны правилам, предусмотренным ранее для стандартов предприятий (п. 2 ст. Закона о стандартизации). Стандарты организаций могут разрабатываться для целей повышения уровня безопасности жизни или здоровья граждан, экологической безопасности, обеспечения научно-технического прогресса, повышения конкурентоспособности продукции, взаимозаменяемости продукции (других показателей, указанных в ст. 11 ФЗ "О техническом регулировании"), а также для совершенствования производства и обеспечения качества продукции.

Закон устанавливает новое правило, согласно которому технический регламент (акт, содержащий обязательные требования) принимается федеральным законом, Указом Президента РФ (с соблюдением положений п. 1 ст. 10), постановлением Правительства РФ (п. 3 ст. 10). При этом технический регламент, принятый Указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, утрачивает силу со дня вступления в силу федерального закона о соответствующем техническом регламенте. Что касается федеральных органов исполнительной власти, то по общему правилу они вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера. Исключение установлено для федеральных органов исполнительной власти, выступающих в пределах своей компетенции государственными заказчиками оборонного заказа при поставке продукции для федеральных государственных нужд, и в отношении продукции, названной в п. 1 ст. 5.

Таким образом, Закон практически исключил ведомственное нормотворчество при определении обязательных требований. Такое положение, с одной стороны, мож-но приветствовать. С другой стороны, содержание технического регламента, например, в области машиностроения требует специальных знаний, которых у законодателей явно недостаточно, да и не должно быть. Вызывает сомнения и процедура подготовки и принятия проекта федерального закона о техническом регламенте, изложенная в ст. 9 Закона.

Различают два вида технических регламентов общие и специальные технические регламенты (п. 1 ст. 8). Обязательные требования к отдельным видам продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации (далее продукция) определяются совокупностью требований общих технических регламентов и специальных технических регламентов. Различие между Вестник Госстандарта России, 2003, № 9.

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

указанными актами состоит в следующем. Требования общего технического регламента обязательны для применения и соблюдения в отношении любых видов продукции. Требованиями специального технического регламента учитываются технологические и иные особенности отдельных видов продукции. Специальные технические регламенты устанавливают требования только к тем отдельным видам продукции, степень риска причинения вреда которыми выше степени риска причинения вреда, учтенной общим техническим регламентом (пп. 2, 3 ст. 8 ФЗ "О техническом регулировании").

Содержание технических регламентов определяется в ст. 7 Закона. При этом указывается, что технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования, обеспечивающие различные виды безопасности, и другие показатели, указанные в п. 1 ст. 7.

По мнению специалистов, количество технических регламентов должно соответствовать числу видов предпринимательской деятельности. Если взять за основу Общероссийский классификатор отраслей народного хозяйства (ОКОНХ), то это число будет равно 636. Однако многие сферы деятельности содержат требования безопасности, которые не зависят от специфики отрасли, следовательно, их можно объединить в некие блоки. Таким образом, число технических регламентов составит примерно 450 единиц. За переходный период депутатам предстоит подготовить семь общих так называемых горизонтальных регламентов, касающихся общих норм по безопасности пожарной, биологической, экологической и т. п. Далее наступит очередь "вертикальных", то есть специальных технических регламентов, учитывающих специфические особенности тех или иных видов продукции, процессов ее производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации 4.

На сегодняшний день в стадии подготовки к принятию находится более 30 проектов технических регламентов: например, общие технические регламенты "Об электромагнитной совместимости", "Санитарно-эпидемиологическая безопасность", специальный технический регламент "О безопасности металлической тары и упаковки".

Однако работа над подготовкой проектов технических регламентов ведется бессистемно, при отсутствии документа, определяющего приоритетные направления деятельности. Вступление в силу Федерального закона "О техническом регулировании", как и формирование программы подготовки и собственно разработка технических регламентов поставили перед разработчиками названного законодательного акта ряд проблем, связанных с порядком установления в соответствующих документах (регламентах) обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации. Мало того, остался открытым вопрос об установлении связи между обязательными к исполнению регламентами и добровольными национальными стандартами. Не ясны сами подходы к формированию, а следовательно, критерии и приоритеты формирования программы разработки технических регламентов. Короче говоря, необходимо грамотно определить объекты технического регулирования 5.

Существует и еще одна не менее серьезная проблема. В силу п. 2 ст. 9 Закона разработчиком проекта технического регламента может быть любое лицо, которое при соблюдении установленных ФЗ "О техническом регулировании" правил вносит проект технического регламента в Государственную Думу РФ. Таким образом, исходя из того, что технический регламент это федеральный закон, любое лицо обладает правом законодательной инициативы. Однако согласно ч. 1 ст. 104 Конституции РФ право законодательной инициативы принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству РФ, законодательным (представительным) органам субъектов РФ, а также КонТехническое регулирование в вопросах и ответах // Стандарты и качество, 2003, № 4, с. 12.

Первоочередные задачи. Обзор заседания коллегии Госстандарта РФ // Стандарты и качество, 2004, № 1, с. 5.

ституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ по вопросам их ведения. И этот перечень исчерпывающий. Вместе с тем в п. 1 ст. 9 Закона установлено следующее: технический регламент принимается федеральным законом в порядке, установленном для принятия федеральных законов, с учетом положений настоящего Федерального закона. Наличию такого положения необходимо в ближайшее время дать должную правовую оценку. В противном случае после принятия соответствующего технического регламента встанет вопрос о правомерности его применения. И ситуация может сложиться таким образом, что на длительный период времени будут отсутствовать столь необходимые правовые акты. Это особенно важно еще и потому, что значительная часть уведомлений о разработке проекта технического регламента содержит указание, что разработчиком выступает юридическое лицо, то есть лицо, не обладающее правом законодательной инициативы согласно Конституции РФ.

Что касается переходных положений, то они, к сожалению, Законом четко не определены. Согласно п. 7 ст. 46 технические регламенты должны быть приняты в течение семи лет со дня вступления в силу Закона, то есть до 1 июля 2010 года. Обязательные требования к продукции, в отношении которой технические регламенты в указанный срок не были приняты, прекращают действие по его истечении.

Вводя новые правила, ФЗ "О техническом регулировании" предусматривает следующее: со дня вступления в силу Закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции, установленные нормативными правовыми актами РФ и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям: 1) защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; 2) охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; 3) предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей (п. 1 ст. 46). Толкование указанной нормы, на мой взгляд, позволяет сделать вывод, что с 1 июля 2003 года приведенные положения распространяются на ГОСТы, санитарные правила и нормы.

Санитарные правила утверждались и вводились в действие федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять государственный санитарно-эпидемиологический надзор, в порядке, установленном Правительством РФ (п. 1 ст. 39 ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"). Таковым в силу п. 4 Положения о государственной санитарно-эпидемиологической службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24 июля 2000 года № 554, был Минздрав РФ. На сегодняшний день согласно п. Указа Президента РФ от 9 марта 2004 года № 314 Минздрав РФ упразднен, а его функции по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности переданы Министерству здравоохранения и социального развития РФ. Что касается ветеринарных правил и норм, то на переходный период их действие сохранено в полном объеме. В силу п. 5 ст. 46 ФЗ "О техническом регулировании" до принятия соответствующих технических регламентов техническое регулирование в области применения ветеринарно-санитарных мер осуществляется согласно Закону РФ "О ветеринарии".

Таким образом, государственные стандарты сохраняют обязательный характер, но только в части, соответствующей указанным целям. С 1 июля 2003 года в зависимости от содержания государственный стандарт может применяться как в обязательном, так и в добровольном порядке.

Такой подход законодателя существенно осложняет правоприменительную деятельность. Во-первых, не во всех государственных стандартах содержатся положения, подлежащие обязательному соблюдению во исполнение ФЗ "О техническом регулировании". Так, ГОСТ Р 51740-02 "Технические условия на пищевые продукты.

скольку не оговаривает какие-либо требования по безопасности" 6. Во-вторых, в отдельных стандартах могут содержаться положения, которые согласно действующему законодательству не являются обязательными. Выделить из текста стандарта положения, подлежащие обязательному соблюдению в соответствии с новыми правилами, не простое дело, для этого нужны знания, которыми могут владеть только специалисты. При этом необходимо единое и однозначное понимание, какие показатели ГОСТа обязательны, а какие нет. Требовать от рядового предпринимателя наличия таких знаний невозможно, да в этом и нет необходимости. Субъект предпринимательской деятельности должен знать и уметь пользоваться соответствующими документами, а не осуществлять их толкование.

Определить, какие стандарты полностью или в части подлежат обязательному применению до принятия соответствующего технического регламента, должен, как представляется, национальный орган по стандартизации. Кроме этого органа ни один другой субъект не сможет выполнить поставленную задачу. Однако это длительная и кропотливая работа. Госстандарт РФ дал следующее разъяснение действующих норм. Согласно п. 1 постановления Госстандарта РФ от 30 января 2004 года № 4 "О национальных стандартах Российской Федерации" 7 государственные стандарты, принятые до 1 июля 2003 года, имеют статус национальных стандартов. Впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные этими национальными стандартами, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям, указанным в п. 1 ст. 46 ФЗ "О техническом регулировании". Приведенные нормы содержат явное противоречие между собой. Распространение на ранее принятые государственные стандарты статуса национальных означает, что их применение возможно только на договорной основе. В то же время определенная часть стандартов в части, не противоречащей Закону, сохраняет действие, на что и указывается в анализируемом акте. Таким образом, в п. 1 постановления Госстандарт РФ установил два взаимоисключающих правила.

Подобный подход бывшего национального органа по стандартизации к толкованию действующих правил свидетельствует о недопонимании правового регулирования отдельных вопросов и, что самое досадное, не проясняет, а еще больше осложняет понимание субъектами предпринимательской деятельности новых правил. На мой взгляд, установление единой терминологии ("национальный стандарт") в обозначении актов, имеющих различную юридическую силу (государственных стандартов и национальных стандартов), нецелесообразно.

С рассматриваемым вопросом неразрывно связан вопрос об осуществлении государственного контроля за соблюдением обязательных требований. ФЗ "О техническом регулировании" предусматривает государственный контроль (надзор) только за соблюдением требований технических регламентов (глава 6) и не содержит никаких положений на переходный период. Таким образом, с 1 июля 2003 года до принятия соответствующих технических регламентов государственный контроль за соблюдением обязательных требований, установленных в ранее принятых актах (ГОСТах, санитарных правилах и нормах), вообще не осуществляется. Отсутствие контроля со стороны государства за качеством товаров приведет к увеличению производства и реализации некачественных и, прежде всего, опасных товаров. На мой взгляд, во избежание негативных последствий, вызванных пробелом в правовом регулировании, в ближайшее время необходимо внести дополнения в ФЗ "О техническом регулировании" путем включения норм об осуществлении государственного контроля и надзора за соблюдением обязательных требований, установленных в ранее принятых актах и действующих до принятия соответствующего технического регламента.

Несмотря на наличие новых правил, Положением об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения Кравченко Ю. Закон не догма: возможны изменения // Стандарты и качество, 2003, № 8, с. 7.

Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, 2004, № 8.

единства измерений и обязательной сертификации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 16 мая 2003 года № 287, предусмотрен государственный контроль и надзор за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований государственных стандартов к продукции (подп. "а" п. 1). При этом не уточняется, что признается обязательными требованиями: либо обязательные требования, которые согласно ранее действовавшему законодательству были таковыми (в силу п. 2 ст. 7 Закона о стандартизации к обязательным для соблюдения субъектами хозяйственной деятельности относились требования, устанавливаемые государственными стандартами для обеспечения: 1) безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, 2) технической и информационной совместимости, взаимозаменяемости продукции, 3) единства методов их контроля и единства маркировки, а также иные требования, установленные законодательством РФ), либо показатели, являющиеся обязательными согласно ФЗ "О техническом регулировании" впредь до принятия соответствующего технического регламента. Однако независимо от того, что на сегодняшний день следует относить к обязательным требованиям государственных стандартов, в связи с отменой Закона о стандартизации и отсутствием в Законе о техническом регулировании переходных положений введение государственного контроля за соблюдением ГОСТов противоречит действующему законодательству.

В целях реализации постановления Правительства РФ от 16 мая 2003 года № постановлением Госстандарта РФ от 1 сентября 2003 года № 99 утвержден Порядок проведения Государственным комитетом Российской Федерации по стандартизации и метрологии государственного контроля и надзора 8.

В отличие от акта Правительства РФ в постановлении Госстандарта РФ не употребляется термин "государственный стандарт", а используемые формулировки обтекаемы. Так, государственный контроль и надзор осуществляется за соблюдением обязательных требований к продукции, установленных федеральными законами, принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами и нормативными документами Госстандарта России, в части обязательных требований (п. 2). Фактически в данной норме в завуалированной форме речь идет о государственных стандартах, причем не обо всех, а только о стандартах, принятых Госстандартом РФ (Госстрой РФ не упоминается), и о контроле за соблюдением всех обязательных требований, которые признавались таковыми Законом о стандартизации. Несмотря на то, что содержание рассматриваемого документа противоречит ФЗ "О техническом регулировании", постановление Госстандарта РФ от 1 сентября 2003 года № 99 зарегистрировано в установленном порядке Минюстом РФ.

Несмотря на наличие актов, предусматривающих государственный контроль за соблюдением обязательных требований ГОСТов, до внесения соответствующих изменений в действующее законодательство они применению не подлежат. Отсутствие правил об осуществлении государственного контроля за соблюдением обязательных требований на переходный период серьезное упущение законодателя. В то же время высказывается мнение, что "при осуществлении государственного контроля (надзора) за соблюдением обязательных требований, установленных ранее принятыми федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ, а также документами федеральных органов исполнительной власти, необходимо руководствоваться предусмотренными Законом (о техническом регулировании. Г. Л.)… порядком осуществления госконтроля, новыми объектами госконтроля, среди которых нет работ и услуг, содержанием технических регламентов (ст. 7), стадией жизненного цикла продукции, на которой может осуществляться госконтроль, новыми правами и обязанностями органов госконтроля, а также иными нормами Закона" 9.

Российская газета, 2003, 10 декабря, № 250.

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Введение новых правил требует глубокого осмысления и на теоретическом уровне, и в правоприменительной деятельности. Как быстро это произойдет и сколь качественно будет сделано, предположить сложно.

Через несколько лет с принятием соответствующих технических регламентов ситуация упростится, поскольку обязательные требования будут устанавливаться в этих актах. Тем самым будет исключено многочисленное, а иногда и противоречивое и дублирующее ведомственное нормотворчество. А на переходный период в обороте будет находиться продукция, произведенная как по ГОСТам, СанПиНам и другим документам, устанавливающим обязательные требования к качеству товара, так и по техническим регламентам. Такое положение возлагает дополнительные обязанности на субъекты предпринимательской деятельности. Они должны проводить работу по изучению новых правил: в частности, определить, какие технические регламенты приняты и как это отразится на их предпринимательской деятельности. Без соответствующей поддержки со стороны государства подавляющее большинство предпринимателей, особенно граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, уяснить все должным образом не смогут.

В силу п. 2 ст. 34 ФЗ "О техническом регулировании" органы государственного контроля (надзора) обязаны проводить разъяснительную работу по применению законодательства РФ о техническом регулировании, информировать о существующих технических регламентах. Однако обязанность по осуществлению разъяснительной работы должна исполняться в ходе мероприятий по государственному контролю (надзору) за соблюдением требований технических регламентов, то есть на этапе, когда отсутствие знаний и должного понимания действующего законодательства может привести к нарушению установленного порядка.

На мой взгляд, разъяснительная работа должна проводиться не при осуществлении контроля по исполнению субъектом новых правил, а на этапе принятия технического регламента. Помимо этого, необходимо разъяснять, какие акты имеют обязательную силу до принятия соответствующего технического регламента. Для более полного уяснения новых правил необходимо издавать специальную литературу, проводить семинары, использовать иные методы разъяснительной работы. Однако, по утверждению В. В. Усова, "к такой задаче (проведению разъяснительной работы. Г. Л.) пока не готовы надзорные службы как Госстандарта РФ, так и других федеральных органов исполнительной власти" 10.

Проведенный анализ, на мой взгляд, убедительно свидетельствует об отсутствии должной проработки новых правил и подготовки к их введению. Указанные обстоятельства, к сожалению, могут отрицательно сказаться на качестве российских товаров.

Усов В. Как нам реализовать Федеральный закон "О техническом регулировании" // Стандарты и качество, 2003, № 7, с. 24.

юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И

ПРАКТИКА

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИГР И ПАРИ

ВВЕДЕНИЕ

В основе игр и пари лежит риск, который принимают на себя стороны, заключая между собой договор.

В. А. Ойгензихт в одной из своих работ 1 подверг анализу более сотни имевших место в разное время высказываний по вопросу о самом понятии риска.

Значительная часть из них опиралась, как оказалось, на представление о риске как основании гражданско-правовой ответственности сторон.

Некоторые авторы вкладывали в это понятие и более широкое содержание. Примером могли служить высказывания А. А. Собчака, который счи-тал, что риск "это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят ли они или нет" 2.

При несомненном различии в представлениях о риске всем им присуще то, что он в той или иной мере относится ко всякому по своей юридической природе договору.

Тем самым можно с полным правом утверждать, что, заключая любой договор, каждая из сторон, таким образом, возлагает на себя определенный риск, связанный, прежде всего, с тем, что принятое на себя обязательство не исполнит она сама либо ее контрагент.

В литературе были высказаны несовпадающие взгляды относительно значения риска для сторон. Утверждению "сделка имеет рисковый характер практически только для "отозвавшегося лица", поскольку сумма призового фонда всегда меньше суммы игровых взносов" 3 было противопоставлено признание того, что "в рисковых сделках последствие как выгод, так и потерь зависит для всех участников от недостоверных обстоятельств" 4. Есть основания согласиться все же со второй точкой зрения, поскольку при наличии риска только у одной из сторон возложение риска на обе стороны конкретного договора не создает необходимого для договора интереса к нему у Отмеченное не исключает существования и таких договоров, для которых распределение риска между сторонами составляет их цель. Речь идет о договорах, называемых по этой причине рисковыми или, иначе, алеаторными (alea "игра в кости").

Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве (часть вторая). — Душанбе, 1972. с. 47.

Собчак А. А. О некоторых спорных вопросах общей правовой ответственности // Правоведение, 1968, № 1, с. 55.

Гражданское право. Т. II. Полутом 2 / Под ред. Е. А. Суханова. — М., 2000, с. 350-351.

Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — Л.: ЛГУ, 1967, с. 690.

Смысл таких договоров усматривается в том, что они, "будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить" 5.

Соответственно, противопоставляя меновые договоры рисковым (алеаторным), Евгений Годэмэ считал особенностью последних то, что в подобном случае "предоставление, обещанное одной из сторон, зависит, в смысле своего существования или размера, от неизвестного события, неизвестность которого не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша или потери" 6. В связи с этим Р. Саватье, сопоставляя меновые договоры с рисковыми (алеаторными), усматривал различия между ними в том, что "в меновых договорах предоставляют или обещают предоставить те вещи, которые уже существуют либо достоверно будут существовать… В рисковых договорах, наоборот, обещают предоставить шанс, вероятность.

Неизвестная заранее возможность реализации этой вероятности и составляет предмет договора" 7.

Как отмечал К. П. Победоносцев, "отличие таких (рисковых) договоров состоит в том, что в них цель и намерения стороны конечных результатов договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно независимого или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду" 8.

По своей конструкции алеаторные договоры разновидность условных сделок.

Как и иные условные сделки, их отличает то, что возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно. При этом к алеаторным договорам, как и к другим условным сделкам, должен применяться п. 3 ст. 157 ГК РФ. Имеется в виду, в частности, что в случаях, когда наступлению условия (обстоятельства, с которым связано признание участника выигравшим) недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно (в рассматриваемом случае в этой роли может выступать организатор игр или пари), условие все же признается наступившим. И, напротив, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно (в такой роли может выступать участник), условие признается ненаступившим.

Вместе с тем существует весьма важная специфика алеаторных договоров: и при играх, и при пари в зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного обстоятельства выигрывает одна сторона и проигрывает другая. Все дело в том, какая из них окажется в той или иной позиции.

Отличную от этого точку зрения высказывал В. И. Серебровский, полагавший невозможным отнесение алеаторных договоров к числу условных. При этом, ссылаясь на взгляды некоторых французских авторов, он обращал внимание на то, что "в условном договоре от наступления неизвестного события зависит существование самого договора. При "алеаторном" же договоре существование самого договора несомненно, от наступления неизвестного события не зависит только какая из сторон выиграет и какая проиграет" 9.

Это все же вызывает сомнения. Помимо прочего, сведение "условности" к одному лишь "существованию договора" фактически означает ограничение действия ст. ГК РФ, с чем трудно согласиться.

Иоффе О. С. Обязательственное право. — М., 1975, с. 295.

Годэмэ Е. Общая теория обязательств. — М., 1948, с. 32.

См.: Саватье Р. Теория обязательств. — М., 1972, с. 223.

Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть III: Договорные обязательства. — СПб., 1896, с. 341.

Серебровский В. И. Избранные труды. — М., 1997, с. 339-340.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Условный характер договора об играх и пари выражается в том, что права одной стороны и обязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для своего возникновения, помимо заключения договора, еще один юридический факт наступление указанного в договоре обстоятельства. Однако, как представляется, это не означает, что "договор о проведении игр или пари сам по себе не порождает никаких обязательственных отношений между сторонами" 10. Речь может идти лишь о характере возникшего обязательства. Так, еще до наступления обстоятельства, которое можно считать победой в играх и пари, у участника существует право на участие в розыгрыше. При этом соответствующее право как таковое может быть самостоятельным предметом отношений сторон. Так, продавая, к примеру, свой лотерейный билет другому лицу, участник тем самым отчуждает возникшее непосредственно из договора право на участие в розыгрыше, а если розыгрыш завершился, притом удачно для участника, право на получение выигрыша.

Комментаторы проекта Гражданского уложения России особо выделяли в конструкции алеаторного (рискового) договора то, что "по обыкновенному двустороннему договору обе стороны принимают на себя обязательства относительно друг друга, так что каждая из сторон становится одновременно и должником, и верителем. При заключении договора, основанного на случае, стороны также обмениваются равноценностями (эквивалентами), так как обе дают одна другой обещание что-либо дать или сделать; но при этом права и обязанности одной стороны не уравновешиваются правами и обязанностями другой стороны. При рисковом договоре одна сторона может сделаться исключительно верителем, другая исключительно должником; если же и при подобном договоре на долю каждой из сторон выпадают и права, и обязанности, то распределение между сторонами как тех, так и других зависит не от соглашения сторон, как при обыкновенных двусторонних договорах, а от наступления или ненаступления условленного случайного обстоятельства, т. е. от случая. Нельзя сказать, чтобы и при обыкновенных двусторонних договорах действие случая совсем исключалось, но случай здесь получает иное значение" 11.

Договоры об играх и пари лишь один из видов алеаторных договоров.

Титул XII Французского гражданского кодекса именует рисковым договором двустороннее соглашение, последствия которого как в отношении выгод, так и потерь зависят для всех сторон или для одной стороны или даже нескольких сторон от неизвестного события. Приведенное определение дополняется указанием на то, что к числу рисковых договоров относятся, помимо игр и пари, договоры страхования, займа и пожизненной ренты. При этом в самом Титуле специально урегулированы в отдельных главах "Игры и пари", а также "Договор пожизненной ренты".

Для сравнения можно указать и на Гражданский кодекс Луизианы. Состоящая из трех статей глава "Алеаторные договоры", по сути, в первой же статье приводит определение одноименного договора, совпадающее с содержащимся во Французском гражданском кодексе. Вместе с тем две другие статьи указанной главы включают лишь нормы, относящиеся к играм и пари.

Алеаторные (рисковые) договоры (и среди них игры) появились едва ли не с момента зарождения римского права. Общий правовой режим игр в Древнем Риме существенно отличался от того, который характеризовал другие договоры. Как подчерГражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова. — М., 2002, с. 628.

Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями. — СПб., 1899, с. 231-232.

кивал Ю. Барон, "вообще игры запрещены, но дозволяется игра на угощение 12. Игра на деньги дозволена лишь в области ludi virtutis causa (борьба, военные игры). Из них Юстиниан признал дозволенными только пять определенных игр, и то с тем, чтобы ставить не больше одного солида 13. Всякий другой долг от игры ничтожен, а уплаченное можно потребовать назад в течение пятидесяти лет" 14.

Тем самым требование выигрыша оказывалось, по общему правилу, лишенным правовой защиты. Более того, на протяжении достаточно длительного периода времени игры (их организация и участие в них) были признаны уголовно наказуемыми 15.

Объяснением этому должно было служить отношение общества к играм. Г. Дернбург, имея в виду, прежде всего, понимание игр в Риме, указывал: "Игра представляет собой противоположность серьезным занятиям, приносящим пользу культурной жизни всего общества. Она не только совершенно бесполезна, но часто вызывает даже положительный вред, так как при игре без удержу подрывается бла-госостояние отдельных личностей, а иногда и целого круга лиц" 16.

Пари, подобно играм, были известны Риму. Однако отношение к ним складывалось по-иному. Все тот же автор, Г. Дернбург, раскрывал смысл пари в Риме путем указания на то, что "пари встречается при столкновении противоположных мнений;

его цель подкрепление своих мнений, равно как и разрешение спора". Тем самым исключалось огульное осуждение пари как такового. Ограничения в защите пари имели место главным образом лишь в случаях, когда они могли прикрывать собой имевшие в действительности место игры. По этой причине исключалась возможность судебной защиты пари, носящих фиктивный характер. С целью избежать таких "безнравственных пари" отрицалась допустимость их заключения на особенно большую сумму 17.

Дигесты Юстиниана, принятые в VI веке н. э., подвели определенные итоги развитию римского права. Это коснулось отчасти содержащегося в них специального Титула в книге одиннадцатой ("Об играх в азартные игры"). Особенность Дигест Юстиниана в этой части составляло, прежде всего, то, что в них более явно проявлялось и, более того, усиливалось то негативное отношение к самим играм, их участникам и в еще большей степени к учредителям. Так, в Дигестах приводились сло-ва претора:

"Если тот, у кого, как будет заявлено, ведется игра в кости, будет кем-либо избит или потерпит иной ущерб или что-либо во время игры будет у него похищено, я не дам Об обычае богатых римлян устраивать пиры, на которых организовывались игры, в том числе в кости, см.:

комментарий, приведенный в книге "Памятники римскому праву. Законы XII Таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана". — М., 1997, с. 343.

Солид — золотая монета. — См.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. — М., 1986, с. 715.

Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. третий. Книга IV: Обязательственное право. — СПб., 1910, с. 31.

Как указывал Г. Дернбург, "все сделки, заключенные ради игры на деньги или на денежные ценности, считались в Риме ничтожными и были даже наказуемыми, по крайней мере, до Юстиниана". — См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. — М., 1900, с. 341.

Так же объяснял различие в играх и пари и отношение законодателя к тем и другим Б. Виндшейд. "В договоре игры или пари, — указывал он, — каждая из сторон обещает что-либо другой под условием, как раз противоположным тому условию, под которым она со своей стороны принимает от другого контрагента обещание что-нибудь дать, так что в результате одна только сторона что-либо получает, следовательно, выигрывает, а другая проигрывает. Но тот и другой договор существенно отличаются друг от друга. При договоре пари выигрыш или проигрыш ставятся сторонами в зависимость от правильности или неправильности приводимых ими друг перед другом доводов, причем смысл заключенного договора состоит в принятии на себя каждой стороной штрафа на случай, если она окажется неправой, и назначении штрафа с противника, оказавшегося неправым. Напротив, в договоре игры выигрыш или проигрыш обусловливаются или исходом деятельности, предпринятой сторонами для препровождения времени сообща (игра в тесном смысле), или существованием или несуществованием, наступлением или ненаступлением какого-либо другого факта, который употребляется сторонами исключительно для разрешения вопроса о выигрыше или проигрыше. Из всего этого вытекает, что договор пари дозволителен, если под ним не скрывается игра, но он запрещается, если содержание его безнравственно или причиной его является злой умысел. Договор же игры дозволителен лишь когда он держится в пределах общественной забавы, т. е. когда мотив его — усиление и оживление деятельности, предпринятой с целью препровождения времени (а не возбуждение риска или желание выиграть) или когда мотив его, хотя и возбуждение риска, но ставки умеренны, сообразно с имущественными отношениями играющих". — См.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. — СПб., 1875, с. 411-414.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

иска. Если игроки совершат между собой грабеж, то им не будет отказано в иске о силой похищенном имуществе: во всяком случае (претор) запретил защищать устроителя игры, а не игроков, хотя и они представляются недостойными. … Также следует заметить, что устроитель игры, побитый или потерпевший ущерб, не защищается иском нигде и никогда, поэтому кража, совершенная в доме во время игры, остается безнаказанной, даже если совершивший кражу не был игроком" 18. Особо выделенными оказались и последствия принуждения к игре. На этот случай также содержалась ссылка на слова претора: "Тому, кто в связи с игрой допустит насилие, я определю наказание, сообразное с делом. Это разъяснение относится к тому, кто принуждает к игре, так что он или карается штрафом, или приговаривается к работе в каменоломнях или к содержанию в оковах" 19.

Приведя решения Сената, запрещавшие игры на деньги, в особенности когда идет речь о пяти видах состязаний (имеются в виду метание копья, метание дротика, бег, прыжки и борьба), Павел, чьи слова воспроизводятся в том же месте Дигест, счел необходимым разъяснить, что именно такого рода состязания всегда должны совершаться исключительно ради доблести. Особый режим для подобных состязаний, опять же опиравшийся на тот их признак, что они должны совершаться непременно по доблести, распространялся не только на игры, но и на пари по поводу игр. Как указывал Марциан, ссылаясь на закон Тиция-Публиция и Корнелиевый закон, пари признавались допустимыми лишь по поводу таких игр, в которых состязания совершались не ради доблести, то есть за пределами указанных пяти видов.

Соответствующий Титул включил указание на допустимость игр между членами семьи во время пира, если предметом игр служило то, что было выставлено на стол в виде угощения.

Наконец, завершался Титул, в частности, исходившими от Павла комментариями, в силу которых на случай проигрыша раба или сына семейству, господину или отцу семейства должен был предоставляться иск об обратном требовании уплаченного выигрыша 20.

Иностранное законодательство об играх и пари Римское право оказало значительное влияние на последующее развитие института игр и пари в различных странах. Это нашло проявление, главным образом, в установлении определенных запрещений и ограничений применительно к рассматриваемым договорам.

Особое значение имело решение вопроса о судебной защите вытекающих из соответствующих договоров требований.

Формулируя генеральную линию в развитии правового регулирования игр и пари, комментаторы проекта Гражданского уложения России сочли необходимым указать на то, что законодательство всех стран делится на два вида: в одних игра и пари оказались полностью запрещенными, в то время как в других они были только ограничены 21.

Это нашло свое выражение, прежде всего, в том, что гражданские кодексы большинства стран предусмотрели в различных формах невозможность обращаться в суд с требованиями, основанными на играх и пари. Так, во Французском гражданском кодексе в главе "Об игре и пари" первая из трех статей (ст. 1965) предусмотрела, что закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникшего из игры, и о платеже пари 22. Правда, следующая статья (ст. 1966) установила определенные исДигесты Юстиниана. Том II. Книга одиннадцатая. Титул V. — М., 2002, с. 587-589.

См.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями, с. 236 и сл.

Определяя характер соответствующей нормы, Л. Жюллио де ла Морандьер подчеркивал следующее обстоятельство: "… Правило о возражении из игры, которое проигравшая сторона вправе выдвинуть против требования выигравшей стороны, носит императивный характер. Поэтому суд вправе сослаться на него по своей инициативе, а ключения из этого правила. Имеется в виду, что на игры, требующие ловкости и физических упражнений, включая в качестве примера упражнения с оружием, бег, скачки и бега, игру в мяч, правила ст. 1965, подобно тому, что имело место в римском праве, не распространяются, если только суду не покажется чрезмерной истребуемая таким образом сумма.

Сходная норма содержится в Германском гражданском уложении. Имеется в виду § 762, в котором предусмотрено: из игры или пари обязательства не возникают.

Швейцарский обязательственный закон (ст. 513) включил такую же норму (из игр и пари требования не возникают). Одновременно в нем было установлено, что эта же норма распространяется на авансы и займы, заведомо предоставленные для целей игры или пари, а также на дифференцированные рынки и прочие срочные рынки, на которых обращаются товары или ценные бумаги, включенные в биржевую ко-тировку, в случаях, когда этим рынкам присущи свойства игры или пари.

В силу ст. 2983 Гражданского кодекса Луизианы закон не гарантирует уплаты выигрыша по игре или пари. При этом подобно Французскому гражданскому кодексу исключение составляют игры, в которых проявляется искусство использования оружия, бег, бега и скачки.

Можно считать занимающим в соответствующей части особое место Гражданский кодекс Квебека. Имеется в виду ст. 2629, которая признает договоры игр и пари действительными лишь тогда, когда это прямо разрешено законом. В самом Кодексе названы в числе защищаемых правом законные упражнения и игры, которые требуют от участников только ловкости либо физической подготовки, при условии к тому же, что ставки не являются чрезмерными. Учитываются при этом существующие обстоятельства, а также финансовое состояние участников (имеется в виду, естественно, что все это относится к проигравшей стороне).

Английское право, которое складывалось в части, относящейся к играм и пари, еще законами 1710, 1845 и 1892 годов, занимало и продолжает в основном занимать аналогичную приведенным позицию. Как отмечал, в частности, Эдуард Дженкс в своем обобщении английских источников, "все договоры, направленные на игру или пари, ничтожны и недействительны.., не допускается предъявление иска или присуждение по иску, направленному на взыскание денежной суммы или ценностей, выигранных по пари или ранее депонированных у третьего лица в ожидании события, служащего предметом пари" 23.

Гражданские кодексы ряда стран специально оговаривают все же отсутствие у проигравшей стороны, за исключением особо обозначенных случаев, права требовать обратно выплаченный ею добровольно выигрыш. Имеются в виду, в частности, ст. 1967 Французского гражданского кодекса ("ни в каком случае проигравший не мо-жет требовать возвращения ему того, что он добровольно утратил, кроме тех случаев, когда со стороны выигравшего был допущен обман"), ст. 514 Швейцарского обязательственного закона ("никто не может предъявить к исполнению признание долга или ордерный вексель, подписанные участником игры или пари, даже если он передал третьему лицу ценную бумагу, в которой зафиксировано его обязательство; при этом сохраняют свою силу права, предоставляемые ценными бумагами добросовестным третьим лицам; добровольные платежи производятся повторно только в случае, если правильному исполнению игры или пари воспрепятствовали обстоятельства непреодолимой силы, действия другой стороны или если эта сторона провинилась в совершении противоправных махинаций"), ст. 2630 Кодекса Квебека ("… проигравшая сторона может требовать возврата уплаченной суммы в случае обмана или использования уловок либо в случае, когда проигравшей стороной является несовершеннолетний либо совершеннолетний, находящийся под надзором, или умалишенный"), сторона вправе выдвинуть его в любой, в том числе и в кассационной стадии процесса". — См.: Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 3. — М., 1961, с. 331-332.

Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право. — М., 1940, с. 208.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ст. 2984 Гражданского кодекса Луизианы ("во всех случаях, когда закон отказывал выигравшему, он также отказывает проигравшему потребовать то, что тот добровольно уплатил, если только не было допущено со стороны выигравшего обмана или мошенничества").

По Германскому гражданскому уложению (пп. 1 и 2 § 762) не подлежит удовлетворению требование о возврате исполненного на основании игры или пари. Такой вывод объясняется в самом ГГУ отсутствием в подобных случаях обязательства. Правило о невозврате исполненного действует и тогда, когда стороны достигнут соглашения, по которому проигравшая игру или пари сторона в целях уплаты долга примет на себя перед выигравшей стороной соответствующее обязательство (один из возможных вариантов признание долга).

Считая соответствующие сделки (сделки об играх и пари) недействительными (ничтожными), английское право четко отграничивает их от сделок противоправных.

Это дало основания судье в решении по одному из дел (Hyams V. Straruing) указать:

"Договор пари не противоправен от того, что заключенный в известном месте при известных обстоятельствах он противоречит акту парламента и что заключившие его стороны, обладавшие правом на судебную защиту по общему праву, утратили право на защиту в силу закона, признавшего этот договор ничтожным или основанным на противоправном встречном удовлетворении. Конечно, нет ничего противоправного в уплате или в получении денег по проигранному пари. Одно дело отказ в поддержке законом лица, по неразумию державшего пари; совершенно другое дело запрещение проигравшему сдержать свое слово" 24.

Германское гражданское уложение (§ 763), а также Швейцарский обязательственный закон (ст. 515) особо выделили регулирование лотереи и розыгрыша (договоры о проведении розыгрыша). Именно применительно к ним указаны случаи, при которых было выдано на этот счет разрешение государством. Имеется в виду, что подобное разрешение означает возникновение обязательства из игр (пари) и соответственно возможности защиты вытекающих из соответствующих обязательств требований 25.

Правовое регулирование игр и пари в Российской империи В отличие от современного ему законодательства многих стран, Свод законов гражданских (т. Х, ч. I), который действовал вплоть до Октябрьской революции, не содержал специальных норм, регулирующих отношения, непосредственно возникавшие между сторонами договора, предметом которого были игры и пари. Упоминание об играх содержалось лишь в двух статьях Свода, непосредственно затрагивающих отношения между одной из сторон такого договора и третьим лицом, возникавшие по поводу займа, предоставляемого последним в непосредственной связи с играми и пари. Одна из этих статей (ст. 2014) предусматривала признание судом ничтожным займа "по игре или для игры" при условии, что такой заем имел место с ведома займодавца. Другая (ст. 2019), исходя из нормы, содержавшейся в ст. 2014, устанавливала: "Заем, учиненный, хотя и для игры, но при отсутствии сведений об этом у займодавца, сохраняет полностью свою силу" 26.

Обе приведенных в Своде законов нормы были расценены авторами комментария к проекту Гражданского уложения как такие, которые "игнорируют возникающие из Самонд и Вильямс. Основы договорного права. — М., 1955, с. 425.

Статья 515 Швейцарского обязательственного закона была дополнена Федеральным законом об азартных играх и игорных домах от 18 декабря 1998 года, в силу которого "из азартных игр в игорных домах возникает право требования в той степени, в какой эти игры проводились в игорном доме, имеющем лицензию, выданную компетентным государственным органом".

Ссылаясь на практику Сената, в частности на решение № 969 за 1869 год, В. И. Синайский подчеркивал: "Заем для игры недействителен … в том случае, когда он совершен с ведома займодавца (ст. 2019) "по игре", т. е.

когда обе стороны участвовали в игре так, что одна требует с другой деньги в качестве проигрыша". — См.: Синайский В. И. Русское гражданское уложение. Вып. II. Обязательственное, семейное и гражданское право. — Киев, 1915, с. 151.

какой бы то ни было игры требования, идет ли дело о взыскании проигрыша или о возврате его, в случае, если он уже был уплачен" 27.