«Вопросы правовой охраны коммерческой тайны 29 июля 2004 года был, наконец, принят давно ожидавшийся Федеральный закон № 98-ФЗ О коммерческой тайне (далее Закон). Завершилась десятилетняя история рассмотрения различных ...»

Смысл указанных норм несколько по-иному оценивал Г. Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от приведенного им представления о юридической природе займов, связанных с игрой, он приходил к следующему выводу: "закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы…" 28. Указанная точка зрения, таким образом, была построена на отрицании особой юридической силы за добровольной уплатой по игре суммы.

В свою очередь, Д. И. Мейер, определяя границы возможного использования игр, подчеркивал: "Воззрение законодательства на долговое обязательство по игре таково, что пока игра производится на наличные деньги, она может быть допущена, запрещаются у нас только азартные игры, но вообще игра на интерес не запрещается, как карточная, так и другие игры, но когда игра производится в кредит, то она уже предосудительна" 29. Статья 1401 Свода законов предусмотрела запрет продажи всякого рода частных промессов 30 на какие-либо лотереи, а также промессов на би-леты займов с выигрышами.

Хотя Свод законов не упоминал о пари, это не исключало возможности использования на практике наряду с играми и такой конструкции. Прямые указания на этот счет содержались, в частности, в одном из решений Сената: "По общему правилу, было указано в нем, пари это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения. Этим отличительным свойством пари только и можно объяснить, почему Французский гражданский кодекс, относя пари к числу рисковых договоров и признавая за другими рисковыми же договорами право на покровительство закона, требованиям, возникающим из пари, наравне с игрою, отказывает в защите со стороны суда. Здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под дейстГражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями, с. 237.

Шершеневич Г. Ф. Русское гражданское право. — М., 1912, с. 549.

Есть основания полагать, что приведенная точка зрения все же не вполне соответствовала сложившейся сенатской практике. В качестве примера можно привести решение по двум делам [№ 912 (1869 г.) и № 368 (1879 г.)].

В обоих из них содержалось указание на то, что проигрыш, уплаченный по игре добровольно, обратно истребован быть не может.

Представляются интересными положения, высказанные на этот счет Д. И. Мейером. "Заем по игре, — полагал автор, — законодательство признает ничтожным. Под займом по игре разумеются два вида займа: 1) долг проигравшего выигравшему: тут собственно нет займа, а долговое обязательство; но так как заемное письмо составляет форму, удобную для каждого долгового обязательства, то в практике обязательство по игре встречается именно под формой заемного письма; 2) заем по игре — действительный заем, произведенный для того, чтобы употребить занятие денег на игру или заплатить долг по игре. В том и другом случаях заемное письмо считается безденежным, разве в последнем случае будет доказано, что заем произведен для игры без ведома о том займодавца (на этот раз имеется в виду ст. 2019 Свода законов. — М. Б.). Значит ли это, что долг по игре считается недействительным или только заем по игре считается предосудительным и потому признается ничтожным? Если само долговое обязательство по игре ничтожно, то и платеж, будучи произведен, может быть потребован обратно.

Но в законодательстве относительно долгового обязательства, возникшего по игре, нет такого определения, которое бы уполномачивало на обратное требование заплаченного, а законодательство определяет только то, что заемное письмо, выданное по игре, безнадежно, следовательно, ему только отказывается в значении, самое же обязательство, возникшее по игре, независимо от займа, не считается ничтожным". — См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. — СПб., 1897, с. 487.

Промесс — это: а) документ, по которому владелец облигации выигрышного займа или лотерейного билета (продавец промесса) обязуется за определенную плату уступить другому лицу (покупателю промесса) выигрыш, если он падет на данную облигацию (билет); б) обязательство продавца облигации обменять облигацию в случае выхода ее в тираж на другую облигацию того же или аналогичного выигрышного займа.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

вие этого закона, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами" (№ 157, 1883 г.) 31.

Представляет интерес то, что с момента учреждения первых тотализаторов на скачках и показательных бегах и соответственно признания юридической силы за ними (1876 год) неоднократно возбуждались, притом на самом высоком уровне, ходатайства о запрещении учреждения тотализаторов со ссылкой, по сути, на те же обстоятельства 32.

Глава "Игра и пари" проекта Гражданского уложения, так и не успевшего стать законом, подобно действовавшим к тому времени гражданским кодексам ряда других стран исключала судебную защиту требований, вытекающих из игр и из пари. В соответствующей главе проекта предусматривалось, что обязательств, пользующихся судебной защитой, из игр и пари не возникает. Одновременно было особо предусмотрено, что долг, который произошел по игре или пари, даже облекаемый в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету. При этом специально оговаривалось, что те же правила в полном объеме распространяются на сделки на разницу.

Имелись в виду срочные сделки, предметом которых были товары или процентные либо иные ценные бумаги, если по намерению обеих сторон сделка совершается не с целью действительной покупки или продажи указанных предметов, а лишь для получения или уплаты разницы между условленной и рыночной или биржевой ценами, существующими к сроку исполнения сделки. К такого рода срочным сделкам должны были приравниваться сделки, при заключении которых только одна из сторон имела намерение требовать не действительного исполнения сделки, а лишь расчета за разницу в ценах (если только о таком ее намерении было известно или должно было быть известно другой стороне).

Объясняя причину провозглашенного таким образом отказа в соответствующих случаях в судебной защите, комментаторы проекта обращали внимание на то, что для предоставления такой защиты при договорах об играх и пари "необходимо еще, чтобы договор приводил к удовлетворению существенных потребностей не только тех лиц, которые вступают между собою в соглашение, а тем более не одного из них в ущерб другому, а потребностей общества или государства. Для этого необходимо, чтобы договор делал возможным достижение общеполезных целей, а не вызывался желанием удовлетворить личную прихоть, капризы" 33.

Проект Гражданского уложения исходил из невозможности принудить должника к исполнению обязательства (погашению долга) через суд. При этом он не признавал добровольно выплаченный выигрыш неосновательным обогащением. В связи с этим проектом было предусмотрено, что сторона могла требовать обратно добровольно выплаченный ею выигрыш только тогда, когда другая сторона действовала недобросовестно 34.

В подтверждение устойчивости такой практики можно привести решение по другому, несколько ранее рассмотренному делу (№ 10, 1878 г.). В этом решении отмечалось: "Одно то обстоятельство, что договор пари не подходит ни под одну из указанных в Законе категорий, не дает еще основания к признанию договора незаконным без обсуждения того, было бы побудительной причиной к заключению договора пари — достижение цели, противной законам, благополучию и общественному порядку".

В результате запрет тотализаторов так и не был осуществлен. И это даже несмотря на исходившую от самого Александра III отрицательную их оценку: "Тотализатор — есть огромное зло и безобразие и развращает не только публику, но и администрацию скаковых обществ" [приведено в книге: Труды юридического общества при императорском Санкт-Петербургском университете. Т. VI (первое и второе полугодия 1912 г.). — СПб., 1913, с. 1031]. Решающее значение для отказа в удовлетворении возбужденных ходатайств имели опасения лишиться значительных налоговых поступлений, направляемых главным образом на обеспечение нужд благотворительных учреждений и, прежде всего, на строительство жилых строений для нуждающихся в жилье.

Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями, с. 238.

Комментаторы проекта ссылались на то, что "обратное требование добровольно уплаченного проигрыша могло бы оказаться крайне несправедливым по отношению к выигравшей стороне. Раз игра или пари произошли правильно и проигравшая сторона добровольно уплатила свой проигрыш, то выигравшая сторона представляется действовавшей добросовестно, ввиду чего требовать от нее возврата выигрыша, уже быть может истраченного, на что она имела полное право, было бы несправедливо" (указ. соч., с. 252).

Еще один аргумент в пользу введения указанной нормы сводился к следующему: "Признание добровольно уплаченного проигрыша не подлежащим возврату составляет только логический вывод из правила, в силу которого Одной из особенностей проекта должна была служить выделенная в нем в качестве особой главы, наряду с названной "Игра и пари", также глава "Лотерея". Для лотереи устанавливался специальный правовой режим. Так, в отличие от игр и пари, одной из сторон в договоре лотереи должен был выступать наряду с участниками предприниматель, с тем чтобы между предпринимателем и участниками возникали обычные обязательственные отношения, то есть такие, которые подлежали судебной защите. Однако непременным условием для этого должна была служить выдача предпринимателю надлежащей правительственной властью разрешения на проведение лотереи. В виде исключения в случае, если розыгрыш по какой-либо причине не состоялся, участник мог потребовать уплаченные им деньги обратно, независимо от того, производилась ли лотерея по разрешению Правительствующего сената. Обязанность предпринимателя, организовавшего лотерею, составляло проведение в назначенное время розыгрыша с немедленной выплатой выигрыша. Особо оговаривалось то обстоятельство, что указанное обязательство возникало независимо от того, были разобраны все выпущенные лотерейные билеты или нет.

Современное российское законодательство Ни Гражданский кодекс РСФСР 1922 года (далее ГК 1922 года), ни Гражданский кодекс РСФСР 1964 года (далее ГК 1964 года) не содержали упоминания об играх и пари. Регулирование соответствующих отношений осуществлялось принятыми на разном уровне подзаконными актами.

В действующем Гражданском кодексе РФ этим отношениям посвящена глава "Проведение игр и пари", состоящая из двух статей: 1062 и 1063. Помимо ГК РФ (речь идет, естественно, не только о главе 58, но и по крайней мере о разделе III "Общая часть обязательственного права"), отношения по поводу игр и пари регулируются также специальными, главным образом изданными уже после введения части второй Кодекса актами. Среди них могут быть названы: Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ "О лотереях" 35, постановление Правительства РФ от июля 2004 года № 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях", которым утверждены Правила ведения единого государственного реестра лоте-рей, Правила ведения государственного реестра всероссийских лотерей, а также Правила подготовки и представления документов для получения разрешений на проведение всероссийских государственных лотерей 36. Положение о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 329 37, отнесло к полномочиям министерства принятие акта, устанавливающего формы и сроки представления отчетности по лотереям. Источником регулирования соответствующих отношений являются и некоторые действующие акты, принятые Министерством финансов РФ 38. Определенные гражданско-правовые нормы на этот счет содержит и часть вторая Налогового кодекса РФ (имеется в виду, прежде всего, включенная Федеральным законом от 27 декабря 2002 года № 182-ФЗ в Кодекс глава 29 "Налог на игорный бизнес" 39 ).

Название первой из двух статей главы 58 ГК РФ (ст. 1062) определяет ее предмет как "организация игр и пари и участие в них". Содержание же данной статьи позволятребования, возникающие из игры и пари, не пользуются защитой закона. Раз закон стал в отрицательное положение относительно игры и пари, то как взыскание выигрыша, так и обратное требование уплаченного проигрыша не должно иметь места. Отказ закона в обратном взыскании проигрыша должен быть столь же безусловен, как и отказ во взыскании выигрыша" (там же, с. 253).

Собрание законодательства РФ, 2003, № 46 (часть I), ст. 4434.

Собрание законодательства РФ, 2004, № 28, ст. 2907.

Собрание законодательства РФ, 2004, № 31, ст. 3258.

Так, в частности, приказом Министерства финансов РФ от 9 августа 2004 года № 66н утверждены Правила проведения стимулирующей лотереи, а также Правила проведения негосударственной лотереи // Российская газета, 2004, 21 сентября.

Собрание законодательства РФ, 2002, № 52 (часть I), ст. 5138; 2004, № 27, ст. 2713.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ет сделать вывод, что она распространяется на любые игры и пари, в том числе и такие, в которых сторонами выступают как их участники, так и их организатор. Вторая статья (ст. 1063), как в ней прямо указано, действует применительно только к таким отношениям, в которых непременно выступают сторонами, помимо участников, также организаторы, что и позволяет рассматривать соответствующие игры как "организованные".

Одновременное существование обеих статей оказалось возможным благодаря тому, что ст. 1062 принадлежит роль общей, относящейся к играм и пари нормы, а ст. 1063 нормы специальной, рассчитанной исключительно на организованные игры. Тем самым ст. 1062 Кодекса должна быть признана действующей применительно к организованным играм лишь субсидиарно.

Гражданский кодекс РФ содержит также определенную норму, которая хотя и относится к играм, но вместе с тем находится за пределами главы 58. Речь идет о включенном в ст. 928 Кодекса запрещении страхования, в числе прочих интересов, убытков от участия в играх, лотереях и пари. При этом противоречащие указанным требованиям условия договора страхования ничтожны. Названная норма является подобно нормам, заключенным в ст. 1062, общей и, соответственно, распространяет свое действие на любые игры и пари, включая лотереи.

Д о г о в о р ы — п р а в о в а я о с н о в а и г р и п а р и. Статья 1063 ГК РФ включает прямое указание на то, что предусмотренные в ней отношения "основаны на договоре". Точно так же и в главе 29 части второй Налогового кодекса РФ подчеркнута договорная природа отношений по поводу азартных игр и пари. Имеется в виду, что те и другие возникают "из соглашений". И хотя в ст. 1062 ГК РФ не упоминается договорная природа общих отношений по игре и пари, отсутствие в этой статье указаний на какие-либо иные из числа названных в Кодексе оснований возникновения обязательств позволяет в силу п. 2 ст. 307, а также ст. 421 ГК РФ признать единственно возможным возникновение рассматриваемых отношений именно из договора.

В связи с этим вызывает определенное сомнение получившее распространение отнесение игр и пари к односторонним сделкам 40.

В действительности, хотя отношения по поводу игр и пари занимают в ГК РФ место вслед за не вызывающими сомнения в их правовой природе обязательствами из односторонних сделок публичное обещание награды, публичный конкурс, это не исключает признания отношений по поводу игр и пари двусторонней сделкой, то есть договором.

Отсутствие в самой главе 58 ГК РФ указаний, относящихся к возмездности и реальности рассматриваемого договора, предполагает необходимость в том и в другом случае руководствоваться, прежде всего, общими положениями о договорах по Гражданскому кодексу РФ.

Статья 423 ГК РФ устанавливает презумпцию в пользу возмездного договора, то есть такого, по которому сторона должна получить встречное удовлетворение (в частности, плату) за исполнение своих обязанностей, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Именно возмездность Имеются в виду содержащиеся в учебнике "Гражданское право" (т. II. Полутом 2 / Под ред. Е. А. Суханова) глава 54 "Обязательства из односторонних сделок и действий в чужом интересе"; в учебнике "Гражданское право" (под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова) не получившая специального названия глава 34; а также в учебнике "Гражданское право" (ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого) глава 49 "Обязательства из односторонних действий". В указанные главы включались: в первом учебнике — "Действие в чужом интересе без поручения", "Публичное обещание награды", "Публичный конкурс", "Проведение игр и пари", во втором — "Публичное обещание награды", "Публичный конкурс", "Проведение игр и пари", а в третьем — "Действие в чужом интересе без поручения", "Публичное обещание награды", "Публичный конкурс", "Проведение игр и пари". Правда, в более позднем издании последней по счету работы (Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 2003) глава 49 "Обязательства из односторонних действий, проведение игр и пари" включила параграфы: "Общие положения", "Действия в чужом интересе без поручения", "Публичное обещание награды", "Публичный конкурс", "Игры и пари".

наиболее отвечает особенностям рассматриваемого договора 41. Как отмечали на этот счет комментаторы проекта Гражданского уложения, "то обстоятельство, что участник может выиграть или не выиграть разыгрываемый предмет, а предприниматель в конце концов непременно его проигрывает, может подать повод к заключению, будто бы шансы обеих сторон не одинаковы, что противоречило бы одной из существенных особенностей договоров этого рода" 42.

В момент заключения договор является по общему правилу не только возмездным, но и эквивалентным. Эквивалентность, о которой идет речь, предполагает учет различных относящихся к каждой из сторон составляющих. Имеется в виду, в частности, соотношение таких величин как размеры платежа и выигрыша, а также вероятность наступления выигрыша 43.

Общая презумпция в пользу консенсуальности заключенного договора, закрепленная в ст. 433 ГК РФ, не соответствует рассматриваемым договорам. В связи с этим нормативные акты, посвященные отдельным видам и пари и игр, обычно связывают возникновение договоров с предварительным внесением участником соответствующей платы, признавая их тем самым реальными договорами 44.

Следует разделить высказанное в литературе мнение, в силу которого договор об организации игр и пари, не являясь публичным договором, вместе с тем соответствует признакам договора присоединения 45. Имеется в виду то обстоятельство, что именно организатор в каждом случае назначает условия договора в стандартных формах, поскольку они могут быть приняты участником исключительно путем присоединения к предложенному договору, притом только в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

П о н я т и е и г р и п а р и. Глава 58 ГК РФ, хотя и посвящена играм и пари, не содержит определения ни тех, ни других. Отмеченное отличает указанную главу Кодекса от прочих, также посвященных какому-либо из видов договоров. Речь идет о том, что все такие главы уже в первой своей статье содержат определение понятия договора, составляющего предмет соответствующей главы.

Подобная особенность отсутствие определения отличает в виде общего правила главы об играх и пари, помещенные в кодексах других стран, принятых в разное время. Объяснение этому приводилось, в частности, в комментарии к проекту Гражданского уложения.

В нем было отмечено: "Проектируемые правила (речь шла о правилах проекта Гражданского уложения. М. Б.) ввиду общеизвестности того, что разумеется под игрой и пари, не признают необходимости давать определения соответствующих Как отмечает Е. А. Суханов, "проведение игр (пари) практически всегда (за исключением так называемых благотворительных лотерей) является коммерческой деятельностью для "призвавшего", прибыль которого складывается из разницы между суммой рисковых взносов "отозвавшихся" и суммой, которую составляют призовой фонд и издержки на организацию и проведение игры" (Гражданское право. Т. 2. Полутом II / Под ред.

Е. А. Суханова, с. 350).

Примером безвозмездных могут служить отношения по одной из лотерей — "Pringles: получи мяч от звезд". Розыгрыш приза, предусматривающего смысл указанной стимулирующей лотереи, предполагал со стороны участника лишь обязанность направить для оценки три защитных фольги от 200-граммовых банок чипсов Pringles, а также письмо, содержащее определенные данные (Комсомольская правда, 2004, 24 апреля).

Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями, с. 254-255.

О подобной эквивалентности может идти речь, прежде всего, в силу возможности прямой оценки самой присущей риску вероятности: "В ряде случаев, — подчеркивал в связи с этим Р. Саватье, — вероятность, по поводу которой договариваются, может быть исчислена на основании закона больших чисел с достаточной степенью точности, что устраняет риск у договаривающихся сторон". Из этого автором был сделан вывод: "Закон больших чисел помогает установить определенный курс для вероятностей, являющихся предметом договора". — См.: Саватье Р. Указ. соч., с. 224.

По поводу рассматриваемого договора И. А. Елисеев справедливо подчеркивает: "В большинстве случаев он формулируется как реальный, т. е. считается заключенным с момента, когда игроки сделали свои ставки, сформировали призовой фонд (иначе — "банк"). Такая конструкция удобна организатору игр, поскольку в случае выигрыша ему не нужно понуждать проигравшего к уплате долга. Однако ничто не препятствует и заключению консенсуального договора о проведении игр или пари, если это позволяют правила соответствующей игры". — См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 2003, с. 823.

См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, с. 825; Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова, с. 629.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

понятий; достаточно ограничиться упоминаниями только о тех последствиях игры и пари, которые могут иметь практическое значение" 46.

Указанный аргумент все же недостаточно убедителен. Как показывает практика применения, в частности, действующего Гражданского кодекса РФ, в разных случаях могут возникнуть наряду с другими и вопросы о пределах действия каждого из рассматриваемых договоров.

В гражданских кодексах нормы, содержащиеся в соответствующей главе, обычно распространяются одинаково на игры и пари. В этом смысле можно считать исключением Гражданский кодекс РФ. По крайней мере одна из его статей (ст. 1063) адресована лишь играм.

Отсутствие легального определения, общего для всех видов игр и отдельно пари, нашло прямое отражение и в литературе.

Так, уже в период действия второй части ГК РФ авторы высказывают обычно не вполне совпадающие взгляды относительно сущности игр и пари, а также соотношения между ними. Вот только некоторые из такого рода высказываний:

"игра это обязательство, в силу которого организаторы обещают одному из участников получение определенного выигрыша, зависимого, с одной стороны, от случая, а, с другой от сноровки, ловкости, умения, способностей участников игры. В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари это обязательство, в котором одна из сторон утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них: стороны лишь констатируют его наступление" 47 ;

"под игрой следует понимать правоотношение, в силу которого "призвавший" организует и проводит розыгрыш призового фонда между "отозвавшимися", из чьих рисковых взносов складывается … призовой фонд… Пари является разновидностью игры, в которой наступление случайных выигрышных обстоятельств прогнозируется самим "отозвавшимся", но в сфере вопросов, заданных "призвавшим" лицом. Пари в виде "конфликта прогнозов" фактически представляет собой спор не между "призвавшим" и "отозвавшимися", а лишь между последними. "Призвавший" принимает ставки, варианты прогнозов и подводит итоги" 48 ;

"игра деятельность, смысл и ценность которой заключены в ней самой, в самом процессе игры. Любые трудовые усилия всегда направлены на получение некоего результата: овеществленного или нематериального. В отличие от этого игра – деятельность непродуктивная: она не порождает результатов, которые обладали бы непосредственной ценностью для лиц, не участвующих в ней … Пари это соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным. После того, как соглашение о пари заключено, выигравшая сторона определяется автоматически: в зависимости от того, наступило ли оспариваемое событие или нет. Если же для определения победителя требуется провести дополнительную процедуру разыгрывание, т. е. последовательность определенных правилами действий (например, карточных ходов) участников, то это не пари, а азартная игра в узком смысле слова" 49 ;

Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями, с. 236.

Заслуживает быть отмеченным некоторое несоответствие, допущенное в ГК РФ. Например, в то время как в главе 58 выделены "игры" и "пари" (притом под играми подразумевается, в частности, и лотерея), в ст. 1063, как отмечалось, разделены "игры, лотереи и пари (тотализатор)". В ст. 1062 ГК РФ разграничиваются игры и пари с участием и без участия организаторов, хотя в наименовании статьи используется только термин "организация игр и пари и участие в них". В названии ст. 1063 ГК РФ речь идет только об играх, хотя в ее содержании фигурирует тотализатор, представляющий собой коллективное пари.

Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 2. — М., 1997, с. 690 (автор — Н. П. Ва-силевская).

Гражданское право. Т. II. Полутом 2 / Под ред. Е. А. Суханова. — М., 2000, с. 349-350 (автор — П. А. Панкратов).

Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова. — М., 2002, с. 625-627 (автор — Г. А. Прокопович).

"термин "игра" имеет несколько значений и потому едва ли возможно выразить универсальное его понятие применительно к данным отношениям. В литературе игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит одновременно и от случая, и от способностей, ловкости и других качеств участника. Вследствие этого свойством игры является то, что участники могут влиять на ее результат. Пари также представляет собой обязательство, однако в отличие от игры его участники высказывают диаметрально противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства. Последнее может наступить независимо от волеизъявления участников пари либо уже наступило, но участники не знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно возникло" 50 ;

"игра это договор, в силу которого его участники обещают одному из них определенный выигрыш, который зависит от степени ловкости участников, их комбинационных способностей либо в той или иной мере от случая. Таким образом, особенностью игры является возможность участия в процессе игры, воздействовать на ее результат. При пари такая возможность исключается, так как предполагается, что из заключивших соглашение сторон одна утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, происходящего независимо от них. Следовательно, при пари исключается участие сторон в наступлении этих обстоятельств и предполагается только проверка фактов" 51.

В каждом из приведенных определений содержатся по общему правилу заслуживающие внимания, но лишь отдельные признаки игр и пари.

Вместе с тем есть основания усмотреть в некоторых из них такие признаки, по поводу которых могут возникнуть и определенные сомнения 52. Так, в то время как одни авторы с полным основанием считают соответствующие отношения договорными, другие признают и игры, и пари основанными на односторонней сделке. Приходится выразить сожаление по поводу того, что не было, например, отмечено такое различие между играми и пари как известность или, соответственно, неизвестность обстоятельств, с которыми должно быть связано признание участника выигравшим. Имеется в виду, что в отличие от игр непременное условие пари составляет неизвестность правосоздающего обстоятельства. По этой причине проигравший участник пари может оспорить результат, доказав известность соответствующих обстоятельств другой стороне до наступления результата. И это в то время как для участника игр, напротив, достаточным основанием для оспаривания результата можно считать то, что он не стал победителем лишь по той причине, что ему не были известны существенные условия игры. К числу спорных можно отнести утверждения, в силу которых пари разновидость игры, для игры безразличен результат и некоторые другие.

Отсутствие в ГК РФ определения игр и пари можно считать в значительной мере компенсированным налоговым законодательством. Вначале речь шла о Федеральном законе от 31 июля 1998 года № 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес" 53. Впоследствии Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред.

О. Н. Са-дикова. — М., 2003, с. 783-784 (автор — А. Ю. Кабалкин).

Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. — М., 1997, с. 625 (автор — О. В. Сгибнева).

Различия в представлениях об играх, а равно о пари, порожденные в известной мере отсутствием прямых указаний на этот счет в Гражданском кодексе РФ (ином таком же законе), обнаруживаются и в литературе других стран. Примером может служить возникшая сразу же после принятия Германского гражданского уложения дискуссия. Одна группа авторов признавала необходимым для игры признаком деятельность участников, считая, что при ее отсутствии имеет место пари. В связи с этим приводился такой пример: пари налицо, если контрагенты, случайно заметив двух улиток, ползущих рядом, побились об заклад, которая из них ранее достигнет цели; если же участники нарочно поместили этих улиток рядом на столе, то это не считается пари. Данному мнению противопоставлялись взгляды тех, кто считал: "Азартные игры происходят нередко без всякого активного участия игроков. Здесь, напротив, решающее значение имеет намерение сторон — устроить игру или заключить пари" (Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право, с. 342). Причем последние были сторонниками второго варианта разграничения.

Собрание законодательства РФ, 1998, № 31, ст. 3820.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

он был включен с некоторыми изменениями в качестве самостоятельной главы (глава 29) во вторую часть Налогового кодекса РФ 54.

Статья 364 части второй НК РФ определяет, среди прочих, понятие "азартная игра". Ею признается "основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора)" 55.

Для сравнения можно привести ст. 2 ранее действовавшего Закона от 31 июля 1998 года. Она признавала азартной игрой "основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, по правилам, установленным игорным заведением, соглашение о выигрыше, исход ко-торого зависит от обстоятельства, на наступление которого стороны имеют возможность оказывать необходимое воздействие". Помимо прочего, и в прежнем, и в ныне действующем варианте азартные игры рассматриваются как предмет договорных отношений.

Азартные игры выделяются определенными признаками из общего понятия об играх 56. При этом с признаками тех и других могут быть увязаны различные последствия, вызывающие необходимость в установлении специального для каждого из них правового режима 57. В течение определенного времени с этим было связано наступление уголовной ответственности 58. Применительно к Налоговому кодексу РФ оргаСобрание законодательства РФ, 2002, № 52 (часть I), ст. 5138.

Легальное определение азартных игр может иметь специальное значение. Так, применительно к казино [см. п. 1.3 Положения о порядке содержания казино в г. Москве (в ред. от 2 февраля 2004 года)] к азартным играм относятся игры со случайным, заранее непредсказуемым результатом, достижение которого не зависит от действий любой из сторон, участвующих в игре.

В последнем по времени издания учебнике "Гражданское право" (т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 2003) "азартная игра", во-первых, понимается как "соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий" (с. 822, автор — И. В. Елисеев). Тем самым есть все основания противопоставить азартной игре пари, понимая под ним "соглашение, на основании которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным" (там же). И это не помешало автору признать, во-вторых, за "азартной игрой" и другое понимание, придав ему на этот раз уже не видовое, а родовое значение. Речь идет об утверждении: "Азартные игры принято классифицировать в зависимости от того, участвуют ли игроки в процессе определения победителя, т. е. проводится ли процедура разыгрывания выигрыша или нет. По этому признаку азартные игры делятся на пари и собственно азартные игры (в узком смысле)" (там же).

Подобная двусмысленность все же не укладывается в рамки главы, название которой предполагает необходимость разделения соответствующих понятий. Пари не могут быть, как представляется, в одно и то же время и антитезой азартных игр, и ее разновидностью.

Как отмечалось в литературе, "степень влияния случая на исход игры позволяет классифицировать все игры на три вида: 1) престижные, 2) коммерческие и 3) азартные. В престижных играх, к которым обычно относят спортивные состязания, результат главным образом зависит от умения, навыков и других личных качеств игроков.

Правила коммерческих игр, например, преферанса или бриджа, уже вводят в игру существенный элемент случайности (расклад карт). Но не менее важная роль отводится и умениям самих игроков: комбинаторным способностям, памяти и т. п. И лишь в азартных играх влияние случая столь велико, что личные качества игроков практически не способны составлять их результата. Таким образом, с правовой точки зрения азартная игра — это соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий". — См.:

Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова, c. 626-627.

Вызывает сомнение вывод о том, что "количество существующих игр огромно и продолжает увеличиваться.

Однако в сферу правового регулирования попадают далеко не все из них. Одни игры, относящиеся к числу азартных, регулируются нормами специального правового субинститута гл. 58 ГК "Проведение игр и пари", другие (с имущественным выигрышем, но не азартные в строгом смысле слова) подпадают под действие норм гл. 57. Вся остальная игровая деятельность человека праву безразлична" (там же, с. 626).

Между тем не учитывается, что глава 58 ГК РФ охватывает любые игры, основанные на договоре, в то время как основанием для публичного конкурса служит односторонняя сделка. Кроме того, должен быть учтен указанный в ст. 1057 Кодекса непременный признак публичного конкурса — его направленность на достижение каких-либо общественно полезных целей. Указанный признак не может быть безоговорочно распространен, например, на карточные игры.

Необходимость выделения "азартных игр" помимо налогового права признавалась одно время уголовным правом. Так, в Уголовном кодексе РСФСР 1960 года (непосредственном предшественнике действующего Уголовного кодекса РФ) содержались ст. 2081 и 210. Первая из них признавала уголовно наказуемой "организацию азартных игр", а вторая — "вовлечение несовершеннолетних … в занятие … азартными играми".

низация азартных игр влечет за собой признание их непременной частью именно предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В той же ст. 364 НК РФ содержится наряду с азартными играми определение и пари: "Основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет".

Участников пари разделяет то, что один из них по поводу определенного обстоятельства утверждает "да", а другой "нет". Притом ни та, ни другая сторона воздействия на результат оказать не может; тем самым он (результат) от их воли не зависит 59.

Одна из основных особенностей, позволяющих отличить игры от пари, нередко усматривается в том, что при игре возникновение права на выигрыш связывается с обстоятельством, наступление которого, как правило, зависит от самих участников, их профессиональной подготовленности, порождающей право на выигрыш, в то время как при пари такой зависимости нет. Однако против приведенного утверждения возражал в свое время не без оснований, например, Г. Дернбург. Он ссылался на то, что "азартные игры происходят нередко без всякого активного участия игроков. Здесь, напротив, решающее значение имеет намерение сторон устроить игру или заключить пари".

Игры и пари, несомненно, близки. Как подчеркивал К. Д. Кавелин, "пари имеет много общего с азартной игрой и лотереей, на что указывает выражение: выиграл, проиграл пари" 60. Это все же не помешало автору вместе с тем признать: "Разница состоит в том, что условие, от которого зависит, выиграл или проиграл пари, находится более или менее в пределах соображений и представления договаривающихся, почему выигрывает тот, кто лучше наблюдает, глубже соображает, тогда как исход азартной игры и лотереи зависит от чистого случая и никаким соображениям не поддается" 61.

Уголовная наказуемость как раз азартных игр была предусмотрена и дореволюционным законодательством.

Следует указать на ст. 278 Устава о предупреждении преступлений, в силу которой запрещались азартные игры в карты и всякие другие, запрещалось в целом участие в азартных играх и способствование им. В примечании к этой же статье содержалось еще и указание: "В 1782 г. подтверждено запрещение: 1) картами или иным чем играть игры, основанные единственно на случае; 2) дом свой или нанятый открыть днем или ночью игрокам и ради запрещенной игры". При этом принимался во внимание особый характер соответствующих игр (их азартность) и в сфере гражданского права. В постановлении Сената по одному из рассмотренных им дел было обращено внимание на присущее именно азартным играм последствие. Имелась в виду возможность требовать обратно уплаченное по игре. В связи с этим, в частности, было признано, что деньги, уплаченные по игре на бильярде, не подлежат возврату, если игра не была признана азартной [решения по делу № 912 (1869 г.), а также по делу № 1368 (1879 г.), которые содержится в книге "Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего сената" / Cост. И. М. Тютрюмов. — СПб., 1911, с. 1001].

В связи с этим может быть приведено выраженное в одном из решений Сената понимание "пари": "Соглашение о пари — это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достичь известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения". — См.: Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего сената, с. 1101).

Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществу и обязательства в применении к русскому законодательству. — СПб., 1879, с. 339 (см. также: Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство, 1999, № 10, с. 5 и сл.).

Кавелин К. Д. Указ. соч., с. 339.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Перестрахование и страховое законодательство Одной из самых актуальных и практически значимых в настоящее время в сфере страховой деятельности является проблема возможности и, более того, допустимости регулирования перестраховочных отношений нормами права, относящимися к обычному договору страхования.

Проблема заключается в том, что перестрахование как очень сложный вид бизнеса, находящийся в состоянии динамичного развития, вообще плохо поддается какому-либо законодательному регулированию, которое, безусловно, в любой ситуации ограничивает свободу действий участников сделки. Проблема усугубляется тем, что российские перестраховщики набирают силу и все активнее интегрируются в мировой перестраховочный рынок значительными остаются и в обозримом будущем будут таковыми оставаться объемы перестрахования российских рисков за рубежом, но одновременно увеличивается поток перестраховочного бизнеса, поступающего в Россию из других стран.

Применение российского страхового законодательства к договорам перестрахования приводит к усложнению процедуры заключения договоров, к появлению дополнительных рисков, прежде всего, для иностранных перестрахователей, приобретающих перестраховочную услугу в нашей стране. Эти риски связаны с тем, что в договорах с российскими участниками должны появляться искусственные формулировки, отражающие особенности российского законодательства применительно к перестрахованию, которые нигде в мире не применяются, непонятны иностранцам и, естественно, их настораживают либо, что бывает чаще всего, вызывают их категорические возражения. Поэтому российские страховые организации все время вынуждены выбирать:

либо договор перестрахования будет составлен с учетом особенностей отечественного законодательства, но от его подписания может отказаться иностранный партнер, либо все-таки заключать договор в стандартном для международного рынка формате, но тогда этот договор может войти в противоречие с формальными требованиями российского законодательства.

При этом следует учитывать, что перестрахование по своей экономической природе, как механизм вторичного распределения застрахованного риска между страховыми организациями, изначально носит международный характер, потому что, вопервых, многие крупные риски вообще либо невозможно, либо очень сложно разместить в рамках одной страны из-за ограниченной "перестраховочной емкости", а вовторых, это экономически нецелесообразно, поскольку на экономику такого государства ложится очень серьезная нагрузка в ситуации крупных (катастрофических) страховых случаев. Поэтому уйти от международного сотрудничества в области перестрахования нельзя в принципе и, следовательно, нам все равно рано или поздно придется приводить наше законодательство, касающееся перестрахования, в соответствие с обычаями и традициями международного перестраховочного оборота.

В отечественной цивилистике достаточно последовательно прослеживаются два разных подхода к исследуемому вопросу. Одни авторы полагают, что, поскольку перестрахование представляет собой разновидность обычного страхования, оно вполне может или даже должно подчиняться тем же правовым нормам, что и страховой договор.

Еще в начале двадцатого века Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что, поскольку перестраховочный контракт не отличается от обыкновенного страхования, "совершенно правильно поступают те законодательства, которые подчиняют перестрахование общим правилам страхования" 1.

Проект Гражданского уложения Российской империи упоминал перестрахование наряду с некоторыми другими видами страхования (страхование речных судов, посевов от градобития, скота от падежа) в одной из статей, включенных в главу "Страхование". Данная норма устанавливала, что ко всем этим видам страхования должны применяться общие правила ГУ о страховании, если это не противоречит природе страхуемого имущества и свойствам опасности.

В последнее время эта точка зрения еще более конкретизирована. Так, М. И. Брагинский пишет: "К услугам перестраховщика могут обращаться в равной мере страховщики, заключившие договор и личного, и имущественного страхования. В том и другом случае на перестраховщика возлагается одна и та же обязанность: возместить страховщику по основному обязательству в пределах, указанных в договоре перестрахования, сумму, которую тот выплатил своему контрагенту по основному договору в виде либо страхового возмещения (при имущественном страховании), либо страховой суммы (при страховании личном). Отмеченное обстоятельство позволяет в конечном счете рассматривать любое перестрахование как договор имущественного страхования. Из этого следует, что на отношения по перестрахованию распространяются содержащиеся в ГК нормы о последнем договоре" 2.

В своем совместном фундаментальном труде "Договорное право" М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, проводя сравнение правового режима регулирования договоров перестрахования и договоров страхования предпринимательского риска, отмечают, что "речь идет об определенном юридико-техническом приеме. Суть его состоит в том, что налицо два разных вида договора страхования со специальным набором норм, выражающих особенности каждого из них.

Специфика сложившейся ситуации состоит в том, что для дифференциации правового режима этих договоров оказалось достаточным использование различных приемов регулирования одними и теми же по содержанию правилами (выделено мной. С. Д.). При этом императивные для договора предпринимательского риска, эти правила становятся диспозитивными для договора перестрахования" 3.

Е. А. Суханов, в свою очередь, делает еще одно уточнение: "Как правило, на отношения перестрахования распространяются правила о страховании предпринимательского риска (каковым, в сущности, и является риск первого страховщика)" 4.

Российские законодатели восприняли данную точку зрения и поэтому в п. 2 ст. 967 ГК РФ закреплено следующее положение: "К договору перестрахования применяются правила, предусмотренные настоящей главой (имеется в виду глава 48 "Страхование".

подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное".

Приведенная позиция не единственная; многие специалисты, прежде всего, имеющие отношение к практике страховой и перестраховочной деятельности, высказывают прямо противоположную точку зрения.

К. Е. Турбина подчеркивает, что "перестрахование является самостоятельным видом предпринимательской деятельности в области страхования, которому присущи самостоятельное правовое регулирование отношений между страховщиком и перестраховщиком, самостоятельное правовое регулирование деяШершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II. СПб., 1908, с. 389.

Брагинский М. И. Договор страхования. М., 2000, с. 167.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002, с. 583-584.

Комментарий второй части Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996, с. 211.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

тельности перестраховщиков как на национальном, так и международном старховых рынках" 5. Л. Клоченко и П. Мюллер отмечают: "Правовое регулирование перестрахования, в отличие от страхования, в большинстве стран осуществляется вне рамок писаного законодательства… Законы о договоре страхования различных стран предусматривают, что их положения не будут применяться к Законодательная практика различных государств подходит к решению рассматриваемого вопроса по-разному. В большинстве государств, относящихся к числу развитых в экономическом отношении и занимающих ведущие позиции в мировом перестраховании, в законе реализована концепция недопустимости распространения на перестраховочные отношения законодательства, касающегося прямого страхования.

Так, § 186 Закона о страховом договоре Германии, а также § 101 Закона о договоре страхования Швейцарии исключают применение этих законов к перестраховочным операциям. В некоторых государствах при отсутствии в законодательстве норм прямого действия о договорах перестрахования они регулируются положениями закона о договорах страхования.

Тот факт, что в перестраховании и имущественном страховании однопорядковые объекты страхования имущественные интересы, не связанные с личностью страхователя, по моему мнению, еще не означает, что перестрахование может, а тем более должно, подчиняться правовому режиму имущественного страхования. В праве известны ситуации, когда один и тот же материальный объект присутствует в различных правоотношениях. Перестрахование, хотя и является разновидностью страхования, тем не менее имеет существенные отличия от него в правовом режиме. Чтобы уяснить этот факт, достаточно провести сравнительный анализ этих двух видов договоров, а также законодательства о страховании и стандартных условий перестраховочных договоров.

Прежде всего, остановимся на основных различиях этих договоров. Здесь, в первую очередь, необходимо подчеркнуть, что перестраховочное обязательство имеет акцессорный, то есть дополнительный по отношению к основному страховому обязательству, характер. Уже в силу этого они не могут подчиняться одинаковым правовым режимам. Во всяком случае, гражданскому праву неизвестны примеры, чтобы основной и дополнительный договоры регулировались одними и теми же нор-мами права.

Принципиальные отличия перестраховочных контрактов от страховых договоров заключаются в различном составе субъектов. В договоре страхования только одна из сторон выступает в качестве профессионального участника страховых отношений.

В договоре перестрахования обе стороны профессиональные страховые организации. В Англии перестраховщиком может быть физическое лицо или группа таких лиц, но в рамках перестраховочных отношений они действуют как предприниматели, профессионально занимающиеся перестраховочной деятельностью 7. Иными словами, это исключение лишь подчеркивает общее правило.

В договоре перестрахования один из субъектов всегда характеризуется таким признаком как наличие у него первичных страховых обязательств, являющихся основанием для возникновения перестраховочных правоотношений.

Турбина К. Е. Мировая практика государственного регулирования международного перестрахования // Страховое право, 2001, № 1, с. 32.

Клоченко Л., Мюллер П. О договоре перестрахования // Страховое дело, 1995, № 1, с. 48. Еще более определенно эта мысль высказана Л. Н. Клоченко и К. И. Пыловым в книге "Основы страхового права": "Основными источниками права перестрахования являются сами договоры перестрахования. Кроме того, основу регулирования составляют обычай и арбитражные решения. Поэтому в юридической литературе очень часто право перестрахования относят к обычному праву". — См.: Основы страхового права: Учебное пособие. — Ярославль, 2002, с. 73.

См. подробнее: Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев.

М., 1993, с. 99.

Для страховых сделок характерно наличие слабой и сильной стороны, и, соответственно, возникает обязанность государства защитить слабого участника договора.

Слабой стороной всегда признается страхователь, сильной страховщик. Причина такого деления заключается в том, что страхователями зачастую бывают физические лица или организации, менеджеры которых, как и граждане, не осведомлены обо всех тонкостях страхования. Страховщик как профессиональный участник рынка страховых услуг имеет преимущество за счет лучшего знания технологии, конъюнктуры, действующего законодательства, обычаев делового оборота, судебной практики и т. д.

В перестраховочных отношениях, строго говоря, нет слабой стороны, поскольку перестрахователи такие же страховые организации, как и перестраховщики. Поэтому К. Лоу и Х. Томсон справедливо подчеркивают, что "в отношении страхователей частных лиц нормально презюмировать отсутствие понимания отдельных технических моментов. Напротив, перестрахователь обязан обладать знанием техники перестрахования и его практики" 8.

Подобная позиция свойственна и судам. Например, при рассмотрении дела Group Josi Reinsurance Co v Universal General Insurance Company Суд Европейского Сообщества в своем решении от июля 2000 года указал, что правила специальной юрисдикции, предусмотренные Брюссельской конвенцией от 27 сентября 1968 года "О юрисдикции и исполнении решений по гражданским и коммерческим спорам", нацелены на защиту стороны, которая считается более слабой экономически и менее опытна в правовых вопросах, чем другая сторона договора. В отношениях между перестрахователем и перестраховщиком специальная защита не была бы оправдана, так как обе стороны такой сделки являются профессионалами в страховании 9.

Отсюда следует принципиально важный вывод: в отношении перестраховочных сделок нет необходимости в столь подробном их регулировании на уровне законодательства. Государство вполне может и, более того, в интересах развития бизнеса должно предоставить субъектам перестраховочных операций максимально возможную свободу действий.

Третье важное отличие этих двух договоров заключается в существе рисков, какие страхуются в соответствии с их условиями. Обычное рисковое (все виды, кроме накопительного и обязательного медицинского страхования) страхование предназначено для защиты страхователей от чрезвычайных рисков, выходящих за рамки нормального хода событий. При перестраховании покрываются расходы перестрахователя, укладывающиеся в обычное, как правило, статистически прогнозируемое те-чение его предпринимательской деятельности. Но это, тем не менее, не дает оснований относить перестраховочные сделки к разновидности договора страхования предпринимательских рисков, как это делается подчас в доктрине и, к сожалению, как уже отмечалось, нашло законодательное воплощение.

В то же время следует подчеркнуть, что российские арбитражные суды однозначно воспринимают договоры перестрахования как договоры страхования предпринимательского риска, хотя это принципиально разные сделки. Страхователь при страховании своих предпринимательских рисков защищает себя от убытков, которые он может понести в результате неисполнения его контрагентами своих договорных обязательств или изменения условий предпринимательской деятельности (подп. 3 п. ст. 929 ГК РФ). По договору же перестрахования обязанность осуществления перестраховщиком страховой выплаты наступает, в виде общего правила, после того, как перестрахователь, напротив, сам добросовестно исполнил свои обязательства перед Цит. по книге: Гришин Георгий. Не все ладно в перестраховочном королевстве… Лондон, 2001, с. 21.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

страхователем. Никакого риска неисполнения страхователем по основному страховому договору своих обязательств перед перестрахователем не существует, если только не рассматривать в качестве такового риск неуплаты страховой премии, составляющей от сотых процента до нескольких процентов от величины принятых на себя страховщиком обязательств. Нет, по общему правилу, и убытков, от которых мог бы страховаться страховщик, так как осуществляемые им страховые выплаты вполне укладываются в статистически обоснованный прогноз уровня "убыточности" его деятельности, в результате которой он все равно имеет прибыль. При перестраховании происходит главным образом фактическое деление страховых обязательств между страховыми организациями, когда финансовые возможности страховщика не позволяют ему принимать на себя всю ответственность по крупному риску, осуществляется защита от флуктуаций страховых выплат, от возможных ошибок в актуарных расчетах и андеррайтерских оценках степени вероятности наступления страховых случаев.

Наконец, довольно часто перестрахование осуществляется в силу того, что так предписывает законодательство в интересах сохранения финансовой устойчивости и платежеспособности страховщика.

А. К. Шихов приводит еще один довод в подтверждение невозможности регулирования перестрахования нормами, относящимися к страхованию предпринимательского риска: "Перестраховочный же договор заключается с целью обеспечения выполнения страховщиком в полном объеме обязательств перед страхователем при наступлении страхового случая, вызванного тем или иным случайным событием, в результате которого у последнего появились убытки. То есть перестраховочный договор заключается страховщиком (перестрахователем) в пользу страхователя по договору страхования" 10. Действительно, миссия перестрахования заключается как раз в том, чтобы повысить качество страховой услуги и расширить рыночные возможности страховых компаний по страхованию крупных рисков, новых и неизвестных для них видов рисков и т. д.

Несмотря на эти различия, уже, к сожалению, вынесены судебные решения о признании договоров перестрахования ничтожными по той причине, что их условия не соответствовали норме ст. 933 ГК РФ "Страхование предпринимательского риска": в частности, когда перестраховщик по просьбе перестрахователя перечислял сумму страхового возмещения непосредственно страхователю по основному страховому договору. Суды рассматривали такие действия принимающей риск стороны как нарушение императивной нормы, согласно которой по договору страхования предпринимательского риска страхуется риск самого предпринимателя (в данном случае страховщика) и только в его пользу.

Между тем в мире такие платежи перестраховщика страхователю распространены довольно широко. Сделаны даже специальные стандартные оговорки на этот счет, причем, например, в США и на Украине нормативно предписано включение их в договоры перестрахования на случай финансовых затруднений у страховщика.

Далее рассмотрим конкретные несовпадения правового режима договора страхования и устоявшейся практики перестраховочной деятельности, которая в полной мере отражает ее экономическую и правовую природу. Соответствующие позиции приводятся не в порядке нумерации анализируемых статей в главе 48 ГК РФ, а по степени убывания опасности тех или иных норм законодательства о страховом обязательстве для перестраховочных сделок или мере несоответствия их природе.

Шихов А. К. Страхование. М., 2000, с. 73. О других аргументах А. К. Шихова по этому вопросу см. подробнее: указ. соч., с. 73-74.

Действующее законодательство игнорирует имеющееся различие характера договоров страхования и перестрахования. Первый является преимущественно реальным. Например, российское законодательство однозначно признает договор страхования в основе своей реальным договором, когда обязательства страховщика возникают только после уплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса (действовавший до 1997 года п. 2 ст. 16 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и ныне действующий п. 1 ст. 957 ГК РФ).

Такая правовая конструкция полностью соответствует экономической природе страхования, которое, как известно, представляет собой деятельность по формированию страховщиками специальных денежных фондов из взносов страхователей с целью возмещения за счет этих средств убытков, причиненных страхователям в результате наступления страховых событий.

Лишь в порядке исключения и только по соглашению сторон допускается возможность преобразования договора страхования из реального в консенсуальный, когда он вступает в действие в момент заключения независимо от оплаты страхователем премии. Позиция авторов, которые считают страховой договор консенсуальным по той причине, что для его заключения сторонам достаточно достигнуть соглашения 11, на мой взгляд, не бесспорна 12.

Договоры перестрахования, напротив, в абсолютном большинстве изначально носят консенсуальный характер, когда обязательства сторон начинают действовать с момента заключения договора, и очень редко, в 2-3 процентах случаев, стороны конструируют его как реальный.

Включение в закон хотя и диспозитивной нормы, распространяющей на договоры перестрахования действие законодательства о страховом договоре, создает реальную опасность, что в случае, если участники перестраховочной сделки недостаточно четко указали на ее консенсуальный характер (например, вместо предусмотренного законом срока действия договора указали период ответственности, что сплошь и рядом встречается в перестраховочных контрактах) либо вообще забыли об этом написать, они понесут серьезные финансовые потери. Поскольку в силу п. 1 ст. 957 ГК РФ договор страхования вступает в силу после уплаты страховщиком страховой премии или первого взноса, есть основания для вывода о том, что договор перестрахования до уплаты перестраховочной премии действовать не начал, а следовательно, недобросовестный перестраховщик при наступлении страхового случая по основному договору страхования до уплаты ему цены перестраховочной защиты вполне может отказаться от его заключения и, таким образом, оставить контрагента без перестрахования. Добросовестный же перестраховщик рискует тем, что сформированные им страховые резервы по такому договору (а они формируются с момента заключения договора) будут расценены налоговыми органами как необоснованное занижение налоговой базы, со всеми вытекающими из этого финансовыми последствиями.

Попытка регулирования перестрахования нормами страхового законодательства способна подорвать основную парадигму перестраховочных отношений в вопросах урегулирования страховых случаев по договорам перестрахования. В страховании при наступлении страхового события страхователь обязан доказать страховщику сам факт реализации предусмотренной договором опасности, размер убытков и причинно-следственную связь между проявлением опасности и причинением вреда.

В перестраховании же действует обычай международного делового оборота, согласно которому перестраховщик считается обязанным выплатить страховщику страФогельсон Ю. Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 1999, с. 169; Белых В. С., Кривошеев И. В. Страховое право: Краткий учебный курс. М.: Изд-во НОРМА, 2001, с. 148-151.

См. подробнее: Дедиков С. В. Страховые и перестраховочные договоры: реальность или консенсус // Закон, 2002, № 10.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ховое возмещение, если не докажет необоснованность его требования. Именно благодаря наличию этого обычая могут существовать договоры облигаторного перестрахования, где все расчеты производятся на основании счетов или счетов-бордеро, оформляемых перестрахователем, которые, строго говоря, ничего не доказывают.

Просто перестраховщик доверяет контрагенту и презюмирует его добросовестность и профессионализм в части урегулирования страховых случаев и оформления соответствующих требований в свой адрес. При этом нужно иметь в виду, что на долю договоров облигаторного перестрахования приходится более 80 процентов мировой перестраховочной премии, другими словами, именно они являются основной формой перестраховочных операций.

В России же перестраховщикам приходится в судах отстаивать свое право осуществлять страховые выплаты по договорам перестрахования на основании одних счетов, а не полных комплектов документов о страховых случаях. Если требовать от перестрахователей предоставления таких комплектов документов, то с российскими перестраховщиками ни один страховщик заключать договоры облигаторного перестрахования не будет, поскольку за рубежом подобная практика исключена в принципе.

Возникает серьезная проблема несовпадения требований к сведениям, которые страхователь должен сообщить страховщику при заключении договора страхования (п. 1 ст. 944 ГК РФ), и тем, что перестрахователь обязан предоставить перестраховщику по международным договорам перестрахования. Страхователь согласно российскому закону должен сообщить страховщику лишь известные страхователю обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков.

Российская судебная практика в этом вопросе пошла еще дальше, ограничив обязанность страхователя по предоставлению страховщику только тех из известных ему сведений, которые страховая компания официально у него запросила в той или иной форме (п. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 года № 75 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования").

Зарубежные же перестраховщики, отталкиваясь от классической концепции принципа наивысшей добросовестности, требуют от перестрахователей предоставления всей информации о застрахованном объекте, которую они знают и которую должны были бы знать как добросовестные и профессиональные страховщики 13.

Применение норм, регулирующих договор страхования, к перестраховочным сделкам способно довести ситуацию просто до абсурда. Так, в силу п. 1 ст. 965 ГК РФ к страховщику, осуществившему страховую выплату, переходит от страхователя право требования к виновному в причинении вреда лицу о возмещении убытков. Поскольку закон (второе предложение п. 2 ст. 967 ГК РФ) рассматривает договор перестрахования как договор страхования, где перестрахователь является страхователем, а перестраховщик, соответственно, страховщиком, получается, что к нему также должно переходить право требования от страховщика. Но такого не может быть в принципе. У перестраховщика не может возникать суброгации, так как это, при наличии перестрахования, отменяло бы суброгацию для страховщика. Точно так же не должен применяться к перестраховочным сделкам п. 4 ст. 965 ГК РФ, который освобождает страховщика от страховой выплаты, если страхователь отказался от своего права требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком, или осуществление этого права стало невозможным по вине страхователя. Если страховщик отказался от суброгации при заключении договора страхования, то перестраховщик об этом знал и, следовательно, согласился войти в перестраховочную сделку на таком условии. Если подобный отказ произошел в дальнейшем, то последствия соответствующей ситуации должны быть урегулированы договором перестраСм. подробнее об этой проблеме: Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности краеугольный камень перестрахования // Хозяйство и право, 2003, № 5, с. 35-45.

хования, а не законом, потому что стороны перестраховочной сделки выстраивают свои отношения более тонко, исходя не только из формальных моментов, но и из маркетинговых интересов.

Нередко не соответствует требованиям законодательства и форма договоров перестрахования, особенно заключаемых при посредничестве международных брокеров. Так, в силу п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть заключен путем составления одного документа либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком. Между тем синдикаты Ллойдса в принципе не подписывают никаких договоров, а факт принятия ими риска в перестрахование подтверждается ковер-нотой брокера. Все ведущие международные брокеры распространили эту практику и на случаи заключения перестраховочных сделок через них с другими иностранными перестраховщиками. Российские арбитражные суды подобную практику пока не признают и считают, что ковер-ноты не служат доказательством заключения договоров перестрахования.

Не должно применяться в рамках перестраховочных отношений правило п. ст. 961 ГК РФ, согласно которому неуведомление страхователем страховой компании о страховом случае дает последней право отказать в страховой выплате, если не будет доказано, что она своевременно узнала о наступлении страхового случая либо что отсутствие такого сообщения не могло сказаться на ее обязанности выплатить страховое возмещение. Подобные последствия имеют своей целью защиту интересов страховщика, который хотел бы сам провести расследование страхового случая.

Для перестраховщика факт неуведомления его страховщиком о страховом событии по основному договору страхования не столь критичен, потому что он чаще всего никаких прав на участие в расследовании страхового события не имеет. Чтобы у него такое право возникло, в договор перестрахования должна быть включена специальная оговорка на этот счет. К тому же по договорам облигаторного перестрахования подобные уведомления направляются лишь по самым крупным убыткам, а основная масса страховых случаев вообще доводится до сведения перестраховщика путем включения достаточно кратких информационных записей в бордеро.

Чрезвычайно опасна для рынка перестрахования норма п. 2 ст. 958 ГК РФ о праве страхователя в любое время отказаться от договора страхования. Для перестраховочных отношений, где с обеих сторон действуют профессиональные страховые организации, такой меры защиты интересов перестрахователя не требуется. Более того, эта норма делает чрезвычайно рисковыми договоры облигаторного перестрахования, по которым крупный страховой случай может произойти в самом начале срока их действия, и разрыв договора перестрахователем после этого означает, что перестраховщик не сможет восстановить свое финансовое положение за счет той перестраховочной премии, которая должна была бы в противном случае поступить к нему.

В настоящее время участники перестраховочных отношений пытаются решать проблемы, связанные с распространением на сделки перестрахования действия норм о договоре страхования, путем включения в договоры специальной оговорки о неприменении к их отношениям в рамках данной сделки норм главы 48 ГК РФ либо положений, которые идут вразрез с соответствующими нормами закона.

Понятно, что все это чрезвычайно усложняет текст договоров, но проблема всетаки остается. Дело в том, что отдельные юристы считают, что в силу правила п. ст. 967 ГК РФ стороны перестраховочной сделки могут исключить применение только двух статей 929 и 933 Кодекса, в которых речь идет непосредственно о страховании предпринимательского риска. Другие резонно возражают, что договор страхования предпринимательского риска как разновидность имущественного страхования подчиняется помимо этих статей и всем остальным нормам главы 48 ГК РФ, которые регулируют договоры имущественного страхования. Поэтому исключать можно практически все нормы главы 48 Кодекса, кроме, естественно, самой ст. 967. Эта точка

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

зрения, по моему мнению, более предпочтительна 14, но опасная для практики неопределенность в этом вопросе, тем не менее, сохраняется, так как он еще не был предметом судебного рассмотрения.

Рассматриваемая проблема может быть легко решена, если в законе закрепить правило о том, что к договорам перестрахования нормы закона, регулирующие договор страхования, применяются лишь при условии, что стороны сами об этом договорились. Участники перестрахования как профессионалы сумеют сделать это лучше и более корректно, чем это сделано сейчас законодательным путем.

ДОГОВОР О ЗАЧЕТЕ *

тр е б о в а н и й р а з н ы х к р е д и то р о в. Он может быть двусторонней сделкой, а также сделкой трех и более сторон, которые находятся друг с другом в постоянных деловых отношениях, зачитывают свои требования и долги (клиринг) и ограничивают исполнение остающимися "излишками" 1.

Рассматриваемый договор направлен на прекращение требований, возникших из разных юридико-фактических оснований. По этому признаку он отграничивается от contrarius consensus, то есть соглашения о прекращении договора (в п. 1 ст. 452 ГК РФ это соглашение неправильно именуется "соглашением о расторжении договора" 2 ), посредством которого прекращаются требования, проистекающие из одного юридикофактического основания 3.

От договора о зачете следует также отличать договор, посредством которого одному или обоим контрагентам предоставляется право на зачет 4, с тем чтобы управомоченный контрагент мог совершить зачет и при отсутствии какой-либо из предпосылок зачета, предусмотренных ст. 410 Гражданского кодекса РФ. Такой договор не влечет прекращения требований, а лишь создает возможность их более позднего прекращения путем одностороннего волеизъявления контрагента, которому предоставлено право на зачет 5.

См. об этом также: Брагинский М. И. Договор страхования, с. 168-169.

* Договорный зачет — проблема, которая не получила освещения в российской цивилистике. Прекращение обязательства зачетом (ст. 410 ГК РФ), возможное по заявлению одной стороны, в данной статье не рассматривается. Автор предполагает предложить вниманию читателей статью об этом в будущем (примеч. ред.).

Gernhuber J. Die Erfllng und ihre Surrogate sowie das Erlschen der Schuldverhltnisse aus anderen Grnden.

2 Aufl. Tbingen, 1994. S. 326; Крашенинников Е. А. Договорный зачет / Очерки по торговому праву. — Ярославль, 2003. Вып. 10, с. 70.

Появление в Гражданском кодексе РФ ошибочной формулировки "соглашение о расторжении договора" объясняется непониманием разработчиками закона того обстоятельства, что расторжение договора представляет собой исключительно юрисдикционный способ аннулирования договорного обязательства и осуществляется не соглашением сторон, а преобразовательным решением суда. См.: Крашенинников Е. А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ. — Ярославль, 1993, с. 27.

Heck Ph. Crundri des Schuldrechts. Tbingen, 1929, S. 189.

Право на зачет является самостоятельным регулятивным субъективным правом, а не "секундарным правомочием", которое "входит в состав субъективного права кредитора в качестве дополнительного элемента", как полагает С. С. Алексеев. См.: Алексеев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования / Теоретические проблемы гражданского права. — Свердловск, 1970, с. 61.

Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Mnchen, 1987. Bd. 1. S 266; Крашенинников Е. А. Договорный зачет, с. 70-71.

Допустимость договоров о зачете никогда не подвергалась сомнению 6. Она вытекает из действующей в обязательственном праве свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ не содержит предписаний о договорном зачете. Однако такой зачет нередко встречается на практике. Причинами, которые подталкивают к заключению договора о зачете, служат: 1) желание совершить зачет в тех случаях, когда отсутствуют предпосылки одностороннего зачета (встречные однородные требования; срок исполнения обязательства не наступил, срок не указан или определен моментом востребования) 2) желание произвести зачет под условием или с назначением срока; 3) желание модифицировать действие одностороннего зачета.

Правовая природа договора о зачете спорна. Некоторые цивилисты характеризуют его как распорядительную сделку особого рода, которая не может подчиняться никакому другому типу договора 7. В действительности договор о зачете есть взаимный договор о прощении долга 8. Вопреки мнению Ф. Леонарда 9 договорный зачет не опосредуется двумя самостоятельными договорами о прощении, так как по намерению сторон требования должны прекратиться взаимно, то есть прекращение одного должно обусловливаться прекращением другого.

К. Ларенц утверждает, что договор о зачете не является взаимным договором о прощении долга, "поскольку каждая сторона удовлетворяется в отношении своего требования, а не отказывается от удовлетворения" 10. Однако при прекращении требований путем их зачитывания об удовлетворении сторон договора говорить нельзя, поскольку интересы (в приобретении вещи, получении денег и т. д.), в целях удовлетворения которых были предоставлены эти требования, в данном случае остаются неудовлетворенными 11. Поэтому нет никаких препятствий для квалификации рассматриваемого договора в качестве взаимного договора о прощении долга.

Договор о зачете предполагает существование по крайней мере двух способных к зачитыванию требований. Если одно из них не существует, то и другое не прекращается 12. Если стороны, зная о несуществовании одного из представленных к зачету требований, в то же время желают прекратить другое требование, то заключенное ими соглашение представляет собой не договор о зачете, а обычный договор о прощении долга (ст. 415 ГК РФ).

Встречность требований здесь необязательна 13. Необходимо лишь, чтобы каждая сторона договора могла распорядиться представленным ею к зачету требованием.

Oertmann P. Das Reсht der Schuldverhltnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906. S. 246; Gierke O. Deutsches Privatrecht.

Mnchen und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 163, 164; Becker H. Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183). Aufl. Bern, 1941. S. 627, 628; Bren B. Schweizerisches Obligationtnrecht. Allgemeiner Teil. Zrich, 1964. S. 495;

Feldmann B. Aufrechnung — ein berblick // Juristische Schulung. 1983. S. 358; Hirsh Ch. Allgemeines Schuldrecht. Aufl. Kln; Berlin; Bonn; Mnchen, 1998. S. 82.

Larenz K. Op. cit. S. 266; Gernhuber J. Op. cit. S. 328.

Langheineken P. Anspruch und Einrede nach dem deutschen Brgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 130; Lang G. Das Aufrechnungsrecht nach brgerlichem Recht. Mnchen, 1906. S. 39; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des brgerlichen Rechts. 23-27 Aufl. Marburg, 1927. Bd. 1. Abt. 2. S. 209; Крашенинников Е. А. Договорный зачет, с. 71.

Leonard F. Allgemeines Schuldrecht des BGB. Mnchen und Leipzig, 1929. S. 611.

В связи с изложенным выявляется ошибочность содержащейся в п. 2 ст. 399 ГК РФ формулировки "требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования".

Tuhr A. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts. Tbingen, 1925. Halbbd. 2. S. 600; Крашенинников Е. А. Договорный зачет, с. 71.

Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Op. cit. S. 209. Anm. 1; Siber H. Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 136; Larenz K.

Op. cit. S. 265; Westermann H.P. Vorbemerkung zu § 387 // Erman W. Brgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl.

Mnster und Kln, 2000. Bd. 1. S. 965.

ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Излишни также наступление срока исполнения по требованиям 14 и однородность требований 15.

Не исключается договорный зачет будущих требований, то есть требований, фактические составы возникновения которых при совершении распоряжений данными требованиями полностью отсутствуют.

Обосновывая допустимость такого зачета, Я. Гернхубер говорит: "Что и будущие требования могут быть предметом договорного зачета, есть неизбежное следствие их принципиальной пригодности быть объектом обязательственно-правовых распорядительных сделок; что уже может цедироваться, то может быть и предметом совершенного заранее договора о зачете" 16.

Подлежащие зачитыванию будущие требования должны быть обозначены в договоре с точностью, которая позволяет определить, какими из возникших к моменту наступления действия договора требованиями распорядились его участники. Совершенный заранее зачет, поскольку не оговорено иное, называет прекращение требований в момент их возникновения, а если они появляются неодновременно в момент возникновения более позднего требования.

Договор о зачете есть распорядительная сделка 17. Поэтому каждая сторона договора должна обладать властью к распоряжению представленным ею к зачету требованием или, что одно и то же, правом распорядиться этим требованием. Некоторые считают, что данное право служит составной частью требования 18. На мой взгляд, это материально отделенное от требования существование и оно побочно по отношению к требованию, вытекающему из права с преобразовательным характером действия 19.

Власть к распоряжению должна наличествовать у сторон в момент вступления договора в силу 20, следовательно, при совершенном заранее зачете в момент возникновения требований. Но если договор о зачете заключен под отлагательным условием, то достаточно власти к распоряжению, существующей в момент совершения договора.

В противоположность одностороннему волеизъявлению о зачете (ст. 410 ГК РФ), которое является сделкой, враждебной назначению условия или срока, договор о зачете может заключаться под условием или с установлением срока. Кроме того, в отличие от одностороннего зачета, при котором волеизъявление прекращает требования с обратным действием на момент их вступления в состояние зачета, договорGernhuber J. Op. cit. S. 330; Heinrichs H. Kommentar zu § 387 // Palandt O. Brgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Mnchen, 2003. S. 583.

Becker H. Op. cit. S. 628; Tuhr A., Escher A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. 3 Aufl.

Zrich. 1974. Bd. 2. S. 208–209; Feldmann B. Op. cit. S. 358; Keller M., Schbi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. Aufl. Basel und Frankfurt. — M., 1985. Bd. 4. S. 185. Однородности требуют K. Larenz, J. Esser и E. Schmidt (см.:

Larenz K. Op. cit. S. 265; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht; ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heideiberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1.

S. 306).

Gernhuber J. Op. cit. S. 330.

Под распорядительной сделкой понимается сделка, непосредственно направленная на отчуждение (передачу), обременение, изменение или прекращение права.

Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts. Mnchen und Leipzig, 1914. Bd. 2 Hlfte I. S. 365;

Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tbingen, 1952. Halbbd. 1. S. 307. Anm.

4; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts. Mnchen, 1967. S. 325; Berger Ch. Rechtsgeschftliche Verfgungsbeschrnkungen. Tbingen, 1998. S. 14.

Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга / Очерки по торговому праву. — Ярославль, 2001.

Вып. 8, с. 46-48.

Haedicke M. Der Burgerlich-rechtliche Verfgungsbegriff // Juristische Schulung. 2001. S. 969.

ный зачет характеризуется тем, что стороны могут определить момент прекращения требований по своему усмотрению 21.

г. Ярославль Gernhuber J. Op. cit. S. 334; Крашенинников E. А. Договорный зачет, с. 72.

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

"ПОСТ-ЭМИССИОННЫЕ" ЦЕННЫЕ БУМАГИ

Отечественная сфера коллективного инвестирования, как, впрочем, и все, что связано с организованными рынками капитала, в последние годы переживает невиданный рост 1, неудивительно, что законодатель, а также регулирующий орган на рынке ценных бумаг в последнее время уделяют данным вопросам значительное внимание.

Достаточно указать хотя бы на принципиальную переработку базового для всех эмиссионных ценных бумаг Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (далее ФЗ о РЦБ) 2, а также принятие двух федеральных законов, положивших начало законодательному закреплению в отечественном частном праве институтов коллективного инвестирования, до того либо вообще неизвестных российскому правопорядку (секьюритизация ипотечных кредитов), либо регламентировавшихся на подзаконном уровне (паевые фонды).

При этом если оставить в стороне рассмотрение проблем, посвященных собственно секьюритизации активов 3 и правовой конструкции паевых инвестиционных фондов 4, принятие нового законодательства в рассматриваемой сфере, помимо прочего, привело к появлению в российском праве нового типа ценных бумаг, которые можно условно обозначить как "пост-эмиссионные" ценные бумаги: подобные ценные бумаги, по существу, схожи с эмиссионными ценными бумагами, так как ориентированы на решение аналогичных задач выступать инструментом инвестирования, между тем отечественный законодатель недвусмысленно исключил указанные ценные бумаги из числа эмиссионных.

Речь идет о двух видах ценных бумаг, которые, собственно, покрывают собой весь тип ценных бумаг, относимых к рассматриваемому институту: об инвестиционных паях паевых инвестиционных фондов [см. ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 года В периодике регулярно публикуются объемные обзоры, в которых отмечается тенденция роста сферы коллективных инвестиций. См., например: Капитан М. Паевые фонды в 2003 году // Инвестиции плюс (26.02.04), размещено на Интернет-сайте по адресу: http://www.nlu.ru/library/list/detail/index.php?ID=6655 [19.05.04]; Паевые фонды берут числом // Коммерсант (22.01.04 № 10, с. 20); Мязина Е. Собрать много денег не проблема // Ведомости (12.04.04, с. Б1). Можно предположить, что энтузиазм относительно перспектив отечественного фондового рынка, поубавившийся после спада, начавшегося весной 2004 года, вскоре опять получит определенную позитивную подпитку, а потому можно ожидать восстановления интереса к рассматриваемой сфере инвестирования.

См.: Федеральный закон от 28 декабря 2002 года № 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях".

Секьюритизация прав требования по обеспеченным ипотекой кредитам отнюдь не исчерпывает все возможные варианты секьюритизации, а представляет собой лишь одну из разновидностей подобной финансовой техники STEVEN L. SCHWARCZ, STRUCTURED FINANCE: A GUIDE TO THE PRINCIPLES OF ASSET SECURITIZATION (3rd ed., N.Y. City:

Practising Law Institute Press, 2002); TAMAR FRANKEL, SECURITIZATION: STRUCTURED FINANCING, FINANCIAL ASSETS POOLS, AND ASSET-BACKED SECURITIES (1991 & Supp. 2002); SECURITIZATION OF FINANCIAL ASSETS (2nd ed., Jason H. P. Kravitt ed., Aspen Publishers, Inc., 1996); Christopher W. Frost, Asset Securitization and Corporate Risk Allocation, 72 TUL. L. REV. (1997); Claire A. Hill, Securitization: A Low-Cost Sweetener for Lemons, 74 WASH. U. L. Q. 1061 (1996); Steven L.

Schwarcz, The Alchemy of Asset Securitization, 1 STAN. J. L. BUS. & FIN. 133 (1994).

Проблемам правовой конструкции паевых инвестиционных фондов был посвящен специально организованный 9 апреля 2004 года в Российской школе частного права / Исследовательском центре частного права при Президенте РФ семинар по актуальным проблемам гражданского права под названием "Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов", стенограмма которого размещена на Интернет-сайте по адресу:

http://www.privlaw.ru/downloads/ association/seminars/seminar09042004.zip [20.08.04].

№ 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее ФЗ об ИФ)] и ипотечных сертификатах участия [см. абз. 4 ст. 2 и ст. 20 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее ФЗ об ИЦБ)]. В обоих законах содержится запись, которая expresis verbis предусматривает, что ни инвестиционные паи (п. 2 ст. 14 ФЗ об ИФ), ни ипотечные сертификаты участия (п. 2 ст. 20 ФЗ об ИЦБ) не относятся к эмиссионным ценным бумагам. В практическом выражении подобное законодательное решение исключает применение ФЗ о РЦБ к подобного рода ценным бумагам; в свою очередь, на доктринальном уровне указанная запись лишает возможности применять правовые конструкции, созданные на основе понятия эмиссионных ценных бумаг, к названным ценным бумагам. При подобном положении возникает необходимость раскрытия сущности инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия с позиций того, что это за ценные бумаги. Именно данному вопросу посвящена настоящая статья.

Необходимость разработки и принятия двух специальных законов, посвященных сходным, по существу, отношениям, была обусловлена, по мысли разработчиков законов, принципиально различным существом экономических отношений, возникающих, с одной стороны, в связи с участием в паевом инвестиционном фонде и в программе ипотечной секьюритизации с другой. Между тем, если такое принципиальное различие в существе экономических отношений, лежавшее в основе разграничения предметной сферы двух названных законов (активное инвестирование, лишенное фиксированного дохода для инвестиционных фондов, и рефинансирование для секьюритизации), имело право на существование, то каким-либо фундаментальным правовым значением оно вряд ли обладало (оба института вполне могли быть описаны в рамках одного закона, посвященного инвестиционным фондам, при этом фонд, образующийся в ходе секьюритизации, может быть вполне описан как закрытый паевой инвестиционный фонд), тем более что конструкция паевого инвестиционного фонда, избранная отечественным законодателем и напоминающая французский прототип, в принципе позволяет вместить в себя как фонд активного инвестирования, формируемый за счет средств инвесторов, так и фонд, ориентированный на пассивную инвестиционную политику, направленную на рефинансирование кредитов, когда он наполняется правами требования по инициативе оригинатора. Наконец, названная конструкция, по крайней мере на уровне идеи, позволяет структурировать инвестиционный фонд для секьюритизационных программ как по модели участия [pass through], так и по модели обеспеченных долговых инструментов [pay through], а если любая финансовая транзакция может быть структурирована либо как отчуждение имущества, либо как заем 5, то названная модель обладает в принципе универсальным характером.

Подтверждением указанной мысли служит развитие правовой политики в данной области: с некоторых пор на уровне подзаконного акта (Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утв. постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 года № 31/пс) была зафиксирована возможность формирования паевого инвестиционного фонда за счет денежных требований по обеспеченным ипотекой обязательствам из кредитных договоров, в том числе удостоверенных закладными. Подобные инвестиционные фонды получили наименование ипотечных фондов (закрытых паевых инвестиционных фондов, относящихся к категории ипотечных фондов) 6. Таким образом, на уровне подзаконных нормативных актов было сделано то, что ранее можно было закрепить в законодательном порядке, и единственная проблема, которая, возможно, здесь возСf., Steven L. Schwarcz, The Universal Language of Cross-Border Finance, 8 DUKE J. COMP. & INT’L L. 235, 238 (1998).

См. п. 14 постановления ФКЦБ России от 18 февраля 2004 года № 04-7/пс "О внесении изменений и дополнений в Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденное постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 2002 г.

№ 31/пс".

РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ

никает, отстранение кредитных организаций от управления ипотечными закрытыми паевыми инвестиционными фондами также могла бы быть решена на уровне закона, для чего следовало бы предусмотреть исключение из общего правила и закрепить право кредитных организаций выступать в качестве управляющих организаций ипотечных фондов (аналог немецкой модели) либо разработать специальные правила на сей счет, посвященные процедуре создания кредитными организациями управляющих компаний для ипотечных фондов. Наконец, ограничения на замену и изъятие требований, составляющих ипотечное покрытие (в конечном счете это запрет на активное инвестирование, которое есть в паевых инвестиционных фондах), также можно "транслировать" на паевые ипотечные фонды, предусмотрев для этого специальные правила (например, запрет на включение в ипотечное покрытие денежных средств, реинвестирование и, наконец, запрет на активное инвестирование для определенной категории ипотечных фондов, конечно, если такой запрет вообще имеет какие-либо серьезные политико-правовые соображения). Словом, здесь нет ни одного принципиального вопроса, который нельзя было бы решить в рамках единой правовой модели, предусмотрев при этом некоторые отступления или изъятия для фондов, работающих с денежными требованиями, обеспеченными ипотекой.

При этом очевидно, что введение института "пост-эмиссионных" ценных бумаг в российское право было обусловлено, главным образом, двумя причинами, а именно налоговыми моментами 7 и принципиальной несовместимостью отечественного права с англо-американским институтом траста 8. Между тем достичь тех же целей, которые позволяет институт "пост-эмиссионных" ценных бумаг, можно было и в рамках существующего типа эмиссионных ценных бумаг, причем для этого не потребовалась бы существенная перестройка ни налогового законодательства, ни законодательства о юридических лицах. Соответственно предлагаемое далее изложение призвано обосновать необходимость изменения подхода, нашедшего отражение в ФЗ об ИФ и ФЗ об ИЦБ, в силу которого в отечественный правопорядок был введен новый институт ценных бумаг, а потому сложившееся положение требует некоторой корректировки и "подведения" обоих видов "пост-эмиссионных" ценных бумаг под существующие правовые конструкции.

Вместе с тем, чтобы подойти к решению поставленной задачи, необходимо определиться, права какого рода заключены в таких ценных бумагах. Именно от ответа на подобный вопрос зависит решение множества частных, по существу, вопросов.

II. ПРИРОДА ПРАВ, ЗАКЛЮЧАЕМЫХ В "ПОСТ-ЭМИССИОННЫХ" ЦЕННЫХ БУМАГАХ

При беглом сравнении норм указанных законов можно прийти к заключению, что оба вида 9 названных ценных бумаг принципиально ничем не отличаются друг от друга: