«Правовая модель холдинга для России Москва Научный эксперт 2012 УДК 346.245+334.758.02 ББК 67.404+65.292 С 89 Сулакшин С.С., Буянова Е.Э., Кулаков В.В., Михайлов Н.И., Сазонова Е.С. С 89 Правовая модель холдинга для ...»

Если говорить о первой группе, следует иметь в виду, что в России отсутствует должное законодательное регулирование деятельности таких образований. Так, холдинги до недавнего времени имели, по сути, двойное налогообложение. Дочернее общество, получая прибыль, оплачивало налог на прибыль и передавало эту прибыль основному обществу в качестве дивидендов, которые облагаются также налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества (ст. НК РФ). Однако с 1 января 2008 г. при переводе прибыли из дочернего общества в основное в форме дивидендов налог на прибыль платить с этих средств не требуется при соблюдении ряда условий: если основное общество владеет контрольным пакетом акций дочернего общества больше одного года, этот пакет стоит более 500 млн руб., и если дочернее общество не зарегистрировано в офшорной зоне. Внесение таких изменений в Налоговый кодекс РФ выгодно крупным российским холдингам, так как достигается экономия на налоге на прибыль в сотни миллионов рублей63.

Существуют риски привлечения головной компании к ответственности по обязательствам дочерних компаний. Во-первых, это касается обязательств по тем сделкам, которые совершены дочерним обществом по указанию основного. В этом случае головная компания будет отвечать наравне с дочерней. Во-вторых, если по вине основного общества дочернее оказалось банкротом. Тогда головная компания должна будет рассчитываться по тем долгам, на погашение которых не хватило имущества банкрота. Правда, для акционерных обществ эти положения закона значительно смягчены Законом об АО. Так, в первой ситуации ответственность наступает только в том случае, если право основной Куликов Л.А. Указ. соч.

Иванова С. Из дочернего кармана // Forbes. 2007. Сентябрь. С. 46.

компании давать обязательные указания прямо предусмотрено договором или уставом дочернего общества (п. 3 ст. 6 данного закона). А во второй лишь тогда, когда головная компания давала указания, заведомо зная, что они приведут к банкротству. И эти нюансы делают практически невозможным привлечь к ответственности головную компанию в холдинге, образованном акционерными обществами.

Если говорить об экономической составляющей, то приходится констатировать отсутствие конкуренции внутри холдинга как сложной иерархичной системы, что может повлечь поддержание нерентабельных производств. Это снижает экономическую эффективность объединения в целом. Управление в холдингах также имеет недостатки, поскольку, как правило, осуществляется нанятыми менеджерами, что может повлечь злоупотребления с их стороны.

Таким образом, холдинговая модель организации предпринимательской деятельности, как любая другая, имеет как ряд достоинств, так и ряд недостатков. Однако поскольку такая модель активно используется в России, необходимо закрепить ее в действующем законодательстве, с тем чтобы все заинтересованные субъекты смогли использовать ее преимущества и чтобы минимизировать возможность причинения ущерба, вызванного 1.4. Основные принципы управления холдингами Основные принципы организации и управления холдингов анализировались в ряде исследований правового и управленческого содержания. Не вдаваясь в детали, приведем точки зрения двух авторов, которые, как нам кажется, сформулировали их наиболее комплексно и четко.

К.Я. Портной64 называет три принципа организации холдингов:

• принцип целостности холдинга. Его содержание составляют положения, определяющие функционирование холдинга как единого целого. Этот принцип выражается в необходимости наделения участников холдинга необходимыми средствами. Головное хозяйственное общество выделяет материальные и денежные ресурсы дочерним или зависимым хозяйственным обществам, наделяя их необходимыми основными и оборотными средствами для эффективного функционирования. Выделенные материальные Портной К. Правовое положение холдингов в России.

и денежные ресурсы передаются в собственность хозяйственного общества — участника холдинга и в соответствии с п. ст. 8 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»65 учитываются обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации.

Кроме того, целостность холдинга достигается через назначение головной организацией руководителей дочерних и зависимых обществ, определение ею единых условий ведения дел, например, общие принципы учета, планирования, организации производства • принцип централизма. Положения, образующие данный принцип, определяют отношения между головной компанией холдинга и другими его участниками. Этот принцип реализуется через разделение стратегического и оперативного планирования, контроль над соблюдением установленных условий деятельности, открытость дочернего (зависимого) хозяйственного общества к проверкам со стороны управляющего или головного общества, возможность ограничения полномочий директоров обществ, входящих в холдинг, и др.;

• принцип равенства хозяйственных обществ — участников холдинга. Данный принцип определяет взаимоотношения между участниками холдинга по горизонтали.

При этом последний из указанных принципов предполагает:

• взаимовыгодное сотрудничество, т. е. горизонтальные взаимоотношения между хозяйственными обществами холдинга должны строиться на началах взаимовыгодного сотрудничества. В случае нарушения условий сотрудничества одним из обществ холдинга, находящимся на самофинансировании и самоокупаемости, если это повлекло за собой ущерб для другого хозяйственного общества холдинга, последнее должно подать претензию первому. Разрешение споров между хозяйственными обществами холдинга производится третейским судом в лице управляющего общества холдинга.

Решение третейского суда подлежит обязательному исполнению.

При этом виновная сторона должна отчислить в управляющее общество определенный процент от стоимости претензии;

• свободу выбора партнера. Это означает, что хозяйственное общество холдинга, находящееся на самофинансировании и самоокупаемости, может вступать в деловые отношения с конкурентами другого хозяйственного общества холдинга, если это выгодно СЗ РФ. 1996. № 48. Ст. 5369 (с послед. изм.).

• соблюдение интересов каждого хозяйственного общества холдинга, т. е. экономическая свобода в выборе контрагентов, соблюдение интересов каждого хозяйственного общества холдинга.

Действительно, несмотря на централизм в холдинге, самостоятельность его составляющих велика. Это подтверждается экономическими исследованиями. Так, лишь 5% респондентов указали, что решения принимаются на уровне холдинга, и 55% — что решения принимаются предпринятием, но требуют согласования с холдингом, а 40% респондентов считают, что их акционерные общества принимают оперативные решения самостоятельно66.

В работе И.С. Шиткиной называются несколько иные принципы построения экономического механизма управления холдингами:

• принцип ограничения свободы распоряжения финансовым капиталом, который предполагает обязательное согласование проектов развития потенциала дочерних обществ с холдинговой компанией;

• принцип ограничения свободы распоряжения производственным капиталом, который заключается в передаче всего производственного капитала дочерних обществ (оборудования, недвижимого имущества) в специальную управляющую компанию с последующим использованием капитала на правах арендаторов;

• принцип единого собственника, что означает устранение негативного влияния миноритарных акционеров дочерних обществ на эффективность управления холдингом с помощью активного или пассивного противодействия перераспределению капитала между дочерними обществами холдинга67.

Следует отметить, что все эти принципы следует считать весьма условными, поскольку они зависят от разновидностей холдингов, которые будут рассмотрены ниже.

1. Несмотря на то что холдинговые компании представляют собой наиболее активных участников рынка, единого понимания данного понятия, так же как и понятия «холдинг», в действующем законодательстве и правовой доктрине не существует. Легальное определение холдинговой компании закреплено лишь во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании госуАвдашев С.Б., Голикова В.В. и др. Интеграционные процессы, корпоративное управление и менеджмент в российских компаниях. М., 2006. С. 129.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление:

науч.-практ. издание. М., 2008. С. 294–295.

дарственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392, и в Законе о банках, имеющем, однако, узкую сферу применения.

Говорить о единых требованиях к созданию и деятельности холдингов в соответствии с Временным положением, как основным специализированным актом в данной сфере отношений, не представляется возможным, поскольку их создание в основном происходило по пути «исключения из общих правил»: единые требования, содержащиеся во Временном положении, практически не применялись; регулирование создания холдингов в основном осуществлялось путем издания актов, регулирующих деятельность индивидуально определенных структур.

В ГК РФ устанавливаются лишь основы регулирования отношений между «материнскими» (основными) и дочерними и зависимыми обществами (ст. 105–106). В специальных законах о хозяйственных обществах отношения между такими обществами определяются через конструкцию «преобладающее участие в уставном капитале, договор либо возможность иным образом определять принимаемые решения». Очевидно, что определение наличия отношений экономической зависимости может осуществляться через размер доли участия в уставном капитале дочернего (зависимого) общества, дающий возможность принимать решения по поводу осуществления им хозяйственной деятельности.

2. В настоящее время порядок создания и функционирования головной компании и ее дочерних обществ, входящих в холдинг, принципиально ничем не отличается от создания любого другого юридического лица и детализирован в ГК РФ, в Законе об АО, в Законе об ООО.

Попытка более жестко регламентировать основные положения по холдинговым компаниям предпринималась в проекте федерального закона «О холдингах», но указанный законопроект так и не был принят.

Правовое положение холдингов в российском законодательстве четко не определено, они не подлежат государственной регистрации (обладают частичной (неполной) правосубъектностью, т. е. не имеют статуса юридического лица), но при этом могут выступать субъектами отдельных предпринимательских отношений, например, урегулированных конкурентным правом — Закон о конкуренции (в отношении группы лиц), налоговым правом — НК РФ (в отношении взаимозависимых лиц).

Соответственно, требуется унификация законодательных категорий «материнское — дочернее общество», «основное — дочернее общество» (гражданское законодательство), «группа лиц» (конкурентное законодательство), «взаимозависимые лица» (налоговое законодательство), относимых к регулированию близких по субъектному составу отношений. Такая унификация возможна с принятием специального закона «О холдингах».

3. Основной причиной появления холдингов как формы объединения субъектов предпринимательской деятельности является объективное стремление получения большей доходности при меньших затратах, что позволяет осуществить холдинговая система управления. Обзор эволюции холдинговых компаний в странах с развитой экономикой показывает, что интегрированные структуры сформировались повсеместно, несмотря на существенные региональные различия в условиях хозяйствования и мотиваций к объединению. Крупные интегрированные структуры играют весьма значительную роль в экономиках развитых стран, в том числе в США, Японии, Германии и Швейцарии. Они контролируют более 1/3 промышленного производства своих стран, более 1/2 внешней торговли, более 3/4 патентов и лицензий на высокие технологии и «ноу-хау».

4. Холдинговая модель построения бизнеса дает ряд преимуществ, в частности, возможность оптимизировать налоговое планирование, повысить эффективность инвестиционных процессов, улучшить финансово-экономическое состояние организаций, повысить рентабельность и увеличить прибыль, что способствует увеличению налогооблагаемой базы. Несмотря на то что ей присущ также ряд недостатков, в целом создание и деятельность холдингов благоприятно влияет на экономику страны и отвечает интересам государства при условии соблюдения норм антимонопольного законодательства.

Глава 2. Зарубежный опыт регулирования 2.1. Общая характеристика состояния правового регулирования холдингов за рубежом Во многих европейских странах отсутствуют специальные законодательные акты о холдингах. При этом в ряде государств, в том числе в Германии, Франции, Англии, Бразилии, Ирландии, правовое обеспечение деятельности предпринимательских объединений осуществляется при помощи законодательства, регулирующего организационно-правовые формы участников таких объединений.

Например, в Германии законодательное регулирование создания и деятельности холдингов (которые именуются там «связанными предприятиями» и «концернами») осуществляется Акционерным законом (1965 г.) и Законом об обществах с ограниченной ответственностью (1892 г.), в Бразилии — Законом об акционерных обществах (1976 г.).

При этом если в немецком Акционерном законе предпринимательским объединениям посвящены в части первой «Общие положения» 8 параграфов из 22, отдельный раздел «Связанные предприятия», состоящий из 5 частей (§ 291–328), то в Законе Бразилии об акционерных обществах содержится всего 3 главы (XX–XXII), направленных на регулирование групп компаний.

Специальное законодательство о холдингах имеется также в Новой Зеландии и Австрии.

Что касается исторической родины классических управляющих холдингов — США, то там в силу специфики государственного устройства отсутствует единое для всех штатов законодательство, определяющее правовое положение корпораций и холдингов. В связи с этим предпринимательские объединения регистрируются и функционируют преимущественно в штатах с наиболее льготным налоговым режимом и упрощенными процедурами регистрации.

В странах Европейского сообщества и США имеются модельные нормативные документы, унифицирующие деятельность групп компаний как в частноправовой, так и в публично-правовой сфере относительно приобретения статуса консолидированного налогоплательщика.

В странах с континентальной системой права такие объединения называются по-разному: в Германии — концерны, во Франции — группы товариществ или холдинговые группы.

В зарубежном законодательстве понятие «холдинг» используется для обозначения не только материнской, но всей совокупности компаний, имеющих холдинговые связи. Например, во французской юридической литературе и в практике среди групп компаний различают группы холдингового типа, холдинговые группы или просто холдинги.

В доктрине и правоприменительной практике Ирландии «холдинг»

понимают как объединение, включающее в себя основную компанию и компании, находящиеся под ее контролем1.

Масштабность развития холдингов в мировом экономическом пространстве привела к тому, что право большинства государств рыночной экономики признало наличие группы лиц в качестве предпринимательского объединения. Об этом свидетельствует принятие 13 июня 1983 г. Седьмой директивы ЕЭС № 83/3492, обязывающей основное предприятие группы вести консолидированный учет и отчетность3.

При этом консолидация признается в следующих случаях:

• владение преобладающей долей голосующих акций;

• помимо владения акциями, существует право назначать или отстранять большую часть членов совета директоров;

• согласно договору о контроле существует возможность оказывать доминирующее влияние, даже если владение акциями отсутствует;

• владение акциями обеспечивает большинство голосующих прав.

Седьмая директива ЕЭС разрешает государствам — членам ЕЭС также требовать консолидации, если имеет место фактическое доминирующее влияние или объединенное руководство. Это косвенно указывает на признаки холдинговой компании.

Важным исключением является положение о том, что материнская компания не обязана предоставлять консолидированный отчет при условии, что она не является зарегистрированной на фондовой бирже и одновременно является полностью зависимой структурой компании из другой страны — члена ЕЭС. Это же исключение может применяться и в том случае, если доля участия в дочерних компаниях не превышает 10%, при условии что они выскажутся за такое исключение.

Государства — члены ЕЭС могут расширить круг ситуаций, когда может применяться указанное исключение в отношении зависимых компаний из стран, не входящих в ЕЭС, при условии, что компания Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление:

науч.-практ. издание. С. 38.

Оfficial Jornal of the European Communities. 1983, 18.07. № L193.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование экономической зависимости.

Управление в группах компаний. М., 2008. С. 229.

предоставляет консолидированный отчет, соответствующий требованиям Седьмой директивы. В результате у компаний, стоящих в конце цепочки взаимодействия, из стран, не входящих в Сообщество (например, Швейцария или Швеция), появляется стимул следовать бухгалтерским подходам, принятым в Сообществе, чтобы избежать расходов на подготовку консолидированных бухгалтерских отчетов для промежуточных холдинговых компаний стран — членов ЕЭС. Исключения могут также предоставляться финансовым компаниям и небольшим группам.

Отдельные зависимые компании могут освобождаться от подачи консолидированного бухгалтерского отчета по следующим основаниям:

• отсутствие в этом необходимости;

• строгие долговременные ограничения на ведение контроля;

• получение необходимой информации требует неоправданно высоких издержек или много времени;

• акции дочерней компании приобретались исключительно для перепродажи;

• разные виды деятельности у дочерней и материнской компаний4.

Таким образом, Седьмая директива ЕЭС содержит весьма широкий перечень критериев, характеризующих взаимоотношения компаний в группе.

Причиной принятия данной директивы послужили растущие опасения Сообщества о злоупотреблениях со стороны крупных компаний, которые в погоне за налоговыми, инвестиционными и прочими льготами манипулировали существующим законодательством и в зависимости от конкретной ситуации с помощью различного рода сделок фиксировали или не фиксировали юридически наличие отношений субординации между членами группы.

Именно данная директива обозначила важность правового регулирования трансфертного ценообразования внутри группы и способность группы к созданию целой системы аффилированных лиц, что обусловливает необходимость правового регулирования этих процессов.

Вслед за признанием в западной экономике возможности существования группы компаний возникла настоятельная потребность в его описании, разработке дефиниций, а также нового правового механизма решения проблем, возникающих в связи с его интенсивным внедрением в практику:

• защиты интересов меньшинства акционеров в участниках группы;

• охраны прав кредиторов компаний — участников группы;

• защиты интересов государства, на территории которого действует • предоставления гарантий работникам, занятым на предприятиях группы5.

При этом у представителей западной правовой доктрины не существует единства и прежде всего в вопросе о существе и понятии группы компаний, причем мнения разделяются в соответствии с принятым у представителей экономической науки делением групп компаний на группы вертикального и горизонтального типа6.

В связи с многообразием подходов к регулированию деятельности холдинговых компаний, необходимо провести более детальный анализ опыта регулирования деятельности холдинговых образований в Великобритании, США, Германии и некоторых других странах.

Учитывая практическое отсутствие в Российской Федерации адекватной нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность холдингов, изучение законодательства зарубежных стран, регулирующего сходные правоотношения, представляется достаточно перспективным. При этом следует иметь в виду, что оно также не лишено отдельных противоречий и недостатков. Кроме того, прямое заимствование норм зарубежного законодательства не всегда возможно в силу специфики российских условий.

2.2. Регулирование деятельности холдингов В праве Великобритании существует четкое определение понятия «холдинг». Как отмечает В.Д. Федчук, Великобритания относится к числу стран, в праве которых предпринимаются реальные шаги к обеспечению надлежащего регулирования отношений, складывающихся между компаниями, которые входят в группу компаний7.

Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо.

М., 1987. С. 133.

Федчук В. Определение участников холдинга в законодательстве Англии // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 113.

Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М., 2008. С. 199.

При этом правовая специфика состоит в том, что вводится данный термин опосредованно — через понятие «дочерняя компания» («subsidiary»). Впервые это понятие было определено в Акте о компаниях (Companies Act) 1948 г., согласно ст. 154 которого:

«Всякая компания является дочерней компанией по отношению к другой компании, если:

1) эта другая компания является ее членом и контролирует формирование ее состава совета директоров;

2) эта другая компания удерживает более половины (в номинале) ее обыкновенных акций;

3) эта компания является дочерней компанией какой-либо другой компании, которая, в свою очередь, является дочерней компанией этой другой компании»8.

Таким образом, законодатель исходил из того, что группой компаний может быть признано только объединение вертикального типа.

В вопросе дефиниций им был избран путь разработки множества предписаний, адресованных участникам группы; акцент сделан на детальной проработке характеристик дочерней компании, а понятие материнской компании (холдинга) формировалось как производное от понятия дочерней компании.

Это определение изменилось с принятием Акта о компаниях 1985 г.

В соответствии со ст. 736 акта Компания Б является дочерней компанией Компании А, которая является холдингом по отношению к ней, если выполняется хотя бы одно из следующих четырех условий:

• Компания А удерживает какое-либо большинство голосов в Компании Б;

• Компания А является одним из членов Компании Б и имеет право назначать или увольнять какое-либо большинство членов совета директоров в Компании Б;

• Компания А является одним из членов Компании Б и контролирует самостоятельно или совместно с другими акционерами или членами в силу заключенного с ними соглашения какое-либо большинство голосов в Компании Б;

• Компания Б является одной из дочерних компаний, которая, в свою очередь, является дочерней компанией Компании А.

Под голосами здесь понимаются принадлежащие акционерам голосующие акции, дающие им право на участие в голосовании по всем вопросам, вносимым в повестку дня общих собраний акционеров, или по большинству из них. Таким образом, конкретный количественный Козловский А.Б. Институт холдинга: мировой опыт. Структура и управление.

С. 34–35.

критерий здесь не применяется, а такая величина, как «какое-либо большинство голосов», является плавающей и определяется для каждой конкретной ситуации. В отношении третьего условия (о заключении соглашения) следует указать, что такие соглашения, предоставляющие большинство голосов, реализующихся только в виде права назначения или увольнения какого-либо большинства совета директоров, не являются достаточными для образования группы9.

Понятие «дочерняя компания», данное в ст. 736 Акта 1985 г., было уточнено в 1989 г., когда акт был дополнен новой ст. 736А, которая хотя и не внесла в определение ничего нового, однако содержала некоторые разъяснения его положений и действовала начиная с 1 ноября 1990 г.

Указанными изменениями были внесены критерии, ориентированные на осуществление большего контроля над дочерней компанией с целью пресечения уклонения компании от уплаты налогов с помощью различных манипуляций10.

В результате принятия Седьмой Директивы ЕЭС по праву компаний, нормы которой обязательны для имплементации в законодательство Великобритании как члена ЕЭС, потребовалось вновь уточнять понятие «дочерней и материнской компании». Они были закреплены в ст. 21 Акта о компаниях 1989 г. Данные положения были приняты для целей регламентации вопросов учета и отчетности компаний (вступили в силу с 23 декабря 1989 г.). При этом серьезные изменения и дополнения были внесены в акты о финансах 1989 и 1992 гг. и в Акт о финансовых услугах 1986 г., обязывающие включать в учредительные документы компаний, а также в ряд коммерческих документов (прежде всего в кредитные соглашения, соглашения об опционах, контракты об услугах директоров и другие) указания на взаимоотношения материнской и дочерней компаний11.

Это позволяет говорить о том, что в законодательстве Великобритании появилось два вида определения материнской и дочерней компаний: более схематичное — для целей общего права компаний и более детальное и жесткое — для целей бухгалтерского учета и отчетности. На практике оказалось, что крупные компании, несмотря на обязательные критерии, которые законодательно закреплены в определении, уходили от их исполнения путем использования более лояльных приемов, которые находили в менее жестком определении12.

Федчук В. Определение участников холдинга в законодательстве Англии. С. 113.

Лаптев. В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. М., 2008. С. 47–48.

Федчук В. Определение участников холдинга в законодательстве Англии. С. 116–117.

Следует также отметить, что в налоговых правоотношениях существуют другие критерии для определения группы компаний, сформулированные в ст. 838 Акта о налогообложении 1988 г.

Кроме того, в Великобритании существуют некоторые особенности регулирования взаимоотношений внутри холдингов. Отметим два наиболее важных момента.

В Акте о компаниях 1985 г. существует запрет перекрестного участия в холдинге, в соответствии с которым дочерняя компания, контролируемая основной (холдинговой), не может являться участником последней. Соответствующая передача акций является недействительной. Если же такая передача имела место, то данные акции лишаются права голоса на общем собрании, при этом дочерняя компания остается участником холдинговой компании13.

Согласно ст. 346 данного Акта процедура совершения сделок с заинтересованностью не распространяется на сделки общества с его аффилированными лицами или по крайней мере на сделки между основным обществом и другим, стопроцентно контролируемым им обществом, а также между обществами, стопроцентно контролируемыми одним и тем же обществом.

Помимо указанных законодательных актов, в британском праве существуют и иные акты, регулирующие отдельные вопросы деятельности коммерческих организаций.

В частности, Акт о промышленности (1975 г.) регулирует порядок учреждения и регистрации компаний, преобразования компаний одного вида в компании другого вида, проведения эмиссии ценных бумаг, распределения прибыли, а также вопросы отчетности, обязанности должностных лиц компании, отношения управления их делами, вопросы их слияния, разделения и ликвидации, отношения между материнскими и дочерними обществами14.

Следует обратить внимание и на регламентацию в законодательстве Великобритании понятия ассоциированности с компанией. Так, в ст. 435 Акта о несостоятельности 1986 г.:

«2. Компания считается ассоциированной с другой компанией, если:

а) одно лицо контролирует обе компании, или одно лицо контролирует одну, а другое, которое с ним ассоциировано, — другую;

б) группа, состоящая из двух или более лиц, контролирует каждую из компаний.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление:

науч.-практ. издание. С. 149–150.

Мильчакова Н. К проблеме холдингового контроля над промышленным капиталом // Российский экономический журнал. 1997. № 2. С. 22.

3. Компания считается ассоциированной с другим лицом, если это лицо контролирует ее, или оно вместе с другими лицами, ассоциированными с ним, контролирует компанию»15.

Поскольку британское право является прецедентным, большое значение для него имеют судебные решения. Как уже было указано выше, нынешнее понимание большинства голосов и прав контроля достаточно сложно. В связи с этим одним из возможных исков в судах может быть иск о признании компании дочерней, что будет допуском проникновения за корпоративный занавес, т. е. основанием для привлечения к ответственности материнской компании.

Примером подобного иска может служить дело Irving против Tesco Stores (Holding), в рамках которого одна из компаний имела право утверждать назначение одного из видов директоров. В случае назначения эти директора составили бы большинство компании. Однако компания так и не воспользовалась своим правом. Суд не принял однозначного решения о наличии отношений, построенных по иерархическому (холдинговому) принципу между этими двумя компаниями, но судья заявил, что в случае, если бы предполагаемый холдинг воспользовался своим правом, отношения подчинения возникли бы16.

Приведем также два решения, в которых суды преодолели корпоративный занавес, причем в первом случае в пользу материнской компании, а во втором — против нее.

В деле Смита по иску материнской компании к местным органам власти судья Аткинсон признал деятельность дочерней компании деятельностью материнской. Исходя из этого материнская компания была признана владельцем помещений, в которых осуществлялась деятельность дочерней, и тем самым была наделена правом на получение компенсации за препятствия, причиненные осуществлению данной деятельности их принудительной покупкой местными властями.

В другом решении по делу Воллстейнера лорд Деннинг, проанализировав деятельность нескольких компаний, через которые Воллстейнер осуществлял свою деятельность, указал: «Он дергал за ниточки, а они танцевали согласно воле кукловода… или переводя на юридический язык… выступали в качестве его агентов, выполняющих его команды».

На основании указанного суд принял решение о привлечении Воллстейнера к ответственности за деятельность созданных им компаний17.

Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. С. 204.

Козловский А.Б. Указ. соч. С. 39.

Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. С. 230.

В связи с вышеизложенным можно констатировать относительную развитость законодательства Великобритании, регламентирующего холдинговые правоотношения.

Применительно к российскому законодательству целесообразно рассмотреть возможность установления в нем ограничений на так называемое «перекрестное владение акциями» или «перекрестное участие в холдинге», т. е. ограничений по участию дочернего общества в головной (холдинговой) компании. Данный запрет, имеющийся в британском праве, достаточно эффективен для целей развития холдингов.

Также стоит рассмотреть возможность нераспространения обязательности соблюдения процедуры совершения сделок с заинтересованностью на сделки головной компании с ее дочерними Как уже было указано выше, в США в XIX в. начинают создаваться первые холдинги в их ныне признаваемом виде, т. е. в виде финансовой компании, владеющей контрольными пакетами акций других компаний, с целью контроля и управления их деятельностью18.

В 1888 г. в штате Нью-Джерси впервые в США было предоставлено право одним компаниям приобретать акции в других компаниях. Акционеры получили право на ограниченную ответственность19. Таким образом, было узаконено создание холдинговых компаний. Крупные монопольные корпорации (тресты) сразу же воспользовались данной возможностью и преобразовались в холдинговые компании, поскольку формальное сохранение самостоятельности организаций, входивших в холдинг, позволяло обойти антитрестовский закон (Закон Шермана)20.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление:

научно-практическое издание. М., 2008. С. 121.

Phillip I. Blumberg. The Low of corporate groups. § 2.02, at 31-32 (3rd ed. 1997). Приводится по: Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. С. 18.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление:

науч.-практ. издание. М., 2008. С. 121.

Американские ученые-экономисты Г. Гутман и Г. Дугалл дали следующее определение холдинговых компаний: «Холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом акций другой корпорации, дающим право голоса, достаточным для того, чтобы иметь над нею деловой контроль»21.

Особенностью американской правовой системы является отсутствие единого для всех штатов законодательства, регламентирующего правовое положение корпораций и холдингов. Поэтому холдинги в США создаются и функционируют в тех штатах, в которых предусмотрены наиболее льготные режимы налогообложения (например, штат НьюДжерси).

Так или иначе, объективные причины появления холдингов привели к тому, что они стали бурно развиваться. В доктрине отмечается, что уже в 1929 г. аффилированные структуры широко использовались для достижения широкого ряда целей, а именно — для приобретения имущества частных лиц, сохранения «good will» бизнеса, минимизации налогообложения, совершенствования управления деятельностью и т. д.22 К середине 80-х гг. XX в. в США было зарегистрировано более 6 тыс. холдингов и 35,5 тыс. их отделений, контролирующих активы на суммы, превышающие 2200 млрд долл. В США холдинги торгово-промышленных корпораций относятся к корпорациям общего типа, а холдинги финансовых предприятий (банков, страховых, инвестиционных и трастовых фирм) — к финансовым компаниям. Из первых законодательно выделена и особо урегулирована работа холдингов электро- и газоснабжающих предприятий.

Так, в соответствии с Законом о коммунальной холдинговой компании 1935 г. корпорация, имеющая 10% и более акций с правом голоса в другой компании, подлежит регистрации как холдинговая. Данным законом регулируется деятельность межштатных холдинговых компаний, которые через свои дочерние компании заняты в сфере электроснабжения или розничного снабжения натуральным или промышленным газом. Эти компании обязаны представлять отчеты, содержащие подробную информацию об организации, финансовой структуре и деятельности холдинговой компании и ее филиалов, за исключением случаев, когда они специально освобождаются от выполнения данного требования.

Цит. по: Мотылев В.Е. Указ. соч. С. 32.

Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. С. 19.

Винслав Ю., Лисов В. Становление холдинговых компаний: прововое и организационное обеспечение // Российский экономический журнал. 2000. № 5–6.

В США существует также Закон о банковских холдингах (1956 г.), который устанавливает следующие требования к банковским холдинговым компаниям:

• банковская холдинговая компания определяется как корпорация, которой принадлежат 25% голосующих акций двух или более • банковской холдинговой компании запрещено скупать акции банков соседних штатов, если законы этих штатов не содержат специального на то разрешения;

• для установления контроля над банком холдинговая компания должна получить специальное разрешение от совета управляющих Федеральной резервной системы (ФРС);

• холдинговым компаниям запрещается приобретать предприятия, не имеющие отношения к банковской деятельности24.

Таким образом, требования к банковским холдинговым компаниям в законодательстве США достаточно суровы и ограничивают деятельность таких холдингов исключительно банковской сферой, не предусматривая, например, возможности создания финансово-промышленных групп с участием банков.

В современном законодательстве о банковских холдингах также фиксируются виды их финансовых операций, одобренных ФРС:

• услуги, связанные с выдачей ссуд и закладных;

• деятельность в качестве доверенного лица;

• кредитование аренды личной собственности и недвижимости;

• выполнение функций страхового агента или брокера;

• предоставление бухгалтерских услуг и услуг по обработке данных;

• приобретение акций местных компаний реконструкции и развития, обеспечивающих жильем и рабочими местами лиц с низкими и средними доходами;

• консультирование банков, не являющихся филиалами холдинговых компаний, по вопросам управления.

В настоящее время в США в целом общие требования для признания корпорации (компании) холдинговой сводятся к следующим:

• если она прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более 25% голосов дочерней компании;

• если она осуществляет контроль за выборами большинства директоров;

Козловский А.Б. Указ. соч.

• если она признана оказывающей прямо или косвенно контролирующее влияние на управление контролируемой корпорации (дочернего общества)25.

Что касается перекрестного участия в холдинге, то этот вопрос, как и в британском праве, урегулирован в праве США подобным же образом. Так, в § 7.21 (в) Модельного закона о торговых корпорациях, который в той или иной степени имплементирован в законодательство более 30 штатов, предусмотрено правило, что акции, прямо или косвенно принадлежащие одной корпорации, являются не голосующими на собрании акционеров другой корпорации, если последней (второй корпорации) принадлежит прямо или косвенно большинство акций, имеющих право голосовать по вопросу избрания директоров первой корпорации26.

Особенностью регулирования холдингов в США является то, что все операции внутри объединения компаний признаются внутренним оборотом холдинга. Кроме того, в налоговом законодательстве США действует так называемый унитарный принцип (unitary principle), согласно которому для целей налогообложения доходов отдельные коммерческие правосубъектные организации, входящие в холдинг, рассматриваются (идентифицируются) как единое целое. То есть некоторые коммерческие правосубъектные организации рассматриваются как взаимозависимые части, которые в своей деятельности полагаются друг на друга и которые вносят свой вклад в прибыльность деятельности друг друга. Противоположным данному принципу является традиционно практикуемый в США «формальный»

(«arm’s length»), или «сепаратный» («separate accounting»), метод, который рассматривает организации только как отдельные, не связанные друг с другом правосубъектные организации. При таком подходе возникают проблемы с налогообложением компаний, входящих в холдинг, в случае их расположения на территории разных штатов, поскольку некоторые из них лишь обслуживают производство и никакого дохода (а значит, и подоходного налога в казну штата) не приносят. Для решения данной проблемы и был введен унитарный принцип27.

Законодательство о привлечении к ответственности материнских компаний в разных штатах различается. Например, в период великой Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. С. 48.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление:

науч.-практ. издание. С. 149.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование экономической зависимости.

Управление в группах компаний. С. 225–226.

депрессии для целей поощрения добычи нефти и улучшения экономики штата один из юго-восточных штатов США принял статут, запрещающий применение наказания в форме возмещения убытков к компаниям, занятым в производстве нефти. Такая привилегия применялась только по отношению к компаниям, которые являлись собственниками или арендаторами прав на добычу нефти.

Интересно, что суд, рассматривая дело о привлечении к ответственности дочерней компании за деликт, в иске отказал. Было указано, что хотя формулировка соответствующего статута прямо исключает дочернюю компанию из числа лиц, имеющих такое право, государственная политика, выраженная в статьях названного статута, поощряет освобождение дочерней компании от ответственности в форме оплаты штрафных санкций28.

Вообще роль судебных прецедентов в США, как и в Великобритании, велика, они вносят огромный вклад в формирование понятия холдинга, поскольку определяют его наличие в каждом конкретном случае. Так, в судах рассматриваются дела о признании нескольких корпораций интегрированной экономической группой (холдингом).

В основном такие иски связаны с требованием третьих лиц привлечь к ответственности холдинговую компанию или, напротив, с требованием холдиновой компании привлечь к ответственности третьих лиц, причинивших ущерб дочерним компаниям.

При этом существуют критерии для принятия судами таких решений: они проводят так называемый тест на «единообразный интерес»

(«the unitary test»). Так, В.Д. Федчук, ссылаясь на американского ученого Лендерса, называет следующие факторы, необходимые для признания компаний обладающими «единообразным интересом»:

• широкие взаимные сделки с товарами и услугами или заключающиеся в финансировании или промоутерстве… независимая управляющая структура, отсутствие указаний со стороны собственников предприятия. В случае вновь приобретенной дочерней компании необходимо сравнение уровня межкорпоративных отношений до приобретения и после приобретения компании, кроме того, в случае создания дочерних компаний следует провести сравнение сфер и направлений деятельности;

• если корпорация и ее собственники делят такой интерес, суд должен изучить ситуацию на предмет ее соответствия праву справедливости и государственным интересам.

Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. С. 93.

Как пишет В.Д. Федчук, сложности в реализации изложенного возникают в случаях, когда исследования интересов права справедливости и государственной политики дают нейтральный результат. В этом случае суд должен дать положительный ответ на вопрос, представляет ли собой корпорация и собственник корпорации экономическую группу29.

Представляется необходимым проработать вопросы, связанные с включением аналогичных норм в российское законодательство.

Принимая во внимание близость правовых систем России и Германии, необходимо провести анализ опыта регулирования холдинговых отношений гражданским законодательством ФРГ. В отличие от российского гражданского законодательства в Германии осуществляется регулирование предпринимательских объединений, которые именуются там связанными предприятиями.

При этом специальное законодательство о холдингах в Германии отсутствует (если не считать антикартельного закона), регулирование процесса их создания и функционирования осуществляется посредством законов об акционерных обществах (1965 г.) и обществах с ограниченной ответственностью (1992 г.).

В соответствии с § 15 Закона об акционерных обществах связанными предприятиями считаются юридически самостоятельные предприятия, которые по отношению друг к другу являются предприятиями, находящимися во владении преобладающего участника, и предприятиями с преобладающим участием, зависимыми и господствующими предприятиями, предприятиями концерна, взаимно участвующими предприятиями или сторонами договора между предприятиями.

В праве ФРГ выделяется несколько типов таких связанных предприятий.

Первый тип — такие предприятия, где одно имеет некоторую (но не очень большую) долю (участие, право голоса) в другом, также обладающем статусом юридического лица. Подобные объединения не являются достаточно устойчивыми.

Второй тип согласно закону 1965 г. составляют структуры, в которых один элемент является контролирующим, а другой — зависимым.

Следовательно, первый может оказывать прямое или косвенное влияние Федчук В.Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. С. 89–90.

на второй, хотя тот и самостоятелен в правовом отношении. В этом случае предполагается, что одно предприятие доминирует над другим, если ему в нем принадлежит большинство паев. При этом неважно, оказывает ли оно фактическое влияние на зависимое предприятие, существенна ли сама возможность влияния. Такое объединение должно иметь устойчивый характер.

Третьим типом является концерн. Концерн (нем. «Konzern») — финансово-промышленная группа компаний. Для него типично сохранение юридической и хозяйственной самостоятельности участников, но с учетом осуществления координации со стороны доминирующих финансовых структур. Такое объединение также должно иметь устойчивый характер.

Немецкое законодательство об акционерных обществах выделяет два вида концернов. Предполагается, что его могут создать субъекты, которые заключают договор о доминации («Beherrschungvertrag»), если один субъект был включен в другой («Eingliederung»), а также если между сторонами имеет место отношение как между зависимым и контролирующим предприятием (т. е. как при втором типе «объединенных предприятий»).

Четвертый тип составляют организации, которые имеют взаимные паи (доли). Для признания этого качества требуется, чтобы каждое из них имело юридический адрес в ФРГ и по крайней мере 25% участия в уставном капитале партнера.

В пятый тип входят предприятия (акционерные или коммандитноакционерные общества), являющиеся сторонами договоров, которые Закон об акционерных обществах считает важными с точки зрения предмета руководства предприятием. Имеются в виду договоры о доминации, полном или частичном перечислении прибыли, общей прибыли, аренде предприятия или другом способе передачи его в распоряжение иного субъекта.

Наиболее близким к холдингам в немецком законодательстве является понятие концерна (одного из видов связанного предприятия).

Родоначальником концерна как правовой формы объединения предприятий является именно Германия (§ 18 Закона об акционерных обществах).

Основным признаком концерна является объединение одного или нескольких предприятий под единым руководством другого предприятия. Концерн с точки зрения законодательства Германии может быть вертикальным и горизонтальным.

Предприятия образуют вертикальный, или субординационный, концерн, если господствующее и одно или несколько зависимых предприятий (зависимым признается предприятие, на которое другое (господствующее) предприятие имеет возможность прямо или косвенно оказывать определяющее влияние согласно § 17 Закона об акционерных обществах) объединены под единым руководством господствующего предприятия. Субординационный концерн предусматривает контроль господствующего предприятия над зависимыми предприятиями концерна.

Горизонтальный, или равноправный, концерн образуют самостоятельные в правовом отношении, независимые друг от друга предприятия, которые объединены под единым руководством. Равноправный концерн создается на началах координации.

Законодательство Германии, так же как и современное российское, не признает концерн юридическим лицом, отрицает наличие у него обособленного имущества. Суть концерна — объединение предприятий, которое может образовываться как на добровольной, так и на принудительной основе.

В германской модели корпоративного управления холдинги создаются и развиваются в рамках концернов и функционируют, опираясь на законодательную базу об акционерных обществах, в которой прописаны положения, касающиеся холдинговых компаний.

В законодательстве Германии холдинговая компания рассматривается в качестве господствующего предприятия концерна; последний, в свою очередь, представляет собой объединение самостоятельных предприятий, связанных посредством системы участия: соглашений о финансировании, производственно- технологическом сотрудничестве.

Немецкий ученый Т. Келлер дает следующее определение холдинга:

«Под холдингом или холдинговой компанией следует понимать предприятие, главной областью деятельности которого является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одном или нескольких самостоятельных в правовом отношении других предприятиях» 30.

Определяющее влияние господствующее предприятие может оказывать в случае участия в зависимом предприятии (если большинство долей юридически самостоятельного предприятия принадлежит другому предприятию, или если другое предприятие обладает большинством голосов (преобладающее участие) — § 16 Закона об акционерных обществах). Преобладающее участие предполагает владение контрольным пакетом акций.

Поскольку российское законодательство о хозяйственных обществах не осуществляет регулирования договорного холдинга, указывая только Келлер Т. Указ. соч. С. 17.

на возможность существования холдинговых отношений такого рода, представляется целесообразным подробнее рассмотреть соответствующий опыт немецкого правового регулирования.

Возникновение концерна возможно посредством заключения договора о подчинении (§ 18 Закона об акционерных обществах) как одного из видов договоров между предприятиями31.

Согласно § 291 Закона об акционерных обществах договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию.

При этом если предприятия, которые не зависят друг от друга, по договору подчиняются единому руководству таким образом, что ни одно из них не становится зависимым от другого договаривающегося предприятия, то такой договор не считается договором о подчинении.

Договор об отчислении прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль другому предприятию.

Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.

Соответственно, договор об отчислении части прибыли предполагает обязательство отчислять часть своей прибыли или прибыль отдельных своих производств полностью или частично. Обязательство полностью или частично объединить свою прибыль и прибыль отдельных своих производств с прибылью других предприятий или отдельных их производств для последующего распределения общей прибыли характеризует договор о консолидации прибыли.

При этом из всех вышеперечисленных договоров только заключение договора о подчинении является основанием для возникновения концерна. Поскольку заключение такого договора способно оказать значительное влияние на деятельность предприятия, а также напрямую затрагивает интересы акционеров общества, законодательство устанавливает специальные требования к заключению такого договора (§ Закона об акционерных обществах).

Договор между предприятиями приобретает юридическую силу только после его одобрения общим собранием акционеров обеих сторон договора большинством голосов, представляющих на общем собрании не менее чем три четверти уставного капитала, если большее число голоПонятие данного договора содержится в § 291–292 Закона об акционерных обществах.

К ним относятся договоры о подчинении, о консолидации прибыли, об отчислении прибыли, об отчислении части прибыли и др.

сов и другие требования не установлены уставом самого акционерного общества. Причем правление каждой из сторон должно предоставить подробный письменный отчет, содержащий юридическое и экономическое разъяснение и обоснование заключения договора акционерам.

Договор составляется в письменной форме, подлежит проверке одним или несколькими аудиторами, регистрации в торговом реестре по месту нахождения общества или товарищества и приобретает юридическую силу с момента такой регистрации.

На практике договор подчинения, как правило, содержит условия, обязывающие общество отчислять всю или часть прибыли другому обществу. В соответствии с отношениями подчинения господствующее предприятие имеет неограниченное право распоряжаться зависимыми предприятиями концерна и требовать выполнения соответствующих распоряжений в результате частичной потери зависимым предприятием своей самостоятельности.

Согласно § 308 Закона об акционерных обществах господствующее предприятие вправе давать указания по руководству обществом только правлению общества (но не совету директоров или общему собранию). А правление обязано следовать таким указаниям, даже если они идут в ущерб его обществу. Отказ от выполнения указаний возможен лишь тогда, когда выясняется, что эти указания не служат интересам концерна в целом или интересам других предприятий объединения.

Еще одним основанием возникновения концерна является присоединение одного предприятия к другому, которое осуществляется на основании решений общего собрания присоединяемого общества и головного общества и по результатам которого головному обществу принадлежат все акции присоединенного общества.

Приведем еще некоторые важные положения немецкой правовой базы в отношении концернов:

• господствующее предприятие может использовать свои полномочия для дачи указаний зависимому предприятию привлекать капитал, в том числе в форме выпуска ценных бумаг;

• высокий уровень полномочий правления господствующего предприятия сочетается с высокой ответственностью — даже в случае самостоятельного принятия дочерними компаниями определенных решений, освобождение руководства от ответственности за последствия действий подчиненных структур исключается;

• возможность расширить полномочия господствующего предприятия до такой степени, что функции зависимых предприятий могут быть сведены к внутрицеховому управлению;

Закон о кредитной системе (Kreditwesengesetz) ограничивает руководство финансово-кредитных учреждений в части принятия решений о долевом участии в капитале предприятий и их объединений размером «ответственного собственного капитала» (т. е. размером уставного капитала плюс акции, находящиеся в собственности предприятия, и резервные фонды). Обычная квота долевого участия кредитных институтов не должна превышать 10–20% капитала промышленного акционерного общества.

Независимо от обязанностей сообщать о выдаче крупных кредитов финансовая организация обязана немедленно заявлять Федеральному ведомству по надзору за кредитныи организациями (Bundesaufsichtsamt fr das Kreditwesen) и Немецкому федеральному банку (Deutsche Bundesbank — аналог российского Центрального банка) о принятии или о прекращении долевого участия в другом предприятии, а также об изменениях размера доли участия, если долевое владение превышает 10% капитала предприятия32.

Немецкое законодательство устанавливает механизмы защиты прав дочернего общества, а также третьих лиц — его акционеров (участников) и кредиторов при установлении наличия концерна. Например, в случае заключения договора подчинения и акционерно-правового присоединения возникает так называемый неопровержимый вертикальный концерн, предполагающий право дочернего акционерного общества, его акционеров и кредиторов защищать свои права, основываясь не только на многочисленных нормах закона, но и на положениях договора подчинения, порядок заключения, изменения и прекращения которого, в свою очередь, жестко урегулирован законом.

В отсутствие договора подчинения и акционерно-правового присоединения возникает «оспоримый вертикальный концерн». В этом случае дочернее общество, его акционеры (участники) и кредиторы могут рассчитывать только на закон (§ 15–19 Закона об акционерных обществах).

В Законе об акционерных обществах регулируется и перекрестное участие в уставном капитале. Согласно § 19 указанного закона участвующими предприятиями являются предприятия в организационно-правовой форме хозяйственного общества с местом нахождения на территории страны, связанные в силу принадлежащей каждому из них более четвертой части долей другого предприятия. Каждое из взаимно участвующих предприятий обязано незамедлительно письменно сообКузнецов П., Муравьев А. Государственные холдинги как механизм управления предприятиями государственного сектора // Вопросы экономики. 2000. № 9. С. 39.

щить другому предприятию о размере его участия и о любом изменении участия (§ 20 Закона об акционерных обществах).

Существует и положение, предусматривающее обязанность каждого общества, которому принадлежит более четвертой части долей или голосов другого общества, незамедлительно информировать об этом общество, в котором имеется участие. При этом права, которые принадлежат обществу, вытекающие из участия в капитале другого общества, не могут осуществляться до сообщения (§ 21 Закона об акционерных обществах).

В целом можно констатировать достаточную развитость законодательства Германии, регламентирующего деятельность холдингов.

При этом представляется возможным использование в законодательстве Российской Федерации следующих положений немецкого законодательства:

• право холдинговой компании осуществлять руководство иными участниками холдинга и требовать выполнения соответствующих распоряжений;

• право руководителя холдинговой компании давать указания иным участникам холдинга, которые не соответствуют текущим интересам дочерних обществ, но отвечают общей стратегии холдинга;

• возможность формирования договорного холдинга.

Отметим, что значительное влияние Германии в Европе привело к тому, что термин «холдинг» распространен в немецкоговорящих странах Европы и в прибалтийских государствах. Законодательство ФРГ оказало влияние и на ряд других правовых систем, в том числе Финляндии, где в Законе об акционерных обществах от 29 сентября 1978 г. холдинг определяется как компания, владеющая более чем 50% акций другой компании, а также компания вместе с дочерними обществами или в силу соглашения обладающая достаточным количеством акций для осуществления контроля33.

Французское право также содержит нормы об объединенных в экономическом, но самостоятельных в юридическом отношении субъектах.

Однако правовое регулирование в этой сфере носит фрагментарный. См. также:

Козлова Н.В. Правовое положение акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью в Финляндии //.

характер, поскольку не существует полной интеграции этих норм с законом 1966 г.34 и указом 1967 г. о торговых компаниях35, однако они были инкорпорированы в Торговый кодекс 1999 г. В настоящее время нормы французского законодательства в этой области касаются таких институтов, как филиалы, контролируемые компании, группировки экономических интересов37.

Филиал — это образование, являющееся юридическим лицом, контролируемым компанией-матерью или холдинговой компанией.

Контроль имеет место, когда в руках последней находится более половины собственного капитала дочерней структуры. Французское право запрещает владение одного акционерного общества акциями другого, если последнее, в свою очередь, обладает пакетом акций, который превышает 10% собственного капитала первого, т. е. перекрестное участие в уставном капитале.

Еще одним типом зависимости является контролируемая компания. Одна компания контролирует другую, если прямо или косвенно владеет такой частью капитала, которая дает ей большинство голосов на общем собрании последней. Это происходит также тогда, когда она обладает большинством прав голоса в компании на основе договоров с другими совладельцами, поскольку отсюда появляется возможность определять содержание решений ее общего собрания. В частности, такая ситуация возникает, если один из совладельцев (являющийся юридическим лицом)38 имеет напрямую или косвенно более, скажем, 40% всех голосов компании. Понятно, что случаев, когда оппоненты имеют больше голосов, бывает не так много.

Специфическая для французского права форма взаимодействия субъектов — группировка экономических интересов. Она может быть учреждена по крайней мере двумя субъектами (физическими или юридическими лицами) с целью поддержки их хозяйственной деятельности.

Группировка должна иметь вспомогательный характер по отношению к деятельности образующих ее субъектов. В силу этого она может быть учреждена без собственного капитала.

Эта форма взаимодействия самостоятельных в правовом отношении хозяйственных субъектов замечена и должным образом оценена, что нашло отражение в принятии Советом министров ЕЭС распоряжения о создании Европейской группировки экономических интересов.

Loi № 66-537 du 24 juillet 1966 //.

Decret № 67-236 du 23 mars 1967 //.

Ordonnance № 67-821 sur les groupement d’intet economique.

В отношении физических лиц речь идет скорее о стратегическом инвесторе, чем о контролирующем субъекте.

С 1996 г. в Испании действует законодательство, предусматривающее применение особого налогового режима к холдинговым компаниям.

Режим носит название ETVE (Entidad de Tenencia de Valores Extrajeros), т. е. «компания по владению иностранными ценными бумагами». Суть режима заключается в том, что при выполнении определенных условий компания освобождается от налога на получаемые ею дивиденды и на доходы от реализации активов (прирост капитала), а также от налога на исходящие дивиденды.

Таким образом, испанский холдинг приобретает свойство налоговой прозрачности, и устраняются негативные эффекты двойного налогообложения дохода иностранного происхождения.

Определенные требования в испанском законодательстве предъявляются как к самому холдингу, так и к его дочерним компаниям (т. е.

к тем, чьи акции принадлежат холдинговой компании):

• дочерняя компания является нерезидентом, не ведет коммерческой деятельности в Испании;

• доля участия холдинговой компании в капитале дочерней составляет не менее 5% или — альтернативно — 6 млн евро;

• эта доля находится в собственности холдинга не менее 1 года;

• дочерняя компания подлежит обложению корпоративным налогом в стране своего местонахождения, по своей природе подобным испанскому налогу на доход компаний;

• дочерняя компания не находится в офшорной зоне. Список таких зон утверждается испанскими налоговыми органами, в настоящее время этот список включает 48 стран и территорий;

• доход, получаемый дочерней компанией, происходит от коммерческой деятельности вне Испании, при этом доход не должен носить «пассивного» характера (дивиденды и т. п.).

Сам холдинг должен иметь некоторую степень фактического присутствия в Испании, т. е. не быть чисто «бумажной» компанией. Степень необходимого присутствия определяется налоговыми органами и может зависеть от суммы инвестируемого капитала39.

В Италии особенный интерес вызывает система государственных холдингов. Она является, по сути, уникальной и весьма актуальна для России в связи с необходимостью формирования холдингов в отраслях, полная приватизация которых невозможна и нежелательна (естественные монополии, оборонно-промышленный комплекс). Под контролем государственных холдингов в Италии находится 42% экономики, в том числе 30% промышленности.

Основу итальянской холдинговой системы составляют три межотраслевых государственных холдинг-компании:

• IRI (институт промышленной реконструкции), контролирующая предприятия металлургии, энергетики, судостроения, связи (в том числе телефонные компании), машиностроения, ряд банков;

• ENI (национальное управление жидкого топлива), областью специализации которой является нефтегазовая отрасль;

• EFIM (управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности), объединяющая сельскохозяйственные и машиностроительные компании.

Основные стратегические задачи перед этими холдингами ставит государство в соответствии с разработанной им экономической политикой. Создана целостная система управления, возглавляемая Межведомственным комитетом экономического планирования (CIPE).

В полномочия CIPE входит определение генеральной стратегии, долгосрочных планов, программ ассигнования инвестиций. В косвенном подчинении у CIPE находится CIPI (Межминистерский комитет по координации промышленной политики). Сам же CIPE контролируется объединенной парламентской комиссией.

Следующим уровнем организации холдинговой системы является Министерство участия в акционерном капитале. Им контролируются три межотраслевых холдинга. Каждый из них включает в себя как дочерние фирмы, так и субхолдинги (IRI-SPA, SME, STET, Finsider, Finmeccanica, Fincantieri, Finmare, Italstat; ENI-AGIP, SNAM, TEKSON, ANIC, EFIM-SOPAL, МКS, INSUD, Ferraviaria, Financiaria). Под контролем этих холдингов находятся государственные предприятия, действующие на основе парламентских или министерских постановлений (30–35%), а также контролируемые государством акционерные общества и «автономные» предприятия (65–70%). Все эти компании обладают определенной автономией, но при этом пользуются и значительными льготами: вправе выпускать гарантированные государством облигации, освобождены от выплаты процентов за получаемый в качестве ссуды капитал, но при этом 65% прибыли в обязательном порядке передается государству.

Председатели IRI и ENI назначаются правительством, а председатель EFIM избирается правительством и формально утверждается декретом министерства управления государственными пакетами акций. Кандидатура генерального менеджера IRI, назначаемого формально декретом министерства по рекомендации председателя, как правило, согласуется с высшим менеджментом. Все прочие руководители холдингов избираются менеджментом, лишь формально утверждаясь советами директоров.

Специально для целей скупки акций частных компаний, нуждающихся в государственной поддержке, создан холдинг DGEPI, капитал которого разделен между IRI, ENI, EFIM и специализированным государственным кредитным учреждением IMI40.

На правовые системы отдельных европейских стран огромное влияние оказывают директивы ЕС41, применяемые с целью унификации законодательств его членов. Главной целью этих директив является сближение правовых предписаний отдельных государств, но не создание нового, общего для всего Союза права (ст. 3h Договора об учреждении ЕЭС42).

Так, холдингов напрямую касается Седьмая директива Совета ЕЭС по вопросу сводных отчетов от 13 июня 1983 г. Она регулирует только сводные балансовые и финансовые отчеты, важные с точки зрения торгового права, не охватывая сводных отчетов для налоговых целей. В ней определено, какие субъекты и как обязаны составлять сводный баланс (сводный ежегодный отчет), а также условия, которым он должен соответствовать. Предусматривается, что если контролирующая компания составляет баланс, охватывающий целую группу субъектов, за которые она отвечает в имущественном отношении, то подчиненная компания не обязана публиковать собственный баланс.

В соответствии с Директивой из списка затрагиваемых структур исключены банки и субъекты, осуществляющие страховую деятельКозловский А.Б. Указ. соч. С. 93–94.

Директива — это форма правового творчества ЕС, которая способствует унификации законодательных систем отдельных государств-членов. В соответствии со ст. 189 Договора об утверждении ЕЭС она является юридическим актом, принимаемым совместно Европейским парламентом и Советом министров или самостоятельно Советом министров и Европейской комиссией. Данный правовой акт обязателен для каждого члена ЕС в отношении ожидаемого результата, однако за национальными властями сохраняется свобода выбора способов достижения цели.

Договоры, учреждающие европейские сообщества. М., 1994. С. 95–288.

ность. Для них приняты специальные директивы, регулирующие их ежегодные отчеты43.

Развитие мировой холдинговой системы ставит вопрос о создании новых структур и организационно-правовых форм, которые будут использованы при формировании многонациональных компаний и холдингов.

Примером подобной формы может служить так называемая европейская компания. Европейские компании учреждены Уставом европейской компании, принятым в 1990 г. и введенным в действие с 1 января 1992 г.; проект данного устава рассматривался Комиссией Европейского союза с 1970 г. В соответствии с ним европейская компания создается как минимум двумя компаниями из различных стран Европейского союза. Организационно-правовой формой европейской компании является публичное акционерное общество. Установлены ограничения на включение в состав компании предприятий из третьих стран. В то же время допускается, что европейская компания может иметь дочерние общества в третьих странах. Европейской может быть признана любая компания, зарегистрированная в ЕС и имеющая филиалы и дочерние общества в нескольких государствах Союза. При этом все филиалы и дочерние общества европейской компании подлежат обязательной регистрации.

Европейская компания может быть создана тремя основными путями:

• путем слияния, т. е. объединения нескольких национальных акционерных обществ в единую европейскую компанию;

• путем учреждения холдинговой компании, контролирующей дочерние предприятия в нескольких странах ЕС;

• путем создания несколькими компаниями совместной дочерней компании, приобретающей статус европейской.

Все положения, связанные с учреждением европейской компании, приведены во второй части Устава, содержащей, помимо глав, посвященных перечисленным способам создания компании, также главу «Общие положения» и главу об учреждении европейской компании как дочерней по отношению к европейской компании. В рамках Устава урегулированы также вопросы проведения аудиторской проверки, публикации отчетности европейской компании и другие.

Директивы Совета о ежегодных отчетах и сводных ежегодных отчетах банков и других финансовых организаций (от 8 декабря 1986 г. № 86/635 // Official Journal of the European Communities, № L 372) и о ежегодных отчетах и сводных ежегодных отчетах страховых компаний (от 19 декабря 1991 г. № 9/674 // Ibid. № L. 374).

Особый интерес взывает порядок создания высших органов компании. В Европе существуют две модели управления в акционерном обществе:

• двухзвенная — принята в Великобритании и включает в себя правление (дирекцию, совет директоров — board) и собрание акционеров (shareholders meeting);

• трехзвенная — лежит в основе акционерных обществ в ФРГ;

высшими органами являются собрание акционеров (Aktionaerenversammlung), наблюдательный совет (Aufsichtsrat) и правление (Vorstand).

В ряде стран (например, во Франции) используются обе модели.

Для европейских компанияй рекомендована трехзвенная система.

Она не является обязательной. Установлен минимальный капитал европейской компании — 100 тыс. евро.

Итак, европейская компания представляет собой одну из возможных форм холдингов, обладающих, однако, весьма благоприятным правовым режимом.

Так, дочерние компании регулируются в соответствии с законодательством страны, в которой зарегистрирована сама европейская компания. Однако компания обязана размещать свои основные службы по месту регистрации, т. е. формировать там штаб-квартиру.

Таким образом, европейская компания не может быть субхолдингом, созданным с целью минимизации налогов.

Достаточно развиты холдинги в Юго-Восточной Азии. В Японии они называются «кэйрэцу», к которым в соответствии с Коммерческим кодексом 1890 г. можно отнести:

• организации, более 10% акций которых принадлежат материнской компании и являются первым или вторым по размеру голосующим пакетом акций;

• организации, более 20% акций которых находятся в собственности у других предприятий и составляют крупнейший пакет.

Законодательство направлено на поддержку «кэйрэцу», которые освобождаются, например, от двойного налогообложения.

С 80-х гг. XX в. дочерним компаниям запрещено владеть акциями материнских.

Деятельность естественных монополий в Японии регулируется государством. В соответствии с отраслевой спецификой оно регламентирует процесс ценообразования и условия доступа на рынок, где существуют такие монополии.

В Коммерческом кодексе Японии определены нормы и стандарты отношений между головной компанией и предприятиями в зависимости от степени участия в капитале. Еще одна уникальная черта японского антимонопольного законодательства состоит в том, что на территории этого государства запрещаются холдинговые компании, в том числе иностранные, кроме компаний, которые ведут производственную деятельность и имеют сеть дочерних предприятий.

В японском опыте регулирования деятельности картелей тоже есть своя специфика: наряду с запретом картелей в законодательстве существует практика легальной деятельности таких объединений. Они действуют открыто, оформляются законами на льготных условиях, подлежат контролю и реорганизуются при выполнении задач в рыночных условиях44.

В Южной Корее холдинги именуются «чеболями». В Корее степень диверсификации и концентрации производства выше, чем в США, Европе и Японии.

Имеются нормы о дочерних компаниях в законодательстве Китая.

Так, в ст. 13 Закона КНР о компаниях (принятого 5-м заседанием Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей восьмого созыва 29 декабря 1993 г.) установлено, что «компания может учреждать дочерние общества, которые пользуются статусом юридического лица и несут гражданскую ответственность самостоятельно» 45.

Крайне скудный нормативный материал о холдингах имеется в законодательстве некоторых государств — членов СНГ.

Так, в законодательстве Республики Казахстан, как и в отечественном законодательстве, упоминается банковский холдинг.

В соответствии со ст. 17-1 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» под банковским холдингом понимается юридическое лицо — резидент или нерезидент Республики Казахстан, которое владеет прямо или косвенно 25 или более процентами голосующих акций банка или имеет возможность голосовать прямо или косвенно 25 или более процентами голосующих акций банка, а также определять решения, принимаемые банком, в силу договора либо иным образом.

Для приобретения статуса банковского холдинга необходимо получить разрешение уполномоченного органа — Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финанСоловьева Р.П., Соловьева Ю.М. Антимонопольное законодательство различных стран мира //.

совых организаций. Есть упоминание о так называемых государственных холдингах, под которыми понимаются холдинговые компании, государственный пакет акций которых составляет 5 и более процентов.

Холдинг является акционерной компанией, создаваемой путем приобретения контрольных пакетов акций акционерных обществ в целях достижения высокого уровня централизации финансовых ресурсов и максимальной прибыльности их использования, повышения эффективности управления предприятиями холдинга и осуществления государственного регулирования их деятельности.

Создаются они в соответствии с индикативным планом социально-экономического развития Казахстана на 2003–2005 гг., одной из приоритетных задач обозначено создание условий для формирования холдингов для организации производства46.

Специальный закон был принят только в Украине — под названием «О холдинговых компаниях в Украине» от 15 марта 2006 г. № 3528-IV.

Этот закон определяет общие основы функционирования холдинговых компаний, а также особенности их образования, деятельности и ликвидации.

В ст. 1 закона определены следующие термины:

• государственная холдинговая компания — холдинговая компания, образованная в форме открытого акционерного общества, не менее 100% акций которого принадлежит государству;

• корпоративное предприятие — хозяйственное общество, холдинговым корпоративным пакетом акций (долей, паев) которого владеет, пользуется и распоряжается холдинговая компания;

• холдинговая компания — открытое акционерное общество, которое владеет, пользуется и распоряжается холдинговыми корпоративными пакетами акций (долей, паев) двух или больше корпоративных предприятий;

• холдинговый корпоративный пакет акций (долей, паев) — пакет акций (долей, паев) корпоративного предприятия, превышающий 50% или составляющий величину, которая обеспечивает право решающего влияния на хозяйственную деятельность корпоративного предприятия47.

Как видно из закона, не могут быть признаны холдингами иные организации, кроме как открытые акционерные общества, а также вертикально-интегрированные структуры, в которых материнская компания имеет одну «дочку».

Власов А. Понятие холдинга в казахстанском законодательстве //.

Закрепленная документом норма о том, что государство является единственным акционером государственных холдинговых компаний от момента ее создания и до продажи (приватизации), должна заставить негосударственных акционеров старых государственных холдингов, где доля государства менее 100%, в обязательном порядке продать ее государству. А это может вызвать волну судебных исков. Из действующих в Украине 32 государственных холдингов государство владеет 100% акций лишь в 27 из них. По мнению генерального директора Украинской ассоциации инвестиционного бизнеса Евгения Григоренко, закон открывает путь к скрытой национализации ранее разгосударствленных объектов хозяйствования и ограничивает права Правительства в сфере управления объектами государственной собственности. Большинство стран не имеют отдельных законов о холдингах, поскольку принципы корпоративного управления в них идентичны принципам акционерных обществ. Однако для Украины наличие специального закона крайне важно, поскольку в стране отсутствует профильный закон об акционерных обществах48.

2.3. Отдельные вопросы функционирования холдингов в зарубежных странах 2.3.1. Перекрестное участие в уставных капиталах В связи с тем что формально участники холдингов являются самостоятельными юридическими лицами, они могут приобретать доли (акции) друг друга. Вполне возможна ситуация, когда дочерняя или зависимая компания становится акционером компании основной.

В экономической литературе по такому основанию холдинги принято делить на перекрестные и круговые49.

Такое положение вещей вполне может привести к утрате контроля за управляемостью холдинга у холдинговой компании и в результате даже к негативным последствиям для экономики. Кроме того, такое перекрестное участие в уставных капиталах может осуществляться умышленно в целях ухода от воздействия фискального или антимонопольного законодательства.

Основное общество, приобретая собственные акции (доли) фактически за счет своих акционеров (участников) посредством подЭксперт.UA. 2006. Апрель //.

Горбунов А.Р. Дочерние компании, филиалы, холдинги. М., 2002. С. 23–24.

контрольного дочернего общества, в дальнейшем голосует ими на своих общих собраниях. При этом волю дочернего общества всецело определяют управляющие менеджеры основного. Таким образом, корпоративный контроль над основным обществом перераспределяется в пользу управляющих менеджеров без привлечения их собственных средств, а также стороннего инвестиционного капитала. В крупных акционерных обществах приобретение даже относительно небольшого количества голосующих акций может позволить менеджменту реально воздействовать на формирование воли общего собрания акционеров, а в итоге обеспечить несменяемость руководства. Такое положение дел представляется недопустимым.

В ряде государств установлены ограничения такого перекрестного участия. Приведем ряд примеров.

Законодательство ряда государств — участников Европейского союза устанавливают предельно допустимый уровень перекрестного участия: например, в размере 10% (ст. 356.1, 358 и 359 Закона Франции от 24 июля 1966 г. о торговых товариществах; ст. 2357 Гражданского кодекса Италии).

Ряд европейских государств устанавливает иные предельные проценты перекрестного участия. Например, в § 330 «Взаимное участие»

Закона Венгрии о хозяйственных обществах 1988 г. закреплено положение о недопустимости превышения пределов взаимного участия двух акционерных обществ в случаях, если обе компании приобрели друг у друга более 1/4 их уставного капитала, либо если им принадлежит более 1/4 голосов на общем собрании акционеров другого акционерного общества.

В Швейцарском обязательственном законе от 30 марта 1911 г.

(разд. 26 «Об акционерных обществах») установлено следующее ограничение на перекрестное участие в уставном капитале: если общество владеет большинством участия в дочернем обществе, приобретение своих акций этими дочерними обществами подчинено таким же ограничениям и имеет такие же последствия, что и приобретение обществом собственных акций (ст. 659 «б»).

Применительно к российскому законодательству целесообразно рассмотреть возможность установления ограничений на перекрестное участие в холдингах, т. е. ограничений по участию дочернего общества в холдинговой компании.

В проекте Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации о юридических лицах, подготовленной на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»50 в п. 3. указано:

«Целесообразным представляется и ограничение возможности взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (“перекрестное владение” акциями и/или долями участия)».

Такие ограничения, во-первых, не позволяют искусственно увеличивать свои активы за счет перекрестного участия; во-вторых, являются защитным механизмом, позволяющим минимизировать риск нелояльности управляющих менеджеров по отношению к акционерам (участникам).

В банковском законодательстве РФ уже имеются нормы о предоставлении сведений о перекрестном владении. Так, в положении Банка России от 19 июня 2009 г. № 337-П «О порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц — учредителей (участников) кредитной организации»51 устанавливается требование о том, что банки должны предоставлять в Центральный Банк РФ (Банк России) сведения для расчета суммы акций (долей), находящихся в перекрестном владении или сведения об отсутствии перекрестного владения (п. 5.1.8).

При этом под перекрестным владением акциями (долями) в положении понимается взаимное участие в уставном капитале. Однако прямых ограничений в законе пока не предусмотрено.

К перекрестному владению акциями может привести и так называемый обмен акциями, который широко применяется в странах с рыночной экономикой, в том числе в России. Многие компании обменивают свои акции на акции других компаний, встречаются случаи обмена акций головных и дочерних компаний. Законодательство США и других государств предусматривает обмен акций как обязательный этап создания групп компаний, в частности, банковских холдингов.

В зарубежной корпоративной практике существует другой вариант концентрации власти холдинговой компании в дочерних обществах путем выделения части активов дочернего общества в собственность миноритариев.

Так, решением Верховного суда Австрии было одобрено выделение части активов дочерней компании в новую компанию, акционерами которой становятся миноритарные акционеры старой компании52.

СЗ РФ. 2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3482.

Вестник Банка России. 2009. № 45.

Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление:

науч.-практ. издание. С. 221.

2.3.2. Совершение сделок с заинтересованностью Как и в российском законодательстве, в зарубежном праве существует институт сделки с заинтересованностью.

Так, Закон Франции о коммерческих обществах 1996 г.53 относит к сделкам с заинтересованностью любые соглашения:

• между обществом и одним из членов совета администрации (в том числе президентом) или одним из генеральных директоров;

• между обществом и иным предприятием, если один из членов совета администрации или генеральных директоров общества является собственником, участником с неограниченной ответственностью, руководителем, членом совета администрации, генеральным директором или членом дирекции или наблюдательного совета такого предприятия;

• в которых член совета администрации или генеральный директор косвенно заинтересован или в которых он имеет дело с обществом через посредника;

• в которых супруги и их родственники по восходящей и нисходящей линиям перечисленных лиц включаются в перечень заинтересованных лиц лишь по определенным сделкам (займы в любой форме от общества, согласие общества на овердрафты по их текущим счетам, получение от общества поручительств, авалей по их обязательствам перед третьими лицами).

Таким образом, перечень заинтересованных лиц во французском законе, в отличие от российского законодательства, не расширяется практически до бесконечности через понятие аффилированного лица, а также не включает акционеров.

Немецкий Закон об акционерных обществах относит к заинтересованным лицам членов коллегиального исполнительного органа и наблюдательного совета общества, генеральных менеджеров общества и его уполномоченных лиц, но лишь по определенным категориям сделок, предусматривающим предоставление займов (кредитов) указанным лицам, их супругам или несовершеннолетним детям, а также любым лицам, действующим от их имени. В немецком праве, если кредиты предоставляются обществом юридическим лицам, аффилированным с обществом, такие сделки не относятся к сделкам с заинтересованностью, даже если представителями указанных юридических лиц являются лица, признаваемые заинтересованными. Для сделок аффилированных Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 Sur les societes commerciales // Code de Commerce 91 edition. Paris, Dalloz, 1995–1996.

лиц, сделок между участниками концернов разработаны специальные правила об ответственности основных и дочерних обществ.

Закон о компаниях Великобритании в список лиц, сделки компании с которыми являются сделками с заинтересованностью, включает директоров и «связанных с ними лиц»54. Однако это определение связанного лица, аналогичное данному в ст. 81 Закона об АО, не включает акционеров самой компании.

Вообще С.Д. Могилевский, проведя анализ иностранного законодательства по обозначенному вопросу, отметил, что круг лиц, признаваемых заинтересованными российским правом, значительно шире, чем в праве большинства государств, имеющих подобные нормы55. Действительно, российский перечень заинтересованных лиц является, возможно, наиболее широким из аналогичных правовых норм европейских государств. Ни в одном из них в перечень заинтересованных лиц не входят акционеры как отдельная группа заинтересованных лиц. Акционеры являются заинтересованными лицами только в том случае, если они занимают должности в органах управления общества (не считая общего собрания). Причем во Франции формирование определенных органов предполагает наличие в них акционеров (члены совета администрации, наблюдательного совета обязательно являются акционерами с определенным пакетом акций, кроме того, в определенных случаях члены дирекции, а иногда и генеральные директора избираются из их числа).

Учитывая, что круг лиц, признаваемых заинтересованными российским правом, значительно шире, чем в праве большинства других стран, целесообразно рассмотреть возможность нераспространения обязательности соблюдения процедуры совершения сделок с заинтересованностью на сделки между участниками 2.3.3. Консолидированная отчетность Как отмечалось, в ряде государств предусматривается составление холдингами консолидированной отчетности.

Для государств — членов ЕС в связи с этим весьма примечательными являются две директивы.

Companies Act 1985, Part X «Enforcement of Fair Dealing by Director» //.

Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: комментарий, практика, нормативные акты. М., 2004. С. 374–375, 380, 381.

Четвертая директива от 25 июля 1978 г. (78/660) о годовой отчетности компаний разделяет все общества на три типа компаний. В зависимости от принадлежности компании к тому или иному типу формулируются обязанности общества по раскрытию информации. Первый тип обществ — большие общества, удовлетворяющие двум критериям:

валюта баланса — 8 млн ЭКЮ56, годовой оборот — 16 млн ЭКЮ, число работников — более 250, обязаны публиковать свою отчетность полностью. Для двух других типов — средних и малых обществ (должны удовлетворять двум из трех критериев: валюта баланса не менее 2 млн ЭКЮ, годовой оборот — менее 4 млн ЭКЮ, число работников — менее 50) — устанавливаются изъятия, а также более упрощенные формы, подлежащие опубликованию.

Седьмая директива ЕЭС от 13 июня 1983 г. о консолидированной отчетности устанавливает особенности ведения бухгалтерского учета и оформления отчетности компаний, входящих в так называемые группы компаний, по сравнению с правилами, установленными в четвертой директиве.

Под группой компаний в директиве понимаются ситуации, когда одна компания (материнское общество) имеет большинство голосующих акций в уставном капитале другой компании (дочернего общества), либо имеет право назначать и прекращать полномочия большинства членов органа дочернего общества, либо имеет возможность оказывать преобладающее влияние на деятельность дочернего общества вследствие положений контракта или учредительных документов.

Основной отличительной особенностью консолидированной отчетности является исключение дублирования сумм активов и пассивов, приходящихся на хозяйственные операции, совершаемые внутри группы компаний.

Согласно Седьмой директиве ЕЭС в консолидированный отчет включаются данные всех компании, которые контролируются материнской или находятся под ее существенным влиянием, за исключением компаний:

• которые вместе или по отдельности представляют ничтожно малый интерес для достоверности отчетности;

• ценные бумаги которых удерживаются исключительно с целью перепродажи в короткие сроки;

• которые работают в условиях, ограничивающих возможность передачи их фондов материнской компании;

European Currency Unit, или ECU — денежная единица, лежавшая в основе европейской валютной системы, введена в обращение в 1979 г.

• деятельность которых и система бухгалтерского учета и отчетности несопоставимы.

Формой групповых бухгалтерских документов является консолидированный бухгалтерский отчет, составленный на основе отдельных отчетов всех входящих в группу компаний, включая головную и подчиненные. Однако если головная компания составляет баланс, охватывающий целую группу субъектов, за которые она отвечает в имущественном отношении, то подчиненная компания не обязана публиковать собственный баланс. При этом для банков и субъектов, осуществляющих страховую деятельность, приняты специальные директивы, регулирующие их ежегодные отчеты57. Как известно, директивы ЕС носят рекомендательный характер, однако практически все они впоследствии инкорпорируются в специальное законодательство государств — участников этого союза.

И.С. Шиткина отмечает, что вопросы консолидированности финансовой отчетности занимают значительное место в американских стандартах бухгалтерского учета GAAP. В международном стандарте бухгалтерского учета IAS 27 рассматриваются вопросы подготовки и представления консолидированной финансовой отчетности групп предприятий, находящихся под контролем материнской компании. IAS 28 посвящен учету и отчетности в ассоциированных компаниях58. Метод консолидированного налогообложения часто применяется как альтернативный: если сумма налога, которую компания должна уплачивать как участник группы лиц, меньше, чем рассчитанная по собственному балансу, то данная компания имеет право выбрать принцип консолидации в целях оптимизации налогообложения.

Положительным моментом в консолидации отчетности для холдингов является то, что подлежат оценке именно общие затраты холдинга (а не затраты одного участника) и его общие доходы в отношении конечного продукта, производимого холдингом. Рыночная цена формируется только на последнем этапе реализации продукции холдинга «центром прибыли» независимым потребителям. Соответственно, вводится понятие и консолидированного налогоплательщика. В настоящее время из 29 стран — участниц Организации экономического сотрудничества и развития ввели у себя систему консолидированного налогообложения.

В августе 2002 г. Европейская комиссия объявила о том, что между Директивы Совета о ежегодных отчетах и сводных ежегодных отчетах банков и других финансовых организаций (№ 86/635 от 8 декабря 1986 г. // Official Journal of the European Communities. № L 372) и о ежегодных отчетах и сводных ежегодных отчетах страховых компаний (№ 9/674 от 19 декабря 1991 г. // Ibid. № L. 374).