«ПРИНЦИПЫ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И СВОБОДЫ ДОГОВОРА В ДОГОВОРЕ РОЗНИЧНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ...»

Соглашаясь с тем, что приобретение организацией или индивидуальным предпринимателем товара для обеспечения его деятельности не является личным или иным подобным использованием и напрямую связано с предпринимательской деятельностью, нельзя согласиться с тем, что при приобретении товара у продавца, осуществляющего продажу в розницу, эти отношения должны регулироваться нормами о розничной купле-продаже. Такие отношения должны регулироваться общими нормами о купле-продаже.

В литературе встречаются критические взгляды на рассматриваемый критерий разграничения договора розничной купли-продажи. Верно отмечается, что в отдельных случаях затруднительно установить, для каких именно целей покупается в розницу товар. Многие товары могут использоваться для личных, домашних и предпринимательских целей одновременно. Например, индивидуальный предприниматель, занимающийся перевозкой грузов и пассажиров, купив автомобиль, может применять его как для личного использования, так и для своей предпринимательской деятельности1. Суды при рассмотрении налоговых споров указывают, что хозяйствующий субъект, занимающийся розничной торговлей, может фактически реализовывать товар за наличный расчет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, которые впоследствии используют его для перепродажи и (или) в целях обеспечения предпринимательской деятельности, и не обладать информацией о том, кто и для каких целей приобретает соответствующий товар2.

Заслуживает внимания и мнение Б.И. Пугинского, который утверждает, что розничная торговля предназначена для продажи товара гражданам, независимо от количества и объемов покупок, в том числе и целей приобретения товара в торговой сети. Такие отношения должны регулироваться в рамках договора розничной купил-продажи3. Это утверждение противоречит буквальному содержанию ст. 492 ГК РФ, но по своей сути верно и справедливо в части ограничения субъектного состава договора розничной купли-продажи покупателя. Данная позиция находит свое подтверждение в концепции конечного потребителя.

В российской правовой доктрине суть концепции конечного потребления впервые изложил А.Е. Шерстобитов, указав, что правовую категорию «потребитель» следует противопоставлять категории «предприниматель», и, соответственно, цель первого — личное (конечное) потребление с выведением товара из сферы экономики в сферу личного потребления 4. Подобной точСм.: Васин В.Н., Казанцев В.И. Договор купли-продажи (логико-правовой анализ аномалий) // Российский судья. 2005. № 4. С. 27–30.

См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 сентября 2006 г. по делу № А68-АП-750/14-05; Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21 марта 2007 г. по делу № А14-8222-2006-139/6;

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16 июля 2007 г.

по делу № А54-4726/2006-С22. Документы опубликованы не были. Доступ из справ.правовой системы «КонсультантПлюс».

См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 102.

См.: Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовые вопросы охраны прав потребителей. М., 1993. С. 26.

ки зрения придерживается и Э.Г. Корнилов1. Постепенно данная концепция была воспринята и судебной практикой. Например, Федерального арбитражного суда Поволжского округа в Постановлении от 1 февраля 2005 г. № А55отмечает, что ГК РФ трактует понятие «розничная торговля» как реализацию товара конечному потребителю, который не использует приобретенный товар в предпринимательской деятельности2.

Несколько иное значение в содержание конечного потребления вкладывает А.А. Райлян. Он предлагает понимать под «конечным потребителем»

не того, кто вывел товар из оборота, а того, кто непосредственно потребил данный товар или использовал для личных целей3. Представляется, что данная трактовка конечного потребления не может быть признана обоснованной по следующим причинам. Идея конечного потребления пришла в юридическую науку из экономической науки. Еще К. Маркс описывал процесс оборота благ в экономике следующим образом: «...производство выступает как исходный пункт, потребление — как конечный пункт, распределение и обмен — как середина»4. Американские экономисты определяют потребление как финальный акт расходования товаров и услуг для получения удовлетворения5. Таким образом, в ходе потребления блага перестают быть товаром (в широком смысле), то есть выбывают с рынка. В этом смысле любое потребление можно назвать конечным. Это широкая трактовка термина «конечное потребление».

Следует уточнить, что экономисты разделяют потребление в зависимости от характера удовлетворяемых нужд на производственное и непроизводственное. Именно непроизводственное потребление обычно обозначается в См.: Корнилов Э.Г. Защита прав потребителей при рассмотрении гражданских дел в судах общей юрисдикции: дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 91.

См.: Райлян А.А. Гражданско-правовая защита прав потребителя: вопросы теории и судебной практики // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 10. С. 22–24.

Маркс К. Экономические рукописи 1857–1859 годов // Маркс К., Энгельс Ф. Соч.:

в 50 т. Т. 46. Ч. 1. С. 25.

См.: Campbell P. The Consumer Interest: A Study in Consumer Economics. N.Y., 1976. P. 2.

экономической литературе как «конечное»1. При конечном потреблении удовлетворяются нужды потребителей, не связанные с производством новых благ, поэтому товары выбывают с рынка без включения их стоимости в стоимость какого-либо нового товара. Такие товары в экономике принято называть конечными, то есть такими продуктами, которые приобретаются конечными потребителями и не используются в качестве промежуточных в производстве продукции2.

Таким образом, существенным признаком конечного потребления является окончательное выбытие товара из коммерческого оборота без переложения его стоимости на какую-либо продукцию. Физическое лицо, используя товар для личных нужд, не перекладывает свои затраты на этот товар на кого-либо или что-либо. Случаи, когда при потреблении товара его стоимость не вошла в стоимость новых благ, не рассматриваются экономистами, а случаи, когда процесс потребления не нарушает права и интересы третьих лиц, не рассматриваются цивилистами. Поэтому интерпретация конечного потребления, предложенная А.Е. Шерстобитовым, более обоснованна, чем интерпретация А.А. Райляна3.

Некоторые ученые-цивилисты (например, Э.Г. Корнилов, В.С. Белых, Л.В. Санникова) считают, что конечными потребителями могут быть как физические лица, так и индивидуальные предприниматели, юридические лица независимо от вида4.

С формальной точки зрения юридические лица могут быть конечными потребителями, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не См.: Борисов Е.Ф. Экономическая теория. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 14.

См.: Лопатников Л.И. Экономико-математический словарь: словарь современной экономической науки. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 149.

См.: Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 82.

См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2009. С. 349.

имеющие цели извлечения прибыли и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации). Однако, как справедливо полагают Т.Л. Левшина и В.А. Рахмилович, на практике бывает трудно выделить основную цель деятельности организации — извлечение прибыли и второстепенную, поскольку одна цель может прикрывать другую, поэтому данный признак не является универсальным для отграничения некоммерческих организаций от коммерческих1.

Действительно, деятельность юридического лица представляет собой сложный механизм, поэтому при заключении договора розничной куплипродажи с покупателем-организацией практически невозможно понять цели использования приобретаемых товаров. Закон не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности, или для личного, семейного, домашнего, или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью)2. Особенно ярко это может выражаться в деятельности коммерческих организаций. Приобретая товары, коммерческие организации относят их на расходы, которые обязательно должны быть компенсированы за счет получаемого дохода, то есть их стоимость так или иначе будет переложена на результаты деятельности (стоимость товаров, услуг) самой организации. Этой позиции придерживаются и суды.

Например, в одном из судебных споров закрытое акционерное общество в целях применения ст. 1095 ГК РФ попыталось доказать, что приобрело компьютер не для предпринимательских, а для потребительских целей. Однако суд отказал обществу в удовлетворении требований, поскольку «анализ п. 2 ст. 2, п. 1, 2 ст. 50 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что все имущеСм.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой. Постатейный / под ред. О.Н.Садикова. 3-е изд., испр., перераб. и доп. М., 2005 // Гражданский кодекс Российской Федерации. Комментарии. М., 2009. С. 122.

См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 сентября 2007 г. по делу № А56-21695/2006. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

ство, приобретаемое коммерческой организацией, приобретается для использования в предпринимательской деятельности»1. Аналогично рассматривается вопрос о возможности конечного потребления индивидуальным предпринимателем. Так, при разрешении спора суд, проанализировав правовое положение истца и цели приобретения товара — коленчатого вала, указал, что имущество приобреталось истцом для использования в предпринимательской деятельности, а не в потребительских целях2. Вместе с тем, в случаях с индивидуальными предпринимателями в зависимости от вида приобретенного товара возможно присутствие как производственного, так и конечного потребления одного и того же товара.

Конечным потребителем может быть и некоммерческая организация, не осуществляющая предпринимательскую деятельность. Однако, выяснить на стадии заключения договора, занимается ли некоммерческая организация предпринимательской деятельностью или нет, продавцу не представляется возможным. В последующем, при использовании приобретенного товара, некоммерческая организация может использовать его и для своей предпринимательской деятельности, поскольку закон не запрещает ей заниматься таковой для достижения уставных целей и задач.

Подводя итоги исследования вопроса о конечном потребителе и возможном контрагенте продавца по договору розничной купли-продажи, можно отметить следующее. Несмотря на то, что ГК РФ, Закон РФ «О защите прав потребителей», Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», обозначая потребительские нужды как «личные, семейные, домашние», ставят «иные нужды» в один смысловой ряд с первыми, на практике покупателем по договору розничной купли-продажи может быть только конечный потребитель, коПостановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 сентября 2000 г. № КГ-А40/4334-00. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 января 2009 г. № Ф04-8211/2008(18947-А03-13 по делу №А03-8568/2007. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

торым является только физическое лицо, поскольку юридическое лицо в принципе не может иметь «личных, семейных, домашних» нужд и иных аналогичных нужд.

Таким образом, отличительной чертой договора розничной куплипродажи как вида договора купли-продажи является реализация продавцом — лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью по продаже товаров в розницу, товара для конечного потребления (сущность последнего заключается в выбытии товара из коммерческого оборота без переложения его стоимости на какую-либо продукцию, услугу) потребителю, способному использовать товар именно в рамках конечного (непроизводственного) потребления, которым, исходя из сущности конечного потребления, может быть только физическое лицо.

Таким образом, необходимо ограничить субъектный состав договора розничной купли-продажи, указав, что покупателем по договору розничной купли-продажи может быть только физическое лицо — гражданин, изложив пункт 1 ст. 492 ГК РФ в следующей редакции:

«1. По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю-гражданину товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью".

Следующее проявление принципа свободы договора в розничной купле-продаже — право выбора предмета договора.

Право выбора предмета договора означает возможность сторонам выбрать любой предмет с учетом его оборотоспособности. Установленные законом правила оборотоспособности объектов гражданских прав представляют собой ограничение свободы договора в части выбора предмета договора.

Предметом договора розничной купли-продажи являются вещи, определенные родовыми признаками и, как уже отмечалось, предназначенные для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Все товары, выступающие предметом договора розничной купли-продажи, делятся на две группы: продовольственные товары и непродовольственные товары.

Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в ст. 2 дает легальное определение понятия «продовольственные товары», под которыми понимаются продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки.

Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (в ред. от 19 июля 2011 г.)1 оперирует понятием «пищевые продукты», которые представляют собой продукты в натуральном или переработанном виде употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутылированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки. Выделение в пищевых продуктах продуктов детского и диетического питания связано с физиологическими особенностями и потребностями детского организма и лиц, страдающих отдельными заболеваниями.

Анализ рассмотренных понятий позволяет говорить о том, что они взаимозаменяемы.

Формирование общего продовольственного рынка и единой товаропроводящей сети, регулирование рынков сельскохозяйственной и рыбной продукции, сырья и продовольствия являются важными составляющими госуСм.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2000. № 2, ст. 150; 2011. № 30, ч. 1, ст. 4596.

дарственной торговой политики. Государство должно обеспечивать продовольственную независимость и продовольственную безопасность. Продовольственная независимость Российской Федерации — устойчивое отечественное производство пищевых продуктов в объемах, которые не меньше установленных пороговых значений его удельного веса в товарных ресурсах внутреннего рынка соответствующих продуктов.

Продовольственная безопасность Российской Федерации — состояние экономики страны, при котором обеспечивается продовольственная независимость Российской Федерации, гарантируется для каждого гражданина страны физическая и экономическая доступность пищевых продуктов, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации, в объемах, которые не меньше рациональных норм потребления пищевых продуктов, и необходимых для активного и здорового образа жизни.

Физическая доступность продовольствия — уровень развития товаропроводящей инфраструктуры, при котором во всех населенных пунктах страны обеспечивается возможность приобретения населением пищевых продуктов или организации питания в объемах и ассортименте, которые не меньше установленных рациональных норм потребления пищевых продуктов1.

Помимо физической и экономической доступности продовольствия для каждого гражданина государство гарантирует безопасность продовольствия, устанавливая санитарно-эпидемиологические требования к пищевым продуктам, пищевым добавкам, продовольственному сырью, а также контактирующим с ними материалам и изделиям и технологиям их производства. В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (в ред. от См.: Указ Президента РФ от 30 января 2010 г. № 120 «Об утверждении Доктрины продовольственной безопасности Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос.

Федерации. 2010. № 5, ст. 502.

25 ноября 2013 г.)1 пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие.

Применительно к непродовольственных товарам в законодательстве можно встретить два термина — «товары народного потребления» и «непродовольственные товары».

К товарам народного потребления относится промышленная и сельскохозяйственная продукция, используемая населением, как правило, для личного и общесемейного потребления, в домашнем хозяйстве, а также в мелкотоварном производстве.

К непродовольственным товарам относятся товары легкой промышленности; товары культурно-бытового и хозяйственного назначения и другие готовые непродовольственные изделия потребительского назначения; непродовольственная продукция производственно-технического назначения собственного производства; комбикорма в части реализации их населению2.

Продажа тех или иных непродовольственных товаров имеет существенные особенности, поэтому Правительством РФ разработаны и утверждены Правила продажи отдельных видов товаров3. Установление особенностей продаж товаров, указанных в Постановлении, нельзя рассматривать как ограничения свободы договора, поскольку они связаны в первую очередь качественными характеристиками самого товара.

См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 1999. № 14, ст. 1650; 2013. № 48, ст. 6165.

См.: Письмо Минэкономики РФ № МЮ-636/14-151, Госкомстата РФ № 10-0от 27 июля 1993 г. «О Методических рекомендациях по отнесению промышленной и сельскохозяйственной продукции к товарам народного потребления» // Закон. 1996. № 2.

См.: Постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» (ред.

от 4 октября 2012 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1998. № 4, ст. 482; 2012.

№ 41, ст. 5629.

Государство защищает потребителей, определяя основные направления государственной торговой политики, обеспечивая продовольственную независимость и продовольственную безопасность государства, гарантируя безопасность продовольствия и непродовольственных товаров, устанавливая правовые средства, которые могут быть использованы продавцом и потребителем для реализации своих целей, и тем самым влияет на упорядочение частноправовых отношений.

Определяя основные направления государственной торговой политики и особенности продажи тех или иных товаров, государство устанавливает правовые средства, которые могут быть использованы продавцом и потребителем для реализации своих целей, и, тем самым, влияет на упорядочение частноправовых отношений, а также защищает потребителей, обеспечивая продовольственную независимость и продовольственную безопасность государства, гарантируя безопасность продовольствия и непродовольственных товаров.

Помимо государственной поддержки интересы потребителей защищаются и общественными объединениями (союзами) потребителей, которые создаются на добровольной основе для защиты общих интересов потребителей и осуществляют свою деятельность в соответствии с Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях". Указанные общественные объединения потребителей вправе обращаться в суды с заявлениями в защиту прав потребителей и законных интересов отдельных потребителей (группы потребителей, неопределенного круга потребителей).

Практика показала высокую эффективность их работы наравне с государственными органами и органами местного самоуправления. Так, например, Союз потребителей Российской Федерации (СПРФ) создан в декабре года, и на сегодняшний день он объединяет свыше 100 республиканских, краевых, областных, городских и районных общественных объединений потребителей - большинство всех реально работающих в России организаций по защите прав потребителей1.

Таким образом, в рамках договора розничной купли-продажи выявлена зависимость публично-правовых и частно-правовых интересов сторон данного правоотношения. В рамках договора розничной купли-продажи развитие и укрепление принципов добросовестности и свободы договора способствуют гармонизации частно-правовых и публичных-правовых интересов сторон данного правоотношения.

Публично-правовые интересы с этих позиций формируют социальноправовую стабильность в обществе, где государство выступает гарантом безопасности национального товарооборота.

Частно-правовые интересы покупателей консолидируются, приобретая характер общественно значимого интереса, находят воплощение в формировании общественных объединений с целью осуществления, защиты прав, интересов не только отдельных потребителей, но и неопределенного круга лиц.

В настоящее время все большее распространение как в сфере услуг, так и в сфере розничной купли-продажи получают подарочные сертификаты2.

Цель их использования предпринимателями (исполнителями, продавцами) — увеличение объема оказываемых услуг, объема продаж.

Отношения по купле-продаже товаров с использованием подарочных сертификатов представляют собой специфический комплекс отношений, который не подпадает под прямое регулирование гражданского законодательства. Действующее гражданское законодательство не дает определения понятию «подарочный сертификат», поэтому трудно установить, какой вид догоСм.: Сутягин А.В. Все о защите прав потребителей. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. С. 23. (176 с.) Подарочные сертификаты используются не только для продажи гражданампотребителям, но и органами государственной власти и управления. См.: Распоряжение Правительства г. Москвы от 13 мая 2008 г. № 1024-РП «О проведении дней Москвы в Хабаровском крае». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

вора необходимо заключать с клиентом при выдаче сертификата. При этом анализ практики розничной купли-продажи позволяет делать вывод о том, что использование подарочных сертификатов прочно вошло в практику, требует законодательного закрепления, поскольку отсутствует единообразие условий их использования, нарушаются права держателей данных сертификатов.

Подарочный сертификат удостоверяет право его держателя приобрести у продавца товары (работы или услуги) на сумму, равную номинальной стоимости этого сертификата.

Правоприменительная практика выработала несколько точек зрения на природу подарочного сертификата. Каждый из возможных подходов имеет свои недостатки.

Первый подход предполагает, что покупатель приобретает имущественные права на покупку, удостоверенные сертификатом. При этом в судебной практике были случаи отнесения подарочного сертификата к ценной бумаге на предъявителя, то есть к документу, удостоверяющему имущественные права. Так, мировым судьей при разрешении спора о расторжении договора и возврате суммы, указанной в подарочном сертификате, подарочный сертификат был квалифицирован как ценная бумага на предъявителя и в качестве подтверждения прав держателя сертификата были применены нормы ГК РФ о ценных бумагах (ст. 142, 145, 146, 147 ГК РФ)1. Данная точка зрения ошибочна и противоречит действующему законодательству, нормы ГК РФ о ценных бумагах применены неверно. Так, в соответствии с п.1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны лишь при его предъявлении. Подарочный сертификат отвечает только части требований, предъявляемых заСм.: Заочное решение мирового судьи судебного участка № 36 г. Ангарска и Ангарского района от 9 марта 2011 г. по делу № 2-278/2011. Документ опубликован не был.

Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

коном к ценной бумаге, а именно, удостоверяет имущественные права (право держателя сертификата приобрести товар на указанную в сертификате сумму у лица, выдавшего сертификат, продавца), осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Однако ст. 143 ГК РФ не содержит в перечне видов ценных бумаг подарочный сертификат, указывает в качестве ценных бумаг только такие сертификаты, как депозитный и сберегательный. Указанные ценные бумаги используются в правоотношениях, возникающих из договора банковского вклада, и согласно ст. 844 ГК РФ удостоверяют сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка.

Статья 143 ГК РФ содержит неисчерпывающий перечень видов ценных бумаг и отсылает к законодательству о ценных бумагах, которым могут быть установлены и иные, чем в ст. 143 ГК РФ, ценные бумаги и порядок отнесения документов к таковым.

Однако, анализ действующего законодательства о ценных бумагах позволил прийти к выводу о том, что среди сертификатов — ценных бумаг такая ценная бумага, как подарочный сертификат, не называется как и не содержится порядок отнесения его к ценным бумагам1.

Таким образом, подарочные сертификаты не могут быть признаны ценной бумагой, поскольку действующее законодательство не содержит такого вида ценной бумаги, не определяет порядок отнесения данных сертификатов к ценным бумагам, в том числе требований к форме и обязательным реквизитам.

Подарочный сертификат можно определить как документ, удостоверяющий имущественные права его держателя — право на приобретение у См.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

(в ред. от 28 декабря 2013 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 17, ст. 1918; 2013. № 52, ч. 1, ст. 6985.

лица, выпустившего подарочный сертификат, товара в представленном ассортименте на сумму, указанную в подарочном сертификате. Подобное определение подарочного сертификата содержится и в Письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов РФ от 25 апреля 2011 г. № 03-03-06/1/268: «в качестве подарочного сертификата принято понимать документ, удостоверяющий право его держателя приобрести у лица, выпустившего сертификат, товары, работы или услуги на сумму, равную номинальной стоимости этого сертификата»1. Указанной точки зрения придерживаются большинство налоговых органов2.

В рамках установления второго подхода установления природы подарочного сертификата последний предусматривает как товар. Представляется, что подарочный сертификат не может рассматриваться как товар и предмет договора купли-продажи по следующей причине: в соответствии с экономической теорией товар — это продукт труда, произведенный для продажи, обладающий двумя свойствами — потребительной стоимостью и стоимостью.

Подарочный сертификат имеет определенную стоимость — овеществленный в товаре труд товаропроизводителей, которая определяется количеством труда, затраченного на его производство и измеряется рабочим временем. Однако данная стоимость не соответствует той цене, за которую подарочный сертификат приобретается потребителем. Заявленная цена подарочного сертификата соответствует имущественному праву, которым наделяется держатель сертификата. Сертификат сам по себе не имеет также потребительной стоимости, то есть не обладает полезностью, не способен удовлетворить какуюлибо человеческую потребность. Он служит лишь подтверждением перечисления денежных средств эмитенту — лицу, выдавшему сертификат. Таким Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

См.: Письмо УФНС России по г. Москве от 4 августа 2009 г. № 17-15/080428 «О необходимости применения контрольно-кассовой техники организацией при приобретении покупателем товаров или услуг с использованием подарочных сертификатов»;

Письмо УФНС России по г. Москве от 22 октября 2009 г. № 17-15/110609; Письмо УФНС РФ по г. Москве от 17 сентября 2010 г. № 17-15-098018. Документы опубликованы не были. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»

образом, в соответствии с экономической теорией подарочный сертификат не может рассматриваться как товар. Указанной позиции придерживаются Министерство финансов РФ1 и налоговые органы2.

Реализацию подарочного сертификата нельзя квалифицировать и как договор розничной купли-продажи, поскольку по договору розничной куплипродажи продавец обязуется передать товар, пригодный для личного, семейного, домашнего и иного не связанного с предпринимательской деятельностью потребления. Как уже было выяснено, подарочный сертификат не является товаром, не может быть использован для личных, домашних, семейных целей и, соответственно, не может быть предметом договора розничной купли-продажи. Это подтверждается и анализом налогового законодательства, относящего к реализации товара не приобретение подарочного сертификата, а его обмен на товары3.

Третий подход — налоговые органы делают вывод о том, что «сумма, полученная организацией (в результате продажи подарочного сертификата), является предварительной оплатой в счет розничной продажи товаров (оказания услуг, выполнения работ), которые будут приобретены (оказаны, выполнены) в будущем»4. Определение отношений по «продаже» подарочных сертификатов как уплаты аванса в счет предстоящего приобретения товаров также не лишен недостатков, поскольку п. 1 ст. 487 ГК РФ предполагает, что аванс уплачивается в рамках заключенного договора купли-продажи. В свою очередь, согласно п. 3 ст. 455 ГК РФ в договоре купли-продажи должны быть определены наименование и количество товаров. Таким образом, поскольку См.: Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов РФ от 25 апреля 2011 г. № 03-03-06/1/268.

См.: Письма УФНС России по г. Москве от 17 сентября 2010 г. № 17-15-098018, от 4 августа 2009 г. № 17-15/080428.

См.: Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов РФ от 25 апреля 2011 г. № 03-03-06/1/268.

См.: Письма УФНС РФ по г. Москве от 4 августа 2009 г. № 17-15/080428; от 17 сентября 2010 г. № 17-15-098018; Письмо Минфина РФ Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов РФ от 25 апреля 2011 г. № 03-03товары, подлежащие передаче в обмен на сертификат, изначально не конкретизированы, формально такой сертификат не может рассматриваться в качестве предварительной оплаты. Так, суды признают незаключенными договоры купли-продажи с несогласованным перечнем товаров1, указывают, что к отношениям сторон по приобретению подарочного сертификата нормы, регулирующие сделки купли-продажи, не могут быть применены в полной мере, поскольку на момент приобретения сертификата сторонами не согласовано существенное условие договора купли-продажи (предмет договора)2. Вместе с тем, несмотря на имеющиеся недостатки, именно такой подход наиболее часто используется на практике.

Продажа сертификатов не может рассматриваться и как договор возмездного оказания услуг, поскольку по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, то есть совершить определенные действия или осуществить конкретные действия, а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ). При использовании подарочного сертификата в сфере услуг так же, как и в торговле, обычно не определяется перечень услуг, который будет оказываться при его предъявлении, а указывается лишь их стоимость3. Подарочный сертификат на практике заменяет для его держателя денежные средства при оплате товаров и услуг лица, выпустившего сертификат.

Продажа-покупка подарочного сертификата не может быть квалифицирована и как предварительный договор. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда ВосточноСибирского округа от 13 марта 2006 г. № А74-3508/04-Ф02-898/06-С2. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

См.: Апелляционное решение Ухтинского городского суда республики Коми. Дело № 11-149/10 // Ухтинский городской суд Республики Коми: официальный сайт. URL:

http://ukhtasud.komi.sudrf.ru/ (дата обращения: 25.12.2013).

См.: Определение Московского городского суда от 24 марта 2011 г. № 4г/6-1653.

Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. При продаже эмитентом-продавцом подарочного сертификата и его покупке покупателем существенные условия основного договора не оговариваются. В соответствии со ст. 455 ГК РФ «условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара». При продаже подарочного сертификата между продавцом и покупателем согласовывается лишь стоимость товара, которая может рассматриваться как мера количества товара, наименование товара в подарочном сертификате не оговаривается. Закон не устанавливает возможность принудить стороны — эмитента и держателя сертификата — к заключению договора купли-продажи. Сертификат лишь предоставляет право в случае заключения такого договора в будущем передать в оплату товара не деньги, а сертификат определенного номинала. Таким образом, можно прийти к выводу, что приобретение подарочного сертификата нельзя расценивать как предварительный договор купли-продажи.

Использование подарочных сертификатов имеет следующие особенности:

Во-первых, выпуск сертификатов без ограничения срока предъявления к оплате и со сроком действия. Если использование потребителями первого вида сертификата не вызывает сложности, то со вторым видом на практике могут возникнуть проблемы: истечение срока действия подарочного сертификата толкуется продавцами как прекращение права использовать сертификат для оплаты товара без возвращения его цены потребителю.

В литературе высказывается мнение, что у держателя нет оснований оспаривать правомерность действий продавца по отказу принять сертификат в качестве оплаты за товар по истечении срока его действия, если это правило прописано в условиях обращения сертификатов1.

Данная позиция подтверждается разъяснениями Минфина РФ, согласно которым, если по истечении установленного сторонами срока подарочный сертификат не был предъявлен покупателем для реализации, то сумма предварительной оплаты за него, полученная продавцом, для целей налогообложения прибыли представляет собой безвозмездно полученное имущество и учитывается в целях налогообложения прибыли в соответствии с п. 8 ст. НК РФ2.

Для того чтобы дать оценку правомерности установления в сертификате срока его предъявления и последствий истечения такого срока, его необходимо квалифицировать с позиции цивилистической науки о сроках.

Понятие «срок» в гражданском праве применяется в двух значениях:

как определенный период (отрезок) времени и как момент во времени. Срок означает известный предел времени, к которому должно заканчиваться определенное действие, или пространство времени, в продолжении которого должно совершаться действие, или определение момента времени, с которого вступают в силу юридические последствия3.

Таким образом, сроки выполняют регулятивную функцию норм гражданского права, упорядочивают гражданский оборот, создают определенность и устойчивость правовых связей, дисциплинируют их участников, споСм.: Козырева С.Н. Сущность подарочных сертификатов // Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. № 1. С. 31–36.

См.: Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов РФ от 25 апреля 2011 г. № 03-03-06/1/268.

См.: Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву:

Часть общая и часть Особенная. Руководство к торговым и гражданским сделкам. СПб., 1900. С. 153.

собствуют соблюдению хозяйственных договоров, обеспечивают своевременную защиту прав и интересов субъектов гражданских правоотношений1.

По назначению различают сроки, порождающие гражданские права, и сроки осуществления гражданских прав, которые делятся, в свою очередь, на сроки существования и сроки прекращения субъективного права.

Реализация гражданских прав и исполнение обязанностей требуют определенного времени, которое определяется сроками, устанавливаемыми законами, иными правовыми актами, условиями договоров. Эти сроки именуются сроками осуществления гражданских прав, в течение которых управомоченное лицо вправе или обязано само реализовать принадлежащее ему право либо потребовать совершения определенных действий от обязанного лица2. В случаях, когда в соответствии с Законом сроки реализации гражданских прав устанавливаются сторонами в договоре по своему усмотрению, можно говорить о праве сторон изменять «рамки» существования субъективных прав3.

Право требования может быть реализовано управомоченным лицом лишь в рамках срока существования субъективного права, а в определенных случаях — лишь в пределах так называемого пресекательного срока4.

Действующее гражданское законодательство не содержит нормы с названием «пресекательные сроки». Представляется, что существенные признаки этого научного понятия следует раскрывать через выражения «утрата права», «сроки принятия» и т.п5.

Пресекательные или преклюзивные сроки представляют собой сроки, с истечением которых субъективное право прекращается. Установленный ЗаСм.: Кириллова М.Я., Крашенинников П.В. Сроки в гражданском праве. Исковая давность. М., 2006.

См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 251; Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред.

Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 189 (автор гл. 17 — Е.В. Кулагина).

См.: Фаршатов И.А. Исковая давность. Законодательство: теория и практика. М., 2004.

См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 252.

См.: Фаршатов И.А. Указ. соч.

коном, иным правовым актом или договором такой срок предоставляет управомоченному лицу время для реализации принадлежащего ему права.

Как отмечал М.А. Гурвич, пресекательный срок представляет собой границу существования субъективного материального права1.

Данную позицию поддерживала М.Я. Кириллова, указывая на то, что пресекательный срок обладает правопрекращающим действием, а это вытекает из содержания нормы, предусматривающей тот или иной пресекательный срок2.

Следует согласиться с мнением Е.В. Кулагиной, полагающей, что пресекательные сроки — это своеобразная санкция за несвоевременную реализацию субъективных прав, они направлены на пресечение случаев неосуществления или ненадлежащего осуществления субъективного права; являются для гражданского права сроками исключительными, установленными лишь для особых случаев3.

На основании изложенного можно сделать следующий вывод: в отношениях при продаже-покупке подарочного сертификата у держателя сертификата существует субъективное право требования у эмитента сертификата обменять данный сертификат на товар по стоимости, указанной в сертификате. Закон не содержит прямого запрета устанавливать сторонам по своему усмотрению сроки реализации прав. Установленный в сертификате срок для его предъявления представляет собой пресекательный срок, то есть держателю сертификата предоставляется время для реализации принадлежащего ему права, а с истечением указанного в сертификате срока субъективное право прекращается. Поэтому выпуск подарочных сертификатов со сроком действия не противоречит действующему законодательству, а отказ эмитента поСм.: Гурвич М.А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961.

С. 25.

См.: Кириллова М.Я. Исковая давность. М., 1966. С. 140.

См.: Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 191.

дарочного сертификата от предоставления товара в обмена на сертификат по истечении срока его действия правомерен.

Однако, при невозможности реализовать потребителем свое право покупки товара на сумму сертификата после окончания срока его реализации возникает вопрос о правовой природе тех денежных средств, которые были получены продавцом. Анализируя отношения по продаже-приобретению подарочных сертификатов, можно утверждать, что у сторон возникают взаимные права и обязанности — право требовать предоставления товара на сумму сертификата и обязанность предоставить товар на сумму сертификата, то есть отношения носят возмездный характер. В тех случаях, когда по истечении срока действия сертификата продавец отказывает покупателю в предоставлении товара, у продавца возникает неосновательное обогащение, поскольку он без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрел или сберег имущество (приобретатель) за счет потребителя. Поэтому на основании ст. 1102 ГК РФ в случае отказа продавца предоставить товар потребителю по истечении срока действия подарочного сертификата, у покупателя возникает право требовать возврата внесенных за сертификат денежных средств, а также процентов в соответствии с п. ст. 1107 ГК РФ с момента прекращения срока действия сертификата.

Во-вторых, как правило, не предусматривается возможность расторжения договора и возврата денег за проданные сертификаты.

Представляется, что такие условия договора продажи-покупки сертификатов противоречат гражданскому законодательству — нормам об изменении (прекращении) договора и должны быть признаны ничтожными.

Возможность прекращения договора по соглашению сторон базируется на началах свободы договора. Лица, обладающие правом по собственной воле заключать договор, должны обладать свободой и в вопросах его прекращения. Право прекратить договор по своему усмотрению является одним из обоснований того, что ГК РФ не содержит даже примерного перечня возможных оснований прекращения договора по воле сторон. Любые ограничения права на прекращение договора по соглашению сторон, являясь изъятиями из принципа свободы договора, могут устанавливаться только законом или договором1.

От расторжения договора необходимо отграничить односторонний отказ от его исполнения, который представляет собой способ прекращения договорного обязательства и осуществляется волеизъявлением одной из сторон2.

Односторонний отказ от исполнения договора является частным случаем одностороннего отказа от исполнения обязательства и должен регулироваться ст. 310 ГК РФ3. В гражданско-правовом договоре основания для одностороннего отказа от него могут быть предусмотрены только законом.

Как уже отмечалось, при регулировании отношений по продажепокупке подарочных сертификатов применяется аналогия права и нормы о розничной купле-продаже, которые, в числе прочего предоставляют покупателю право и расторгать договор, и отказаться от его исполнения.

Поэтому представляется, что условия договора на приобретение подарочного сертификата, ограничивающие право покупателя расторгнуть договор или отказаться от него, должны считаться ничтожными.

В-третьих, если стоимость выбранного покупателем товара или оказанных ему услуг будет ниже номинальной стоимости сертификата, то разница по правилам обращения сертификатов не возвращается («сгорает»).

В литературе высказывается мнение о том, что у держателя нет оснований оспаривать правомерность действий продавца по «списанию» разницы между номиналом сертификата и стоимостью товара, если это правило прописано в условиях обращения сертификатов (очевидно, такие условия должны быть предоставлены для ознакомления каждому, кто обратится к продавСм.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая:

учебно-практический комментарий» (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 7 кн. Кн. 1: Общие положения. М., 2011. С. 349.

См.: Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 93–95.

цу), поскольку при обмене сертификата на товар покупатель не платит за товар денежные средства, и в этой ситуации названная разница не увеличивает для держателя сертификата цену товара1.

Данная точка зрения не совсем верна, поскольку при реализации эмитентом подарочного сертификата покупателю у него возникло обязательство предоставить в будущем покупателю товар на сумму, указанную в сертификате. Предоставление товара на сумму меньшую, чем указано в сертификате, без возврата разницы в цене и суммы сертификата может рассматриваться как ненадлежащее исполнение эмитентом своего обязательства. В тех случаях, когда покупатель не смог выбрать товар на сумму сертификата, он может выбрать товар на другую сумму с необходимым перерасчетом. Как уже отмечалось, для отношений, возникающих при реализации подарочных сертификатов, отсутствует специальное правовое регулирование, и поэтому для регулирования данных отношений можно применять аналогию права. Сходными отношениями являются отношения по договору розничной куплипродажи. А согласно ст. 502 части второй Гражданского кодекса РФ «покупатель вправе …обменять купленный товар …на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, произведя в случае разницы в цене необходимый перерасчет с продавцом»2.

В тех случаях, когда продавец отказывается от перерасчета и не возвращает покупателю разницу в цене, у него также возникает неосновательное обогащение.

Анализ сложившихся на практике отношений использования подарочных сертификатов позволяет сделать следующие выводы.

1. Использование подарочных сертификатов как в сфере розничной торговли, так и сфере услуг прочно вошло в повседневную жизнь. При этом складывающиеся отношения по использованию подарочных сертификатов не См.: Козырева С.Н. Указ. соч.

Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 5, ст. 410; 2013. № 52, ч. 1, ст. 6981.

нашли своего законодательного закрепления, требуют правовой регламентации, поскольку отсутствует единообразная практика использования подарочных сертификатов, соответственно, еще не сложились обычаи делового оборота, которыми можно было бы руководствоваться, а права потребителей нарушаются.

2. Реализация подарочных сертификатов и последующее их использование в качестве оплаты товара может рассматриваться как непоименованный гражданско-правовой договор, по которому одна сторона — продавец, осуществляющий выпуск подарочных сертификатов, передает в собственность за плату другой стороне — приобретателю (держателю) имущественное право покупки у продавца товара на сумму, равную номинальной стоимости сертификата.

3. В целях защиты прав потребителей, единообразного толкования отношений, складывающихся при использовании подарочных сертификатов необходимо разработать Правила выпуска, выдачи и погашения подарочных сертификатов и включить данные правила отдельной главой в действующие Правила продажи отдельных видов товаров1.

С правом выбора предмета договора тесно связано право выбора его цели, то есть право контрагентов установить конечный результат, ожидаемый от заключаемого договора. Ограничения по выбору цели договора в англо-американском праве определяются доктриной правомерности цели договора, согласно которой цель договора не может быть противоправной или направленной против основ правопорядка. Юридическим последствием нарушения ограничений цели договора является не только недействительность (ничтожность) заключенного договора, но и его непринудительность2.

Большинство авторов, исследуя цели договорных отношений, солидарны в определении целей договора. Так, А.В. Дашко отмечает, что цели Утверждены Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 55 (в ред.

от 4 октября 2012 г.).

См.: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7. С. 84–93.

контрагентов по договору совпадают с точки зрения встречной противоположной направленности1.

Ю.В. Романец видит направленность договора в конечном экономическом и юридическом результате, на достижение которого направлены основные действия его участников2.

Фогельсон Ю.Б. определяет цель сделки как «правовой результат, к которому стремятся участники оборота в результате исполнения сделки»3. Однако каждая из сторон договора стремится к достижению своего правового результата. Поэтому в договорах со встречным предоставлением взаимосвязь и взаимообусловленность целей сторон договора имеют существенное значение. Именно единство целей сторон договора, выраженное в соглашении между ними, является общим правовым результатом, к которому они стремятся, заключая и исполняя договор. Цель договора отвечает на вопрос: почему стороны должны это делать.

В договоре розничной купли-продажи покупатель стремится к получению права собственности на товар, а продавец — к получению прибыли от продажи товара. Это и есть единство целей сторон, то есть правовая цель договора.

Вместе с тем желание покупателя приобрести товар в собственность является лишь одним из мотивов заключения договора купли-продажи. Ответа на вопрос, для чего субъект вступает в договорные отношения, порой недостаточно. При ответе на первый вопрос, возникает второй: для чего покупатель хочет приобрести право собственности на товар. Хочет ли он этот товар перепродать и получить прибыль, намерен подарить его другому лицу или использовать приобретенный товар сам?

См.: Дашко А.В. Теоретико-прикладное моделирование договорных отношений с участием потребителей: дис.... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 167.

См.: Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации // Право и экономика. 1999. № 9. С. 101–107.

См.: Фогельсон Ю.Б. Хозяйственная цель сделки // Хозяйство и право. 2001. № 2.

С. 83–90.

Цель договора отличается от других мотивов, побуждающих стороны заключить договор. Цель договора обязательно должна быть выражена и объективирована в предмете договора, который определяется соглашением сторон. При отсутствии соглашения о предмете договора можно говорить об отсутствии фиксации того правового результата, к которому стремятся стороны, и единство целей сторон не будет считаться достигнутым, а договор будет признан незаключенным. Остальные мотивы заключения договора могут быть как выражены, так и не выражены в договоре. В отличие от целей договора единства мотивов сторон в договоре не требуется. Договор будет считаться заключенным и иметь юридическую силу и без определения мотивов каждой из сторон. Мотивы, в отличие от целей, имеют субъективную природу1, но в некоторых, исключительных, случаях они становятся обязательным квалифицирующим признаком договора в силу прямого указания закона или договора.

Представляется, что в случае розничной купли-продажи вещи переход права собственности на нее к потребителю еще не означает удовлетворение его нужд. Оно произойдет позже, в ходе использования купленной вещи. Таким образом, по своей природе указанные в определении договора розничной купли-продажи личные, домашние, семейные и иные, не связанные с предпринимательской деятельностью нужды (потребительские нужды) являются не целями договора розничной купли-продажи, а мотивами, по которым он заключается.

Таким образом, в определении договора розничной купли-продажи в качестве одного из квалифицирующих признаков назван мотив, с которым покупатель покупает или намеревается купить, использует или намеревается использовать товар.

Одним из проявлений свободы договора выступает также право сторон выбрать форму его заключения (письменная или устная) и способ его заклюСм.: Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б. Фогельсон.

чения (например, действий или бездействия), если иное не предусмотрено законом.

Процесс заключения любого договора состоит из следующих этапов:

первый этап — это направление лицом оферты одному или нескольким конкретным лицам, с которыми он желает заключить договор; второй этап — принятие контрагентами данного предложения; третий этап — получение лицом, направившем оферту, акцепта — согласия заключить договор. Договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора в требуемой законом форме.

Форма договора представляет собой способ выражения воли сторон.

Форма договора имеет юридическое значение для его действительности, определения его, в том числе в случае возникновения спора между сторонами.

Согласно п. 1 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Стороны не могут выбрать более простую форму заключения договора по сравнению с предусмотренной законом, но вправе по своему усмотрению использовать более сложную форму.

В силу требования п. 1 ст. 161 ГК РФ в простой письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с участием граждан, а также сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей.

Разновидности письменной формы применительно к договору как к сделке указаны в ст. 434 ГК РФ. Это может быть единый документ, подписанный сторонами, либо обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В литературе отмечается, что на практике преобладают две формы: классическая, предусматривающая составление и подписание сторонами одного документа, и с использованием факсимильной связи1.

Таким образом, по смыслу ст. 161 ГК РФ договор розничной куплипродажи должен быть заключен в простой письменной форме, так как один из его участников (продавец) является либо юридическим лицом, либо индивидуальным предпринимателем. В силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Однако, поскольку момент заключения и момент исполнения договора в розничной купле-продаже совпадают, то в соответствии с ч. 2 ст. 159 ГК РФ сделки, исполняемые при самом их совершении, могут совершаться устно.

Согласно п. 2 ст. 158 ГК РФ сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.

Устной формой договора признается и его заключение путем совершения конклюдентных действий.

Законом не установлены специальные правила относительно формы договора розничной купли-продажи, поэтому, как правило, договор розничной кули-продажи заключается устно.

В соответствии со ст. 493 ГК договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие документов, подтверждающих оплату товара, не лишает покупателя права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта заключения договора и его условий.

См.: Занковский С.С. Предпринимательские договоры / отв. ред. В.В. Лаптев. М., 2004.

В литературе подчеркивается, что в ст. 493 ГК РФ момент заключения договора купли-продажи определен некорректно, поскольку он связан ни с моментом достижения соглашения между продавцом и покупателем по всем существенным условиям договора, ни с передачей товара покупателю, ни с оплатой товара, а с выдачей документа, подтверждающего оплату.

Документ, подтверждающий оплату (кассовый или товарный чек, квитанция), не может приравниваться к письменной форме договора, но может служить доказательством его заключения.

Кассовый и товарный чек, а также иной документ, подтверждающий оплату, не может быть приравнен к письменной форме договора, поскольку упрощенный вариант письменной формы в виде выдачи документа и подписанный лишь одной стороной договора (как например, в займе) в розничной купле-продаже не предусмотрен. На кассовом чеке подпись продавца и печать не ставятся.

Представляется не обоснованной точка зрения И.В. Елисеева, который отмечает, что поскольку отдельные виды розничной купли-продажи (например, торговля на рынках, продажа газет и т. п.) не предусматривают выдачу кассовых чеков, а отсутствие у покупателя документа, подтверждающего оплату, не лишает его права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора, то следует толковать ст. 493 ГК РФ, что договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента оплаты покупателем товара, которая должна подтверждаться выдачей соответствующего документа1. Данное предложение противоречит ст. 424 ГК РФ, связывающей оплату с исполнением, а не с заключением договора.

В связи с этим необходимо разграничить такие категории, как «момент заключения договора», «форма договора» и «исполнение договора».

См.: Гражданское право: в 3 т.: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

3-е изд., перераб. и доп. М., 2000. Т. 2. С. 42–47 (автор главы — И.В. Елисеев).

Момент заключения договора имеет важное значение, поскольку именно с ним законодатель связывает вступление договора в силу и возникновение для сторон прав и обязанностей.

Определение момента заключения договора зависит от того, является ли договор реальным или консенсуальным. Для консенсуальных договоров значение имеет факт получения акцепта стороной, направившей оферту. Для реальных же договоров необходимо не только достижение соглашения по всем существенным условиям, но и фактическая передача имущества.

Легальная дефиниция договора розничной купли-продажи сконструирована по консенсуальной модели (ст. 492 ГК РФ). Она не оставляет сторонам права выбора. По этой причине консенсуальность исследуемого нами договора вряд ли может вызывать сомнения.

Анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что в договоре розничной купли-продажи специального правила относительно момента заключения не установлено, поскольку в ст. 493 ГК РФ речь идет не о моменте заключения договора, а о надлежащей форме его заключения. При этом положения указанной нормы противоречат ст. 159 и 160 ГК РФ. По смыслу ст. 160 договор розничной купли-продажи должен быть заключен письменно, но поскольку момент заключения и момент исполнения его здесь совпадают, то в соответствии с ч. 2 ст. 159 такие сделки могут совершаться устно.

В связи со сказанным представляется правильным связывать момент заключения договора розничной купли-продажи ни с моментом оплаты, ни с моментом выдачи чека, а с моментом получения продавцом акцепта со стороны покупателя. Это согласие может быть выражено устно или путем совершения действий, из которых явствует воля покупателя совершить сделку (ч.2 ст. 158 ГК РФ), как это специально оговорено при купле-продаже с использованием автоматов. Моментом заключения договора розничной куплипродажи с использованием автоматов считается момент совершения покупателем действий, необходимых для получения товара. Если же покупателем эти действия совершены, а товар не предоставлен, то на продавце лежит обязанность незамедлительно предоставить товар или возвратить уплаченную сумму.

Договор розничной купли-продажи может быть заключен и посредством публичной оферты. Публичная оферта — это предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Такое предложение может быть выражено в рекламе, каталогах, описании товара, содержащих существенные условия договора и обращенных к неопределенному кругу лиц.

Вопрос о допустимости оферты, адресованной неопределенному лицу, остается дискуссионным. Так, И.Б. Новицкий отмечал, что в большинстве имущественных договоров личные особенности контрагента не имеют определяющего значения, следовательно, нет необходимости не признавать предложения, обращенные к неопределенному кругу лиц, офертой, если в момент предложения личность контрагента еще не определена. Вместе с тем, даже при публичном предложении к моменту заключения договора личность контрагента по договору выясняется, и сам договор заключается уже с определенным лицом1.

О.С. Иоффе, напротив, утверждал, что предложения, обращенные к неопределенному кругу лиц, не должны иметь силу оферты, и объяснял это тем, что возможны ситуации, когда на такое предложение последует много акцептов, хотя фактически предполагалось заключить договор только с каким-либо одним контрагентом. В такой ситуации при возможности заключить договор только с одним лицом возникает обязанность возместить убытки всем остальным отозвавшимся акцептантам, поэтому предложения такого См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. (автор главы — И.Б. Новицкий).

рода должны рассматриваться не как оферта, а лишь как вызов на оферту1.

При этом ученый признавал, что иногда предложение заключить договор, обращенное к неопределенному кругу лиц, может привести к заключению договора. Это касается, например, купли-продажи, когда товар выставлен в витрине магазина. В этом случае поступление нескольких акцептов на одну оферту исключается, поскольку оферта снимается, при продаже последнего товара2.

Исходя из таких же рассуждений, Н.Д. Егоров также приходит к выводу о том, что первый акцептант публичной оферты снимает предложение 3.

С мнением Н.Д. Егорова не соглашается М.И. Брагинский. Он указывает, что при публичной оферте возможны две ситуации. В первой предполагается однократность оферты и то, что первый акцепт ее снимает, а во второй — то, что оферта в полном объеме сохраняется до последнего4.

Представляется, что первая из приведенных М.И. Брагинским ситуаций является одним из вариантов продолжения второй ситуации: если остается последний товар, предлагаемый публичной офертой, такая оферта становится однократной и снимается данным на нее акцептом, который и становится последним. Возможны и другие варианты: если интерес покупателей к предлагаемому товару может не возникнуть вообще или прекратиться до продажи последнего товара либо предложение товара может быть снято самим продавцом по каким-либо причинам до получения акцептов. Однако, все рассмотренные варианты не должны служить основанием для непризнания такого предложения публичной офертой.

Отличие публичной оферты от прочих предложений, адресованных неопределенному кругу лиц заключается в ее цели. Цель публичной оферты — заключение договора, а иное предложение неопределенному лицу совершаСм.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 50.

См.: Гражданское право: в 3 т.: учебник / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева.

М., 1997. Т. 1. С. 445–446 (автор главы — Н.Д. Егоров).

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 7 кн. Кн. 1: Общие положения. С. 198–199.

ется без намерения заключить договор, цель его - распространение определенной информации — рекламы.

Возможность использования публичной оферты при заключении договора закреплена в ст. 437 ГК РФ. Анализ данной показывает, что публичная оферта обладает следующими признакам:

во-первых, обращена к неопределенному кругу лиц, то есть к любому и каждому, кто отзовется;

во-вторых, выражает волю оферента заключить договор, то есть ее целью является заключение договора;

в-третьих, как правило, содержит все существенные условия будущего договора и имеет отличия от обычной оферты — 1) публичная оферта должна быть адресована не конкретному лицу или кругу лиц, а любому, кто на нее отзовется;

2) из общего правила о необходимости наличия в оферте всех существенных условий договора для публичной оферты в розничной купле-продаже законодательством установлены исключения;

3) публичная оферта не может считаться неполученной по основаниям, указанным в п. 2 ст. 435 ГК РФ, поскольку обращена к неопределенному кругу лиц1.

Публичную оферту следует отличать и от приглашения делать оферту — рекламы. Согласно п. 1 ст. 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Таким образом, в одних случаях реклама может рассматриваться как разновидность приглашения делать оферту, а в других — как публичная оферта.

Федеральным законом «О рекламе»2 реклама определяется как распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физиСм.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1999. С. 707.

См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 12, ст. 1232; 2013. № 52, ч. 1, ст. 6981.

ческом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

В случаях, когда при помощи рекламы распространяется публичная оферта, к рекламе предъявляются дополнительные требования: в ней прямо должно быть указано, что предложение является офертой (п. 1 ст. 437 ГК РФ) и должен быть обозначен срок действия предложения (ст. 5 Закона «О рекламе»). Любые другие предложения, адресованные неопределенному кругу лиц и описывающие товары, должны рассматриваться как приглашение делать оферты. Таким образом, реклама отличается от публичной оферты по цели — ознакомление со свойствами товара, а не с существенными условиями будущего договора1. Другими словами, критерием отграничения публичной оферты от рекламы и иных случаев приглашения делать оферты является выраженность в ней воли оферента заключить договор.

Применительно к розничной купле-продаже (ст. 494 ГК РФ) к публичной оферте предъявляются иные требования по сравнению с общими требованиями к оферте (ст. 437 ГК РФ), а именно: офертой признается выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и так далее) товаров, демонстрация их образцов, предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и тому подобное) в месте их продажи независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи. Исключение составляют случаи, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи. Данное положение справедливо критикуется в литературе, поскольку разночтение указанных норм способно породить на практике определенные проблемы.

См.: Драчев Е.В. Требования, предъявляемые законодательством к предложению заключить договор (оферте) // Юрист. 2006. № 7. С. 2–6.

Исходя из анализа действующего законодательства, можно сделать вывод о том, что договор розничной купли-продажи, являясь консенсуальным договором, считается заключенным при достижении продавцом и потребителем соглашения по всем существенным условиям договора (условия о предмете). Большинство договоров розничной купли-продажи заключаются и исполняются одновременно, поэтому заключаются в устной форме. В тех случаях, когда момент заключения договора розничной купли-продажи и момент его исполнения не совпадают (рассрочка платежа, продажа товара в кредит, продажа по образцам, продажа с условием доставки и т. п.), договор должен быть заключен в письменной форме, в том числе с использованием формуляров или иных стандартных форм, к положениям которых присоединяется покупатель. В подтверждение договора и его условий продавец выдает покупателю кассовый или товарный чек, при этом отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

На основании изложенного предлагается ст. 493 ГК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 493. Форма договора розничной купли-продажи Договор розничной купли-продажи может быть заключен устно, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья ст. 428). В подтверждение договора и его условий продавец выдает покупателю кассовый или товарный чек, при этом отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий».

Право выбора вида договора или заключения смешанного договора означает, что стороны вправе заключить любой из видов договоров, указанных в законе (например, договор купли-продажи, перевозки, поставки и т. д.), либо смешанный договор (например, совмещение купли-продажи и перевозки в одном договоре). Контрагенты вправе заключить как предусмотренные (поименованные), так и не предусмотренные законом (непоименованные) договоры. Поименованные договоры содержатся в ГК РФ, в том числе и договор розничной купли-продажи как один из видов договора купли-продажи. Стороны вправе заключить один из предусмотренных ГК РФ договоров либо заключить договор, не указанный в законе, но не противоречащий основным началам гражданского законодательства.

При анализе правовой природы подарочного сертификата и отношений, возникающих при выпуске, продаже и последующем использовании подарочных сертификатов, уже отмечалось, что в настоящее время отсутствует специальное нормативное регулирование указанных отношений. Сделка по продаже подарочного сертификата представляет собой договор, по которому одна сторона — продавец, осуществляющий выпуск подарочных сертификатов, передает в собственность за плату другой стороне — приобретателю (держателю), имущественное право покупки у продавца товара на сумму, равную номинальной стоимости сертификата. Наиболее сходные с данными отношениями отношения, вытекающие из договора розничной куплипродажи, поскольку возникают между теми же субъектами, субъекты имеют те же цели, что и в розничной купле-продаже. Поэтому, исходя из ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда отношения, регулируемые гражданским законодательством, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости;

до момента возникновения специального нормативного регулирования рассматриваемых отношений к ним должны применяться нормы, регулирующие отношения по договору розничной купли-продажи.

Одной из форм проявления свободы договора является право выбора условий для изменения и (или) прекращения договора и вытекающего из него обязательства, т. е. договором может быть предусмотрено, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору (п. ст. 425 ГК РФ). Соответственно, договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами своего обязательства. По общему правилу истечение срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (п. 4 ст. 425 ГК РФ).

§ 3. Ограничения свободы договора и злоупотребления свободой договора в розничной купле-продаже Свобода гражданско-правовых договоров в ее конституционноправовом смысле предполагает соблюдение принципов равенства и согласования воли сторон.

Свобода договора не может быть безграничной. В одном из своих Постановлений Конституционный Суд РФ указал, что ограничение свободы договора как одного из общих начал гражданского законодательства, а в конечном счете и ограничение конституционных прав и свобод, может быть признано допустимым лишь в том случае, если не нарушает требований Конституции РФ1.

Закрепляя свободу договора, ГК РФ допускает возможность ее ограничения. Объясняется это тем, что субъекты гражданского оборота изначально находятся в неравном экономическом положении, и экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение, навязывая контрСм.: Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” в связи с жалобой открытого акционерного общества “Тверская прядильная фабрика”» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 4.

агентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара. Установленные ограничения призваны защитить права и интересы экономически более слабых или экономически зависимых сторон договора 1, а также публичные интересы. Нормы ГК РФ, ограничивающие принцип свободы договора, имеют много общих положений с аналогичными нормами договорного права Европы второй половины XX – XXI в., в частности, содержат случаи ограничения автономии воли, направлены на защиту слабой стороны по отношению к стороне, имеющей экономическое превосходство, и обеспечение баланса интересов договаривающихся сторон.

Отклонение от свободы договора представляет собой не что иное, как государственное вмешательство в автономию воли сторон. Это обусловлено современными условиями рынка, а именно экономическим неравенством сторон договора.

Гражданское право регулирует важнейшие общественные отношения.

Его основное отличие от других отраслей состоит в предоставлении субъекту максимальной свободы и инициативы в данных отношениях. Однако предоставление одной только свободы и инициативы недостаточно. Они должны быть обеспечены юридическими гарантиями, одной из которых выступает принцип юридического равенства2.

Сущность принципа юридического равенства состоит в том, что участники гражданских правоотношений равны в правовом положении, обладают равными юридическими возможностями и их действия, по общему правилу, регулируются одними и теми же гражданско-правовыми нормами.

Отдельными авторами обосновывается существование принципа защиты слабой стороны договора, который развивает общеправовые принципы справедливости, добросовестности и недопустимости злоупотребления правом, а также оказывает корректирующее воздействие на свободу договора. Подробнее об этом см.: Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: автореф. дис.... канд. юрид. наук.

Самара, 2004. С. 8–9.

См.: Груздев В.В. Категория «равенство» в гражданском праве // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 89.

Наделение одного из участников гражданских правоотношений в отношении другого властными полномочиями недопустимо1.

О.С. Иоффе справедливо подчеркивал, что равенство — это не только и не столько отсутствие власти и подчинения в отношениях между субъектами гражданского права, сколько особое содержание и структура прав и обязанностей сторон, в которой обязанное лицо не подчинено уполномоченному, а связано с ним посредством наличия у последнего права требования2.

В науке гражданского права отсутствует единое мнение относительно категории юридического (формального) равенства субъектов. Одни авторы рассматривают его как составляющую предмета гражданского права3, другие — как элемент или признак метода гражданско-правового регулирования4, третьи — как принцип гражданского права 5, а некоторые — как все три категории6.

Все это позволяет сделать вывод о многозначности понятия «равенство». Как точно отмечает Ю.Х. Калмыков, равенство — это и один из принципов гражданского права, и метод гражданско-правового регулирования, и критерий для разграничения гражданского (частного) права и публичного7.

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд., испр., пере-раб. и доп. М., 2005. С. 26.

См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / отв. ред.

С.И. Аскназий. Л., 1949. С. 30–35.

См.: О предмете советского гражданского права (к итогам дискуссии) // Советское государство и право. 1955. № 5. С. 57–58; Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1. С. 43.

См.: Советское гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. О.А. Красавчикова.

3-е изд., испр. и доп. М., 1985. Т. 1. С. 19; Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 131–144; Советское гражданское право: учебник: в 2 ч. Ч. 1 / под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Киев, 1977. С. 14–15; Гражданское право России. Общая часть: курс лекций / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 26; Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник.

М., 2003. С. 12.

См.: Гражданское право: учебник для вузов. Часть первая / под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 10, 13.

См.: Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 27, 34, 38–39.

См.: Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: сб. памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1995. С. 48.

Как и другие принципы гражданского права, рассматриваемый принцип имеет свои ограничения. Так, в некоторых случаях для предпринимателей, как профессиональных участников оборота, установлены специальные правила и повышенные требования, а в отношениях с участием гражданпотребителей — дополнительные правовые гарантии соблюдения их интересов (например, при заключении публичных договоров ст. 426 ГК РФ). Предоставляя посредством правовых норм льготы (больше прав, например, в розничной купле-продаже право покупателя на односторонний отказ от договора) более слабым экономически субъектам гражданского правоотношения, закон выравнивает их возможности с противоположной стороной.

Значение принципа равенства участников гражданских правоотношений в договоре розничной купли-продажи проявляется в необходимости сглаживания фактического неравенства продавца и покупателя и обеспечения их юридического равенства, предоставлении им равных возможностей.

Таким образом, ограничения свободы договора представляют собой частный случай ограничений принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений.

Представители отечественной и зарубежной науки выделяют предпосылки ограничения свободы договора, сходные с предпосылками ограничения принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества)1.

В соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конСм.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 7 кн. Кн. 1: Общие положения. С. 159 (автор главы — М.И. Брагинский); Осакве К. Указ. соч. С. 132;

Кетц Х., Ломан Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 40–41; Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 28; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 2: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт: пер. с нем. М., 1998. С. 17–28.

ституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, ограничения свободы договора должны быть установлены только федеральными законами и только по тем основаниям, которые перечислены в ст. 55 Конституции РФ и в ст. 1 ГК РФ.

Пределы свободы договора установлены ст. 10 ГК РФ, другими нормами ГК РФ и нормативными правовыми актами.

Ограничения свободы договора классифицируются по различным основаниям. Выделяют внутренние и внешние ограничения свободы договора.

Под внутренними (субъективными) ограничениями понимаются те, которые контрагент возложил на себя добровольно, например, в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). В качестве внешних ограничений выступают нормы ГК РФ и других федеральных законов, предусматривающие обязательное заключение договора (ст. 426 ГК РФ), предписывающие конкретный вид договора или включение в договор тех или иных обязательных условий1.

В литературе можно встретить классификацию ограничения свободы по субъектному составу (это касается ущемления свободы выбора контрагента); по объектам (например, в отношении объектов, ограниченных в обороте); по содержанию договора2.

Некоторыми авторами предлагается относить к ограничениям частные исключения из принципа свободы договора: требования к субъектному составу отдельных видов договоров; к предмету и другим существенным условиям отдельных видов договоров; к форме договора и его государственной регистрации; указание в законе на заключение договора определенного вида и пр. См.: Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 145.

См.: Слепенкова О.А. Ограничения принципа свободы договора: законодательство и позиция судов // Цивилист. 2008. № 4. С. 47–49.

См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 186–187.

Несмотря на обилие предложенных в литературе классификаций все известные ограничения могут быть сгруппированы вокруг тех элементов свободы договора (ст. 421 ГК РФ), которые подверглись ограничению. Таким образом, можно выделить три группы ограничений: ограничения свободы заключать или не заключать договор (включая ограничения свободы выбора контрагента); ограничения свободы выбора вида заключаемого договора (включая ограничения заключать непоименованный или смешанный договор); ограничения свободы в определении условий договора по своему усмотрению1.

Применительно к договору розничной купли-продажи к ограничениям первой группы следует отнести конструкцию публичного договора (ст. ГК РФ), поскольку согласно п. 2 ст. 492 ГК РФ договор розничной куплипродажи является публичным договором. При заключении публичного договора наиболее ограничены права продавца, поскольку существует обязанность заключить договор и ограничены права в определении его условий.

Публичный договор представляет собой одно из ограничений принципа свободы договора и отражает идеи о социальной направленности гражданского права, выражающиеся в закреплении положений о защите слабой стороны договорных отношений.

Конструкция публичного договора существенно отличается от конструкции любого другого гражданско-правового договора (например, куплипродажи, аренды, подряда и т. д.). Это объясняется тем, что она охватывает не только стадию исполнения договора, но и преддоговорную стадию. Это дает основание предполагать наличие в отношениях, подпадающих под публичный договор, нескольких последовательно сменяющихся правоотношений2.

См.: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: постановка проблемы // Известия вузов. Правоведение. 2010. № 1. С. 190–206.

См.: Левченко О.С. Конструкция публичного договора: постановка проблемы // Общество и право. 2008. № 3. С. 115–117.

Из содержания ст. 426 ГК РФ можно выделить два основных признака, позволяющих отнести заключаемый договор к публичному:

– правовой статус организации, обязанной заключить договор;

– характер деятельности, осуществляемой коммерческой организацией.

Публичный договор — это договор, заключаемый коммерческой организацией, в котором установлены ее обязанности по продаже товаров, которые организация должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Поскольку продавцом по договору розничной купли-продажи может быть не только коммерческая организация, но и индивидуальный предприниматель, представляется необходимым внести соответствующие уточнения по субъектному составу публичного договора в ст. 426 ГК РФ.

В п. 1 ст. 426 ГК РФ дан открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяются правила о публичном договоре. Эта деятельность должна быть гласной и, как правило, социально значимой, открытой.

Именно этот признак дал название договору, хотя по своему содержанию он является гражданско-правовым, регулируемым частным (гражданским) правом. В частности, к такой деятельности относится и деятельность, связанная с продажей товаров в розницу. Помимо указания розничной купли-продажи в перечне деятельности, относящейся к публичному договору (ст. 426 ГК), во второй части ГК применительно к договору розничной купли-продажи дополнительно установлено, что данный договора является публичным (ст. ГК РФ). Таким образом, важное значение имеют не только признаки, определяющие понятие публичного договора, но и формальный аспект — закрепление его в нормативных актах.

Право требовать заключения с ним публичного договора, в том числе и розничной купли-продажи, имеет каждое физическое и юридическое лицо.

А.Ю. Кабалкин отмечает, что этим публичный договор существенно отличается от заключаемых потребителями договоров в соответствии с Законом РФ от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей». Потребителями признаются только граждане, использующие, приобретающие, заказывающие либо имеющие намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд1. В связи с этим, как разъяснено в Приказе Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 15 августа 1994 г. № 90 «О разъяснениях ГКАП России “О некоторых вопросах применения Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей»”»2, нормы упомянутого закона не распространяются на предпринимателей (физических и юридических лиц), приобретающих продукцию, товары или использующих результаты работ (услуг) в целях их дальнейшей переработки либо перепродажи, а также на юридических лиц, приобретающих товары или использующих результаты работ (услуг) для удовлетворения собственных нужд, даже если они были приобретены (заказаны) в розничной торговле или в сфере бытового и иных видов обслуживания населения3. Анализ норм, регулирующих отношения по розничной купле-продаже, позволяет сделать вывод о том, что, поскольку договор розничной купли-продажи относится к публичному, то право требовать его заключения имеют как физические, так и юридические лица, однако, при этом следует учитывать цели использования товара, приобретаемого в розницу, и то, что отдельные нормативные акты по розничной купле-продаже не регулируют отношения продавца с покупателем-юридическим лицом. (В § 2 гл. 2 настоящей работы диссертантом была высказана точка зрения относительно субъектного состава договора розничной купли-продажи.) Закон не допускает возможности отказа от заключения публичного договора коммерческой организацией при наличии у нее возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

См.: Кабалкин А.Ю. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция. 1996. № 7. С. 14.

См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1995. № 1. Утратил силу.

См.: Кабалкин А.Ю. Указ. соч. С. 14.

В литературе отмечается одна из особенностей конструкции публичного договора — в нем не определена управомоченная сторона, что затрудняет квалификацию правоотношения, возникающего из такого договора, поскольку в нем определен только обязанный субъект, а в качестве управомоченной стороны выступает неопределенный круг потребителей1.

В отечественной науке гражданского права отсутствует концепция, обосновывающая понимание природы указанных правоотношений. Разработке такой концепции препятствует положение цивилистической доктрины, по которому не может именоваться субъективным гражданским правом возможность, принадлежащая неопределенному кругу лиц2.

Для науки гражданского права и правоприменительной практики важное значение имеют теоретические разработки системы правоотношений, определяющих сущность и специфику конструкции публичного договора: определение отношений, вытекающих из публичного договора, квалификация правоотношений, складывающихся при его заключении и исполнении.

Природа публичного договора не исследовалась цивилистической наукой вплоть до принятия части первой ГК РФ. Анализ современных работ, посвященных публичному договору, позволяет сделать вывод о том, что в складывающемся учении о публичном договоре отсутствуют разработки сущности и особенностей, вытекающих из него правоотношений, в большинстве работ наблюдается существенное смешение различных правоотношений, вытекающих из публичного договора3.

См.: Левченко О.С. Указ. соч.

См.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: дис....

канд. юрид. наук. М., 2006. С. 59; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 250 (авторы очерка 6 — А.Б. Бабаев, В.А. Белов).

См., напр.: Блинкова Е.В. Проблемы квалификации срока передачи разногласий, возникших при заключении публичного договора, на рассмотрение суда // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 11; Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право.

1997. № 11; Денисов С. Публичный договор // Бизнес-адвокат. 1997. 17 янв.; Калашникова Г.А. Публичный договор: дис.... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002; Костикова С.Н.

Публичный договор как институт гражданского права: автореф. дис.... канд. юрид. наук.

М., 2007; Она же. Практические вопросы применения норм, регулирующих публичный Представляет интерес попытка Г.А. Калашниковой разделить правоотношения, возникающие при заключении и исполнении публичного договора, на стадии «предварительного» публичного договора и уже заключенного публичного договора1. В качестве недостатка такого явления можно назвать объединение всех преддоговорных отношений в одну стадию.

О.С. Левченко считает публичный договор правовой конструкцией, состоящей из трех стадий со сложной структурой. Первая стадия является абсолютным правоотношением, в котором праву неопределенного круга лиц противостоит обязанность коммерческой организации, возникающая с начала осуществления коммерческой организацией публичной деятельности и прекращающаяся с предъявлением конкретным потребителем требования о заключении публичного договора. Реализация данного права влечет возникновение обязанности коммерческой организации заключить конкретный публичный договор. Признание рассматриваемого правоотношения абсолютным правоотношением дает возможность признать необходимость выделения двух видов абсолютного правоотношения: абсолютного правоотношения, в котором строго определенной управомоченной стороне противостоит неопределенный круг обязанных лиц (в современной цивилистике это единственный подход), и абсолютного правоотношения, в котором строго определенной обязанной стороне противостоит неопределенный круг управомоченных лиц.

Вторая стадия представляет собой относительное обязательственное правоотношение, возникающее по поводу заключения конкретного публичного договора в момент предъявления покупателем требования о заключении договор как институт гражданского права // Российский судья. 2007. № 4; Ларина Т.В.

Особенности правового регулирования публичного договора в России // Юрист. 2004.

№ 4; Мищенко Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве: дис.... канд.

юрид. наук. М., 2004; Она же. Публичный договор бытового подряда // Юрист. 2003. № 7;

Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1999. № 10; Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: дис.... канд. юрид. наук. Самара, 2004; Тотьев К. Публичный договор // Хозяйство и право. 1995. № 6.

См.: Калашникова Г.А. Указ. соч. С. 11.