«Юридические и коммерческие аспекты ввода в действие Директивы 1999/93/ЕС и практическое применение электронных подписей в странах-членах ЕС, ЕЭЗ, странах, вступающих в ЕС и странах-кандидатах Правовые и рыночные аспекты ...»
-- [ Страница 3 ] --
собственноручных и электронных подписей. Однако следует ответить, что готовящийся проект закона об электронной подписи, похоже, вводит юридическую равносильность при условии наличия у квалифицированной электронной подписи (данный термин используется явным образом) квалифицированного сертификата официально признанного (аккредитованного) центра сертификации.
2.2.2.3 Вывод В большинстве стран Европы существовала общая тенденция признавать эквивалентность собственноручной подписи и конкретного «типа» подписи (определяя те же или слегка измененные по сравнению со Статьей 5.1 условия).
Для этого транспонирования были выбраны различные средства. Ряд стран ввели дословное переложение Статьи 5.1. Другие страны начали изменять собственные базовые законы (в особенности Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс) с целью: i) ввести юридическую равносильность конкретного уровня электронной подписи и собственноручных подписей и/или ii) установить общий принцип допустимости использования и юридической силы электронных документов.
В том, что касается признания эквивалентности, доказательная сила, признаваемая в ряде стран в отношении квалифицированных или «цифровых» подписей даже больше той, что свойственна собственноручным подписям (например, в Италии). В некоторых странах эквивалентность явно предусмотрена законом и применяется и в материальном, и в процессуальном праве (например, во Франции, Германии, Греции и Мальте), тогда как в других случаях национальное законодательство оставляет вопрос открытым для толкования (Польша, Чешская республика, Швейцария).
Уже было отмечено, что большинство стран Европы уже официально признали те электронные виды подписи, которые отвечают функциональным требованиям Директивы.
Впрочем, в ряде стран типы электронных подписей, признанные в национальном законодательстве, и, в некоторых случаях, важнейшие характеристики этих типов с точки зрения безопасности, отличаются от таковых в Директиве (например, «Защищенная»
электронная подпись, проверяемая при помощи КС, в Польше). Во многих случаях отличается только используемая терминология (например, в некоторых странах говорится о «расширенной» или «защищенной» электронной подписи), а функциональные характеристики, которым необходимо соответствовать, те же, что и в Директиве. Тем не менее, в некоторых случаях национальные законы об электронной подписи более строго истолковали функциональные требования, которых необходимо достичь для юридической эквивалентности. В отдельных случаях прямо или косвенно были введены дополнительные условия (например, «официальное признание» ПСУ по особой процедуре для «универсальных» электронных подписей в Болгарии, аккредитация ПСУ по проекту закона в Швейцарии). Учитывая эти отклонения, вопрос о том, была ли Статья 5. добросовестно транспонирована в конкретной правовой системе, нужно будет исследовать в свете общих правовых принципов и правил, регулирующих доказательную силу собственноручных подписей в исследуемой стране.
В некоторых странах эквивалентными признаны подписи «менее» или «более» высокого уровня по сравнению с квалифицированной электронной подпись в Директиве.
Соответственно, «Усовершенствованная» электронная подпись (Болгария) или цифровая подпись (Италия, Эстония) автоматически получают силу собственноручной подписи. С другой стороны, «универсальные» электронные подписи в Болгарии предъявляют дополнительные требования.
2.2.3 Правило об отсутствии дискриминации (Статья 5.2) 2.2.3.1 Реализация в Европе i. Прямое транспонирование Статьи 5. Большинство стран-членов ЕС (Австрия, Бельгия, Франция, Греция, Люксембург, Нидерланды, Ирландия и Италия) предусмотрели явно выраженные правовые нормы, которые переносят правило из Статьи 5.2.
Стоит отметить, что две страны (Франция и Бельгия) прямо подтверждают, что электронная подпись является действительной формой подписи для целей доказательства, пока она может обеспечивать определенные функции (идентифицируемость автора и целостность подписываемых данных). Кроме того, Бельгия повторяет формулировку Статьи 5.2 в прямо сформулированном положении.
В законодательстве Ирландии действие Статьи 5.2 реализуется в разных нормах, однако в законе есть и прямое подтверждение, официально признающее юридическую силу, действительность и обеспеченность правовой санкцией для информации в электронном виде.
Почти половина вступающих стран (Латвия, Литва, Польша, Словения, Мальта, Лихтенштейн – проект закона) также транспонировали Статью 5.2 из Директивы без существенных изменений.
В отношении Мальты следует добавить одно замечание. В мальтийском законе об электронных подписях в целом признается юридическая сила электронной подписи, и в то же время ничего не говорится о допустимости такой подписи. Тем не менее, следует предположить, что термин «юридическая сила» электронной подписи в данном случае понимается в его самом широком значении, и, следовательно, включает допустимость использования в качестве судебного доказательства.
ii. Непрямое транспонирование Статьи 5. Некоторые страны ЕС (Дания, Германия, Португалия, Испания, Финляндия и Швеция) не ввели Статью 5.2 в действие непосредственно. Тем не менее, данное упущение национальных законодателей кажется умышленным, так как в этих национальных правовых системах юридическая сила документов, подписанных электронным способом, уже была официально признана до принятия Директивы, в некоторых случаях — даже без ограничений.
Так, в Германии доказательная сила документов, включающих любую разновидность электронной подписи, определяется фактическим уровнем защиты, который может обеспечить данная подпись. «Адекватность» или «неадекватность» защиты может быть доказана в каждом конкретном случае.
Следует отметить, что по законам Португалии доказательная сила электронных документов, которые не включают квалифицированную электронную подпись, сертифицированную аккредитованным ПСУ, должна определяться по закону на общих основаниях. Тем не менее, из закона непонятно, какой будет доказательная и юридическая сила электронного документа с электронной подписью, сертифицированного аккредитованным ПСУ.
В том, что касается стран ЕЭЗ, Швейцария и Норвегия не ввели в действие Статью 5.2.
Аналогично странам-членам ЕС, упомянутым выше, основной причиной этого, по всей видимости, вновь является то, что в данных странах официально признается система свободной оценки доказательств судьей.
Из числа стран, входящих в ЕС, Чешская республика не ввела данное правило в действие, в то время, как Венгрия частично сделала это. Эстония представляет собой особый случай:
По чешским законам на использование электронных подписей в качестве доказательств ограничений нет (включая уголовное судопроизводство). Единственное исключение создают нормативные акты, требующие «официально засвидетельствованной подписи» для того, чтобы стать юридически обязательными;
иными словами, подписи нотариуса.
С другой стороны, законодательство Венгрии предусматривает, что электронной подписи не может быть отказано в юридической силе, допустимости или пригодности для заявления в суде на том лишь основании, что она существует в электронном виде.
Эстонский Акт о цифровых подписях признает существование только цифровых подписей; это означает, что любой другой вид электронных подписей, не соответствующий Акту, не обладает явным юридическим значением, а его применение не регулируется. Тем не менее, в свете принципа свободы формы и рассмотрения доказательств в суде, управляющим правовой системой Эстонии, любая информация (подписанная или нет) может иметь юридическую силу, которая определяется в каждом конкретном случае.
Что касается стран-кандидатов, Болгарии не потребовалось транспонировать Статью 5.2, так как любая электронная подпись, подпадающая под определение «электронной подписи» в законодательстве Болгарии, не может быть лишена юридической силы.
Тем не менее, следует отметить, что в этом отношении болгарский Акт об электронных подписях уже связывает определенную в нем «базовую» электронную подпись с конкретными функциональными требованиями (фактически являясь эквивалентом усовершенствованной электронной подписи в Директиве).
Следовательно, данные в электронной форме, подписанные незащищенной электронной подписью, по законам Болгарии будут считаться «неподписанными».
Однако авторство этих «неподписанных» данных может быть доказано всеми средствами, предусмотренными правовой системой Болгарии на тех же условиях, если сторону попросят обосновать доказательную силу любой электронной подписи, соответствующей Статье 5.2 Директивы.
Наконец, Румыния сужает сферу применения Статьи 5.2, признавая за документом с электронной подписью (которая не обязательно отвечает функциональным требованиям Статьи 5.1) последствия оригинального документа среди тех, кто подписал его или тех, кто представляет их права (относительная доказательственная сила).
iii. Частичное транспонирование Статьи 5. Британские правила в отношении электронных подписей касаются допустимости их применения в суде, но не их юридических последствий. Как уже упоминалось выше, любая подпись (в том числе любая электронная подпись) в правовой системе Великобритании может служить доказательством. Тем не менее, юридические последствия электронных подписей определяются посредством специальных Распоряжений. В отсутствие специального законодательства решение о доказательной силе электронной подписи принимается судом в каждом индивидуальном случае.
2.2.3.2 Вывод Только восемь стран правильно транспонировали Статью 5.2 Директивы. Остальные приняли во внимание лишь запрет дискриминации электронных подписей как таковых либо определили в национальном законодательстве, что все разновидности электронных подписей, отличные от квалифицированных электронных подписей, будут изучаться судом в каждом индивидуальном случае.
Однако факт остается фактом: Статья 5.2 предусматривает нечто большее. Она также запрещает отказ принимать электронные подписи на том лишь основании, что они не основаны на квалифицированном сертификате, либо этот сертификат не был выдан аккредитованным провайдером сертификационных услуг. Более того, она запрещает не только дискриминацию электронных подписей как доказательств в судопроизводстве, но также и принятие правовых актов, отказывающих им (например, неквалифицированным электронным подписям) в юридической силе.
2.2.4 Мониторинг развития применимого прецедентного права 2.2.4.1 Состояние прецедентного права Учитывая, что Директива все еще находится на раннем этапе ввода в действие, и ограниченность применения электронных подписей (см. главу «электронные подписи на практике»), пока еще преждевременно говорить о наличии сложившейся судебной практики на национальном уровне или на уровне ЕС, которая бы относилась к юридической силе электронных подписей. Лишь в немногих странах данный вопрос ранее вставал перед национальными судами. Даже более того, даже в случаях, когда законная сила электронной подписи рассматривалась судом, пока рано делать выводы о том, i) отражают ли эти решения начало формирования новой судебной практики в отношении законодательства об (электронной) подписи, или же ii) являются лишь решениями, принимаемые судом в каждом конкретном случае с учетом фактов и конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.
2.2.4.2 Развитие событий на национальном уровне Лишь в немногих странах значение и действительность электронной подписи непосредственно рассматривались судом.
В Германии судью попросили рассмотреть доказательную силу неподписанных сообщений электронной почты.44 Немецкий суд принял решение не давать неподписанным сообщениям электронной почты какой-либо доказательной силы.
Чтобы прийти к этому выводу, немецкий судья, в конечном счете, рассмотрел знания и намерения обвиняемого и пришел к выводу, что эти составляющие имели решающее значение для того, чтобы принять решение о наличии функций подписи, даже при отсутствии самой подписи, физически прикрепленной к документу.
В похожем случае Верховный суд Италии45 постановил, что неподписанный электронный документ составляет всю полноту доказательств представленных фактов, пока не приведено доказательство обратного.
В Греции Афинский суд первой инстанции46 признал, что признание долга, переданное другой стороне договора в форме электронного сообщения (e-mail) — это юридический акт, ведущий к обязательствам для должника. В данном решении греческий судья допустил, что адрес электронной почты отвечает правовым функциям подписи (уникальная идентификация подписавшего, уникальная связь подписывающего лица с его адресом электронной почты) и, тем самым, может считаться электронным эквивалентом собственноручной подписи. Согласно решению греческого судьи, присущие проблемы безопасности (т.е. риск вмешательства третьих сторон в функционирование компьютера и системы электронной почты), которые, возможно, могли быть препятствием признанию данного соответствия, сами по себе могут считаться не «слабым местом» электронной почты (электронной подписи), а, скорее, риском, который в нормальных условиях несет получатель сообщения.
Напротив, голландский судья, столкнувшийся с тем же вопросом, постановил, что сообщение электронной почты не может иметь какого-либо юридического значения из-за очевидных рисков в связи с безопасностью связи посредством электронной почты (особенно в рамках открытых систем).
Аналогично, судьям в Греции и Литве было предложено определить юридическую силу PIN-кода при его использовании совместно с платежной картой; в данном случае он принял решение, что PIN-код, используемый в электронных платежах, может считаться эквивалентом собственноручной подписи.
В Финляндии споры, передававшиеся до настоящего времени в национальные суда, касались допустимости применения и исполнимости в суде документов (подписанных или нет), переданных с помощью электронных средств связи, главным образом факсимиле. Еще одним вопросом, который пришлось рассматривать судам Финляндии, была возможность передачи конкретных типов документов (например, апелляционных жалоб и иных документов, которыми обмениваются в ходе судебных процедур) электронными средствами.
Что касается ценности документов, используемых или передаваемых в ходе судебного разбирательства, по данному вопросу также принималось решение суда Таллиннского административного округа в Эстонии, определившее, что документы, подписанные цифровым способом, должны считаться в рамках судебного разбирательства равносильными письменным документам.
AG Bonn, Решение от 25 октября 2001 года.
Решение Верховного суда № 11445 от 6 сентября 2001 года.
Решение № 1327/2001.
В том же контексте британский суд подтвердил неофициальным мнением судьи, что электронная подпись в сформированном ЭВМ факсимиле может удовлетворить требования Акта о несостоятельности в том, что касается подписания формы для голосования по доверенности. Далее, последним решением Апелляционного суда Соединенного королевства47 было пояснено, что решение о том, является ли договор обязательным связано не только с использованием (собственноручной или электронной) подписи, но должно главным образом основываться на намерениях сторон. Иными словами, все элементы, необходимые для заключения сделки могут существовать в рамках обмена электронными сообщения, но могут и не существовать, в зависимости от того, каковы были реальные намерения сторон.
Решение, прямо относившееся к юридическому значению электронной подписи, было вынесено в Испании, где Мадридский суд первой инстанции постановил, что электронный договор между сторонами-частными лицами является недействительным на том основании, что он не имел электронной подписи.
В Швеции Верховный административный суд постановил, что электронная подпись не является достаточным условием действительности административного правового акта, постольку, поскольку административное законодательство требует наличия собственноручной подписи. Иными словами, суд подтвердил общую норму шведского закона об электронных подписях, гласящую, что электронная подпись может считаться эквивалентом собственноручной при том условии, что законное требование, удовлетворяемое собственноручной подписью, может также быть удовлетворено электронными средствами. Постановив это, суд не пошел дальше и не определил, какие функциональные требования должна выполнить электронная подпись, чтобы иметь доказательную силу.
2.2.4.3 Выводы С момента ввода Директивы в законодательство стран прошло немного времени, и национальным судам еще предстоит столкнуться с вопросами юридического значения электронных подписей или электронных документов в целом. Поэтому было бы опрометчиво делать преждевременные выводы о позиции национальных судей по четырем обозначенным ниже вопросам:
Допустимость и доказательная сила электронных документов;
Допустимость и доказательная сила электронных документов, подписанных с помощью электронной подписи;
Значение и юридические последствия электронной подписи в целом;
(Дополнительное или нет) юридическое значение усовершенствованной или квалифицированной электронной подписи.
До настоящего времени примеры из прецедентного права, прямо связанные или просто касающиеся вопросов электронной подписи, все еще слишком незначительны и разрозненны, чтобы достаточно ясно отражать позицию судей в данной области.
В конечном счете, использовав функциональный подход, Директива оставляет открытой возможность меняющихся, если не прямо противоположных, толкований в национальной юриспруденции. Так, было показано, что по решению одного национального судьи адрес Дело Pretty Pictures Sarl против Quixote Films Ltd [2003], EWHC 311 (QB).
электронной почты был сочтен выполняющим функции подписи. По решению другого национального судьи ему отказано в каком-либо юридическом значении. Тем не менее, поразительно, что, хотя оба мнения делают акцент на идее «безопасности» и на том, может или не может электронная почта выполнять это требование, они в конечном итоге оказываются противоположными — так как, в отсутствие единой гармонизированной трактовки, они определяют различные (основанные на собственном опыте и юрисдикционной культуре) понимания того, что может и не может означать понятие «безопасность».
Может показаться, что при действующем сейчас тексте Директивы такое расхождение подходов неизбежно. Однако на данной стадии сложно заранее решить, являются ли эти расхождения случайностью в первую очередь по причине неопытности судей в таких вопросах, или же они действительно отражают более глубокие различия в правовой традиции разных стран, которые трудно свести воедино на европейском уровне.
2.3 Вопросы ответственности (Статья 6) 2.3.1 Транспонирование специального положения об обязательствах 2.3.1.1 Напоминание Директива предусматривает специальные правила привлечения к ответственности, относящиеся к предоставлению сертификационных услуг ПСУ, выдающими гражданам квалифицированные сертификаты (Статья 6). Никакая другая категория участников рынка (например, производители или поставщики устройств для создания подписей или другой продукции) не попадает в сферу действия данной Статьи или других специальных положений.
Специальные и минимальные основания возникновения ответственности определены в Статье 6, которая связана с «бременем доказательства обратного» в ущерб ПСУ, допустившим халатность. Этой нормой может воспользоваться любая третья сторона, мотивированно доверившаяся сертификату, который был выдан небрежным ПСУ.
Статья устанавливает специальные ограничения ответственности ПСУ, которые государства-члены должны транспонировать в национальное законодательство. Эти ограничения относятся к сфере применения сертификата и стоимости транзакций, для которых может применяться сертификат.
2.3.1.2 Состояние выполнения За немногими исключениями (Франция и Португалия), все страны-члены ЕС включили явно сформулированные положения об ответственности, вводящие в действие Статью Директивы, непосредственно в свои законодательные и подзаконные акты об электронных подписях.
Во Франции идет обсуждение нового законопроекта «Конфиденциальность в условиях цифровой экономики», который предусматривает прямо сформулированное положение, дословно транспонирующее Статью 6 Директивы в национальное законодательство.
В Испании, хотя действующий закон об электронных подписях включает раздел об ответственности, ответственность касается всех ПСУ (независимо от того, выдают они КС или нет) через положение об общей ответственности (сфера действия данной нормы включает любой ущерб или потери, причиненные держателям сертификатов и третьим сторонам). Тем не менее, испанское положение об ответственности формулирует бремя доказательства обратного (ответственность с ПСУ не снимается, пока он не докажет отсутствие небрежности в своих действиях). Следовательно, можно заключить вывод, что испанское законодательство предусмотрело норму с ответственностью ПСУ, но на более широкой основе, чем в Директиве.
Аналогичный подход используется в значительном большинстве вступающих стран и стран-кандидатов, за исключением Кипра (который еще не транспонировал Директиву), Польши и Эстонии.
Швейцария — это еще одна страна, которая, как и Испания, использовала в своем проекте закона об электронной подписи более широкий подход к транспонированию статьи (в Швейцарии данное положение касается всех ПСУ и обременяет их «доказательством обратного» при любом нарушении этого закона).
Помимо случаев, уже описанных выше, положения об ответственности, предусмотренные в национальном законодательстве, в общем и целом охватывают суть Статьи Директивы.
2.3.2 Сфера действия выполняющих положений 2.3.2.1 Описание Статья 6 Директивы касается ПСУ, выдающих квалифицированные сертификаты гражданам или гарантирующих такие сертификаты. Партией, понесшей ущерб и желающей воспользоваться предусмотренным в этой статье бременем доказательства обратного, может быть любой объект, юридическое или физическое лицо, мотивированно доверившееся сертификату. Директива на дает дальнейших разъяснений в отношении i) того, включает ли понятие «зависимой стороны» подписывающих лиц, и ii) фактического доказательного значения «мотивированного доверия», отдавая трактовку данных условий на откуп национальным правовым системам (если это введено в национальное законодательство) в свете национальных правовых принципов и/или юриспруденции.
«