«Юридический процесс (теоретико-правовой аспект) ...»

Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб.: Альфа, 2001.С.310..

процесса, но и открыли путь для формирования философии и социологии юридического процесса.

Принципиально важным является деление юридических процессов в зависимости от органа, который их осуществляет, на судебные и несудебные.

Правосудие в Российской Федерации осуществляется судами Конституционными и уставными; судами общей юрисдикции и арбитражными.

Конституционное правосудие как форма конституционного контроля обладает двойственной правовой природой.

Конституционного закона «О Конституционном суде Российской Федерации», Конституционный суд – Высший орган правосудия, составная часть судебной власти, влияющая на правотворчество и правоприменение94.

Во-вторых, Конституционный суд является федеральным органом государственной власти и в этом качестве стоит в одном ряду с такими конституционными органами государства, как: Президент, Федеральное Собрание, Правительство – Совет Министров Российской Федерации.

В-третьих, названный орган не ограничивается применением Конституции, он ещё и «находит» право, то есть, идет процесс постепенного преобразования самой Конституции под влиянием общественного развития без изменений текста, на основе официального, обязательного толкования Конституции. Суд «превращает» те или иные положения Конституции в конституционно – правовую доктрину, осуществляя, таким образом, правотворческую функцию.

Несмотря на то, что единые основные начала деятельности суда в демократическом обществе присущи всем видам судопроизводства, конституционное судопроизводство является самостоятельным видом со специфичными только для него принципами.

Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Комментарий. М.: Юрид. лит. 1998.С.3.

Следующий вид судебных процессов – гражданский, который реально и успешно функционирует, хотя до логического конца идея этого судопроизводства не доведена.

гражданский процесс. По этому вопросу мнения ученых разделились на две процессуальногоправа, отождествляют, по сути дела, гражданский процесс с судебным, за исключением уголовного и в некоторых случаях административного процесса. Их противники ставят знак равенства между гражданским процессом и судебным гражданским процессом.

Думается, что при названных суждениях в основу классификации ложились разные основания, происходило смешивание основания «от права» и «от органа».

Представляется, что арбитражное судопроизводство, хотя оно и не указано в Конституции в качестве самостоятельного, имеет право на независимое (автономное) существование.

На наш взгляд, применима классификация процессов на легальные и иные юридические процессы.

Легальный юридический процесс отвечает требованиям законности, то есть урегулирован нормами права, закреплен в нормативном правовом акте. Так, статья 41 ГПК РФ закрепляет право истца на стадии подготовки дела или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции ходатайствовать о замене ненадлежащего ответчика.

Иные юридические процессы не находит своего отражения в законе. В качестве примера может служить закрепленный в статье 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычай (обычай делового оборота), под которым следует предпринимательской или иной деятельности правило поведения, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое(например, традиции законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (опубликовано в печати, изложено во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Обычаи широко используются во внешнеторговом обороте. До принятия Гражданского кодекса Российский Федерации это объяснялось в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним включали акты, регулирующие порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты.

Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли – продажи товаров95 предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, которые они установили в своих взаимных отношениях. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает:

«При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Также в качестве примера могут служить преддоговорной процесс, процесс единоличного принятия решения с предварительными согласованиями или без таковых. Так, стороны могут урегулировать возникший процесс во время переговоров, подписать международное соглашение или хозяйственный договор с предшествующим преддоговорным процессом.

Интересной представляется позиция по вопросу об отнесении судебной процедуры примирения к процессуальному институту. Так, С.Л. Дегтярев указывает, что «мировое соглашение представляет собой договор сторон о прекращении производства по делу в суде…»96, однако упоминает о том, что договор включает в себя «определенные условия», каковыми являются и Венская Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А. С. Комаров М., Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков – 2-е изд., перераб. и доп. – М.:

Волтерс Клувер, 2003.С.272.

материально-правовые обязательства сторон. Данные обязательства могут быть определены сторонами, но, в соответствии с ГК РФ и иными законами, должны соответствовать материально-правовым нормам законодательства. С точки зрения гражданского законодательства, они могут быть новацией, прекращением обязательств, прощением долга и т.п.

Классифицируя юридический процесс на легальный и иной следует затронуть институт медиации как один из методов взаимовыгодного разрешения конфликта при содействии третьей незаинтересованной и независимой стороны (медиатора).

В Российской Федерации Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

был принят в июле 2010 года и вступил в силу с 1 января 2011года. В законе дано определение медиации, сфера ее применения, порядок проведения процедуры медиации, порядок заключения соглашения о проведении процедуры медиации и медиативного соглашения, а также разрешен ряд других вопросов. Медиация – достаточно новый элемент предпринимательских, корпоративных, семейных, жилищных и иных отношений, тем или иным образом затрагивающих всех граждан и юридических лиц. В отличие от западных стран (где процедура медиации достаточно распространена и эффективна) в России мало кто прибегает к помощи независимых посредников, предпочитая судебное рассмотрение спора.

посредничества заключается в том, что посредники часто обладают экспертными знаниями в области, являющейся предметом спора (конфликта). В некоторых видах споров посредник обязан предоставлять правовую информацию. Это помогает заключать сторонам любое соглашение в соответствии с нормативными рамками, регулирующими предмет спора, поэтому согласительная процедура может включать в себя консультативный аспект.

Существующая сегодня дискуссия по поводу правовой природы мирового соглашения имеет корни в дореволюционной юридической литературе.

Выделялось два вида мировой сделки: внесудебная и судебная. Внесудебная мировая сделка регулировалась гражданским законодательством и рассматривалась как гражданско-правовой договор. Положения о мировой сделке были включены в главу XXV проекта Гражданского Уложения об обязательствах.

Судебная мировая сделка регулировалась гражданским процессуальным законодательством и выступала как особое процессуальное отношение.

Большинство дореволюционных юристов, характеризуя мировую сделку, рассматривали ее как совокупность гражданско-правовых и процессуальных элементов.

Юридические процессы можно систематизировать в зависимости от отраслевой принадлежности на гражданское процессуальное и уголовнопроцессуальное право, регулирующие соответственно гражданское судопроизводство и предварительное расследование и судопроизводство по уголовным делам. Существует также производство по административным делам, связанным с применением мер юридической ответственности, мер пресечения, предупредительных и иных мер государственного принуждения.

Также в зависимости от отраслевой принадлежности следует выделять третейское процессуальное право. Вопрос о правовой природе третейского разбирательства и деятельности третейского суда в настоящее время продолжает оставаться актуальным. В науке дискуссионным является вопрос о том, является ли третейский суд альтернативным способом разрешения спора либо деятельность третейского суда следует относить к юрисдикционной.

Высказанные позиции по вопросу о соотношении деятельности третейского суда и юрисдикции можно разделить на три группы.

Авторы первой теории полагают, что деятельность третейского суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел не является юрисдикционной. Так, по мнению П.А. Маркова «альтернативное разрешение споров» включает различные виды третейского разбирательства, то есть является альтернативной третейскому разбирательству в государственных органах. По его мнению «третейская форма рассмотрения споров – альтернатива государственному судопроизводству, поскольку основана на добровольном соглашении сторон и предполагает добровольное исполнение решения суда»97. Сторонники договорной теории полагают, что третейское разбирательство следует рассматривать как гражданское правоотношение по оказанию услуг (выполнению обязательств по договору поручения).98Данная теория стала основой для обоснования института разрешения спора сторон арбитрами и института разрешения спора по справедливости. Так, А.В. Цихоцкий пишет, что третейское разбирательство – это не правосудие, а посредничество, основанное на гражданско-правовом договоре об установлении прав99.

Позиция других авторов заключается в том, что деятельность третейского суда является квазиюрисдикционной. Это направление развивает Н.В. Кузнецов, утверждающий, что третейские суды по своему содержанию представляют квазиюрисдикционные органы и являются самодеятельными органами заинтересованных участников экономических споров100.

Согласно третьему направлению, деятельность третейского суда является юрисдикционной. Так, Е.А. Виноградова отмечает, что третейское разбирательство – это юрисдикционная («квазисудебная») деятельность «частных лиц» – третейских судей101. О.Ю. Скворцов также обращает внимание на то, что «сущность института третейского разбирательства, его правовая природа независимо от того, в каких видах он существует, монистична – это юрисдикционное образование частного характера, призванное разрешать гражданско-правовые споры, переданные на его рассмотрение»102.

Марков П.А. Мировое соглашение и примирительные процедуры // Вестник. Арбитражного суда города Москвы. 2007. № 3. С. 65.

Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995. С. 9; Воложанин В.П.

Больше внимания третейским судам//Советская юстиция. 1968. № 5. С. 11.

Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам.

Новосибирск, 1997. С.66.

Кузнецов Н.В. Вправе ли субъекты Российской Федерации принимать закон «О третейском суде субъекта Федерации»?//Альтернативные способы разрешения правовых конфликтов.

Саратов, 2000. С. 28-29.

Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» /Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2003. С. 78 (автор главы - Е.А. Виноградова).

Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. С. 198.

Исходя из вышеперечисленных точек зрения следует вывод, что в литературе отсутствует единый подход к определению понятия природы третейского разбирательства.

На наш взгляд, третейские суды необходимо рассматривать как часть единого юрисдикционного механизма. Разрешая правовой спор, третейские суды осуществляют правоприменительную деятельность, которая направлена на властную реализацию норм материального права в рамках охранительного правоотношения.

Рассмотрим вопрос о том, является ли совокупность действий третейского суда и участников разбирательства юридическим процессом?

Впервые термин «третейский процесс» был употреблен В.Н. Щегловым103.

Кроме того, рядом авторов104 употребляется термин «арбитражный процесс», что не совсем оправданно в российских условиях, где под арбитражным процессом традиционно понимается совокупность процессуальных действий и правоотношений, возникающих в связи с рассмотрением дела государственным арбитражным судом. В.Н. Тарасов рассматривает третейский процесс как систему урегулированных третейским законодательством и соглашением сторон процессуальных действий и гражданско-процессуальных отношений, складывающихся между третейским судом и участниками процесса при рассмотрении и разрешении споров по гражданским делам 105. О.Ю. Скворцов определяет третейский процесс как совокупность норм, установленных как законодательством, так и соглашением сторон и направленных на урегулирование процедуры рассмотрения и разрешения гражданско-правового спора третейским судом 106.

В общем виде юридический процесс представляет собой урегулированный процессуальными нормами порядок деятельности компетентных государственных Щеглов В.Н. Гражданское процессуальное правоотношение. С. 157.

Попов М.А. Теоретические и практические проблемы российской модели регулирования деятельности третейских судов. С. 12, 15; Брунцева Е.В. Указ.соч. С. 180.

Тарасов В.Н. Третейский процесс. С. 40.

Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. С. 72.

органов, состоящий в подготовке, принятии и документальном закреплении юридических решений общего или индивидуального характера.

Как отмечал В.Н. Протасов, юридический процесс представляет собой разновидность юридической процедуры – процессуальную процедуру, направленную на выявление и реализацию материального охранительного правоотношения, что предопределяет своеобразие ее содержательных черт (обязательное наличие в составе властного субъекта, специфику опосредуемых мер, как правило, высокий уровень нормативной регламентации и др.), а главное – особый механизм связи с материально-правовой сферой.Процессуальная процедура (процесс) имеет, по его мнению, две цели: 1) выявление (установление существования) охранительного правоотношения; 2) его непосредственную реализацию 107.

Третейское разбирательство направлено на выявление охранительного правоотношения и его последующую реализацию. Материальное охранительное правоотношение является основным для процессуальной процедуры, и, как отмечал В.Н. Протасов, его содержание в основном состоит во властном вмешательстве компетентного органа в механизм реализации материальных регулятивных норм с целью поддержания его нормального функционирования.

Именно такое содержание охранительного правоотношения определяет властное положение третейского суда в процессе и позволяет рассматривать его деятельность в совокупности с действиями сторон и других участников в качестве процесса.

Рассмотрим наличие признаков юридического процесса в деятельности третейского суда.

целенаправленная, последовательная деятельность, направленная на достижение определенных юридических результатов, а именно на вынесение обязательного для сторон решения.

Протасов В.Н. Теоретические основы правовой процедуры: Автореф. дисс.... д-ра юрид.

наук. М., 1993. 38с..

Деятельность третейских судов всегда связана с разбирательством (рассмотрением) юридического дела, т. е. таких обстоятельств и фактов, которые последствия.

Полномочиями по рассмотрению и разрешению спора третейские суды законодательство), а также сторонами спорного материального правоотношения (заключение арбитражного соглашения).

Одним из основных признаков юридического процесса является то, что итоги всегда закрепляются в соответствующих процессуальных документах, имеющих официальный характер и установленную законом форму.

Так, третейский суд выносит решение, которое стороны должны исполнить в добровольном порядке. При этом, стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо.

Также следует отметить, что в случае неисполнения решения в добровольном порядке в установленный срок, оно подлежит принудительному осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Третейский процесс как система последовательно развивающихся во времени процессуальных действий делится на стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процессуальных действий, объединенных одной процессуальной целью. В литературе вопрос о количестве стадий третейского процесса решается неоднозначно. Так, например, В.Н. Тарасов различает семь стадий108: 1) заключение третейского соглашения; 2) возбуждение производства по делу; 3) выбор или назначение третейского судьи; 4) подготовка дела к Тарасов В.Н. Третейский процесс. М., 2000. С. 41.

разбирательству; 5) собственно третейское разбирательство; 6) оспаривание решения третейского суда; 7) исполнение решения. Однако в силу своего материально-правового характера не является стадией процессуальной деятельности заключение третейского соглашения, равно как и выбор третейского судьи. Оспаривание третейского решения и его исполнение даже с учетом данного В.Н. Тарасовым определения третейского процесса также не являются стадиями, поскольку, по его мнению, третейский суд должен выступать в качестве обязательного участника процессуальных отношений, а в подобном случае место третейского суда занимает компетентный государственный суд.

В процессе движения гражданского дела оно может быть передано в производство государственного суда, который осуществляет предусмотренную законом проверку арбитражного решения или решает вопрос о принудительном исполнении этого решения. Таким образом, отношения по поводу гражданского дела могут возникать между государственным судом и другими участниками процесса. Эти правоотношения и процессуальные действия не образуют стадию третейского процесса, поскольку регулируются нормами гражданского или арбитражного процессуального права, возникают в связи с рассмотрением дела в государственном суде между властным органом – судом и другими участниками процесса.

Вопрос о процессуальной форме третейского разбирательства в литературе является дискуссионным. Далеко не все ученые дают положительный ответ на этот вопрос. Так, Е.А. Виноградова обращает внимание на отсутствие строгой, предписанной законом процессуальной формы третейского разбирательства, что, по ее мнению, обусловлено диспозитивностью правовых основ при определении правил третейского разбирательства109. Они отмечают, что юрисдикционная деятельность арбитража, административных органов и общественных организаций имеет свои особенности и облечена не в обычные процедурные правила, а именно в правила процессуального порядка, которые установлены Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации».

(Автор главы - Е.А. Виноградова) специальными нормами и обладают рядом признаков и свойств. Таким образом, установленный правовой регламент рассмотрения и разрешения спора в третейском суде может рассматриваться в качестве третейской процессуальной формы, которая, как отмечает Н.А. Рассахатская, всегда является порядком, процессуальные правоотношения110.

Третейская процессуальная форма создана для обеспечения соблюдения в процессе рассмотрения дела прав и законных интересов участников третейского процесса на изложение своей позиции, представление, исследование и оценку доказательств, соблюдение условий вынесения правоприменительного акта. В этом качестве она существует для организации, упорядочения деятельности суда процессуального права. Императивные нормы законодательства призваны гарантировать изучение третейским судом материалов дела, возможность для сторон быть заслушанными правоприменительным органом до вынесения решения, минимизацию риска вынесения незаконного и необоснованного третейского решения в результате несоблюдения законов логики при исследовании доказательств и формировании окончательного вывода по делу. В то же время третейской процессуальной форме, в отличие от гражданской и арбитражной процессуальных форм, свойственна гибкость, которая проявляется в возможности для сторон вносить изменения в порядок рассмотрения и разрешения дела. Этим обстоятельством определяется специфика признака нормативности третейской процессуальной формы.

Подводя итог, следует отметить, что действия третейского суда и участников разбирательства являются юридическим процессом. Третейский процесс представляет собой систему процессуальных действий третейского суда Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма. Саратов, 1998. С. 14.

Комиссаров К.И. Последовательно прогрессивное развитие советского гражданского процессуального права//Проблемы действия и совершенствования советского гражданского процессуального права. Свердловск, 1982. С. 5; Плюхина М.А. Процессуальные средства обеспечения эффективности судопроизводства по гражданским делам: Автореф. дисс.... канд.

юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 17.

и других участников третейского разбирательства, осуществляемых ими в процессе рассмотрения и разрешения спора. Третейский процесс является объектом регулирования особых норм процессуального характера, чем и определяется его основополагающее значение для исследования проблем третейского разбирательства. Урегулированные нормами права общественные отношения и возникающие в связи с этим процессуальные действия, облекаемые в особую правовую форму, в своей совокупности образуют третейский процесс в широком смысле.

В отечественной юридической науке высказано мнение о том, что формируется новая отрасль – административное процессуальное право. Таким образом, по отраслевому признаку выделяются гражданский, уголовный и административный процесс.

Согласно статьям 2, 10 Конституции РФ по признаку субъекта властной деятельности можно выделить процессы: а) непосредственной власти народом (посредством голосования при выборах Президента, депутатов, проведения референдумов); б) представительной властью (правотворческие, бюджетные и другие процессы); в) исполнительной государственной властью; г) судебной государственной властью; д) муниципальной властью.

По объему процессуальной деятельностипроцессы можно разделить на следующие производства: упрощенные, обычные (в частности, гражданское судопроизводство); особые (суд присяжных).

В рассматриваемых юридических процессах (гражданском, арбитражном, административно – юрисдикционном, бюджетном законодательном, избирательном и других) имеет место исполнение определенных норм, которое требует весьма активной и многосторонней деятельности исполнительной власти.

В связи с этим не конституционный процесс (в частности, конституционнобюджетный по исполнению законов о бюджете), ни уголовно-процессуальный (по исполнению лишения свободы и другие) не регламентируют исполнительное производство.

В исполнении Конституции, законов, решений, приговоров и других правовых актов доминирующая роль принадлежит органам исполнительной власти в лице их служащих, что может послужить основанием для постановки вопроса о едином административно-исполнительном производстве.

административных процессах как частях юридического процесса.

Конституционные процессы могут состоять из четырех самостоятельных частей: конституционное правотворчество, конституционное правоприменение, конституционное юрисдикционное производство и конституционное бюджетное производство.

Конституционное правотворчество – вид правотворческого процесса и самостоятельная часть конституционного процесса по принятию Конституции, Законов, Указов, постановлений Правительства, официальных актов толкования, их изданию, систематизации, осуществляемая государственными органами, с их санкции или в порядке делегирования другими общественными объединениями, а также совместно с двумя и более субъектами.

Конституционное правоприменение как часть правоприменительной деятельности государственных органов, представлено правонаделительным видом, состоящим из производств: по реализации прав и обязанностей гражданина и человека (по вступлению в гражданство РФ, избирательное, по конституционному голосованию, тоесть референдуму, по присвоению почетных званий и наград), и регулирующих деятельность государственных органов (регламенты Правительства РФ).

Бюджетное производство в силу специфичности, двойственности своей правонаделительному, и к правотворческому конституционным процессам.

Конституционно-юрисдикционное производство – самостоятельный вид конституционного процесса, который может состоять из: а) конституционного судопроизводства, осуществляемого Конституционным судом, являющимся Высшим органом правосудия, федеральным органом государственной власти и органом официального толкования Конституции, а также б) внесудебных производств по выражению недоверия правительству, отрешению президента (губернатора, мэра) от должности,отзыву депутата.

государственной администрации, рассматривать административный процесс как властную деятельность исполнительных органов публичной власти:

государственной и муниципальной (за исключением деятельности, которая регулируется другими отраслями права: бюджетного, муниципального) и Банка России.

В отношении административного процесса также следует отметить, что это понятие спорное и неточное. Думается, более правильным признать, что три вида процесса регулируются нормами административного права.

Административно-нормотворческий процесс определяется как нормотворческая деятельность по созданию (изменению, приостановлению, отмене) подзаконных нормативных актов исполнительных органов публичной власти и Банка России в целях создания правовой базы для реализации законов.

Оперативно-распорядительный процесс – вид административного процесса, регламентирующий правоприменительную, неюрисдикционную (позитивную, регулятивною, созидательную) деятельность широкого круга субъектов исполнительных органов публичной власти и Банка России по реализации прав и обязанностей индивидуальных и коллективных субъектов в сфере управления, осуществляемый в административно-процессуальной форме и состоящий из таких производств по обращениям граждан, общественных объединений, предприятий, учреждений и организаций по реализации принадлежащих им прав в сфере управления; разрешительное; регистрационное; учредительное; кадровое;

административно-договорное; приватизационное и др.

Административно-юрисдикционный процесс – вид административного процесса, регламентирующий правоприменительную деятельность юрисдикционного, принудительного характера широкого круга субъектов исполнительных органов публичной власти по разрешению споров, реализации государственного принуждения (административного, дисциплинарного, применению мер административного принуждения, не являющихся мерами ответственности; дисциплинарное; по жалобам; по делам об административных правонарушениях.

Понимая юридический процесс в самом широком смысле как всякую форму классифицировать на правотворческий и правоприменительный юридический процесс. В свою очередь правоприменительный юридический процесс слагается из юрисдикционного процесса и неюрисдикционного процесса.

В связи с использованием таких классификационных групп необходимо рассмотреть термин «юрисдикция» как лежащий в основании деления. При всей традиционности его употребления представляется, что единства в его понимании нет. Так, словарь С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой определяет юрисдикцию как определение содержится и в энциклопедических изданиях: там «юрисдикция» (от латинского «jurisdictio» – суд, судопроизводство) определяется как круг полномочий судебного или административного органа по правовой оценке конкретных фактов, в том числе по разрешению споров и применению «квалифицирующий» юрисдикцию признак не действующий орган, а существо производимого действия.

связывание «юрисдикционного процесса» только с деятельностью суда.

Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 3-е изд. М.,1996. С. 903.

Советский энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова. М., 1987. С. 1577.

судопроизводством, правосудием…; с подведомственностью, подсудностью разрешаемых дел; с полномочиями разрешать дела и применять санкции.

юрисдикционных органов»114.

применении закона к юридическим конфликтам и принятии по ним правовых актов, то есть с точки зрения форм осуществления права является деятельностью правоприменительной. Суд и иные юрисдикционные органы не создают в процессе своей деятельности правовых норм, как полагают отдельные авторы 115, а применяют таковые к конкретным фактам. Юрисдикция, равно как и правоприменение в целом, представляет собой деятельность, содержанием которой являются сбор, исследование, оценка информации и принятие решения.

Решение же любого юридического дела возможно только на основе анализа имеющихся фактов.

Компетентный орган устанавливает прежде всего факты, имеющие юридическое значение (совершения определенного правонарушения, невыполнения юридической обязанности и т. д.). Причем в юрисдикционном процессе установление данных фактов является не только правом, но и обязанностью органа, рассматривающего дело по существу.

Особенностью сбора информации в юрисдикционной деятельности является то, что компетентные органы устанавливают фактические обстоятельства юридического дела и закрепляют их в порядке, определяемом в законе. Для юрисдикции характерна «жесткая» нормативная модель правоприменения, поскольку данная деятельность многочисленными нитями связана с наиболее Шергин А.П. Административная юрисдикция. М., 1979. С.9. см. также: Краткий словарь иностранных слов. М., 1952, С. 472; Малая Советская энциклопедия. Т. 10. М., 1932, с. 360;

Большая Советская энциклопедия. 2-е изд. М., 1957, С. 414.

Дружков П. С. О понятии и видах юрисдикции.— В кн.: Вопросы государства и права. Томск, 1974, С. 87.

принудительного их лишения или ограничения. Поэтому компетентный орган обязан не только устанавливать фактические обстоятельства дела, но и оценивать их с точки зрения достоверности и полноты. Для этого им используются юридические доказательства, главной функцией которых является установление объективной истины116. Решение по делу должно быть основано только на фактах, которые доказаны в определенном порядке и форме.

Исследованию и оценке подлежат не только обстоятельства дела, его решение невозможно без соответствующей нормативной основы.

П. Е. Недбайло считал, что правоприменительный процесс логически «начинается с выбора нормы, в соответствии с которой квалифицируются факты, т. е. идет от соответствующую норму и исследует, соответствует или нет поведение субъектов содержащимся в ней предписаниям. Такие действия, получившие наименование правовой квалификации, являются обязательным элементом правоприменения в юрисдикционной деятельности и по существу предопределяют решение по делу.

Квалификация ближе всего стоит к последней стадии правоприменительного процесса – принятию решения и изданию акта, закрепляющего это решение118.

Для разрешения юридического дела недостаточно констатации наличия или отсутствия события (правонарушения, спора), требующего юрисдикционного вмешательства. Необходимо принятие решения по делу – юрисдикционного акта, самостоятельных видов правоприменительных актов. Отличительной особенностью данного акта является то, что посредством его реализуется принудительное воздействие права на участников общественных отношений. В Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2, С. 239: Лазарев В. В. Применение советского права. Изд-во Казанского ун-та, 1972.

Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., Госюриздат, 1960. С. 221.

Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., Юрид. лит., 1963, С. 15.

нем находит отражение реализация правовых санкций к конкретному жизненному событию.

На наш взгляд, следует согласиться с В.Н. Баландиным и А.А. Павлушиной в том, что термин «юрисдикция» употребляется в юриспруденции двояко. В более широком понимании – это понятие, описывающее круг всяких, любых полномочий какого-либо органа (а не только суда). В более узком смысле он понимается и широко применяется, в частности, в общепроцессуальной теории как термин, определяющий круг полномочий суда или административного органа по разрешению какого-либо правового спора. Именно в этом смысле он положен в основу классификации юридического процесса на процедуру позитивного юридический процесс является разновидностью правоприменительного юридического процесса, который подразумевает деятельность суда или административного органа по разрешению какого-либо правового спора120.

Таким образом, «юрисдикция» имманентна не только суду. В настоящее время у административных органов сохраняются полномочия по рассмотрению споров в соответствующей сфере и по применению предусмотренных законом санкций.

Спорной представляется позиция В.М Горшенева, который полагает, что «правотворческий процесс однороден с юрисдикционным»121. Правотворческий процесс представляет собой порядок деятельности уполномоченных органов государства и общественных организаций, в основе которого лежат особые цель и метод реализации полномочий по созданию (изменению, отмене), соединению воедино нормативных предписаний.

Виды юридических процессов представляют сложные, недостаточно изученные общеправовые явления, которые с одной стороны, едины по своей Якимов А. Суды в системе органов административной юрисдикции// Российская юстиция.

1996. № 1. С. 40-42.

Баландин В.Н., Павлушина А.А. О видах юридического процесса / В.Н. Баландин, А.А.

Павлушина // Правоведение. 2002. № 4 (243). С.22-33.

Теория юридического процесса / Бенедик И.В., Горшенев В.М., Крупин В.Г., Мельников Ю.И., и др.; Под общ.ред.: Горшенев В.М. - Харьков: Изд-во при Харьк. ун-те, 1985.

природе, а, с другой, их можно классифицировать по ряду оснований: 1) по отраслевой принадлежности на административные, гражданские и т.п..; 2) по предметному содержанию на правотворческие, правоприменительные, юрисдикционные; 3) по признаку субъекта властной деятельности выделяются процессы осуществления; а) непосредственной власти народом (посредством голосования, проведения референдумов); б) представительной властью (правотворческие, бюджетные и другие процессы); 4) по объему процессуальной деятельности на упрощенные, ускоренные; обычные; особые (суд присяжных).

Принципиально важным является деление юридических процессов в зависимости от органа, который их осуществляет, на судебные и несудебные. По предметному содержанию юридические процессы делятся на нормотворческий (правотворческий, законотворческий), правонаделительный и юрисдикционный.

По признаку субъекта властной деятельности можно выделить процессы: а) непосредственной власти народа (посредством голосования при выборах Президента, депутатов, проведения референдумов); б) представительной власти (правотворческие, бюджетные и другие процессы); в) исполнительной государственной власти; г) судебной государственной власти; д)муниципальной власти.

По объему процессуальной деятельности процессы можно разделить на следующие производства: упрощенные; обычные (в частности, гражданское судопроизводство); особые (суд присяжных).

Перейдем к анализу выделяемых в литературе видов процесса.

Начиная рассмотрение правотворческого процесса, необходимо отметить, что в настоящее время в литературе существует дискуссия по поводу использования терминов «правообразование» и «правотворчество».

Так, Э.В. Богмацера, проводя разграничение между указанными терминами, пишет: «Правообразованиеотличается временными рамками – формирование нормы права не ограничено временными рамками и начинается до официальной разработки нормативного акта и его принятия.

Правообразование отличается от правотворчества объёмом содержания процесса – его содержание более богато, так как включает в себя собственно правотворческий процесс и процесс, предшествующий ему. Правообразование складывается из нескольких частей: анализ социальной ситуации; осознание юридическом предписании, которое следует издать; охватывает собой как законотворчество. И то, и другое, как в теоретическом, так и в практическом плане выступают составляющими элементами правообразования, так как последнее включает в себя не только собственно правотворческий, но и весь предшествующий, подготовительный процесс формирования права»122. М.Н.

правотворчества и включает в себя «всю правовую и неправовую сферы жизни общества и экономику»123.

Правотворчество – стадия правообразования, связанная с деятельностью специализированных компетентных органов государства по изданию (отмене, изменению) нормативных правовых актов. Правотворчество представляется и в более широком значении как деятельность, связанная с познанием потребности соответствии с познанной необходимостью новых нормативных актов (а также отмена или изменение действующих актов). Такой двойственный подход к пониманию правотворчества объясняется тем, что в нем выделяются два этапа: на первом из них (его именуют предпроектным, предзаконодательным) выявляется правообразующий интерес. На втором (проектный этап) этапе происходит правотворческим органом акте. При этом исторически сложилось так, что первому этапу, этапу правотворческого познания, не уделялось должного Богмацера, Э.В. Правообразовательный процесс и роль в нем судебной практики: автореф.

дис. на соиск. учен.степ. канд. юрид. наук. - Москва: 2007.

Марчеко М.Н. источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. Серия 11, Право.2002.№5.С.13.

внимания. Не существовало специальных механизмов выявления, учета и действительного отражения социальных интересов (интересов участников рассматриваемых отношений) в правотворческом акте.

И в том, и в другом случае правотворчество представляет собой форму государственной деятельности и форму государственного руководства обществом, связанная с созданием правовых норм, их изменением, а при необходимости и отменой. Правотворчество, кроме того, направлено на упорядочение, приведение в определенную систему изданных нормативных актов, т.е. связанно не только с их изданием, но и систематизацией.

Таким образом, «правообразование» – понятие более широкое, чем «правотворчество». Понятие «правообразование» акцентирует внимание на процессе формирования права, который характеризуется взаимодействием как обеспечивающих создание нормативных правовых актов. Нормативный правовой акт является результатом правотворчества (сознательно-волевой деятельности), т.е. правотворчество как бы завершает правообразование, к исходным моментам которого относится возникновение общественных отношений, требующих правовой регламентации, формирование связанного с этим соответствующего правосознания («идея права», «образ права»), его объективирование(к примеру,в правотворческом процессе в форме проекта нормативного правового акта).

Правотворческий процесс, по мнению ряда ученых (Ю.С. Адушкина, Ю.Д.

Рудкина и других), представляет собой организационный порядок деятельности уполномоченных органов государства и общественных организаций, в основе которого лежат обусловленные предметом правотворческой деятельности особые цель и метод реализации полномочий по созданию (изменению, отмене), соединению воедино нормативных предписаний124.

Рудкин, Ю.Д. Правотворческие производства: природа, структура, разновидности.:

автореферат дисс., канд. юрид. наук. / Ю.Д. Рудкин. - Харьков, 1984.С.6.

Единый подход в определении вопроса о стадиях правотворчества отсутствует. Хотя бесспорным является то, что правотворческий процесс осуществляется в различных формах: коллегиально и в единоначальном порядке.

Называются следующие стадии при издании актов коллегиальными органами.

Во-первых, установление необходимости издания (изменения, отмены) нормативного акта.

Во-вторых, подготовка проекта нормативного акта.

В-третьих, официальное внесение проекта акта в правотворческий орган государства.

В-четвертых, обсуждение проекта на основе гласности, широкого привлечения общественности, коллегиальности и др.

В-пятых, принятие решения по проекту, где подводится итог всей подготовительной работы по созданию и совершенствованию проектов в рамках предшествующих этапов; именно здесь проект становится юридически значимым документом.

В-шестых, опубликование нормативного акта.

Правотворческий процесс, осуществляемый в единоличном порядке, представлен стадиями: 1) установления необходимости издания (изменения, отмены) нормативного акта; 2) подготовки проекта нормативного акта; 3) официального внесения проекта в правотворческий орган; 4) рассмотрения проекта нормативного акта; 5) принятия решения по проекту; 6) опубликования нормативного акта.

Правотворческий процесс может включать и другие стадии, например, стадию обсуждения изданного акта в целях установления его пригодности для дальнейшего использования или, наоборот, необходимости отмены в случае приостановления действующего акта.

Режим правотворчества состоит из следующих элементов: принципы, действующие в области правотворчества; средства и способы реализации принципов и система сложившихся гарантий.

правотворческое производство как главный элемент правотворческого процесса, комплексное образование, состоящее из: а) правотворческих отношений, отражающих его предметную характеристику; б) технико-юридических способов, обеспечивающих достижение оптимальных результатов правотворческой промежуточные и конечные результаты этой деятельности.

Правотворческие отношения – это самостоятельный вид правовых отношений, состоящий из материально-правовых и производных от них процессуально-правовых отношений. Последние правоотношения короче материальных по времени своего существования.

Среди субъектов правотворческого процесса можно выделить: а) субъектыинициаторы, обладающие правом правотворческой инициативы и принимающие решение об издании нормативного акта, внесении подготовленного проекта в правотворческий орган; б) субъекты-разработчики –это и структурные подразделения и специально созданные комиссии; в) лидирующие субъекты, от волеизъявления которых зависит «рождение» нормативного акта, так как они принимают решение по проекту; г) субъекты-исполнители, публикующие нормативный акт, устанавливающие порядок введения его в действие.

Нормативные правовые акты, содержащие процедурные предписания, в зависимости от назначения и юридической природы можно классифицировать на четыре группы: а) конституционные акты; б) акты общепроцедурного характера;

в) акты специализированного назначения; г) акты, содержащие процессуальные предписания частично.

Заслуживает внимания представленная Ю.Д. Рудкиным классификация правотворческих производств, согласно которой последние делятся на три группы: основные, производные и особые125.

Рудкин, Ю.Д. Правотворческие производства: природа, структура, разновидности.:

автореферат дисс.,канд. юрид. наук. / Ю.Д. Рудкин. - Харьков, 1984.-С.13-16.

устоявшиеся процедурно-процессуальные формы, где основную роль по формированию и установлению государственной воли в виде нормативных предписаний осуществляют государственные органы, выполняющие правотворческие функции. Это производства по принятию Конституции, законов, указов, постановлений Правительства, изданию приказов и инструкций. В зависимости от результатов правотворческой деятельности и от объектов обработки основные правотворческие производства, в свою очередь, можно разделить на нормоустановительные (по обновлению нормативного правового материала, восполнению пробелов, систематизации) и, в зависимости от назначения, специальные (по разработке и принятию государственного бюджета).

2) Производные правотворческие производства призваны регламентировать порядок деятельности правотворческих органов –не традиционный, а специфический. Это делегированные правотворческие производства, когда государственные органы разрабатывают и принимают нормативные акты по вопросам, входящим в компетенцию высшего органа, на которые их последний уполномочил. И второй вид – это санкционированные правотворческие производства, издаваемые общественными объединениями с предварительной или последующей санкцией государства.

3) Особые правотворческие производства – совместная разработка, утверждение и издание двумя и более органами. К примеру, совместный акт государственного органа и общественного объединения, нескольких государственных органов, принятие официального акта международного значения.

значительной степени регулируется конституционно-правовыми, административно – правовыми материальными нормами, закрепляющими вопросы компетенции исполнительных органов публичной власти при издании актов, иерархичность самих актов в государственной системе и т.п. Вопросы подготовки, обсуждения, принятия, опубликования акта по своему характеру необходимость в правовой регламентации нормотворческой деятельности совершенствовании административно-нормотворческого процесса, в частности, в возложении обязанности по опубликованию актов федеральных органов исполнительной власти, не нуждающихся в государственной регистрации, на Министерство юстиции Российской Федерации и др.

Правотворчество подразумевает не только создание правовых норм законодателями разных уровней, но и создание индивидуальных правил регулирования частными субъектами права. И если в материально-правовом смысле об «индивидуальной» норме в теоретическом смысле, отрицая ее нормативный характер, можно говорить как о создании субъективного права или обязанности, то в части, описывающей процедуру, индивидуальная норма вряд ли может считаться таковой (или только таковой), с процессуальных позиций – это нормативное правило, регулирующее индивидуальную процедуру.

Так, А.А. Павлушина полагает, что значение терминов «правообразование»

и «правотворчество» является синонимичным, поскольку речь идет о придании нормативности правилу поведения. Правообразование (правотворчество), в ее понимании, – это не только создание правовых норм законодателями разных уровней, но и создание индивидуальных правил регулирования частными правообразовательного процесса, который, в свою очередь, подразделяется на публичное, частно-публичное и частное правообразование126. В качестве первого – публичного правообразования–выступает законотворческий и нормотворческий Павлушина А.А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития / А.А. Павлушина. - Самара: Изд-во Самар. гос. экон. акад., 2005. – С.258.

процесс в привычном для нас смысле. Это деятельность законодательных органов разного уровня, аналогичная деятельность правоприменительных органов, а в части создания прецедента – и судебных органов. В конечном счете, это процесс создания в высокой степени общезначимых норм – правил поведения. Частнопубличное правообразование есть процесс создания нормы, правила поведения совместно субъектом, облеченным публичной властью, и частным субъектом права – хозяйственным товариществом или обществом, их объединением или общественной организацией. Такие нормы распространяются на более узкий круг отношений, как правило, на отношения с участием названного частного субъекта или его подразделений. При указании на «узкий круг» этих отношений следует иметь в виду, что они могут быть весьма общественно значимыми и касаться большого круга индивидов. Таковыми являются, например, трехсторонние тарифные соглашения Министерства, Союза работодателей и профсоюзных органов.

К третьему элементу этой классификации – частному правообразованию– следует отнести процесс создания договорных норм частными субъектами права.

Договорное право в качестве источников таких норм называет договоры, соглашения, контракты и т.п. Нормы, возникающие в процессе такого правообразования, имеют отношение только к отношениям договаривающихся сторон, носят индивидуальный характер, но являются правилами, регулирующими поведение, деятельность субъектов таких соглашений.

Образование нормы в процессе частного правообразования – неотъемлемая составляющая этого типа юридического процесса. В «части, не противоречащей законодательству», где субъекты права свободны в выборе своего поведения, они сами создают право, свое право, правила своего поведения, которые в совокупности определяют развитие и содержание человеческой деятельности, в частности, ее нахождение в правовом поле или во вне его.

Дальнейшая классификация трех представленных групп может быть простой, осуществляемой по формальному признаку. Так, в процессе публичного правообразования можно различать такие его разновидности: в зависимости от вида принимаемого акта – процедура принятия Конституции, процедура принятия федеральных конституционных законов, законов субъектов Федерации и т.д. Он же может быть представлен как правообразование в законодательных судебноеправообразование. Применительно к российской системе власти градация может быть проведена в зависимости от уровня регулирования – федеральное публичное правотворчество, публичное правотворчество субъектов федерации, региональное правотворчество, муниципальное публичное правотворчество.

Общими категориями правообразовательного процесса являются голосование (принятие акта путем голосования; голосование может быть пропорциональным количеству голосов или количеству принадлежащей собственности – количеству акций), переговоры и преддоговорный процесс и подписание соглашения, процесс единоличного принятия решения с предварительными согласованиями или без таковых и т.д. Так, голосование как процедура обладает фактическим единством, будь то ситуация с принятием закона или внутрикорпоративного акта членами акционерного общества; понятия квалифицированного большинства, права вето, блокирования принятия акта, компетенции правообразовательного органа также фактически едины и должны составлять понятийный аппарат общепроцессуальной теории в части изучения ею позитивной разновидности юридического процесса – процесса правообразования.

Все названные выше категории представляют собой не что иное, как виды процесса правообразования. Другими словами, правообразовательный процесс может быть представлен: голосованием того или другого вида; переговорами и подписанием соглашения; принятием единоличного акта с предварительными согласованиями или без таковых и т.п. Как и любая классификация, подразделение юридического правообразовательного процесса на виды, представленное выше и произведенное по существенному, процессуальному признаку, носит условный характер. Виды эти отражают лишь особенности возможной при правообразовании процедуры; в действительности она может быть комплексной, т.е. соединять и согласование, и голосование и т.д.

На наш взгляд, такая классификация имеет право на существование, однако, значение терминов «правообразование» и «правотворчество» неверно считать синонимичными.

Спорной представляется позиция В.М Горшенева, который полагает, что «правотворческий процесс однороден с юрисдикционным»127.По мнению В.М. Горшенева правотворческий процесс представляет собой специфическую деятельность уполномоченных органов государства, общественных организаций и должностных лиц, состоящую из системы действий по подготовке, утверждению и официальному оглашению нормативных правовых актов. Однако неверно утверждать об однородности правотворческого и юрисдикционного процессов, поскольку в настоящее время суды выполняют функции правотворчества (так называемое «правотворческое толкование»), толкуя норму права, однако официально компетенцией по изданию нормы права не наделены.

Опровергая позицию В.М. Горшенева, следует отметить, что для советского периода однородность двух видов процессов могла быть признана, поскольку социалистического правосудия, обладали исключительностью, неопровержимостью и обязательностью.

организационно оформленную, установленную процедурную деятельность компетентных органов государства по подготовке, обсуждению, утверждению и опубликованию нормативных актов.

Перейдем к рассмотрению правоприменительного процесса.

эффективное и обоснованное применение правовых норм, находит свое закрепление в юридических нормах, которые предназначены для регулирования Теория юридического процесса / Бенедик И.В., Горшенев В.М., Крупин В.Г., Мельников Ю.И., и др.; Под общ.ред.: Горшенев В.М. - Харьков: Изд-во при Харьк. ун-те, 1985.192 с.

уполномоченных органов по применению норм материального права.

Определяя природу норм, регламентирующих правоприменительную деятельность исполнительных органов публичной власти, одна группа авторов (С.С. Алексеев, Н.Г. Салищева, А.П. Клюшниченко, О.А. Иванов и ряд других) утверждает, что к процедурным можно относить лишь порядок, методы деятельности соответствующих органов по реализации их компетенции, а вопросы системы, компетенции, прав и обязанностей органов государства регламентируются материальным правом128.

Другие ученые считают, что процессуальная форма присуща всякой деятельности по правоприменению129.

Сторонники первой точки зрения правы в том, что невозможно установить единый правоприменительный процесс. Процессуальный правоприменительный процесс можно разделить на два вида: юрисдикционный, связанный с правонаделительный, способствующий нормальному функционированию государственных органов и реализации прав и обязанностей граждан. По своей природе нормы, определяющие права, обязанности сторон, гарантии прав, порядок деятельности государственных органов, имеют процессуальный, а не организационно-процессуальный порядок.

Особенность правоприменительной деятельности государственных органов состоит в том, что она является видом юридической деятельности; формой правоприменительных актов; частью юридического процесса, где переплетаются и юридические (правовые) формы воздействия и организационные действия.

Правоприменительный процесс образуется из совокупности юридических установлений (требований, дозволений), правоприменительных актов и Алексеев, С.С.Социальная ценность права в советском обществе / С.С. Алексеев. – М.:

Юрид. лит,1971. –С.123.

Недбайло, П.Е. О юридических гарантиях правильного осуществления советских правовых норм / П.Е. Недбайло // Советское государство и право..-1957. -№6. -С.22.

правоприменительной деятельности; б) осуществление деятельности посредством принятия решений индивидуального характера; в) оформление принятых решений; г) организацию исполнения определенными субъектами данных решений.

Нерешенным в литературе является вопрос определения отраслевой принадлежности норм, регламентирующих правоприменительную деятельность исполнительных органов публичной власти.

Одни авторы считают, что правоприменительная деятельность, в частности применительных норм130.

правоприменительная деятельность, в частности органов управления регламентируется целой группой отраслей процессуального права. Из этого делается вывод о существовании наряду с административным финансового, земельного и других процессов. В подтверждение сказанного приводятся отраслевые кодексы, содержащие процессуальные нормы, например, земельный, водный и т.п.

Правомерна точка зрения сторонников взгляда на административно – процессуальное право как на отрасль, обслуживающую правоприменительную правоприменительной деятельности органов исполнительной власти является материальной отрасли применяются.

В рамках административного правоприменительного процесса не могут применяться только нормы конституционного и уголовного права. Если в Сорокин, В.Д. Административно – процессуальное право./ В.Д. Сорокин. - М.:Юрид.

лит.,1972.С.62.

отношении уголовного права все ясно, то в отношении конституционного процесса вообще и конституционного правоприменительного процесса в частности, нет упоминаний.

Для теории и практики весьма значимым является конституционноправоприменительный процесс, который имеет право на свое самостоятельное существование наряду с административно-правоприменительной деятельностью (процессом). Представляется, что разграничение между двумя названными процессами возможно провести по субъектам, их осуществляющим.

правоприменительной деятельности государственных органов (представительных, президентских, судебных, прокурорских, контрольных), направленный на осуществление функций государственного регулирования.

правоприменительной деятельности, который осуществляется исполнительными органами публичной власти по реализации их функций. И конституционный, и административный правоприменительные процессы по сфере деятельности можно подразделить на правонаделительный (регулятивный) и юрисдикционный (охранительный).

Правоприменительный процесс представляет собой часть юридического процесса, вид правовой материальной процедуры по реализации диспозиции и Правоприменительный процесс по своей юридической природе может законодательством. В связи с этим необходимо признать существование, наряду с административно-правоприменительным процессом, процесса конституционноправоприменительного.

Очень часто при изложении основ правореализации в отечественном правоведении допускают известное упрощение, называя правоприменение (или применение права) одной из форм реализации права, наряду с его соблюдением, исполнением и использованием, когда они «оказываются недостаточными»131. В осуществлению правовых норм». Такой подход представляется результатом применения сразу двух классификационных признаков. Первого – по видам осуществляемой нормы права (соблюдение возможно в отношении запретов, исполнение – в отношении предписания, использование – в отношении дозволения). И второго – по признаку участия или неучастия в правореализации государства или его органов. Что касается применения права, то это «особый» вид реализации права, спецификой которого по отношению к остальным трем является то, что это всегда «властная деятельность компетентных органов по разрешению конкретного юридического дела».

А.А. Павлушина, предлагает рассматривать правореализацию как систему реализации прав: с участием властного субъекта и без такового, что позволяет ей сделать вывод о наличии двух типов юридического правореализационного процесса (процесса реализации права), один из которых в качестве обязательного субъекта имеет властный орган, а другой осуществляется без участия государственных органов, или органов местного самоуправления, или судебных и иных органов, наделенных публичной властью.

Правореализацию можно подразделить на осуществляемую с участием властных органов (правоприменение) и осуществляемую самими частными субъектами права самостоятельно, без участия властных органов. Понимая широту и многозначность терминов «публичное» и «частное», следует считать правореализацией, и, соответственно, публичным и частным юридическим процессом. Важным для теории процессуального права, требующим научного признания обстоятельством, определяющим «существование и существо»

частного юридического процесса, является то, что процессуальное право, как и право материальное, также имеет свою собственную «частную» часть, опредеХропанюк,В.Н. Теория государства и права. / В.Н. Хропанюк. -М, 1997.-С.259.

ляемую не только по составу участвующих в регулируемой деятельности субъектов, но и по источнику регулирования.

Очень многие процессуальные отношения частно-правовой сферы оказываются урегулированными не законом, подзаконным нормативным актом, но договором сторон. Такой договор в его процессуальной части является обязательной как для сторон, так и для суда нормой, защищаемой при ее несоблюдении мерами государственного принуждения. Так, в договоре стороны вправе предусмотреть процедуру досудебного разрешения спора, предварительным договором может быть установлен порядок заключения основного договора, в некоторых договорах может быть предусмотрен особый порядок уведомления о расторжении договора и т.п. Сама возможность заключения процессуальных соглашений появилась даже в традиционно публичных, императивно регулируемых юрисдикционных процессах – гражданском, арбитражном, уголовном. Нормы договора могут существенно влиять как на процессуальные условия осуществления позитивных процедур – заключение, исполнение, расторжение договора, так и соблюдение некоторых правил осуществления юрисдикционного процесса, т.е. процесса рассмотрения спора, вытекающего из договора. Что касается первой группы процессуальных, процедурных норм, то их традиционно рассматривают в рамкахматериального гражданского, договорного права, относя к ним правовую возможность для сторон предусмотреть в договоре, к примеру, порядок уведомления о его расторжении, порядок заключения основною договора, некоторые иные процедуры.

представлена возможностью для сторон:

–предусмотреть обязательное досудебное рассмотрение спора (в том числе его содержание и стадии);

–самостоятельно определить территориальную подсудность спора;

– предусмотреть передачу спора на рассмотрение третейского суда.

Эта группа норм, несмотря на их малочисленность, устойчиво сохраняется в гражданском и арбитражном процессе, появляется в уголовном процессе в виде сделок о признании вины, соглашений сторон как основание для прекращения дела и другое. Наблюдается очевидная (и по очевидным же причинам) «конвергенция» систем публичного, и частного права в области процессуального права, причем даже в части традиционно публичных юрисдикционных процессов – уголовного, гражданского и других132. Она выражается в том числе и «в перемещении объектов из областей публично-правового регулирования в область частного».

Итак, в качестве основных типов юридического процесса в части правореализации выступают «частный» юридический процесс, т.е. реализация права без участия властного органа и процесс «публичный», т.е. процесс правоприменения.

Существует мнение, в соответствии с которым в традиционной паре «правотворчество и правоприменение» предлагается выделить в качестве третьего одноуровневого элемента – праворазъяснение, или правопонимание, или толкование права и правоинтерпретацию133. Данная теоретическая проблема на примере которой очевидна, во-первых, глубокая взаимосвязь практики и теории правового регулирования. Во-вторых, это еще один пример так называемых «пограничных состояний». Первоначально этот третий «неизвестный» компонент в паре «создание – реализация права» появился в отечественном правоведении задолго до возникновения в российской правовой системе такого специфического органа власти, как Конституционный Суд Иной классификацией процедур частной правореализации может является их разделение по отраслям. Частный характер процесса определяется не только и не столько источником установления процедуры, сколько субъектным составом его участников. Правоприменение всегда предполагает субъекта – носителя власти. Только не относящиеся к правоприменению процедуры, процедуры без его участия, мы считаем частью частного права. Очевидно, что некоторые Тихомиров, Ю.А. Публично-правоое регулирование : динамика сфер и методов / Ю.А.

Тихомиров // Журнал российского права.-2001.-№5.-С.4.

Вопленко, Н.Н. Официальное толкование норм права. / Н.Н. Вопленко.- М,1976. -С. 35.

процедуры могут быть установлены сразу несколькими актами – как нормативными правовыми, исходящими от законодателя или уполномоченного правоприменителя, так и от сторон – участников правоотношения. Так, отношения работодателя и работника могут быть урегулированы трудовым кодексом, иными законами, регламентирующими деятельность акционерного общества, например, коллективным договором, контрактом, заключаемым непосредственно с работником. Как и в любой иной сфере, законодатель устанавливает известный предел императивного государственного регулирования, определяющий и необходимый минимум государственной защищенности.

Возвращаясь к правоприменительному процессу и пытаясь осуществить его дальнейшую классификацию, следует указать также на необходимость применения не формальных, но существенных для разницы в процедуре признаков. Различая правоприменение, как и правотворчество, по виду органов, по ветвям власти, по характеру принимаемого акта, мы используем формальные, очевидные признаки. Они хотя и отличают в известном смысле процедуру, но не касаются ее существа. Таким же является разграничение правоприменительного процесса по отраслям – сферам его существования. (В качестве таковых могут быть названы бюджетный процесс, земельный процесс, налоговый процесс, пенсионный процесс, избирательный процесс и т.п.) Таким образом, важным критерием классификации правоприменительного процесса является его подразделение по видам осуществленной в ходе него деятельности. Этот признак ближе к сущностной разнице в процедуре, поскольку независимо от осуществляющего тот или иной вид деятельности органа, характер процедуры во многом определяется именно характером деятельности.

По характеру процедуры следует считать уместным объединение всех этих видов правоприменительной деятельности в специфике ее процессуального правоприменительный процесс. Использование самого термина «позитивный»

предполагает наличие и «негативной» разновидности правоприменительного процесса. Само применение термина «негативный» процесс, безусловно, является процессуальном правонарушении, а о ситуации, когда возникло определенное препятствие в системе нормальной правореализации, возникла коллизия, аномалия, возник правовой спор.

деятельность уполномоченных органов государства, общественных организаций, индивидуальных дел, имеющих юридическое значение. Она заключается в наделении одних субъектов правомочиями, возложении на других субъектов юридических обязанностей, разрешении споров о праве, разбирательстве дел о правонарушениях. Правоприменительный процесс представляет собой часть юридического процесса, вид правовой материальной процедуры по реализации диспозиции и гипотезы, то есть, позитивного (нормального) применения права.

законодательством. В связи с этим необходимо признать существование наряду с административно-правоприменительным процессом процесса конституционноправоприменительного. Процессуальный правоприменительный процесс можно принудительных мер государственными органами и правонаделительный, способствующий нормальному функционированию государственных органов и реализации прав и обязанностей граждан.

Переходя к рассмотрению учредительного и контрольного процессов следует отметить, что выделение данных видов впервые было предложено В.М. Горшеневым в работе «Теория юридического процесса»134.

Учредительный процесс представляет собой специфическую деятельность уполномоченных органов государства, должностных лиц и общественных организаций по реализации норм материального права. Данная деятельность Горшенев, В.М. Теория юридического процесса / В.М. Горшенев. – Харьков, 1985. С. 240.

выражается в совершении действий по подготовке условий, организации, проведению выборов или назначению управляющих субъектов и утверждению соответствующих учредительных результатов. Побудительными обстоятельствами учредительного процесса обычно являются соответствующие юридические факты или юридические состояния, к примеру, истечение срока полномочий органов государства или срока назначения должностного лица. В качестве конечного юридического последствия учредительного процесса выступают возникший или преобразованный орган государства, должностное лицо, иной управляющий субъект. Последствие может быть выражено также в факте ликвидации определенного субъекта права. Учредительный процесс чрезвычайно многообразен по своему конкретному содержанию. Из наиболее распространенных его видов можно указать на деятельность по выборам представительных органов государства, судов, деятельность по назначению должностных лиц и т. д.

Учредительный процесс может быть рассмотрен и в плане процессуального режима. В общетеоретическом аспекте режим учредительного процесса можно дать в таком варианте, который главным образом оттеняет специфику формирования органов государства или субъектов права в зависимости от их субординационного положения в структуре механизма государства. Правомерно выделять следующие учредительные режимы: публичный режим – выборы всех представительных органов государства; режим назначения и выборов исполнительно-распорядительных органов; режим назначения должностных лиц в условиях номенклатуры; режим порядка образования юридических лиц – распорядительный, разрешительный и явочно-нормативный.

Данный вид процесса характерен для представительного органа муниципального образования, который имеет внутренний и внешний аспект выражения: внутренний отражается в окончательном оформлении представительного органа как выборного коллегиального органа местного самоуправления и его вступлении в осуществление своих задач, функций и компетенции; внешний – в формировании и преобразовании структуры органов местного самоуправления, предусмотренных уставом муниципального образования и обладающих собственными полномочиями по решению вопросов местного значения, а также иных субъектов права.

муниципального образования имеет свое назначение: обеспечивает организационную обособленность органов и должностных лиц местного самоуправления, иных субъектов права; реализацию принципа разделения закрепляющих полномочия представительного органа по вопросам внутренней самоорганизации, по созданию, реорганизации, ликвидации органов и должностных лиц местного самоуправления, иных субъектов права; применение процессуально-правовых норм, регулирующих порядок осуществления полномочий представительного органа по вопросам внутренней самоорганизации, по созданию, реорганизации и ликвидации органов и должностных лиц местного самоуправления, иных субъектов права; их дальнейшую систематизацию и кодификацию.

Контрольный процесс – это правовая форма деятельности органов государства, общественных организаций и должностных лиц, выражающаяся в соответствующими организационно-правовыми средствами: 1) установление фактического исполнения заданного управленческого решения; 2) дача правильной (объективной) общественно-политической и юридической оценки результатам проверки состояния соблюдаемых правовых предписаний; 3) принятие эффективных по содержанию решений, направленных на совершенствование деятельности подконтрольного объекта; 4) обеспечение оперативного, наиболее полного и качественного исполнения принятого решения.

потребность в создании наиболее благоприятных условий для реализации нормативных правовых предписаний в поведении, деятельности субъектов общественных отношений, обеспечении эффективности правового регулирования, восстановлении состояния законности и правопорядка в случаях их нарушения.

Своеобразие контрольного процесса состоит в том, что он, занимая самостоятельное место в структуре юридического процесса как комплексной системы после учредительного процесса, правотворчества, пронизывает их своим организующим воздействием, способствует осуществлению названных правовых форм на должном организующем уровне. Обладая автономностью, контрольный процесс объединяет позитивный (регулятивный) и негативный (правоохранительный) контроль.

Юридическим результатом контрольного процесса выступает контрольноправовой акт, специфичность которого определяется своеобразием подконтрольной деятельности субъектов права. Он может содержать решение констатирующего порядка, когда вследствие проверки устанавливаются лишь положительные моменты реализации нормативных правовых предписаний, либо наряду с ними и правоохранительные предписания по устранению обнаруженных правонарушений.