«ИТОГОВЫЙ ОТЧЁТ: ЧАСТЬ II ПРИЛОЖЕНИЯ ПРИЛОЖЕНИЕ І: ПРОГРАММА ПРОГРАММА НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ ПРОГРАММА НА ТАДЖИКСКОМ ЯЗЫКЕ ПРИЛОЖЕНИЕ ІІ: КОНЦЕПЦИЯ СЕМИНАРА КОНЦЕПЦИЯ СЕМИНАРА НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ КОНЦЕПЦИЯ ...»

1. Надлежащие средства судопроизводства для осуществления правосудия и эффективный вспомогательный персонал для обеспечения бесперебойной работы судов и решения административных вопросов.

2. Непосредственный доступ к судам граждан с предоставлением им необходимого и адекватного представительства, а также, при необходимости, услуг переводчика.

3. Справедливую и эффективную систему исполнения судебных решений.

4. достаточное количество судов и сотрудников для своевременного рассмотрения дел.

5. Независимых юристов, которые получили хорошее образование и подготовку, могут консультировать и представлять граждан во время судебного разбирательства и обладают достаточной компетенцией и смелостью защищать граждан и, при необходимости, оспаривать от имени клиента действия государства даже в делах, непопулярных для полиции, государства, СМИ и широкой общественности.

Суди мустаќил: Захираи њаётан муњим барои љорї кардани адолат Дар њоле, ки неруи хуб омўзонидашуда ва поквиљдони полис бо интизому одоби мустањкам ва беѓараз як захираи бузурги муњим дар љорї кардани адолат аст, њамчунин мутахассиси пурќуввати њуќуќї, дар амалияњои њуќуќї соњибтаљриба ва хуб тањсилгирифта ва донандаи сисемаи њуќуќї, ки кодекси рафтор ва принсипњои волоияти ќонун ва судро дастур мекунад, муњим аст.

Вале аз њама муњим ва асосї барои љомеа њокимияти хуб омўзиш ва тањсилгирифтаи судие мебошад, ки оид ба факту принсипњо ёрии холисона ва доимї мерасонад. Њокимияти судї бояд мустаќил ва адолатпеша бошад ва судњо бояд њамчун љое эътироф шаванд, ки дар он љо шањрвандон адолат, заковат, беѓаразї ва њалли одилонаи бањсњоро пайдо карда тавонанд. Ба назари ман, њокимияти судї барои нигањ доштани эњтиром нисбат ба Конститутсия ва ќонунњои кишвар ва нисбат ба худ ва манзалати худ дар љомеа бояд:

VIII. Дар давоми мўхлати адои вазифањояш бехатар бошад X. Њамеша бозомўзї ва малакањои њуќуќиашро такмил дињад.

XI. Дар бораи фаъолиятњои судии кишвар ва меъёрњои њуќуќи байналмилалї ва муќаррароти њуќуќи башар хуб огоњї дошта бошад.

Маќомоти судї њамчунин барои адои вазифањояш бо роње, ки ќонунњои татбиќкунанда ва њукми вай эњтиром шавад, бояд таъмин бошад бо:

1. Биноњои мувофиќи судї барои корњои маъмурии адлия ва кормандони ёрирасони пурсамар барои њамвора пешбарии сабтњои судї ва масъалањои маъмурї.

2. Дастрасии бемонеаи суд ба шањрвандон бо намояндагии дастрас ва мувофиќ ва дар љое ки зарур аст, дастрасии ёвар ва тарљумон.

3. Системаи боадолат ва самарабахш барои татбиќ намудани фармонњои суд.

4. Судњо ва кормандони кофї барои таъмини баррасии зуди судї.

5. Мутахассиси њуќуќии мустаќил, хуб тањсилкарда ва омўзонидашуда, кобил барои додани маслињат ва намояндагикунандаи шањрвандон ва равандњои судї, босалоњият ва бошуљоат барои њимояи шањрвандон, ва дар љое ки зарур ояд, зиддияткунанда ба давлат аз номи мизољ: њатто дар њолатњое, ки парвандаи мизољ барои полис, њукумат ва ВАО ё мардум маъмул нест.

НЕЗАВИСИМОСТЬ ПРОФЕССИИ ЮРИСТА

Независимые юристы играют огромную роль в осуществлении правосудия и восстановлении прав более слабых членов общества, их защиты от преследований или маргинализации со стороны общества. Эта необходимая и фундаментальная роль юристов может быть реализована только при наличии в обществе определенных гарантий, которые были признаны в 1990 г. Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в форме Декларации общепринятых принципов государств-членов Организации Объединенных Наций.

Статья 16 предусматривает:

«Все правительства обеспечивают, чтобы юристы:

(a) могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства;

(b) могли совершать поездки и беспрепятственно консультироваться со своими клиентами внутри страны и за ее пределами; и (c) не подвергались судебному преследованию и административным, экономическим или другим санкциям за любые действия, совершенные в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, нормами и этикой».

Кроме того, на органы государственной власти возложена обязанность по обеспечению безопасности юристов в случае возникновения угрозы в результате выполнения ими своих функций, отождествления юристов с их клиентами либо мотивами клиентов, например, в случае юридического представительства защитника прав человека или защиты обвиняемого при рассмотрении дела, имеющего политический резонанс.

Такие случаи должны рассматриваться как угрозы или запугивание.

Статья 23 Основных принципов о роле юристов предусматривает:

«Юристы, как и другие граждане, имеют право на свободу выражения мнения, убеждений и собраний. В частности, они имеют право принимать участие в общественных дискуссиях по вопросам, касающимся права, отправления правосудия, поощрения и защиты прав человека, и быть членами местных, национальных или международных организаций или создавать их и принимать участие в их заседаниях, не подвергаясь ограничению своей профессиональной деятельности вследствие своих законных действий или членства в законной организации. Осуществляя эти права, юристы в своих действиях всегда руководствуются правом и признанными нормами и профессиональной этикой юриста».

Статья 24 определяет, что юристы «имеют право создавать и являться членами самостоятельных профессиональных ассоциаций, представляющих их интересы, способствующих их непрерывному образованию и подготовке и защищающих их профессиональные интересы».

Юристы должны быть независимыми от государства. Это позволит им сохранить объективность и предоставить клиенту независимую и объективную услугу в процессе отстаивания прав клиента в конфликте с государством, как по уголовным, так и гражданским вопросам. Конечно, необходимо, чтобы юристы, самостоятельно организовывая независимые структуры, утверждали и соблюдали строгий кодекс этики своей деятельности, обеспечивая тем самым профессиональную честность и соблюдение принципа верховенства права и других основополагающих принципов, и выполняя обязанность быть честными и энергичными в осуществлении своих обязанностей в судах.

Руководящий орган независимых юристов должен обеспечивать соблюдение представителями этой профессии самых высоких принципов либо применять к ним дисциплинарные меры в случае несоблюдения высоких стандартов, которые должны быть воплощены в Кодексе профессиональной этики. Принцип независимости профессии юриста, который является основным и саморегулирующимся принципом, был нарушен Правительством Нигерии и создал основание для очень интересного дела: Организации гражданских свобод против Нигерийской африканской комиссии по вопросам прав человека и народов, Комиссия 10/93 1995. В этом деле Африканская комиссия рассматривала вопрос о том, соответствует ли Закон о практикующих юристах (поправка) 1993 г. нормам Африканской хартии прав человека и народов. Закон предусматривал создание нового руководящего органа Ассоциации адвокатов Нигерии – Палаты старейшин – в количестве 128 членов, из которых 31 выдвигались Ассоциацией адвокатов, а 97 – правительством. Палата старейшин, в которой доминировали представители правительства, пользовалась широкими дискреционными полномочиями, в т.ч. применение дисциплинарных мер в отношении юристов. По этому делу Комиссия вынесла следующее решение:

«при необходимости регулирования права на свободу собраний компетентные органы не могут применять положения, которые ограничивают возможность реализации этой свободы или противоречат обязательствам, предусмотренным Хартией. Компетентные органы не могут превышать конституционные нормы либо подрывать основные права, гарантированные Конституцией и международными договорами в сфере защиты прав человека».

По сути, Комиссия приняла решение о том, что вмешательство государства в процесс руководства Ассоциацией адвокатов Нигерии путем назначения большинства членов органа управления противоречит принципам, изложенным в Преамбуле к Африканской хартии, и приводит к нарушению Статьи 10 Хартии, гарантирующей свободу собрания.

Основываясь на собственном более чем сорокалетнем опыте юриста, хотелось бы отметить, что независимость профессии юриста в Ирландии в значительной мере обеспечила интересы правосудия и соблюдение принципа верховенства права и значительно способствовала уважительному отношению к политической системе, органам прокуратуры и судебной системе, поскольку представители юридической профессии были всегда готовы взяться за любое дело о несправедливом разбирательстве в суде даже в тех случаях, когда клиент не имел достаточно средств на оплату их услуг. За последние годы мы создали в Ирландии систему юридической помощи по гражданским и уголовным вопросам для малоимущих граждан, которые не могут оплатить юридическое представительство своих интересов. Это стало огромным шагом вперед. Однако в первые двадцать лет моей практики и задолго до этого в нашей стране действовала традиция:

клиент, который обращается к адвокату с просьбой о защите либо инициирует дело против правительства по причине несправедливости со стороны государства, не может оставаться без юридического представительства, и юристы бесплатно предоставляют ему юридическую помощь.

Эта система по-прежнему частично существует вследствие пробелов в системе юридической помощи в гражданских и уголовных делах. Тем не менее, она стала возможной лишь потому, что представители юридической профессии, которые работают под строгим контролем саморегулирующихся кодексов поведения и этики, получили со стороны государства свободу предоставления этой услуги, несмотря на то, что зачастую они могут вступать в конфликт с государством, государственными структурами и органами власти.

Выступающий 3: Рахматилло Зоиров, Таджикский юридический консорциум, Республика Таджикистан Выступающий 4: Махира Усманова, Коллегия адвокатов Согдийской области, Республика Таджикистан

РЕФОРМИРОВАНИЕ АДВОКАТУРЫ КАК ГАРАНТИЯ ПРАВА ГРАЖДАН

НА ПОЛУЧЕНИЕ КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ.

Уважаемые участники семинара!

С удовольствием приветствую вас и очень рада возможности ознакомить столь солидную аудиторию с непростой ситуацией, сложившейся вокруг самого главного правозащитного института страны – Адвокатуры.

Настоящий период, хотя и несколько затянувшийся, является наиболее подходящим для осмысления государством и адвокатами их места и роли в механизме обеспечения каждому прав, гарантированных Конституцией Республики Таджикистан.

В Республике Таджикистан каждому гарантируется право на получение юридической помощи; каждый задержанный имеет право пользоваться помощью адвоката с момента задержания (статьи 19 и 92 Конституции Республики Таджикистан); в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Конституционная гарантия на получение юридической помощи реализуется через лиц, имеющих специальный статус – адвокатов.

Помощь адвоката является главным средством обеспечения защиты прав человека лиц, обвиняемых в совершении преступлений и в особенности их права на справедливый суд.

Конституционно значимое содержание обязанности таджикского государства обеспечить право на получение юридической помощи требует институционализации обособленного профессионального сообщества юристов, к членам которого предъявляются специальные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Таким сообществом является Адвокатура – профессиональное объединение адвокатов, смысл существования которого как раз и заключается в том, чтобы соответствующее конституционное право граждан было гарантировано реально, а не декларативно.

Гарантия права на юридическую помощь подразумевает право на получение именно квалифицированной юридической помощи, что требует, в свою очередь, установления определенных профессиональных и иных квалифицированных требований и критериев.

В настоящее время в качестве адвокатов в ходе уголовного судопроизводства нередко участвуют лица, не обладающие необходимыми профессиональными навыками.

Среди адвокатов оказываются лица, не отвечающие требованиям, предъявляемым к ним Законом, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать юридическую помощь и, в свою очередь, нарушает право граждан на получение квалифицированной юридической помощи.

Принятый 4 ноября 1995 года Закон РТ «Об адвокатуре» явился достаточно прогрессивным для адвокатуры Таджикистана, так как он предусматривает самостоятельность и независимость адвокатуры от органов исполнительной власти, содержит нормы о невмешательстве в адвокатскую деятельность, запрет создания незаконных препятствий для адвокатов, регламентирует сотрудничество государственных органов с органами адвокатского самоуправления в деле обеспечения защиты прав и свобод человека, что соответствует международным стандартам о роли адвокатов и назначению института адвокатуры в обществе. Первоначально все адвокаты страны состояли в Коллегии адвокатов – независимой организации профессиональных юристов, объединившихся в целях оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам. Однако, в последующем в Закон «Об адвокатуре»

были внесены значительные изменения.

Законодательство в настоящий период двояко определяет адвокатскую деятельность. Таджикистан является страной с разделением адвокатов на неравноправные категории. Статус адвокатов разделен на адвокатов Коллегий и адвокатов-поверенных, т.е. предпринимателей, оказывающих юридическую помощь на основании лицензии (разрешения), выдаваемого Министерством юстиции.

Законодательство двояко определяет адвокатскую деятельность: если Коллегии адвокатов признаются профессиональными общественными объединениями, то есть некоммерческими, то адвокат- поверенный признан предпринимателем.

Различие между адвокатом Коллегии и адвокатом-поверенным заключается в следующем:

По допуску к адвокатской профессии. Решение о допуске в коллегию адвокатов принимается самой коллегией адвокатов (ее исполнительным органом – Президиумом коллегии адвокатов после сдачи квалификационного экзамена квалификационной комиссии коллегии, состоящей из адвокатов). Решение о допуске к работе в качестве адвоката-поверенного принимается Министерством Юстиции РТ на основании лицензии, выдаваемой Министерством Юстиции РТ в порядке, предусмотренном Законом РТ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от мая 2004 г. после сдачи квалификационного экзамена квалификационной комиссии Министерства Юстиции РТ.

Исключение адвокатов из коллегий адвокатов осуществляется также самими коллегиями. Решение о приостановлении действия лицензии адвокатовповеренных принимается Министерством юстиции РТ.

Адвокаты – члены коллегий обязаны оказывать бесплатную юридическую помощь в случаях, предусмотренных законом (ст. 19 Закона РТ «Об адвокатуре»), а также по требованию органов следствия и суда. (ст. 49 Уголовнопроцессуального кодекса РТ). В то время, как на адвокатов-поверенных требования по оказанию бесплатной юридической помощи не распространяются.

Адвокаты-поверенные имеют статус предпринимателей, оказывающих юридическую помощь (ст. 2 Закона РТ «Об адвокатуре») и для осуществления своей деятельности получают специальное разрешение – лицензию, выдаваемую Министерством Юстиции РТ и подконтрольны данному государственному органу.

В коллегиях адвокатов имеются Уставы, Правила профессиональной этики адвокатов, Правила внутреннего трудового распорядка и другие внутренние документы.

Министерство юстиции РТ не разрабатывало правила профессиональной этики для адвокатов-поверенных.

В соответствии с Законом «Об адвокатуре» допуск к адвокатской деятельности осуществляется путем вступления в члены Коллегии адвокатов и путем получения лицензии в Министерстве юстиции в порядке, предусмотренном Законом РТ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

В первом случае адвокат приобретает статус адвоката Коллегии адвокатов, во втором – статус адвоката - поверенного.

Таким образом, Адвокатура Таджикистана в настоящее время является частично подконтрольной исполнительному органу государственной власти в области лицензирования деятельности адвокатов-поверенных.

Существование адвокатов-поверенных, являющихся предпринимателями, противоречит принципу независимости адвокатской профессии, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской и не может регулироваться Законом РТ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Адвокатская деятельность принципиально отличается от предпринимательской деятельности. Данное отличие обусловлено спецификой помощи, оказываемой адвокатами, а также коренными отличиями в механизме регулирования отношений, возникающих в рамках адвокатской деятельности и предпринимательства.

Адвокатская помощь направлена на достижение результата, наиболее благоприятного для доверителя. Целью адвокатской деятельности является реализация конституционного права на получение юридической помощи. В законе прямо установлены случаи, когда такая помощь обязательна; когда она может быть оказана на безвозмездной для лица основе за счет государства. В результате оказания такой помощи адвокат не извлекает прибыли.

Цель же предпринимательской деятельности состоит именно в извлечении прибыли. Порядок осуществления предпринимательства регламентируется иными, по сравнению с регламентирующими адвокатскую деятельность, законами.

Деятельность юристов – предпринимателей является гарантией права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а не права каждого на получение юридической помощи, в том числе бесплатно в предусмотренных законом случаях.

В Послании Президента Республики Таджикистан Маджлиси Оли от 15 апреля 2009 года говорится: «Анализ показывает, что система лицензирования в нашей стране остается по прежнему сложной… …Пора путем принятия соответствующего закона упорядочить правила получения всех видов лицензий. Оставив лишь те лицензии, которые направлены на обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также экономической безопасности страны…»

Такая ситуация автоматически породила разобщенность адвокатского сообщества.

В настоящее время адвокаты Таджикистана не объединены в единое профессиональное сообщество. Организованной системе силовых структур на данный момент противостоят разрозненные группы адвокатских формирований и разрозненные «одинокие» адвокаты.

В настоящее время в Таджикистане действуют 3 Коллегии адвокатов:

Республиканская Коллегия адвокатов, Республиканская Коллегия адвокатов «Сипар», Коллегия адвокатов Согдийской области, а также адвокатские формирования, объединяющие лицензированных адвокатов и без лицензий, но также называющих себя адвокатами и разрозненные группы «одиноких» адвокатов – предпринимателей.

Существующие адвокатские формирования и адвокаты - предприниматели блокируют друг друга, что не отвечает задачам правосудия.

Отсутствие единых стандартов деятельности профессионального сообщества адвокатов в контексте прав, гарантированных государством, нарушает право граждан на получение гарантированной юридической помощи.

Должно быть единообразное регламентирование вопросов допуска к оказанию юридической помощи.

Созданные Ассоциация Адвокатов РТ и Ассоциация адвокатов-поверенных реально не объединили адвокатов страны. Реформирование адвокатуры необходимо начинать с объединения адвокатов в единую организацию.

Должно быть единообразие. Не должно быть множества соперничающих друг с другом адвокатских структур. Нельзя действовать широко по своему усмотрению при допуске к юридической профессии.

Для устранения противоречий в законодательстве и неопределенности положения адвокатов в Республике Таджикистан, а также в целях поддержания высочайшего стандарта профессиональной деятельности адвокатов и оказания ими квалифицированной юридической помощи необходимо создание единого профессионального органа адвокатов для следующих целей:

- гарантирования единообразия профессионального поведения и этики адвокатов на всей территории Таджикистана;

-гарантирования предоставления адвокатами квалифицированной юридической помощи;

-обеспечения высоких стандартов профессии;

-защиты профессиональных прав и интересов адвокатов;

-предоставления интересов адвокатского сообщества.

Обязательность членства необходима для следующих целей:

-контроля за доступом к профессии адвоката;

-контроля за квалификацией адвоката;

-дисциплинарного контроля.

До тех пор, пока адвокаты не будут организованы в единую структуру, их интересы будут игнорироваться. Но реформирование института адвокатуры должно проводиться в строгом соответствии с международными стандартами.

В соответствии с Основными положениями о роли адвокатов, принятыми Восьмым Конгрессом ООН в 1990 г., (ст.24) «Адвокатам должно быть предоставлено право формировать самоуправляемые ассоциации для представительства их интересов, постоянной учебы и переподготовки и поддержания их профессионального уровня.

Исполнительные органы профессиональных ассоциаций избираются их членами и осуществляют свои функции без внешнего вмешательства».

В целях обеспечения организационной самостоятельности адвокатуры и усиления гарантий независимости адвокатов реформирование института адвокатуры целесообразно начать с создания Общенационального органа адвокатуры с обязательным членством в нем каждого, кто желает практиковать в качестве адвоката, и создания независимых органов адвокатского самоуправления в виде региональных подразделений на местах.

При этом важно, чтобы каждый адвокат имел право избирать из числа выдвигаемых самими адвокатами кандидатов руководителей органов самоуправления на уровне республики и регионов, чтобы отношения не строились по принципу: «Начальник – подчиненный». Не должна быть создана «пирамида» по принципу «сверху – вниз», а, наоборот, «снизу – вверх». Региональные подразделения должны обладать статусом самостоятельных органов местного самоуправления. Но этот орган нецелесообразно организовывать на базе уже существующих в настоящий период адвокатских формирований. Необходимо создание нового органа адвокатского самоуправления.

Важно, чтобы было исключено влияние государства на органы адвокатских объединений. Исполнительная власть не должна вмешиваться в кадровую политику Адвокатуры.

Основу организации адвокатского сообщества должны составлять объединения, формируемые непосредственно самими адвокатами на уровне области (столицы) для защиты прав и законных интересов адвокатов, приема новых членов, контроля за дисциплинарной практикой, организации стажировки и повышения квалификации адвокатов и решения других насущных вопросов деятельности адвокатов.

При создании адвокатских объединений следует предусмотреть четкое разделение полномочий между региональными подразделениями и общенациональным органом, отнеся к компетенции последнего только представительские функции, одновременно закрепив за местными объединениями адвокатов право на самоуправление и контроль за деятельностью адвокатов (прием в члены, дисциплинарную практику и т.д.).

Специальный докладчик ООН по вопросу независимости судей и адвокатов в Республике Таджикистан Леонардо Деспуй также рекомендовал создание единого самостоятельного органа адвокатов с обязательным членством, который бы занимался решением вопросов, связанных с адвокатским сообществом, таких, как разрешение на профессиональную деятельность, дисциплинарные меры, соблюдение норм профессиональной этики и непрерывное правовое образование для повышения квалификации.

Этот орган должен быть независимым от исполнительной ветви власти.

Регулирование адвокатской профессии должно улучшать жизнь получающим юридическую помощь, а не представителям этой профессии. Регулирование профессии должно осуществляться силами самой профессии, но при этом должен быть разумный баланс взаимодействия между государством и адвокатурой. Если есть одна профессия, то должен быть один регулирующий эту профессию орган. Разделения не должно быть.

Профессию не надо разделять на подпрофессию.

Система не работает тогда, когда в ней нет четких концепций.

Правительство является ключом к правовым реформам.

Адвокаты же должны активно подталкивать Правительство к этим реформам.

Должны быть усилены голоса самих адвокатов в проведении реформы.

Таким образом, в связи с тем, что адвокат не может быть предпринимателем, нормы о лицензировании деятельности адвоката – поверенного и само понятие «адвокат – поверенный», должны быть исключены из Закона РТ «Об адвокатуре», и создан единый объединяющий всех адвокатов орган адвокатского самоуправления.

Должна быть построена крепкая система юридической помощи.

Выступающий 5: Алишер Маджитов, адвокат, Коллегия адвокатов Республики Таджикистан "Сипар", Республика Таджикистан

ПРОЦЕДУРА ОТВОДА СУДА В РТ

Каждый человек, ожидающий рассмотрения уголовного обвинения или слушания дела в каком-либо гражданском процессе имеет, право на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Это правило предусмотрено ст.10 Всеобщей декларации прав человека, ст.14(1) МПГПП и ст.6(1) Европейской конвенции о правах человека.

Право быть судимым независимым и беспристрастным судом имеет такую важность, что Комитет по правам человека заявил, что оно является «абсолютным правом и не подлежит исключениям». (Дело Гансалес дель Рио против Перу 28.10.1992 год).

Согласно ст. 17 УПК РТ (в редакции Указа Президиума Верх.Совета Тадж.ССР от 25 августа 1983 года), судья, прокурор, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист и переводчик не могут принимать участие в производстве по уголовному делу и подлежат отводу, если они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в этом деле. При этом, ст.27 УПК РТ конкретизируя обстоятельства, устраняющие участие судьи в рассмотрении уголовного дела, предусматривает, что судья не может участвовать в судебном заседании:

1) если он состоит в родстве с другими судьями, входящими в состав суда по данному делу;

2) если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, родственником или супругом обвиняемого, по делу;

3) если он участвовал в данном деле в качестве потерпевшего, свидетеля, эксперта, переводчика, специалиста, лица, производящего дознание, следователя, прокурора, общественного обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (в редакции Указа Президиума Верх.Совета Тадж.ССР от 20 июня 1968 года);

4) если он лично, его родственники или супруг прямо или косвенно заинтересованы в деле;

5) при наличии обстоятельств, вызывающих сомнение в его беспристрастности.

Аналогичные основания, запрещающие возможность участия судьи в рассмотрении дела предусмотрены ГПК РТ. При этом Кодексом об экономическом судопроизводстве РТ помимо указанных выше, предусмотрены еще два основания - если судья: находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя; либо делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Так, ст. 29 УПК РТ, ст.21 ГПК РТ и ст.23 КЭС РТ обязывают судью заявить самоотвод при наличии указанных обстоятельств. Часть 2 ст. 29 УПК РТ, ч.2 ст.21 ГПК РТ, а также ч.2 ст.23 КЭС РТ предписывает, что отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала судебного разбирательства; позднейшее заявление отвода допускается лишь в тех случаях, когда основание отвода сделалось известным суду или лицу, заявившему отвод, после начала судебного разбирательства. Судья, которому заявлен отвод, вправе дать по этому поводу свои объяснения.

Порядок разрешения заявленного отвода предусмотрен ст.30 УПК РТ и ст.22 ГПК РТ определяющими, что отвод заявленный судье, разрешается остальным составом суда в отсутствии отводимого; при равенстве голосов судья считается отведенным. И в этом случае не возникает сомнений в беспристрастности состава суда, который рассматривает заявление об отводе судьи.

Однако согласно ч.2 ст.30 УПК РТ и ч.3 ст.22 ГПК РТ в случае заявления отвода, нескольким судьям или всему составу суда, этот вопрос разрешается этим же судом (которому заявлен отвод) в полном составе простым большинством голосов. Так в уголовном и гражданском процессе возникают следующие ситуации: например если сторона заявляет отвод судье рассматривающему дело единолично или всему составу суда, мотивируя отвод тем, что суд лично, его родственники или супруг прямо или косвенно заинтересованы в деле, либо ссылается на допущенные процессуальные нарушения или игнорирование процессуальных прав стороны, вызывающих сомнение в беспристрастности суда, тогда этот же судья или коллегия суда которому заявлен отвод, сам же и рассматривает вопрос обоснованности заявленного отвода и принимает решение об удовлетворении или отклонении заявленного отвода.

Возникает вопрос – насколько можно гарантировать объективность такого судьи или коллегии суда (которым заявлен отвод по таким основаниям)? Объективность суда имеющего прямую или косвенную заинтересованность либо который, спровоцировал своими незаконными действиями возникновение у сторон сомнений в беспристрастности суда? При этом, на сколько можно гарантировать объективность суда знающего о наличии таких оснований, но тем не менее не исполняющего требования процессуального законодательства обязывающего судью или коллегию суда заявить самоотвод при возникновении таких обстоятельств? Как показывает практика, при наличии таких ситуаций суды ни когда не удовлетворяют заявленные отводы.

В частности в уголовном судопроизводстве Таджикистана ущемлению Конституционного права каждого требовать, чтобы его дело было рассмотрено компетентным, независимым и беспристрастным судом, способствует ст.335 УПК РТ определяющая порядок обжалования и опротестования определений и постановлений вынесенных судом первой инстанции, в том числе и по вопросам рассмотрения заявленного отвода. Так, согласно части 2 ст.335 УПК РТ, в случаях обжалования или опротестования определения, вынесенного во время судебного разбирательства, закончившегося постановлением приговора, дело подлежит направлению в кассационную инстанцию только по истечении срока, установленного для обжалования приговора. Из смысла комментируемой статьи и сложившейся практики усматривается, что при вынесении определения (постановления) суда об отклонении заявленного отвода суду, в начале судебного разбирательства или в середине его, частная жалоба, поданная на такое определение (постановление) в любом случае будет рассмотрена Кассационной инстанцией только после вынесения приговора и истечении срока установленного для его обжалования. Здесь возникает ряд вопросов – можно ли говорить о справедливом и законном приговоре, когда еще в начале судебного разбирательства не гарантируется эффективная защита права сторон на рассмотрение дела объективным и беспристрастным судом? И вообще, зачем дожидаться окончания судебного разбирательства, ведь в случае отмены определения суда об отклонении отвода, дело должно быть направлено на новое рассмотрение в новом составе суда? Что автоматически влечет двойные судебные издержки, влияет на истечение процессуальных сроков (в том числе на срок пребывания человека под стражей в ожидании нового судебного разбирательства при составе беспристрастного суда) и т.д.

Не менее близоруким является и гражданский процесс Таджикистана. Согласно ч. ст. 360 ГПК РТ и ч.1 ст. 186 КЭС РТ на определение суда в суд кассационной инстанции отдельно от решения сторонами и другими лицами, участвующими в деле может быть подана частная жалоба, а прокурором - протест в случаях: предусмотренных ГПК РТ (КЭС РТ) либо когда определение исключает возможность дальнейшего движения дела.

Здесь необходимо отметить, что глава ГПК РТ и КЭС РТ, определяющая порядок заявления отвода и процедуру его рассмотрения не предусматривает порядок обжалования определения суда о рассмотрении отвода. По сущности определение суда об отклонении заявленного отвода также не исключает возможность дальнейшего движения дела.

Поскольку дело будет рассматриваться далее, не взирая на уверенность стороны что данный суд не является беспристрастным. Вроде бы ни чего страшного здесь не наблюдается, поскольку в гражданском процессе вполне уместно применение аналогии права и закона. Но прелесть применения аналогии устраняется ч.2 ст. 360 ГПК РТ и ч.2 ст.

186 КЭС РТ, которые установили императив, что на остальные определения суда первой инстанции частные жалобы и протесты не подаются, но возражения относительно них могут быть включены в жалобу и протест приносимые на судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Соответственно не в форме жалобы, а в форме возражения могут быть изложены аргументы оспаривающие законность определения суда об отклонении отвода суду. Более того, эти возражения подлежат включению в жалобу или протест приносимые на судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В итоге мы имеем тот же результат, что и в уголовном процессе, т.е. сторонам не приходиться рассчитывать на справедливое, законное и своевременное решение, поскольку с момента отклонения заявленного отвода, порой и в начале судебного разбирательства не гарантируется эффективная защита права сторон на рассмотрение дела объективным и беспристрастным судом. Стороны обязаны дождаться вынесения судебного решения по существу спора (а гражданские дела порой длятся годами), и только потом, в случае отмены определения суда об отклонении отвода, дело будет направлено на новое рассмотрение в новом составе суда. Что автоматически повлечет двойные судебные издержки, может повлиять на возможность допроса свидетелей (смерть, выезд на ПМЖ за пределы государства) и привести к длительности сохранения ситуации нарушений гражданских прав стороны, нуждающейся в судебной защите и т.п.

В целом, такие процедуры рассмотрения заявленного отвода самим судьей, которому заявлен отвод в порядке предусмотренном УПК РТ и ГПК РТ не соответствует международным стандартам и положениям ст.19 Конституции РТ, которая гарантирует каждому человеку судебную защиту. Поскольку, заинтересованный или пристрастный суд по определению не в состоянии обеспечить судебную защиту страждущему.

Согласно упомянутой статьи Конституции РТ, каждый вправе требовать, чтобы его дело было рассмотрено компетентным, независимым и беспристрастным судом. Однако, не взирая на существование формального права заявлять отвод предусмотренное УПК РТ и ГПК РТ, эти процедуры не обеспечивают Конституционных гарантий. Не взирая на то, что согласно ч.2 ст. 14 Конституции РТ, права и свободы человека и гражданина должны осуществляться непосредственно. Именно права и свободы человека определяют цели, содержание и применение законов, законодательной а также исполнительной власти, и обеспечиваются судебной властью.

Однако в исследованном нами аспекте, мы имеем возможность наблюдать, что право заявления отвода суду, не определяет правильное применение процессуального законодательства в его действующих редакциях и не может быть обеспечено судебной властью.

С учетом вышеизложенного, считаю, что существующим Международным стандартам и предписаниям Конституции Республики Таджикистан более соответствует процедура рассмотрения отвода суда, предусмотренная ч.4 ст.24 КЭС РТ, которая определяет, что вопрос об отводе, заявленного нескольким судьям или всему составу суда рассматривающему дело, разрешается председателем соответствующего суда, либо его заместителем. Соответственно, именно такая редакция процедуры рассмотрения отвода суда, должна быть предусмотрена УПК РТ и ГПК РТ.

Не менее важно и необходимо предусмотреть во всех процессуальных законах РТ возможность срочного обжалования определения (постановления) суда об отклонении отвода суда. Поскольку, существующее в процессуальном законодательстве положение, исключающее отдельное обжалование (опротестование) определения суда об отклонении отвода суду, зачастую приводит к вынесению незаконного судебного решения по существу спора (что нарушает право на справедливое судопроизводство), а также опосредованно ущемляет право человека на апелляцию, предусматривающую такие критерии как срочность и подлинность (исключающую формальность) рассмотрения жалобы (протеста).

РАБОЧЕЕ ЗАСЕДАНИЕ II: РАВЕНСТВО СТОРОН НА ВСЕХ СТАДИЯХ

УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА И ДОСУДЕБНЫЕ ПРАВА

Выступающий 1: Харольд Велехан, старший советник, Республика Ирландия

РАВНОПРАВИЕ СТОРОН

Конституция, принятая народом Таджикистана в 1994 г., является мощным современным документом, который формирует основу для развития успешного государства, в котором таджикский народ будет гармонично сосуществовать друг с другом, с соседями и другими странами, обеспечивая процветание и регулирование общества в соответствии с принципами демократии.

Я приехал из небольшой островной страны, расположенной на окраине Европы.

Наша страна в течение 800 лет была оккупирована и находилась под господством сильного, авторитарного соседа.

После успешного восстания девяносто лет назад моя страна получила независимость, и в 1937 г. мы – народ – приняли Конституцию, которая по-прежнему является тем «корнем», из которого «произрастают» все наше законодательство и практика. И она служит нам хорошую службу.

Мы, в Ирландии, также присоединились к Всеобщей декларации прав человека, Европейской конвенции о защите прав человека и другим международным конвенциям в области защиты прав человека.

Мы считаем себя нацией, которая глубоко ценит права человека и гордится своим уважением к меньшинствам и маргинализированным группам населения и отношением нашего общества к ним.

Тем не менее, несмотря на все заявления, изложенные в нашей Конституции, подписанных международных договорах и международных конвенциях, к которым мы присоединились с целью гарантирования, обеспечения и защиты прав и свобод человека, в наших судах, Европейском суде, а также в Европейском суде по правам человека наблюдается значительный поток судебных дел, в которых граждане Ирландии утверждают, а иногда и устанавливают невыполнение нашим государством своих обязательств перед гражданами по соблюдению Конституции и обязательств, предусмотренных официально принятыми международными стандартами.

Эти факты приведены для того, чтобы подчеркнуть, что стремления, изложенные в нашей Конституции, и заявления в связи с принятием международных обязательств являются эффективными только в том случае, если они решительно реализуются государствами, которые принимают их во имя и от имени своего народа.

В демократическом обществе людям легко принимать и соглашаться с принципами правосудия, справедливости и равности, но поддержка этих принципов возможна только тогда, когда обеспечено соблюдение этих принципов, принятые законы являются справедливыми, четкими, простыми и понятными, а люди, которым доверено правоприменение, действуют справедливо, правильно и беспристрастно в процессе правоприменения и осуществления правосудия.

Реальным испытанием для гражданского общества является не то, что именно сформулировано в Конституции и Законе, а то, каким образом органы государственной власти, судебная власть, полиция, органы прокуратуры и другие участники судебного процесса доносят до общества и граждан высокие стандарты, предусмотренные Конституцией, международными договорами и конвенциями. Например, если бедный, неграмотный гражданин обвиняется в уголовном преступлении или хочет подать иск о том, что его лишили определенного законного права, насколько легко ему подать иск объективному, справедливому и независимому органу или суду, который обладает независимостью и полномочиями исправить несправедливость и прежнее положение пострадавшего?

Государство должно быть сильным и мощным. С целью выполнения конституционных обязанностей по обеспечению и соблюдению законности и порядка в интересах общества Государство наделено очень широкими полномочиями в сфере формирования правительства с целью:

формирования и поддержки бюрократического аппарата / государственной службы;

создания системы уголовного правосудия и прокуратуры;

создания независимой судебной системы;

инвестирования в сферу образования / здравоохранение / инфраструктуру; а также инвестирования в другие области, которые требуют финансирования в интересах общества.

В контексте деятельности Государства необходимо, чтобы все участники процесса управления, обеспечения законности и порядка, расследования преступлений и осуществления правосудия, никогда не забывали о следующих принципах:

Все граждане равны перед законом.

Все граждане имеют право на доступ к судам для восстановления своих прав независимой судебной системой, которая имеет полномочия восстановить права или устранить несправедливость.

Ни один гражданин не может быть наказан или лишен свободы без соблюдения правовой процедуры в установленном порядке.

Принимая во внимание огромную мощь и вес государственных ресурсов и сравнивая эти ресурсы с ресурсами гражданина, обвиняемого в уголовном преступлении, непропорциональная власть государства с одной стороны и обвиняемого – с другой указывает на необходимость обеспечить справедливое отношение к человеку, обвиняемому государством, и предоставить ему все средства защиты. Начав с подозрения, государство проводит интенсивное расследование, задействовав хорошо подготовленных, образованных сотрудников полиции, которые получают хорошее финансирование и имеют возможность собрать судебные доказательства и провести опрос свидетелей, в т.ч.

и обвиняемого, который в большинстве случаев беден, недостаточно образован, имеет плохое состояние здоровья, немногословен и неспособен справиться со сложной дилеммой, представ перед мощью и силой государства и его аппарата. Любой справедливый человек согласится с законными нормами, в соответствии с которыми обвиняемый:

должен быть проинформирован о выдвинутом против него обвинении понятным ему способом;

должен быть проинформирован о своем праве представлять самого себя или воспользоваться представительством компетентного адвоката, компетенция которого соответствует компетенции государственного адвоката;

если обвиняемый не может оплатить услуги адвоката, ему необходимо назначить независимого и компетентного юридического представителя, который сможет представлять обвиняемого в органах полиции;

должен быть проинформирован о своем праве своевременно предстать перед судом, где он сможет оспорить законность своего задержания.

После завершения расследования полицией и до вынесения обвинения, прокуратура, которая должна быть независимой и действовать отдельно от полиции, должна оценить собранные полицией доказательства и принять решение об обоснованности передачи дела в суд.

Для обеспечения веры общества в справедливость процедур, применяемых полицией, органами прокуратуры и судами, обвиняемый и общественность в целом должны четко понимать, что обвиняемый не был ущемлен по причине своего здоровья, образования, умственных способностей, бедности, социального или этнического происхождения.

Для обеспечения справедливого и прозрачного судебного процесса и уважения результатов судебного процесса:

с момента возникновения подозрения;

в процессе преследования в судебном порядке;

а также вовремя слушания дела в суде или в процессе рассмотрения апелляций необходимо, чтобы полиция, органы прокуратуры, суд и каждый участник судебного процесса (например, пенитенциарные органы в случаях, когда во время судебного разбирательства обвиняемый находится под стражей) помнили и постоянно напоминали себе о невиновности обвиняемого до тех, пор пока его вина не доказана.

Обвиняемого нельзя терроризировать, угнетать или преследовать или иным образом пренебрежительно относиться к нему до вынесения приговора.

Для обеспечения этих прав и выполнения конституционных и международных обязанностей, государство должно обеспечить следующее:

1. Сотрудники правоохранительных органов получают необходимое обучение и находятся под контролем на предмет соблюдения указанных принципов.

финансирование.

3. Функции полиции отделены от функций вооруженных сил.

4. В качестве руководства применяется кодекс поведения, который содержит нормы передовой практики в сфере поведения во время расследований и судебных преследований.

5. Действует процедура подачи жалоб для заключенных и подозреваемых, у которых есть жалобы или претензии.

6. Не допускается незаконное получение признания, например, в результате пыток, давления, лишения еды или сна или в результате личной изоляции.

Роль судей, органов прокуратуры и адвокатов является важной и неотъемлемой в обеспечении и защите этих прав.

Неспособность судей, органов прокуратуры, адвокатов, сотрудников пенитенциарных учреждений или полиции обеспечить соблюдение этих принципов и защиту указанных прав, приведет к потере уважения к:

(a) конституционным принципам и ценностям, принятым народом в Конституции и, следовательно, подрывает основу общества;

(b) судьям, прокурорам, полиции и другим участникам процесса осуществления правосудия.

Надеюсь, что вышеприведенные аргументы убеждают Вас в том, что гражданин, обвиняемый государством в уголовном преступлении, может легко стать объектом давления, запугивания, изоляции, может утратить решимость и лишиться возможности защищать самого себя, если он не обладает исключительной силой и мужеством, образованностью, достатком, влиянием и эрудицией. Следовательно, для осуществления правосудия и признания его результатов государство должно обеспечить гражданину консультации и поддержку со стороны профессионально подготовленного юриста, который является независимым, хорошо образованным, мужественным, добросовестным и трудолюбивым, способным проверить и доказательную базу, и процедуры, использованные в процессе судебного разбирательства в отношении своего клиента, и обеспечить, что и доказательства, и процессуальные аспекты являются объектом внимательного изучения судом в процессе судебного разбирательства.

Сарќонуни аз тарафи мардуми Тољикистон дар соли 1994 ќабулшуда санади муосири ќавї буда асосњои рушди давлати нињоят бомуваффаќро таъмин менамояд, ки дар он ањолии Тољикистон бо њамдигар, бо њамсояњо ва бо мардуми љањон дар њамзистии созгор ќарор хоњанд дошт ва дар баробари ин имконият доранд, ки шукуфо шаванд ва љомеаи худро аз рўи принсипњои демократї танзим намоянд.

Ман зодаи як кишвари кучак њастам, ки он дар як љазираи як гўшаи Аврупо љойгир аст ва ба муддати 800 сол он тањти тасарруфи њамсояи пурќудрати фишоровар ќарор дошт.

Кишвари ман пас аз як шўриши бомуваффаќ, њанўз навад сол ќабл истиќлолиятро ба даст овард ва мо мардуми он, Конститутсияи худро соли 1937 ќабул кардем, ки аз он њамаи ќонунњову амалкардњои мо реша мегиранд. Он ба мо хуб хизмат кард.

Мо дар Ирландия низ Эъломияи Њуќуќи Башари СММ, Ањдномаи Аврупо оид ба њуќуќи башар ва дигар муоњидањои байналмилалии њуќуќи башарро ба тасвиб расонидаем.

Мо худро њамчун давлате мењисобем, ки аз њуќуќњои инфиродии башар хуб огоњ њастем ва ифтихор аз он дорем, ки ба аќќалиятњои миллї ва мардуми осебпазир арзи эњтиром гузошта бо онњо дар љомеа муносибатњои накў дорем.

Аммо, сарфи назар аз њамаи муќаррароти Конститутсия ва паймонњои байналмилалии аз тарафи мо ба имзорасида ва Муоњидањои байналмилалї, ки мо ба онњо бо маќсади кафолату болобарии њуќуќи башар, озодињо ва њимояи онњо пайвастаем, дар Судњо ва Маќомоти адлияи Аврупо оид ба њуќуќи башар як љараёни назарраси парвандањо мегузаранд, ки дар онњо шањрвандони Ирландия муттањам мешаванд ва гоњо ин судњо ба чунин ќарор меоянд, ки кишвари мо Конститусияашро риоя намекунад ва ўњдадорињои расман ќабулкардаашро аз рўи меъёрњои байналмилалї иљро намекунад.

Маќсади иќтибос овардани ин далелњо аз он иборат аст, то таъкид ба он кунем, ки њидоятњои Конститктсияи мо ва эъломияњои дар робита бо ќабули муоњидањои байналмилалї иброзшуда танњо њамон ваќт самарабахш хоњанд шуд, агар онњо бечуну чаро аз тарафи њукумат амалї гарданд, зеро њукумат онњоро аз номи ањолї ва ба манфиати ањолї ќабул менамояд.

Дар љомеаи демократї, барои мардум ќабул ва пайваст шудан ба принсипњои адолат ва баробарї осон менамояд, вале пуштибонии онњо аз ин принсипњо танњо дар њолате рух медињад, ки агар ин принсипњо риоя шаванд ва ќонунњои ќабулшуда одилона, равшан, содда ва фањмо бошанд ва агар шахсони ба онњо боваришуда љињати татбиќи ќонунњо адолатпарвар, боинсоф ва њатто дар иљрои ин ќонунњо ва бароњмонии адолат дасти ёрї дароз кунанд.

Санљиши воќеї барои љомеаи шањрвандї на он ќадар ба муќаррароти Конститутсия ва ќонунњо дахл дорад, балки ин аст, ки њукуматњо, маќомоти адлия, маќомоти њифзи њуќуќ, прокурор ва дигар маќомоти дар раванди њуќуќї шомилбуда бо кадом роњ ба љомеа ва шањрвандон стандартњои баландтарини таќозошавандаи Консттитутсия ва паймонњову шартномањои байналмилалиро мерасонанд. Барои мисол, агар шањрванди ќашшоќ ва бесавод ба содир кардани љиноят гунањгор шавад ва ё агар даъво кунад, ки аз баъзе њуќуќњояш мањрум гаштааст, то чї андоза барои вай бардоштани ин масъала дар назди маќомоти беѓараз, одил ва мустаќил ё даъво намудан ба трибунали мустаќилу дорои ќудрат осон аст, то беадолатї ислоњ шуда љабрдида ба маќоми пештараи худ баргардонида шавад ё сафед карда шавад?

Давлат дорои ўњдадорињост то пурќувват ва пурќудрат шавад. Ба давлат барои иљро кардани ўњдадорињои конститутсионї дар пуштибониву нигањдории ќонун ва тартибот салоњиятњои васеъ дода шудааст то њукуматро таъсис дињад, ки он:

Маќомоти њифзи њуќуќро нигањдорї кунад;

Бюрократия/хадамоти давлатиро таъсис дињад;

Системаи адлияи љиноиву маќомоти таъќиботиро таъсис дињад;

Низоми судии мустаќилро таъсис дињад;

Соњањои маориф, тандурустї ва инфраструктураи саноатро маблаѓгузорї кунад Дигар соњањоро, ки барои манфиати љамъият ба маблаѓгузорї ниёз дорад, дастгирї намояд.

Дар мазмуни самтгирии давлат, муњим аст, ки шахсони љалбшуда ба њукумат, нигањдории њуќуќ ва тартибот, тафтишоти љиної ва адолатпешагї њеч гоњ принсипњоеро фаромўш накунанд, ки:

Њамаи шањрвандон дар назди ќонун баробаранд;

Њамаи шањрвандон њуќуќ ба роњёбї ба суд барои њимояи њуќуќњояшон дар назди низоми судии боадолатро доранд, ки он бояд ќудрати барќарорсозии њуќуќ ва ислоњкунии њама гуна ноадолатињоро дошта бошад;

Њељ шањрвандро наметавон бидуни ба амал баровардани раванди судї љазо дод ё аз озодї мањрум кард.

Ќудрат ва тарозуи бузурги захирањои мављудаи давлатро гирифта ва онро бо захирањои шањрвандони дар содир кардани љиноят муќоиса намуда, ќудрати номутаносиби давлат аз як тараф ва ќудрати айбдоршаванда аз тарафи дигар гузорем, зарурати он ба миён меояд, ки ѓамхории бузург зоњир шавад то кафолат дода шавад, ки давлат бо шахси айбдоршаванда одилона муносибат менамояд ва ба вай њуќуќ дода шавад, ки худашро бо њар роњ њимоя кунад. Давлат агар бо гумонбаршудае корро оѓоз набояд, он тафтишоти амиќ аз тарафи афсарони полиси хуб тањсилгирифта ва хуб маблаѓгузоришуда гузоранад, ки онњо имконияти овардани далелњои судї, пурсиши шоњидон, аз љумла айбдоршавандаро дошта бошанд. Шахси айбдоршаванда дар аксарияти њолатњо рўњафтода, дорои тањсилоти на он ќадар хуб, саломатии бад буда сухангўи хуб нест ва њангоми рў ба рў шудан бо нерў ва ќудрати кормандони давлат, аз ўњдаи муаммоњои зиёд баромада наметавонад. Дар ќонун хуб муќаррар шудааст ва њар фарди адолатпарвар бо он мувофиќ аст, ки шахси айбдоршаванда бояд:

Аз айби пешнињодшаванда ба муќобили вай бо роњи фањмо хабардор карда шавад;

Њуќукњояшро ба вай бояд фањмонанд то худашро намояндагї карда тавонад ё вайро адвокати босалоњият дар баробари намояндаи давлат намояндагї кунад;

Агар имконияти адвокат гирифтан надошта бошад, ба вай бояд намояндаи њуќуќии босалоњияти мустаќил људо карда шавад, ки дар муќобили маќомоти полис тавонад ўро намояндагї кунад;

Донад, ки њуќуќи зуд ба суд бароварда шудан дорад, то дар он љо масъалаи ќонунї будани боздошташро тањти савол ќарор дињад.

Ваќте, ки тафтишоти полис ба анљом мерасад ва пеш аз айбдоркунии шањрванд, маќомоти тафтишотї, ки бояд аз неруњои полис мустаќил бошад, далелњои аз тарафи полис љамъшударо арзёбї намояд ва муаян кунад, ки далелњо барои ба суд баровардани парванда асосноканд ё не.

Ба хотири эътимоди љамъият ба расмиёти боадолати аз тарафи полис, маќомоти тафтишотї ва Суд риояшаванда, бояд ба айбдоршаванда ва љамъият равшан бошад, ки шахс бо сабаби саломатї, тањсилот, ќобилиятњои аќлонї, камбизоатї, маќоми иљтимої ё ќавмиаш аз афзалиятњо мањрум нашудааст.

Таъмини адолат ва шаффофияти раванд ва таъмини эњтиром дар хулосабарорињои њама гуна тафтишот Дар давоми шунавидани парванда дар суд ва њама гуна шикоятњои љойдошта муњим аст ва полис, маќомоти тафтишкунанда ва суд ва њамаи тарафњои дигари љалбшаванда, ба монанди маќомоти мањбас, агар шахси айбдоршаванда дар рафти корњои судии анљомшаванда дар боздоштгоњ ќарор дошта бошад дар хотир дошта бошанд ва ба худашон њамеша таъкид кунанд, ки шахси айбдоршаванда то исбот шудани айб бегуноњ аст ва вайро набояд ба дањшат овард, ба вай фишор ё љабр кард ё бо ягон роњи дигар то мањкум шуданаш беэњтиромї зоњир кард.

Ба хотири таъмини ин њуќуќњо ва андозагирї кардан бо ўњдадорињои конститутсионї ва байналмилалї, давлат бояд кафолат дињад, ки:

1. Кормандони њифзи њуќуќ аз омўзиши мувофиќ ва назораткунї гузашта бошанд то итминон њосмил шавад, ки онњо принсипњоро риоя мекунанд.

2. Маќомоти њифзи њуќуќ ба таври бояду шояд бо захира ва маблаѓ таъмин шуда бошанд.

3. Вазифањои полис аз вазифањои њарбї људо бошанд.

4. Кодекси рафтор вуљуд дошта бошад ва барои хабардоркунї, роњнамої ва кафолати амалкардњои бењтарин дар гузаронидани тафтишот ва таъќибот татбиќ шавад.

5. Тартиботи даъвокунї барои мањбусони дар љиноят гумонбаршуда, ки арз ё шикояте доранд, вуљуд дошта бошад.

6. Иќроршавї дар содир кардани љиноятро наметавон бо роњњои ѓайриќонунї, ба мисли шиканља додан, фишор овардан, аз хўрок ё хоб мањрум кардан ё дар алоњидагї нигањ доштан ба даст овард.

Наќши судяњо, маќомоти таъќибкунанда ва адвокатњо дар таъмин ва нигањдории ин њуќуќњо муњим ва људонопазир аст.

Риоя накардани таъмини ин принсипњо ва ба амалбарории ин њуќуќњо аз тарафи судяњо, маќомоти таъќибкунанда, адвокатњо, кормандони мањбасњо ё полис теша ба решаи эњтироми арзишњову шахсони зайл мезанад:

(c) Принсипњои конститутсионї ва арзишњое, ки аз тарафи мардум дар Конститутсия ќабул шудаанд ва њамин тариќ сохтори љамъият тањти хатар ќарор мегирад (d) Судяњо, прокурорњо, полис ва дигарон, ки дар таъмини адолат љалб шудаанд.

Аз гуфтањои боло фикр мекунам равшан аст, ки шањрванди аз тарафи давлат дар содир кардани љиноят айбдоршаванда метавонад ба осонї фишор оварда шавад, тарс дода шавад, шикаста ва дар њимоя кардани худаш беќудрат шавад, ба истиснои њолате, ки агар чунин шахс ќуввату ѓайрат, тањсилот, дорої, таъсирот ва донишњои истисної дошта бошад. Мувофиќан барои ба амал баровардани адолат ва дидани ба амалбарории адолат муњим аст, ки шахси дар чунин њолат аз тарафи давлат љойгиршуда бояд аз тарафи адвокатњои тахассусї ва омўзонидашудаи мустаќил, соњибтањсил, шуљоъ, мењнатдўст пуштибонї шавад ва вай инчунин тавонад, ки далелњо ва расмиёти истифодашударо дар рафти тафтишоти парвандаи мизољ санљад ва бовар њосил кунад, ки њам далелњо ва њам расмиёт дар давоми ба анљом расонидани таъќиботу тафтишоти судї тањти баррасии дурусти њуќуќї ќарор гирифтаанд.

Выступающий 3: Азам Бадриддинов, адвокат Международной юридической фирмы «Контракт», Республика Таджикистан

ПРАВА ОБВИНЕНИЯ И ЗАЩИТЫ НА СТАДИИ ДОСУДЕБНОГО

РАССМОТРЕНИЯ: РАВЕНСТВО ВСЕХ УЧАСТНИКОВ ПРОЦЕССА

В настоящее время не вызывает сомнения тот факт, что уголовный процесс, являясь изначально отраслью сугубо публичной, государственной, все больше приобретает элементы частного характера, когда субъекты процесса, которые не являются представителями власти (дознаватель, следователь, прокурор) и действуют от собственного имени в полном смысле этого слова (подозреваемый, обвиняемый, защитник) наделяются рядом существенных процессуальных правомочий и начинают играть более активную, деятельную роль в судопроизводстве по уголовным делам.

Подобная тенденция характерна для уголовного процесса во всем мире, в том числе и в Республике Таджикистан.

Традиционно в уголовном процессе присутствуют две противоборствующие, противостоящие процессуальные силы: сторона обвинения (в лице государства, представляемого дознавателем, следователем, прокурором) и сторона защиты (представляемой подозреваемым, обвиняемым, защитником).

Вследствие того, что стороны имеют прямо противоположные интересы, состояние их взаимоотношений нельзя охарактеризовать иначе, как борьба. Вполне уместно и применение термина "конкуренция", поскольку стороны конкурируют между собой перед лицом субъекта уголовного процесса, которому законом вверено право определить, кто из конкурентов прав, а кто нет, т.е судом.

Между тем как любая борьба, так и любая конкуренция, могут происходить при наличии правил, их регламентирующих, как в равных условиях, при наличии равного количества и качества предоставленных сторонам "противоборства" правомочий, так и в условиях неравных, когда одна из сторон имеет ряд тех или иных преимуществ.

Исходя из таких соображений, необходимо поставить вопрос о характере данного "противоборства" между сторонами обвинения и защиты в современном отечественном уголовном процессе.

Хотел бы вкратце остановиться на участии защитника, как стороны в досудебной стадии уголовного судопроизводства. Большинство авторов сходятся во мнении, что принцип состязательности не присущ современному досудебному уголовному процессу, он по-прежнему остается розыскным.

Во многом это объясняется тем, что защитник подозреваемого, обвиняемого даже в свете тех новшеств, которые привнес законодатель в действующий УПК РТ, не может на равных процессуально соперничать со следователем, который держит все нити ведения расследования и обычно не проявляет особого желания взаимодействовать с противной стороной.

А в пункте 1 части 2 статьи 116 УПК Республики Таджикистан закреплено положение, которое дает право дознавателю не допускать к участию в уголовном деле защитника по делам, по которым предварительное следствие не обязательно. Такое положение противоречит требованию статьи 92 Конституции Республики Таджикистан, которая гласит: «Юридическая помощь гарантируется на всех стадиях следствия и суда».

Представляется, что говорить о состязательности, а точнее, о ее отсутствии в таком ракурсе не совсем верно в свете вышеизложенных доводов. Безусловно, вопрос доказывания и участия в нем обеих сторон является важнейшим, а возможно, и единственным при обсуждении принципов состязательности и равноправия.

Однако вряд ли будет оправданным говорить о равных правах на участие в доказывании сторон в свете принципа состязательности. В данном случае речь идет исключительно о принципе равноправия. Ведь многие ученые, а особенно имеющие дело с практикой, констатируют, что, по сути, в настоящее время защитник имеет гораздо меньше прав при доказывании, чем его оппонент - следователь (дознаватель). Не вдаваясь в подробности, отметим, что камнем преткновения становятся положения ч. 3 ст. 63 УПК РТ (тесно связанные с ней положения п. 2 ст. 10 Закона РТ "Об адвокатуре) и ст. 125 УПК РТ.

В части 3 ст. 63 УПК РТ законодатель, предоставляет защитнику наряду с другими участниками процесса право участвовать в собирании доказательств. Но проблема заключается в характере получаемой защитником доказательственной информации и возможности ее закрепления.

Дело в том, что ст. 62 УПК РТ предусмотрен относительно исчерпывающий перечень источников, содержащих доказательственную информацию, названных в самом УПК РТ доказательствами, что представляется не совсем точным.

Однако те формы собирания доказательств, сложившиеся в ходе практической работы защитника, по большей части не могут иметь результатом получение доказательств, изложенных в ст. 62 УПК РТ. Ведь полученные во время опроса лица с его согласия данные, объяснения являться показаниями в строгом смысле этого слова не будут, о чем однозначно свидетельствуют и теория, и практика. Следователи нередко со ссылкой на вышестоящее руководство указывают, что запрещается использовать в качестве доказательств адвокатские "опросники".

Что же касается получения защитником предметов и документов и истребования справок, характеристик и иных документов от государственных органов и негосударственных организаций (ст. 10 Закона РТ «Об адвокатуре), то результаты данных действий защитника можно было бы отнести к вещественным доказательствам и иным документам соответственно. Однако для того, чтобы информация, содержащая в себе доказательственное зерно, стала действительным доказательством, она должна быть надлежащим образом процессуально оформлена (закреплена). Однако этот вопрос остался, по сути, законодателем должным образом не урегулированным.

Единственно возможной в настоящее время формой закрепления результатов, проведенных защитником мероприятий по получению, собиранию доказательств, является волеизъявление (по-другому и назвать нельзя) процессуального оппонента защитника - следователя, к которому тот может в порядке ст. 125 УПК РТ обратиться с ходатайством о приобщении собранных защитником доказательств (либо, как зачастую указывают адвокаты, - документов и предметов, "имеющих доказательственное значение", "содержащих доказательственную информацию") к материалам уголовного дела.

В этой связи весьма интересным представляется кратко проанализировать положения о доказывании и ходатайствах стороны защиты, содержащиеся в ст. 125 УПК РТ.

Именно положения данной статьи, которая должна, по идее, служить поводом для "ободрения" адвокатов-защитников, являются весьма обманчивыми. Первоначальный взгляд на данную норму закона может весьма обнадежить. Казалось бы, закон вменяет в обязанность следователю удовлетворить ходатайство обвиняемого и его защитника, если оно касается допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий. Но имеется весьма важная, роковая оговорка: если обстоятельства, о которых данные лица ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.

Кто же решает этот вопрос? Конечно, следователь, и только он. Естественно, вероятность того, что он согласится провести следственное действие, результат которого вполне может поломать его стройную линию обвинения (именно на это каждый раз надеется защитник при заявлении такого ходатайства), ничтожно мала.

Другой проблемой, с которой чаще всего встречается адвокат на практике, является проблема получения свидания с подзащитными, которые задержаны в установленном законом порядке, или же в отношении них избрана мера пресечения содержание под стражей и они содержатся в следственном изоляторе.

Согласно части 2 ст. 53 (Обязанности и права защитника) УПК РТ «С момента допуска к участию в деле защитник вправе: иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности;…», в пункте части 1 ст. 10 (Права адвоката при осуществлении юридической помощи) Закона РТ «Об адвокатуре» закреплено следующее положение: «Оказывая юридическую помощь, адвокат имеет право:

- беспрепятственно общаться со своим клиентом наедине, конфиденциально и без ограничений продолжительности общения, включая случаи содержания лица под стражей;..».

Однако осуществление этого права зависит от следователя, те есть лица в меньшей степени заинтересованного во встрече подследственного с адвокатом.

Так в соответствии с частью 2 статьи 424 (Порядок предоставления свиданий лицам, заключенным под стражу) «С момента допуска защитника к участию в деле, подтвержденного письменным сообщением лица или органа, в производстве которого находится дело, заключенные под стражу имеют право на свидания с защитником наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности.

Данная статья соблюдение права адвоката на свидание с подзащитным в следственном изоляторе ставит в прямую зависимость от желания следователя направить администрации места содержания задержанного соответствующего сообщения. Зачастую следователи, пользуясь тем, что законом не установлен срок, в течение которого следователь должен направить такое сообщение, затягивают решение данного вопроса.

Этими действиями, следователь нарушает требование ст. 19 Конституции Республики Таджикистан, в которой прямо указано о праве лица на адвоката с момента задержания, чиня тем самым препятствия и адвокатам в осуществлении возложенных на них законами РТ обязанностей по защите задержанных лиц. Кстати отметить, что никакого наказания следователям или другому лицу, нарушившему эту норму Конституции, законодатель не предусмотрел, что способствует безнаказанному нарушению права на защиту граждан.

Жалобы адвокатов на подобные действия следователей зачастую остаются без ответов или без должного реагирования руководителей следственных подразделений и соответствующих прокуроров, так как затягивание предоставления свидания оценивается ими как действия, совершаемые в интересах следствия, т е. в интересах обвинения.

Вместе с тем думаю решит этот вопрос несложно. Учитывая, что согласно последних изменений внесенных в структуру Министерства Юстиции РТ, в его ведение переданы Исправительные учреждения и Следственные изоляторы ранее находившиеся в введении МВД РТ, можно было бы передать решение вопроса допуска адвоката к подзащитным именно руководителям Следственных изоляторов, в которых они содержатся. Министерство юстиции не ведет предварительное расследование уголовных дел и при разрешении вопроса предоставления свидания адвоката с подзащитным может вполне обеспечить выполнение требования не просто Закона, а Конституции РТ (ст.19), предоставив возможность беспрепятственно задержанным встречаться со своими защитниками.

Таким образом, законодатель, провозгласив еще в 1994 г. в ст. 88 Конституции Республики Таджикистан принцип равноправия сторон в судопроизводстве, остановился на полпути, по сути, не зафиксировав его должным образом в действующем УПК РТ и как следствие, не предусмотрел механизма его реализации.

Подводя итог, можно констатировать, что в действующем современном уголовном процессе образовался большой дисбаланс в соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон на его судебной и досудебной стадиях.

Ситуация такова, что законодатель, в очередной раз провозгласив в Конституции страны положения и принципы, которые должны были лечь в отраслевое законодательство, полностью, надлежащим образом этого не осуществил.

Однако законодательство развивается, и на смену старым стереотипам и догматам должно прийти новое понимание сущности уголовного процесса страны, основополагающими принципами которого должны, несомненно, быть состязательность и равноправие сторон судопроизводства.

Выступающий 4: Мадина Усманова, руководитель центра правовой помощи Бюро по правам человека и соблюдению законности, Республика Таджикистан

ОКАЗАНИЕ БЕСПЛАТНОЙ ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ В ТАДЖИКИСТАНЕ:

ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ

Доступ к правосудию является важнейшим элементом права на справедливый суд и тесно связан с независимостью судебной власти. Большинство обвиняемых и пострадавших не могут позволить себе воспользоваться юридическими услугами в связи с невозможностью оплатить услуги юристов.

Право на получение квалифицированной юридической помощи гарантировано каждому, включая тех, кто не в состоянии оплатить такую юридическую помощь.

Государство гарантирует предоставление бесплатной юридической помощи нуждающимся лицам для того, чтобы повысить эффективность права на справедливый суд.

Около 50% населения Таджикистана проживает за чертой бедности. Правительство предпринимает различные меры по искоренению бедности и социальной исключенности, но, к сожалению, различные стратегии и концепции по сокращению бедности не включили в себя такой важный вопрос, как обеспечение квалифицированной юридической помощью лиц, которые не способны ее оплатить. Национальное законодательство Давайте рассмотрим, каким образом вопрос оказания бесплатной правовой помощи регулируется в законодательстве Таджикистана.

В соответствии со ст. 19 Конституции Республики Таджикистан: «Каждому гарантируется судебная защита. … Лицо вправе с момента задержания пользоваться услугами адвоката». Статья 92 Конституции Республики Таджикистан устанавливает гарантию права на юридическую помощь на всех стадиях следствия и суда. Статья 5 «Доступ к правосудию в аспекте оказания бесплатной юридической помощи», Бюро по правам человека и соблюдению законности, 2009 г. защищает права потерпевшего, которому государство гарантирует судебную защиту и возмещение нанесенного ему ущерба.

В статье 5 Закона РТ «Об адвокатуре» говорится о государственных гарантиях финансирования для обеспечения юридической помощи несостоятельным гражданам, при этом не делается разделения на уголовные и гражданские дела. Упоминание о бесплатной правовой помощи содержится также в ст. 19 Закона РТ «Об адвокатуре». Необходимо отметить, что данные гарантии реализуются только через членов Коллегий адвокатов и не затрагивают поверенных адвокатов, т.к. ст.19 Закона возлагает оказание юридической помощи бесплатно только на членов Коллегии.

Оказание бесплатной помощи по уголовным делам.

Оказание бесплатной помощи по уголовным делам в Таджикистане достаточно часто встречается на практике и в определенной степени урегулировано на законодательном уровне. Статья 49 Уголовно-процессуального кодекса Республики Таджикистан устанавливает возможность освобождения подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи по решению органа, дознания, предварительного следствия, прокурора, суда.

В соответствии со статьей 20 Закона «Об адвокатуре» при освобождении лица от оплаты юридической помощи, оказываемой по требованию органа предварительного расследования, прокурора или суда, в том случае если с клиентом не был заключен договор, и если юридическая помощь оказывалась бесплатно, в соответствии с законом расходы по оплате труда адвокатов относятся в установленном порядке на счет местного бюджета.

Порядок предоставления адвокатской помощи за счет государства также урегулирован Постановлением Кабинета Министров Республики Таджикистан от 04 июня 1992 г. № 206 «О порядке отнесения на счет государства расходов по оказанию адвокатами юридической помощи гражданам». В соответствии с данным Постановлением оплата труда адвоката производится по предъявлению постановления лица, производящего дознание, следователя, прокурора, определения суда или постановления судьи. Постановление Кабинета Министров РТ не предусматривает порядка исчисления сумм, выплачиваемых за счет государства по оплате юридической помощи, а делает отсылку к Инструкции об оплате оказываемой адвокатами юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Статья 326 УПК РТ предусматривает выплату вознаграждения юридической консультации, когда адвокат участвовал в деле по назначению суда.

Оказание бесплатной правовой помощи по гражданским делам:

Если с бесплатной правовой помощью по уголовным делам ситуация более-менее ясная, то с гражданскими делами все гораздо сложнее. Каждый день возникают такие ситуации, когда человек из социально незащищенных слоев населения вынужден обратиться в суд за защитой своих нарушенных прав в области гражданского, жилищного, семейного, пенсионного права, но при этом у него нет денег на оплату услуг адвоката или представителя. Что ему делать в таком случае? Если задать такой вопрос представителю адвокатской профессии, то он, по меньшей мере, будет удивлен и, скорее всего, ответит, что адвокаты оказывают бесплатную помощь только по уголовным делам, и это распространяется на гражданские дела только по определенному кругу вопросов.

Согласно Закону РТ «ОБ адвокатуре» оказание бесплатной юридической помощи по гражданским делам оказывается:

1. Истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов, о восстановлении на работе, участникам Великой Отечественной и афганской войн, инвалидам и лицам, потерявшим кормильца во время гражданской войны в Таджикистане, беженцам;

2. Гражданам по жалобам на неправильности в списках избирателей;

3. Народным депутатам при даче консультаций по вопросам законодательства, связанным с осуществлением ими депутатских полномочий.

В недавно принятом Гражданском Процессуальном кодексе указано, что «Суд назначает стороне адвоката в качестве представителя в случаях:

-отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;

- в других случаях, предусмотренных законом».

Оба случая не конкретизированы, неясно, что за «другие случаи» имеются в виду.

В перечне лиц, которым должна быть оказана бесплатная помощь, не указан критерий малообеспеченности человека, который предоставлял бы возможность воспользоваться бесплатной правовой помощью на основании только лишь отсутствия средств на оплату услуг представителя. К примеру, предыдущий опыт соседних стран опирался при определении имущественного положения лица на минимальный размер оплаты труда. Но, учитывая, что минимальная заработная плата в Таджикистане далеко не отвечает элементарным потребностям человека, целесообразнее использовать критерий прожиточного минимума.

В мае 2009 г. был принят Закон РТ «О прожиточном минимуме», в соответствии с которым «прожиточный минимум – это стоимость потребительской корзины и суммы обязательных платежей; малоимущие - семьи (одиноко проживающие граждане), среднедушевой доход которых по независящим от них причинам ниже величины прожиточного минимума. Таким образом, можно в будущем определять критерий малообеспеченности, исходя из указанного Закона. В настоящее время конкретная сумма прожиточного минимума еще не установлена.

Необходимо отметить, что в вышеприведенном перечне лиц, имеющих право на бесплатную помощь, указаны лица с инвалидностью, но «выпали» иные уязвимые лица (пенсионеры, несовершеннолетние и т.д.).

Согласно статье 102 ГПК РТ имеется возможность возмещения услуг представителя за счет другой стороны «Стороне, в пользу которой принято решение, суд присуждает за счёт другой стороны расходы по оплате услуг представителя в разумных пределах. В случае, если в соответствии с установленным порядком, услуги адвоката были оказаны стороне, в пользу которой вынесено решение, бесплатно, указанная в части 1 настоящей статьи сумма расходов по оплате услуг адвоката взыскивается с другой стороны в пользу адвоката. Но эта статья не решает существующих проблем в сфере оказания бесплатной правовой помощи, так как в гражданском судопроизводстве встречается масса случаев, когда обращение в суд не связано с иском и отсутствует сторона, с которой можно взыскать расходы. Кроме того, если ответчик, «проигравший»

дело, не имеет финансовых возможностей не только для возмещения другой стороне расходов по оплате услуг представителя, но и для того, чтобы самому нанять представителя, насколько оправданно будет взыскание с него подобных расходов.

Существующий порядок правового регулирования вопросов предоставления квалифицированной юридической помощи за счет государства имеет ряд недостатков6:

Законодательство Таджикистана предусматривает реальную возможность предоставления бесплатной помощи за счет государства, в основном, по уголовным делам. Существующее законодательство об адвокатуре и гражданское процессуальное законодательство не предоставляют в полной мере возможности малоимущим людям получить бесплатное представительство адвоката в суде по гражданским делам.; отсутствуют четкие критерии определения лиц, которые могут получить помощь государства по оплате адвокатской помощи; нет четкого урегулирования механизма взаимодействия государства с адвокатурой по вопросам оказания бесплатной юридической помощи. Платежи за 6 Газета «Crimeинфо», № 22 (527) от 27 мая 2009 г.Усманова Махира, председатель Коллегии адвокатов Согдийской области оказанную бесплатную юридическую помощь адвокатам часто задерживаются, выплачиваются не в полной мере, что снижает заинтересованность адвокатов в оказании бесплатной помощи и в ее надлежащем качестве.

Закон «О государственном бюджете на 2008 год» не содержало никакой информации о средствах, выделяемых на оплату бесплатной юридической помощи. Бюро по правам человека обратилось с запросом в Министерство финансов РТ для получения информации о количестве средств, выделяемых из государственного бюджета на оплату бесплатной юридической помощи в 2007-2008 годах. В ответ Бюро было предложено обратиться за этой информацией отдельно в Верховный Суд РТ, в Высший экономический суд РТ, Конституционный суд РТ и Совет юстиции РТ. На практике оплата за ведение такой категории дел производится из резервного фонда того или иного местного органа власти (Хукумата). Таким образом, общий учет таких дел не ведется и определить реальные суммы, выделяемые государством на оплату бесплатной юридической помощи, не представляется невозможным.

В настоящее время частично проблему оказания бесплатной правовой помощи решают общественные организации Таджикистана, но опять же не существует единых данных о предоставлении бесплатной юридической помощи всеми такими организациями, поэтому сложно оценивать объем такой помощи. Количество общественных организаций, которые имеют юридические приемные для малообеспеченных граждан, а также специализированные юридические приемные (для мигрантов, женщин и др.) в стране исчисляются десятками. К примеру, в 2008 год 4 организации (Лига женщин юристов, Центр по правам человека, Инис, Бюро по правам человека) оказали юридическую помощь по 4355 обращениям.

Международные стандарты гарантирования бесплатной правовой помощи.

Гарантии права на бесплатную правовую помощь закреплены во многих международно-правовых актах, таких как Международный Пакт о гражданских и политических правах (Статья 14, часть 3, пункт (d), который закрепляет право каждого человека при рассмотрении уголовного обвинения иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника.

В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах (Общий комментарий № 7. Право на достаточное жилище (пункт 1 статьи 11 Пакта):

принудительные выселения) Например, в таких случаях, как принудительные выселения, которые непосредственно касаются широкого круга прав, признанных в обоих Международных пактах о правах человека. Процедурные аспекты защиты, которые должны применяться в связи с принудительными выселениями, включают в себя:

… g) обеспечение средств правовой защиты; h) предоставление, при наличии такой возможности, бесплатной юридической помощи нуждающимся в ней лицам, с тем чтобы они могли ходатайствовать в судах о восстановлении своих прав.

В Основных принципах, касающихся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, состоявшимся в Гаване, Куба, 27/08-7/09/1990) Во всех случаях, когда того требуют интересы правосудия, каждый такой человек, не имеющий юриста, имеет право на помощь юриста, опыт и компетентность которого соответствуют характеру правонарушения, назначенного в целях предоставления ему эффективной юридической помощи бесплатно, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг юриста7.

Исходя из международной практики, лицу, обвиненному в совершении преступления, должна быть оказана бесплатная юридическая помощь, если: 1) не имеется достаточных средств для оплаты услуг защитника, и 2) того требуют интересы правосудия.

Критерий «интересов правосудия» включает в себя следующие элементы: 1) серьезность правонарушения; 2) сложность дела; и 3) способность лица представлять себя самостоятельно. Основополагающий принцип справедливости может также требовать бесплатной юридической помощи для обеспечения участнику гражданского процесса возможности эффективно представлять свои интересы и сохранять, в этом отношении, паритет с противной стороной.

Если после назначения лицу защитника окажется, что это лицо имеет достаточные средства для его оплаты, суд вправе взыскать с указанного лица расходы на оплату услуг защитника.

Общее правило международных стандартов заключается в том, что обеспечение реализации доступа к бесплатной правовой помощи предполагает не только право лиц, которые в такой помощи нуждаются, но и обязанность государства по предоставлению данной помощи8. И роль информирования о наличии права на бесплатную юридическую помощь действительно велика. Вместе с тем, государство само должно организовать систему оказания бесплатной юридической помощи, т.е. международные органы оставляют за государством право решать, какой будет структура и процедуры оказания помощи; главное, чтобы система гарантировала право на получение бесплатной юридической помощи.

Рекомендации:

1. Для того, чтобы система по оказанию бесплатной юридической помощи в стране хорошо заработала, необходимо, чтобы оплата труда адвокатов предусматривалось отдельной статьей государственного бюджета.

2. Для того, чтобы реально заработали гарантии государства по обеспечению бесплатной юридической помощи по гражданским делам для несостоятельных лиц, необходимо четко урегулировать данный вопрос на законодательном уровне, недвусмысленно закрепив данные гарантии в Гражданском процессуальном кодексе Таджикистана.

3. Необходимо разработать механизмы обращения за бесплатной правовой помощью в адвокатские формирования и четко установить критерии несостоятельности людей, которые помогут определить, является ли человек малоимущим или нет и также установить критерии лиц, подпадающих под понятие «уязвимых».

4. Следует поощрять неправительственные организации для создания ими программ бесплатной юридической помощи и программ обучения лиц, не являющихся профессиональными юристами.

Урегулирование оказания бесплатной юридической помощи на законодательном уровне должно четко отвечать на следующие вопросы:

7 Приняты восьмым Конгрессом Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, состоявшимся в Гаване, Куба, 27/087/09/1990. Эксперт Хельсинского фонда по правам человека по вопросам, касающимся доступа к правосудию и бесплатной юридической помощи, справедливых судов, адвокатуры и юридического образования Лукаш Боярски. [21.08.2008] Как гарантировать право на бесплатную юридическую помощь? (рубрика "Обсуждаем: услуги адвоката – бесплатно"), www.zakon.kz 1. Кому будет оказываться бесплатная правовая: малоимущим с доходом ниже установленного уровня, отдельным уязвимым группам населения и т.д.

2. Кто будет оказывать такую помощь: адвокаты, частнопрактикующие юристы, юристы коммерческих организаций, юристы общественных организаций. Как показывает международный опыт, оказание юридической помощи - это комплексная задача, в решении которой обычно принимают участие и адвокаты коллегий и адвокатыповеренные, и юристы НПО.

3. Какой будет организационно-правовая форма БЮП: профессиональных сообществ юристов, адвокатов, муниципальных адвокатур, государственных бюро защитников, и как будет обеспечиваться независимость таких структур с точки зрения управления и финансирования.

4. И, наконец, как будет контролироваться качество оказываемой правовой помощи.

РАБОЧЕЕ ЗАСЕДАНИЕ ІІІ: ПРЕДОТВРАЩЕНИЕ ПЫТОК НА СТАДИИ

ДОСУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

Выступающий 1: Моника Платек, профессор права, Юридический Факультет Варшавского университета, Польша

ПРЕДОТВРАЩЕНИЕ ПЫТОК НА СТАДИИ ДОСУДЕБНОГО

РАЗБИРАТЕЛЬСТВА. Действующее законодательство и подготовка кадров

1. ПРЕДОТВРАЩЕНИЕ ПЫТОК НА СТАДИИ ДОСУДЕБНОГО

РАЗБИРАТЕЛЬСТВА. Действующее законодательство Права человека – это особая, небольшая группа норм с достаточно узкой сферой применения. Область ее регулирования не затрагивает многие вопросы. Другая особенность заключается в том, что эти нормы регулируют не отношения между двумя равноправными лицами, а отношения исключительно между индивидуумом и властью. Введенные достаточно поздно, эти нормы практически всегда неохотно воспринимаются властью, поскольку они контролируют тех, кто во имя народа, Господа и т.д. стремиться избежать критики.

Считается, что Европейский Союз, а также государства-члены ООН основаны на принципах свободы, демократии, уважения прав человека и основных свобод и принципа верховенства права. Безусловно, это хорошо звучит, но практическая реализация этих принципов возможна только с помощью эффективного механизма проверки и обеспечения баланса. Права человека часто становятся именно таким механизмом.

Закон на бумаге остается бумагой до тех пор, пока не обеспечена эффективная процедура, позволяющая исправить ситуацию при каждом нарушении закона. До тех пор, показ закон не будет «завернут» в доступную, дешевую и эффективную процедуру, едва можно говорить о наличии инструмента в сфере защиты прав человека.

Злоупотребление властью, попытки избежать соблюдения стандартов и скрыть эти факты, сделав вид, что не произошло ничего, за что власть могла бы нести ответственность, приобрело характер эндемии даже в тех странах, где уважение к закону и личности считается традиционным и естественным. В Канаде подобная ситуация закончилась скандалом, возбуждением дела и судебным решением о том, что подобные действия являются злоупотреблением властью и пытками.

Пытки – отнюдь не новое явление. Возможно, именно поэтому словари польского языка, изданные после 19-го века, не дают определение слову «пытка». Это слово было заимствовано из латыни (tormentum) и означает инструмент, причиняющий боль и сильные мучения, а слово tortere означает (буквально) скручивать, выкручивать, пытать, отвечать оскорблением на оскорбление.

На сегодняшний день проблема определения отсутствует, поскольку оно дано Конвенцией ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания и Факультативным протоколом к нему.

В соответствии со Статьей 1.1 Конвенции против пыток, для целей этой Конвенции пытка означает любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. Это определение не включает боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно.

Пытки и рабство – это те исключительные права человека, которые не допускаются никаким законодательным актом. Исключений нет. Только в отношении рабства и пыток.

Оба права часто нарушают, но они никогда не могут быть оправданы. Оказавшись при власти, официальное лицо несет ответственность за свою подготовку, этическую мотивацию и отвечают за предотвращение и исключение рабства и пыток в любых ситуациях.

Существует закон, который позволяет внести эту норму в правовую систему страны и обеспечить ее выполнение с помощью инструмента, подготовленного в соответствии с правовым порядком ООН и ЕС.

Например, Факультативный протокол к Конвенции против пыток и Европейская конвенция по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинства обращения или наказания. Факультативный протокол к Конвенции против пыток еще не принят Таджикистаном. Этот шаг позволит разработать стандарты с соблюдением принципа верховенства права.

Помимо Международного билля о правах человека и основных договоров в области защиты прав человека существует много других универсальных инструментов, защищающих права человека. Даже фрагментарный анализ этих документов доказывает, что все они запрещают пытки и ненадлежащее обращение с арестованным. Правовой статус этих инструментов отличается только возможностью инициировать судебное разбирательство в соответствии с предусмотренными ими нормами. Декларации, принципы, руководства, стандартные правила и рекомендации – все они обладают определенной силой. Ошибочно трактовать их как документы, не имеющие юридически обязательной силы, поскольку государство, согласившееся стать участником международной организации или соблюдать определенные регуляторные нормы, отвечает за имплементацию в своем правовом поле международных руководств и рекомендаций. Кроме того, различные инструменты, бесспорно, обладают моральной силой и дают практические рекомендации по поведению государства. Соглашения, уставы, протоколы и конвенции юридически обязательны только для государств, которые ратифицировали их или присоединились к ним. Следовательно, ратификация является крайне желательным шагом.

Таджикистану важно действовать в направлении предоставления информации о заявлениях о случаях пыток, обеспечивая эффективные механизмы подачи жалоб, эффективное предотвращение таких случаев и расследование на досудебном этапе. Это обеспечивается за счет предоставления обвиняемому доступа к внешнему миру, а адвокату и членам семьи – доступа к задержанному. Это особенно важно в условиях задержания в камерах в полицейских участках и местах предварительного заключения.

Именно места предварительного заключения (а не только тюрьмы) должны быть открыты для общественного мониторинга. Мониторинг мест предварительного заключения, включая камеры в полицейских участках, играет важную роль в предотвращении пыток.

Для содействия этому процессу действующие правовые нормы должны предоставлять представителям гражданского общества и Международному Комитету Красного Креста (МККК) доступ ко всем местам задержания.

Подписание и ратификация Факультативного протокола к Конвенции ООН против пыток (Факультативный протокол от 18.12.2002 г.) и создание в будущем Национального превентивного механизма могут стать инструментом предотвращения пыток в Таджикистане.

Другой механизм призван обеспечить беспрепятственный доступ к процедуре подачи иска на местах. Минимальное стандартное правило ООН 36 (3) предусматривает, что каждый заключенный должен иметь возможность обращаться к органам центрального тюремного управления, судебным властям или другим компетентным органам с просьбами или жалобами, которые не подвергаются цензуре с точки зрения содержания, но должны быть составлены в должной форме и передаваться по предписанным каналам центральному тюремному управлению, судебным властям или другим полномочным органам.

В связи с вышеуказанным правилом в Международном пособии по обращению с заключенными «Making Standards Work» («Как заставить стандарты работать?») говориться, что заключенный часто не осмеливается жаловаться на персонал и администрацию тюрьмы из-за опасений репрессий со стороны персонала тюрьмы.

Правило 26(3) Минимальных правил ООН и Принцип 33(3) Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, поощряет администрацию тюрем обеспечивать заключенному место для оформления жалоб в условиях конфиденциальности и уважать любые просьбы заключенных в отношении обеспечения конфиденциальности при подаче жалоб9.

Минимальные стандартные правила обращения с заключенными играют очень важную роль. Их необходимо знать и учитывать во время подготовки кадров и в их повседневной работе. Тем не менее, при обсуждении прав человека и вопросов предварительного задержания следует учитывать не только международные стандарты.

Необходимо обеспечить адекватную подготовку работников мест заключения, которые в большинстве случаев несут ответственность за обращение с задержанными.

2. ПРЕДОТВРАЩЕНИЕ ПЫТОК НА ДОСУДЕБНЫХ ЭТАПАХ, подготовка кадров.