«С.Н. Горбунов, М.Ю. Задорин Коренные народы и устойчивое развитие Монография Архангельск ИД САФУ 2014 УДК 342.72+341 ББК 67.400.34+67.91 Г676 Рекомендовано к изданию редакционно-издательским советом Северного ...»

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Северный (Арктический) федеральный университет

имени М.В. Ломоносова»

С.Н. Горбунов, М.Ю. Задорин

Коренные народы

и устойчивое развитие

Монография

Архангельск

ИД САФУ

2014 УДК 342.72+341 ББК 67.400.34+67.91 Г676 Рекомендовано к изданию редакционно-издательским советом Северного (Арктического) федерального университета имени М.В. Ломоносова Рецензенты:

профессор, доктор юридических наук Н.А.Чертова, профессор, доктор юридических наук Б.А.Молчанов, профессор, кандидат юридических наук Б.М.Ашавский Горбунов,С.Н.

Г676 Коренные народы и устойчивое развитие: монография / С.Н. Горбунов, М.Ю. Задорин; Сев. (Арктич.) федер. ун-т им. М.В. Ломоносова. – Архангельск: ИД САФУ, 2014. – 358 с.

ISBN 978-5-261-00908- Монография представляет собой исследование культурно-исторической и правовой идентичности коренных народов мира. Дается анализ существующих национально-правовых концепций относительно коренного населения, которое борется за признание права на самоопределение и устойчивое развитие в эпоху глобализации.

Для юристов, специалистов в области конституционного права зарубежных стран и международного публичного права.

УДК 342.72+ ББК 67.400.34+67. ISBN 978-5-261-00908-5 © Горбунов С.Н., Задорин М.Ю., © Северный (Арктический) федеральный университет им. М.В. Ломоносова, Оглавление Введение

ГлаваI.Опредпосылкахформированияправового статусакоренныхнародовнамеждународном инациональномуровнях §1.1. Исторические аспекты формирования правового статуса коренных народов

§1.2. Понимание суверенитета аборигенных народов в США......... §1.3. Применение концепции «нации» к аборигенам Австралии.... §1.4. Проблемы определения правового статуса народа маори в Новой Зеландии

§1.5. Коренные народы в современном международном праве........ ГлаваII.Коренныенародыкаксубъектыправа наокружающуюсреду §2.1. Окружающая природная среда – составляющая традиционного уклада жизни и культуры коренных народов

§2.2. Закрепление прав коренных народов на окружающую среду на универсальном и региональном уровнях

§2.3. Закрепление прав коренных народов на окружающую среду на национальном уровне

ГлаваIII.Оприменимостимеждународно-правовой концепциисамоопределенияккореннымнародам §3.1. Развитие концепции самоопределения в контексте определения правового статуса коренных народов

§3.2. Закрепление права на самоопределение в Декларации ООН о правах коренных народов и значение института автономии ГлаваIV.Основныенаправленияустойчивогоразвития коренныхнародов §4.1. Проблемы реализации концепции устойчивого развития в современном мире

§4.2. «Партнёрство» как форма участия в процессах подготовки и §4.3. О гуманитарной составляющей международной концепции устойчивого развития

§4.4. Права коренных народов и процесс развития

Заключение

Библиографическийсписок

Различные вопросы, связанные с коренными народами, можно охарактеризовать как неразрешённую проблему, доставшуюся в наследство от колониализма, тоталитарных режимов, урегулирования которой, по-прежнему, к сожалению, не удаётся добиться в рамках международной системы, в то время как национальные правительства всё так же неохотно признают проблемы таких народов и даже сам факт их существования1.

Коренной народ, даже в тех случаях, когда он составляет большинство в стране, обладает всеми характерными особенностями национального меньшинства, которое очень часто угнетается господствующим обществом, что приводит даже к вооруженных столкновения и невинным жертвам2. Он может иметь иной язык, религию или культуру, которые зачастую подвергаются дискриминации со стороны доминирующего населения. Отличительной особенностью коренного народа является владение землёй или наличие территориальных претензий. Подобно большинству меньшинств коренной народ зачастую бывает полностью лишён возможности занимать государственные, административные должности и другие должности специалистов старшего звена. Не имея доступа к структурам власти, определяющим их судьбу, он оказывается в стороне от основного процесса развития всего общества.

Маргинализация многих коренных народов может быть объяснена с одной стороны той традиционной экономической деятельIndigenous peoples: Challenges facing the international community. Published by the United Nations Department of Public Information. DPI/1937/B.

December 1997. URL: http://www.un.org/rights/50/people.htm (дата обращения: 02.11.2012).

Guatemala under Pressure to Investigate Shooting of Native Protesters by Danilo Valladares. Inter Press Service. News Agency. URL: http://www.

ipsnews.net/2012/10/guatemala-under-pressure-to-investigate-shooting-ofnative-protesters/ (дата обращения: 02.11.2012).

ностью, которой они занимаются, а также их физической изоляцией, а также принудительной ассимиляцией, посредством которой они потеряли изначальные навыки для осуществления традиционной деятельности, которые были жизненно необходимы для устойчивого развития1. Это, как правило, кочевые или полукочевые народы, а также земледельцы, занимающиеся переложным земледелием, подобно народам, живущим в лесах Центральной Америки и Юго-Восточной Азии.

Коренные народы избегают создания чрезмерно централизованных политических институтов и осуществляют организацию своей жизни в основном на уровне общины. Решения принимаются только после того, как в рамках общины достигнуто единое мнение. К голосам старейшин коренных народов прислушиваются не потому, что они могут использовать силу для принуждения, а потому, что они олицетворяют коллективный опыт, накопленный многими поколениями жителей общины.

Принадлежность к коренному народу не сводится только лишь к наличию каких-либо внешних признаков. Она выражается в чувстве духовной близости, сознании принадлежности к самобытной культуре, обладающей характерными особенностями. Коренной народ считает, что он отличается от основных слоёв общества в современном государстве. Сознание принадлежности к коренному народу объединяет народы совершенно разных культур – от индейцев майя в Южной Америке или саамов в Скандинавских странах до аборигенов Австралии или коренных жителей Гавайских островов.

Большинство коренных народов имеет представление об окружающем их мире, важнейшим принципом которого является священный характер земли и природных ресурсов: матери-земли. Коренные народы считают свою территорию или земли священными.

Земля это – живое существо. Подобная сильная привязанность к земле встречается практически у всех коренных народов. Владение землёй или отношение к ней как к товару, который может быть использован, а затем брошен, считается у них страшным преступлениEngaging the marginalized: Partnerships between indigenous peoples, governments and civil society. Guidelines for engagement with indigenous peoples. United Nations Workshop 2005. International Conference on Engaging Communities. Brisbane. Australia. 15 august 2005. URL: http://www.

un.org/esa/socdev/unpfii/documents/engagement_en.pdf (дата обращения:

02.11.2012).

ем, заслуживающим проклятия. Земля и её природные ресурсы являются дарами, которые вверены им для сохранения и последующей передачи в нетронутом виде будущим поколениям. Из созданного ими представления о земле, природе и жизни, а также о взаимоотношениях между этими элементами можно многому поучиться.

В зависимости от определения коренных народов в различных национальных правовых системах их число может быть весьма различным. Согласно общепринятой оценке коренные народы всего мира насчитывают более 300 млн. человек1. Они живут на всех континентах, в богатых и бедных странах. Согласно оценкам, в Австралии проживают около 250 тыс. аборигенов, в Новой Зеландии – 300 тыс. маори, в Скандинавских странах – 60 тыс. саамов, а в приполярных государствах – 100 тыс. инуитов (эскимосов), от 30 до 80 млн. (наименьший показатель – правительственные оценки, наивысший – оценка самого коренного населения) коренного населения проживают в Центральной и Южной Америке, в России – порядка одного млн2. При использовании таких крупных показателей и обобщении их особенностей существует опасность того, что коренные народы могут быть представлены в качестве единообразной и гомогенной группы. В реальности всё обстоит совсем иначе. Даже в рамках одной страны коренные народы могут существенно отличаться друг от друга. Несмотря на наличие некоторых общих основополагающих черт, характерных для всех коренных народов, существуют и серьёзные различия. Наибольшее значение имеют различия в их взаимоотношениях с обществом за пределами данной группы. Вместе с тем большинство коренных народов в настоящее время поддерживают регулярные или даже постоянные контакты за пределами своих территорий.

В общинах, в которых по-прежнему сохраняются традиционные виды экономической деятельности, подобно разведению оленей у саамов или охоте и рыболовству у иннуитов, основным источником доходов для многих представителей коренного народа является работа по найму. Во многих частях Азии, где коренные Бутрос-Гали Б. Организация Объединённых Наций и права человека. Информационный центр ООН в Москве. Департамент общественной информации ООН. М., 1995. С. 131.

Коренное население – глобальное стремление к справедливости // Доклад для Независимой комиссии по международным гуманитарным вопросам. М., 1988. С. 14.

народы практикуют переложную систему земледелия, а земля находится в собственности общины, отмечается рост числа семей, покупающих земельные участки и превращающихся в оседлых крестьян. Даже в рамках общин могут быть значительные различия. Во многих странах представители коренных народов являются государственными служащими, заняты в областях, связанных с искусством, спортом, работают на предприятиях и в хозяйствах по разведению крупного рогатого скота или ведут традиционный образ жизни.

Формы политической организации, основанные на общинном образе жизни, а также экономическая и социальная маргинализация делают коренные народы особенно уязвимыми перед лицом могущественных политических и экономических сил (в том числе, транснациональных корпораций), которые посягают на их структуры. Кроме того, многие правительства рассматривают ценности и образ жизни коренных народов как неуместные в современном мире. Их сельскохозяйственная деятельность, подобно скотоводству или переложному земледелию, требует широкого доступа к земле.

Хотя правительства считают некоторые методы, практикуемые коренными народами, непроизводительными, во многих случаях они остаются по-прежнему, наиболее разумными с экологической точки зрения методами использования земель в районах со специфическими природно-климатическими условиями. Правительства, ориентирующиеся на высокие темпы развития, считают их бережное отношение к земле и природным ресурсам непрактичным.

В некоторых случаях верования и обычаи коренных народов высмеиваются как отсталые и устаревшие. В других случаях преобладает патерналистская концепция «цивилизаторской» миссии.

Центральным элементом проблемы коренных народов является встречающееся ещё расистское отношение доминирующего общества по отношению к коренным народам.

Ни во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ни в двух Международных пактах о правах человека 1966 г. ничего не сказано о коренных народах. Первоначальная пассивность ООН в том, что касается коренных народов, объяснялась национальной политикой, которая до недавнего времени была в основном интеграционной и строилась на предположении, что коренное население будет постепенно поглощаться более широким обществом.

Сегодня большинство государств и коренные народы отвергли политику ассимиляции. В рамках ООН начали проводиться исследования по вопросам дискриминации в отношении коренных народов для чего в 1982 г. была создана Рабочая группа по коренным народам1. В результате был подготовлен Проект декларации ООН о правах коренных народов (окончательная редакция была принята в 2007 г.), а Подкомиссия по предупреждению дискриминации меньшинств начала рассматривать два исследования, подготовленные специальными докладчиками: одно – по вопросу о договорах между коренным населением и государствами, а другое – о руководящих принципах защиты культурного и интеллектуального наследия коренного населения. Для поиска решения проблем коренных народов в таких областях как здравоохранение, образование, развитие, окружающая среда и права человека Генеральная Ассамблея ООН на своей 49 сессии провозгласила Международное десятилетие коренных народов мира (1995–2004 гг.). Девиз десятилетия: «Коренные народы: партнёрство в действии».

Состоявшаяся в 1992 г. в Рио-де-Жанейро Конференция ООН по окружающей среде и развитию уделила большое внимание факторам оказывающим влияние на процессы устойчивого развития, среди которых названы динамика населения, охрана и укрепление здоровья человека, учёт вопросов окружающей среды в процессах принятия решений, укрепление роли основных групп населения (в т.ч. коренных народов). В частности, в Повестке дня на XXI в.

(Раздел 3, Глава 26) о коренных народах сказано: «Для коренных народов и местных общин характерна историческая привязанность к своим землям; как правило, их представители являются потомками исконных жителей таких земель. В контексте 26 главы понятие «земли» охватывает также окружающую среду территорий, на которых традиционно проживают соответствующие народы. На протяжении многих лет формировались и передавались из поколения в поколение целостные традиционные научные представления об их землях, природных ресурсах и окружающей среде. Коренные народы и местные общины должны в полной мере пользоваться правами человека и основными свободами, не сталкиваясь при этом с какими-либо препятствиями или дискриминацией. К сожалению, под воздействием факторов экономического, социального и исторического характера складывается тенденция Исследователько-информационный центр документации коренных народов. URL: http://www.docip.org/Previous-Working-Group-on-Indi.66+ M5d637b1e38d.0.html (дата обращения: 09.01.2013).

к ограничению возможностей их полноценного участия в деятельности по обеспечению устойчивого развития на собственных землях. Принимая во внимание взаимосвязь между состоянием природной среды, устойчивым развитием и культурным, социальным, экономическим и физическим благополучием коренных народов, в рамках национальных и международных усилий по обеспечению вышеназванных условий необходимо уделять должное внимание и содействовать повышению роли коренных народов и местных общин, а также признавать и укреплять эту роль»1.

В настоящее время не существует более важной проблемы, чем выживание человечества и сохранение окружающей среды. Экологические проблемы заняли первое место в развитии научного знания и всей жизни современного общества2. Осознание человеком его места и роли в эволюции природы приводит к разработке правовых и морально-этических норм поведения, служащих гармонизации его отношений с окружающей природной средой3.

На современном этапе развития мировой экономики всё более интенсивно используются природные ресурсы, и загрязняется окружающая среда. Научно-технический прогресс постоянно вовлекает в производственную деятельность природные ресурсы, таким образом, приводит их как к количественному, так и к качественному истощению. Антропогенное воздействие на природную среду приобрело такие масштабы, в которых оно подрывает естественную основу существования самого человека4. Жизнеобеспечивающие функции природных объектов и экосистем оказались нарушенными. Этот факт коренным образом изменил отношение человека к природе и всему окружающему. Пришло понимание социальной ценности благоприятной окружающей среды5.

Повестка дня на XXI век. См.: UN Doc. A/CONF.151/26/REV.1 (VOL.I) + Corr.1. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/agenda21.

shtml (дата обращения: 02.02.2013).

UN Global Issues. Environment. URL: http://www.un.org/en/globalissues/ environment/ (дата обращения: 10.11.2012).

Understanding sustainable development. URL: http://www.unesco.org/ education/tlsf/mods/theme_a/mod02.html (дата обращения: 10.11.2012).

United Nations Global Issues. URL: http://www.unglobalcompact.org/Issues/Environment/ (дата обращения: 10.11.2012).

Шатаева С. Некоторые аспекты участия государства в обеспечении права на благоприятную окружающую среду // Право и жизнь. 2003.

№ 58 (6). С. 114–129.

Человек является частью природы. Взаимосвязь природы и общества – диалектическое единство человека и окружающей среды1. Человек, как составная часть биомассы Земли на протяжении всей своей эволюции находился и находится в непосредственной зависимости от окружающей природы. Так, отдельные элементы природы являются непосредственными источниками удовлетворения естественных физиологических потребностей человека – дыхания, утоления жажды, питания. А для коренных народов само их существование в качестве таковых возможно лишь при условии полной интеграции в соответствующую экосистему. Состояние природных ресурсов, прежде всего лесов, вод, земель, определяет состояние климата и природных условий, от которых зависит человек. Природные богатства являются источником удовлетворения разнообразных, всё возрастающих, по мере развития человека его материальных потребностей.

Развитие человеческого общества никогда не было бесконфликтным. Существуют проблемы, которые являются вечными «спутниками» цивилизации. Это противоречие между развитием цивилизации и природой, в которой оно происходит2. При этом природа – это не окружение, в котором развивается общество.

Общество – это органическая часть природы. В определенные моменты развития происходит накопление и обострение противоречий между природой и обществом. Это влечёт возникновение чрезвычайных ситуаций, дестабилизацию социальной и природной систем.

Взаимодействие между природой и обществом развивалось не гармонично, а в форме усиливающихся экологических кризисов.

Экологический кризис – явление социальное, и именно он вызвал появление различного рода концепций, пытающихся объяснить причины нарушения гармонии в развитии системы природаобщество3.

Концепция потребительского отношения к природе: природа – это кладовая, из которой должны извлекаться ресурсы для Алексеев В.П. Природа и общество: этапы взаимодействия // Экология и жизнь. 2002. № 2. С. 5.

Гучков В.В. Экологическое право. М.: Юнити-Дана; Закон и право.

2000. С. 5.

Алексеев М. Оставить Землю живой // Природа и человек. Свет.

2002. № 5. С. 17.

развития материального производства и создания богатства общества. Потребительское отношение к природе и её ресурсам было господствующим до того, как человечество осознало значимость последствий развития цивилизации.

Концепция невмешательства в природу: все процессы в природе осуществляются на основе объективных законов и всякие попытки вмешательства в природу с целью исправления её «недостатков», без учёта процессов её эволюции оборачиваются серьёзными последствиями, как для человека, так и для природы. Эта концепция не может быть реализована в жизнь, так как человек в процессе общественного развития не может не вмешиваться в природу1.

Отдельно можно говорить об учении о ноосфере, сфере «Разума», организовавшего устойчивое, равновесное с природой неограниченное во времени развитие человечества. Быстрое влияние человека на окружающую природную среду, как говорил В.И. Вернадский, свидетельствует о том, что не за горами то время, когда он превратится в основную геолого-образующую силу и должен будет принять на себя ответственность за будущее развитие природы. Развитие окружающей среды и общества сделается неразрывным, и биосфера перейдёт в ноосферу. По утверждению В.И. Вернадского, человек – это носитель, ответственный за развитие всего процесса. Недопустимо использовать силы человеческого разума для уничтожения или подавления всего живого2.

Деятельность «Римского клуба», международной ассоциации экономистов, демографов, социологов, учёных-естественников, представителей делового мира, основанной с целью выработки прогнозов развития общества, привела к появлению в 1960– 1970 гг. Концепции ограничения экономического развития, потребностей и народонаселения3. Возникновение этой концепции явилось следствием истощения природных ресурсов, повышением уровня загрязнения окружающей природной среды, деградации природы. Сторонники этой концепции настаивали на снижении уровня потребностей людей, ограничении развития экономики в Бринчук М.И. Экологическое право. М.: Юристъ, 2002. С. 20.

Федотов А. Ноосфера: Развитие идей // Диалог. 1998. № 10. С. 51.

Балашенко С.А. Государственное управление в области охраны окружающей среды. Мн.: БГУ, 2000. 341 с.

развитых странах, а также на решении проблемы перенаселения с целью предотвращения неконтролируемого снижения численности населения и объёма производства во всём мире1. Впоследствии некоторые из этих предложений оказались созвучными концепции устойчивого развития.

Концепция устойчивого развития является наиболее распространённой и поддерживаемой мировым сообществом моделью взаимодействия человека и природы. Её появление связано с природоохранительной деятельностью ООН2. Устойчивое развитие включает два ключевых понятия: понятие потребностей (в частности, необходимых для существования беднейших слоёв населения), которые должны быть предметом первостепенного приоритета; и понятие ограничений, обусловленных состоянием технологии и организации общества, накладываемых на способность окружающей среды удовлетворять нынешние и будущие потребности3.

Человек – это высшее по разуму существо и очень важно, чтобы его воздействие на природу было продуманным и разумным, и только экологически образованный человек может выработать оптимальную концепцию взаимоотношения экологии и экономики, а, следовательно, природы и общества. Это возможно, если представить природу с её ассимиляционным потенциалом как один из резервов благосостояния и развития общества4.

Проблемы обеспечения устойчивого развития сложны и многогранны и не имеют на сегодняшний день однозначных решений.

В период, когда страны предпринимают отчаянные попытки, стремясь вырваться из финансового кризиса, добиться восстановления экономического роста и увеличения доходов, экологические Бринчук М.И. Экологическое право: учебник. М., 2002. С. 23.

Urdal H. Demographic Aspects of Climate Change, Environmental Degradation and Armed Conflict. Presentation to the United Nations Expert Group Meeting on Population Distribution, Urbanization, Internal Migration and Development. United Nations (New York 21-23 January 2008). URL: http://www.

un.org/esa/population/meetings/EGM_PopDist/Urdal.pdf (дата обращения:

10.11.2012).

Кучин И.А. Устойчиво ли постсоветское развитие? // Экология и жизнь. 2001. № 5. С. 19.

Каландаров К.Х. Экологическое сознание. Сущность и способы формирования. М., 1999. С. 41.

соображения отходят на второй план1. Вследствие всё большей деградации окружающей среды, загрязнения, промедлений со снижением объёма выбросов парниковых газов, истощения ресурсов и существующих угроз биоразнообразию – проблем, которые усугубляются неустойчивыми уровнями потребления в развитых странах и обусловлены нищетой, экологическими нагрузками в развивающихся государствах2 и странах с переходной экономикой3 – предпринимаемые усилия оказываются тщетными.

Решение этих проблем осложняется нагрузкой на физические ресурсы планеты, обусловленной продолжающимся ростом населения. Согласно сценарию средней рождаемости, представленному в опубликованном в 1999 г. Отделом народонаселения Департамента по экономическим и социальным вопросам ООН долгосрочном мировом демографическом прогнозе, численность населения в мире вероятно возрастёт с 6 млрд. в 1999 г. до 9,7 млрд. в 2150 г.4, а затем стабилизируется на уровне несколько превышающем 10 млрд. человек. Рост численности населения вплоть до 2030 г.

будет происходить почти исключительно в городских центрах менее развитых регионов5.

15 декабря 2012 года Канада окончательно вышла из Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата. См.:

C.N.796.2011.TREATIES-1. Depository notification. URL: http://unfccc.int/ files/kyoto_protocol/background/application/pdf/canada.pdf.pdf (дата обращения: 10.11.2012).

Развивающимися регионами (Developing regions) в соответствии со стандартами ООН являются: Африка (002), Америка (019), исключая Северную Америку, Вест-Индия (029), Центральная Америка (013), Южная Америка (005), Азия (142), исключая Японию, Океания (009), исключая Австралию и Новую Зеландию. См.: URL: http://unstats.un.org/unsd/ methods/m49/m49regin.htm (дата обращения: 10.11.2012).

Странами с переходной экономикой (Transition countries) в соответствии со стандартами ООН являются: все страны СНГ (172) (в т.ч. фактический участник – Украина), а также Албания (008), Босния и Герцеговина (070), Хорватия (191), Черногория (499), Сербия (688), Македония (807). См.: URL: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm (дата обращения: 10.11.2012).

Доклад Генерального секретаря о работе Организации. П. 179. См.:

UN Doc. A/55/1 30 августа 2000 года. URL: http://www.goummg.ru/docs/ modelun12/gareport.pdf (дата обращения: 10.11.2012).

Аннан К. Общая судьба – общая решимость // Годовой доклад о работе ООН за 2000 год. Нью-Йорк, 2000.

В системе ООН основным межправительственным форумом, содействующим продвижению комплексных предложений в целях достижения устойчивого развития, является Комиссия по устойчивому развитию. На своей 8-й сессии весной 2000 г. Комиссия по устойчивому развитию рассмотрела целый комплекс сельскохозяйственных проблем, а также вопрос о комплексном планировании и рациональном использовании земельных ресурсов1. Такие обсуждения проблем земельных ресурсов, устойчивого развития сельского хозяйства, торговли, экономического роста и глобализации с участие представителей самых разных кругов дают возможность представительным организациям гражданского общества, в том числе и представителям коренных народов и частным компаниям не только довести до сведения правительственных должностных лиц свои мнения о существующих проблемах, но и предложить свои решения.

Учитывая все эти трудности, среди зарубежных учёных высказывается мнение о необходимости рассматривать право на развитие не как право человека, а как рамочную концепцию и программу, определяющую политику государств. До сих пор включению гуманитарной составляющей в концепцию развития и оказания помощи в развитии всегда препятствуют политические противостояния2.

Доклад Генерального секретаря о работе Организации. П. 182. См.:

UN Doc. A/55/1 30 августа 2000 года. URL: http://www.goummg.ru/docs/ modelun12/gareport.pdf (дата обращения: 10.11.2012).

Alfredsson G. A Possible First Step in the Implementation of the Right to Development // Nordic Journal on Human Rights. 1987. Vol. 5. P. 80.

Опредпосылкахформированияправого статусакоренныхнародовнамеждународном §1.1.Историческиеаспектыформирования правовогостатусакоренныхнародов Общеизвестно, что при «открытии» Америки в 1492 г. европейцы увидели там не дикие джунгли, а густонаселённые города и деревни, где кипела жизнь. По историческим данным только ацтеки насчитывали чуть больше 30 млн., а через одно столетие вследствие колонизации их осталось уже около 10 млн. Социальная организация ряда индейских племён даёт примеры взаимовлияния «родового» и «общинного» начала в самоуправлении ранних общностей, хотя подчас многое зависело от климатических условий и особенностей ландшафта окружающей среды, организации хозяйства и т.д. Наивысшей формой общественной организации племени ирокёзов был Союз (Лига) ирокезов – конфедерация пяти ирокезских племён: онондага, кайюга, мохауки, онейда и сенека. Идея создания конфедерации «великого мира» приписывается ирокезскому пророку Дагановеде. Примерно в 1570 г. идею его претворил в жизнь вождь онондагов Гайавата. Конфедерация пяти племён уже до прихода первых европейцев была сильнейшим индейским союзом. И если бы белые не помешали её усилению, то через нескольКоренное население: глобальное стремление к справедливости // Доклад для Независимой комиссии по международным гуманитарным вопросам. М., 1988. С. 19.

Ковлер А.И. Генезис и становление самоуправления // Институты самоуправления: историко-правовое исследование. М.: Наука. 1995. С. 21.

ко поколений она, несомненно, овладела бы значительной частью территории Северной Америки. Целью конфедерации был достижение Ne-Sken-Non («великого мира»). Доступ в эту «индейскую Лигу наций» был открыт всем племенам. Племена, не приобщившиеся к Лиге, платили ей дань1.

Колонизация территорий коренных народов затрагивает их самым разным образом. Ухудшение их положения в демографическом плане стало результатом жестокостей, обращения в рабство, самоубийств, наказания за оказание сопротивления, войн, недоедания из-за нанесения ущерба окружающей среде или чрезмерной эксплуатации природных ресурсов, болезней и прямого уничтожения. Р. Ставенхаген отмечает, что «всё население американского континента сократилось на 95% в течение полутора веков со времени установления первого контакта»2. Намерение обратить коренных жителей в христианство и привести их под «суверенитет»

иностранных монархов привело к повсеместному опустошению.

С сокращением населения началось и разрушение традиционного общественного уклада, чему способствовали, в частности, усилия миссионеров, а также «западный» подход к разделению труда и разделения по признаку пола.

Сегодня крайне важно обратить внимание на предвзятое отношение в том, что касается культуры, которое содействовало созданию концептуальной основы для узаконивания колонизации и различных методов лишения коренных народов владения своими землями, территориями и ресурсами и их экспроприации. Можно утверждать, что позиции, доктрины и политика, призванные оправдать обезземеливание коренных народов, определялись и определяются экономическими задачами государств3.

Первые теоретики, делавшие свои построения на «естественноправовой» основе, первыми же и взялись за решение трудного воЕремян В.В. Местное самоуправление и муниципальное управление в Латинской Америке. Исторический опыт генезиса: монография. М., 1999. С. 31–32.

Stavenhagen R. The status and rights of the indigenous peoples of America. Prepared for the Inter-American Commission on Human Rights. July 1991.

URL: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/154d71ebbbd c126a802567c4003502bf (дата обращения: 02.02.2013).

Williams R. The Medieval and Renaissance Origins of the Status of the American Indian in Western Legal Thought // South California Law Review.

1983. Vol. 57. P. 68–85.

проса о месте коренных народов в современном международном праве, и, в частности, вопроса о коренных народах как законных владельцах своих земель, территорий и ресурсов. Подобные «натуралистические» конструкции зижделись на понятии высшей власти и божественной воли, а также морали. Их отличительной чертой являлся принцип равенства всех людей, что занимало большое место в применении естественного права в отношении индейцев Нового света.

Первые «натуралисты» фактически выступали от имени индейцев против имперской и папской власти как средства утверждения испанского владения, использования и эксплуатации земель и ресурсов индейцев, обосновывавшегося доктринами завоевания и открытия. Они заявляли, что индейцы имеют права на землю и обладают правом вступать в договорные отношения, несмотря на то, что не являются «людьми истинной веры».

Вначале вопрос о правах индейских народов рассматривался в рамках естественного права. Однако это право не в состоянии было остановить силы колонизации и имперские устремления.

В годы, последовавшие за вторжением на земли коренных народов, установившиеся христианские и другие религиозные ценности закрепились в естественном и международном праве, лишив коренные народы возможности предъявлять свои требования, отстаивать свои права и ценности.

В большинстве случаев лишь с помощью таких мер и путём военного превосходства колонизаторы обеспечили себе «владение»

землями, территориями и ресурсами коренных народов. Там, где невозможно было вести «справедливую» войну, заключались договоры. «Заключение договоров было подходящим способом закрепиться на континенте, не вызывая обеспокоенности у местных жителей. Заключение договора с индейцами, таким образом, создавало атмосферу цивильности и законности в отношениях белых поселенцев с индейцами и не приводило к актам возмездия со стороны племён. В отличие от Испании, которая поставила индейцев в крепостную зависимость или захватывала их земли силой, в Северной Америке царили цивилизованные отношения. Земля индейцев и права проживать в определённых районах покупались в результате заключения официальных договоров»1.

Deloria V.Jr. American Indians, American Justice. Austin, 1983. P. 36.

Доктрины лишения владения, которые возникли в ходе дальнейшего развития современного международного права, а именно: «terra nullius» и «открытия» имели отрицательные последствия для коренных народов. Доктрина terra nullius в применении к коренным народам утверждает, что их земли юридически являются незанятыми вплоть до начала колониального присутствия и могут поэтому стать собственностью колонизирующей державы посредством фактического завладения1. В XVII–XIX вв.

доктрина «открытия» предоставляла государству, открывшему ранее не известные ему земли, незавершённый правовой титул, который мог получить развитие в разумные сроки фактического завладения2. Эта доктрина, которую государства стали применять без какого-либо основания в международном праве, представляет «открывшей» стране свободный правовой титул на земли коренных народов, ограничиваемый лишь правом коренных народов на пользование и владение землёй, которое иногда называют аборигенным правовым титулом. Лишь недавно сообщество начало понимать, что подобные доктрины противоправны и являются расистскими по своему характеру3. Доктрина «полных правомочий», которая отрицает существование коренных народов, стала символом репрессивного характера правовой системы.

В Проекте Декларации ООН прав коренных народов данная доктрина осуждалась. Это нашло отражение и в Преамбуле принятой в 2007 г. Декларации.

Многие современные авторы при обсуждении прав коренных народов ссылаются на давнюю традицию признания правового статуса и прав коренных народов в международном праве. В своей работе М. Линдли отмечал, что территориальные права коренных народов имеют длительную историю признания в международном праве, хотя бы теоретически: «…в течение более чем трёх с половиной веков среди юристов господствовало мнение о невозможности рассмотрения земель, которыми владеют отсталые, но политически организованные народы, в качестве ничьих земель»4.

Anaya S.J. Indigenous Peoples in International Law. Oxford, 1996. P. 22.

Brierly J.L. The Law of Nations. Oxford, 1960. P. 154.

Western Sahara, Advisory Opinion. ICJ. 1975. URL: http://www.icj-cij.

org/docket/files/61/6195.pdf (дата обращения: 02.02.2013).

Lindley M.F. The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law. London, 1926. P. 20.

Аналогичное мнение о международно-правовом признании до ХХ в. земельных прав коренных народов высказано Берманом:

«До эпохи европейского колониализма в XIX в. существовал правовой порядок, от которого сейчас международное сообщество отказалось, широко признававший права коренных народов. В работах Виториа, Гроция, Пуфендорфа, Ваттеля и других можно найти множество высказываний описывающих коренные общины как политически организованные и обладающие территориальными правами»1.

Процесс сокращения международных прав и правоспособности коренных народов происходил даже при их признании в отдельных договорах. Например, Договор Вайтанги (1840 г.) не смог воспрепятствовать провозглашению Британского суверенитета над Южными островами Новой Зеландии на основании открытия земель Куком, что означало игнорирование прав местного коренного народа. Как указывал Эватт: «…когда возникла необходимость распространить суверенитет на Южный остров, с формальностями (переговоры о цессии) было покончено»2.

В США некоторое международное измерение правового статуса индейцев было признано в начале XIX в. Верховным Судом в доктрине Главного судьи Маршалла об индейцах как о «внутренне зависимых народах» под покровительством Федерального правительства3. Однако, как отмечал Барш: в середине ХХ в. «…американская концепция аборигенных земельных прав оказалась перевёрнутой с ног на голову. По решениям принятым в XIX в. США осуществляли определённый международный протекторат над неподчинёнными территориями аборигенов, с исключительным правом их присоединения при желании последних. К 1950 г. этот протекторат превратился в абсолютный суверенитет с правом изъятия земель по любому поводу и без какой-либо компенсации, Berman H.R. Panel Discussion: Are Indigenous Populations Entitled to International Juridical Personality // American Society of International Law.

1985. No 79. P. 190.

Evatt E. The Acquisition of Territory in Australia and New Zealand // Grotian Society Papers. 1970. P. 16.

The Cherokee Nation v The State of Georgia. 30 US (5 Pet) 1. URL:

http://supreme.justia.com/cases/federal/us/30/1/case.html (дата обращения:

02.02.2013).

несмотря на то, что земельные интересы индейцев учитываются американской системой землепользования»1.

С учётом большого количества авторов и работ можно сказать, что юридические основания прав коренных народов находятся ещё в ранних традициях международного права. Таким образом, сегодняшнее возрождение интереса к правам коренных народов, это скорее восстановление ранее существовавших и признанных прав, нежели появление новой отрасли права. На этом основании Даблдэй утверждал, что связь между авторитетными историческими источниками (как вытекает из работ Виториа, Гроция и Пуфендорфа) и прогрессивным развитием международного права даёт необходимые основания для дальнейшего развития прав коренных народов2.

Некоторые авторы считают, что права коренных народов возникают вне межгосударственной системы позитивного права.

В частности, Берман видит эти права как «…права, существовавшие ранее, в том смысле, что они появились не в правовых системах окружающих государств, но возникли как права sui generis в силу исторических условий, в которых коренные народы существовали как определённые сообщества»3.

Аналогично, Лири утверждает, что проблемные взаимоотношения между концепциями «государства» и «народа», сдерживающие применение принципа самоопределения в отношении коренных народов в независимых странах, могут быть урегулированы с учётом более длительной исторической перспективы, чем это обычно делается. Лири утверждает, что: «…более углублённый взгляд в историю международного права позволяет увидеть эволюцию права, независимую от государственно-центричной концепции, ещё до Вестфальского договора»4.

При этом она ссылается на работы до-Вестфальских теоретиков, отмечая, в частности, что Виториа в диспутах об индейцах в Barsh R.L. Behind Land Claims: Rationalising Dispossession in AngloAmerican Law // Law and Anthropology. 1986. No 15. P. 27–28.

Doubleday C. Aboriginal Subsistence Whaling: The Right of Inuit to Hunt Whales and Implementations for International Environmental Law // Denver Journal of International Law and Policy. 1983. No 2. P. 373.

Berman H.R. Op. cit. No 79. P. 190.

Leary O. Panel Discussion: Are Indigenous Populations Entitled to International Juridical Personality // American Society of International Law. 1985.

No 79. Proc 189.

Новом Свете рассматривал эти народы как обладающие международной правосубъектностью и требующие равенства в их отношениях с Испанией.

Гросс обращает внимание на «сегодняшнее оживление в международном праве мышления, основанного на естественном праве», обеспечивающее радикальный отход от согласительного характера международного права1.

Проф. Каменка также использует понятия естественного права:

«Концепция прав человека более не связана с верой в Бога или с естественным правом в его классическом смысле. Она, скорее, находится в поиске формы самоутверждения, выходящей или пытающейся выйти за рамки специфических исторических институтов и традиций, правовых систем, правительств или национальных и региональных сообществ»2.

Беря за основу коллектив, т.е. коренной народ, в качестве носителя международных прав, можно оспорить «государственность»

современного международно-правового порядка. Кроуфорд отмечал, что даже самое простое требование коренных народов, пассивное требование оставить их в покое и дать им возможность жить своей жизнью, направлено против государств их проживания. «Первое, на что обращаешь внимание, это «государственность». Дискуссия об аборигенах ведётся в условиях мира, разделённого на государства или на государственные сферы, и основана на представлении о государстве, как высшем, выше семьи, человеческом коллективе»3.

Попытки современных авторов использовать существующие с XVI в. международно-правовые традиции для исторического обоснования или придания легитимности требованиям коренных народов, иногда создают угрозу основам современного международного права. Это отметил Фальк, противопоставив естественное право и государственно-центричный характер всей системы:

«Правоведческое начало концепции прав народов представляет собой прямые нападки на позитивистские и неопозитивистские Gross L. The Peace оf Westphalia, 1648–1948 // American Journal of International Law. 1948. No 42. P. 39.

Kamenka E. Human Rights, Peoples Rights // The Rights of Peoples. Oxford, 1988. P. 127.

Crawford J. The Aborigine in Comparative Law: General Report // Law and Anthropology. 1987. No 2. P. 14.

взгляды на международное право, как зависящее от государственной практики и признания государствами. В связи с этим, права народов могут быть связаны с допозитивистскими концепциями естественного права, применявшимися в самом начале появления международного права Виториа и другими для защиты индейцев…»1.

Среди учёных распространено мнение, что эти ранние работы продолжают оставаться неотъемлемой и важной частью всего международного права, т.е., что они применимы и в сегодняшней ситуации2. Многие исследователи считают, что работы ранних теоретиков доказывают обладание коренными народами правами в соответствии с международным правом. Историческое прошлое аборигенных прав народов восходит к периоду, предшествовавшему появлению европейцев в Западном полушарии.

После возникновения Священной Римской империи, но ещё до первых визитов европейцев в Новый Свет все люди на Земле делились на христиан и «неверных». По мере распространения христианства, приобретение территорий у вновь открываемых народов (в Азии и в Африке), а также у известных уже народов (в ходе покорения сарацинов и турок), не желавших принимать христианство, основывалось на принципе римского права «ничья территория» («territorium nullius»)3. Исходя из этого, «открыватели» имели право законно оккупировать территорию, уже населённую (однако, «неверными»), и распространить на неё «суверенитет христианства», т.к. территория «эффективно не управляется», а живущие здесь варвары неспособны управлять ею «по христиански», то есть «цивилизованно»4.

В конце концов, теория законной оккупации утратила своё значение и была заменена теорией завоевания и эффективного владения. В соответствии с ней распространение христианства основывалось на уверенности во враждебности «неверных», и, соответственно, они могут быть силой удалены с занимаемых территорий, теряя при этом все признаки территориальной целостности народа.

Falk R. The Rights of Peoples (In Particular Indigenous Peoples) // The Rights of Peoples. Oxford, 1988. P. 17.

Bennett G. Aboriginal Rights in International Law. London, 1978. P. 4–11.

Maine H. Ancient Law. London, 1850. P. 257.

Nys E. Les Origines du Droit International. Brussels; Paris, 1984. Ch. VII.

Даже в то время далеко не все теоретики права восприняли и согласились с утверждением принципа завоевания. Среди защитников прав «нехристиан» на сохранение контроля над своими территориями оказались Фома Аквинский (Thomas Aquinas, 1227–1274 гг.)1 и Синибальдо Фиеско (Sinibaldo Fiesco), впоследствии ставший Папой Иннокентием IV (1243–1254 гг.)2. В соответствии с учением Ф. Аквинского, хотя и не должно быть социального одобрения безнравственных деяний, т.е. духовной неверности, государство должно исходить из «естественной греховности»

человека3; поэтому лучше всего для цивилизованного (христианского) сообщества было бы перестроить и интегрировать «неверных», нежели разрушать и подчинять существующие у них структуры.

Концепция завоевания и оккупации (1493–около 1540 г.) – это еще один политико-правовой инструмент давления на коренные народы. После открытия Америки встал вопрос о правах коренных народов, обнаруженных на континенте, а также о правомочии европейских государств распространить свою юрисдикцию на территории по ту сторону Атлантики.

Одними из первых известных документов по вопросу о контроле над «Новым Светом» были Буллы папы Александра VI4. Подписанные 3–5 мая 1493 г., Буллы признавали право суверенов Кастилии и Арагона приобретать и христианизировать острова и «terra firma» (континентальные земли) в западном полушарии. Издание Булл вызвало напряжённость между европейскими государствами в отношении разделения вновь открытых земель, напряжённость, сохраняющуюся уже более 500 лет и волнующую сегодняшнюю Америку. В итоге, юридическое значение Булл оформилось в международно-правовой принцип эффективной оккупации территорий колониальными державами5.

Aquinas T. Summa Theologica Secunda Secundae. Venetiis. Quarto 11, Art. 10. 1593.

Nys E. Les Origines du Droit International. Brussels; Paris, 1984. Ch. VII.

Post G. Studies in Medieval Legal Thought. Princeton, N.Y., 1964. P. 532– 561.

Gottschalk P. Earliest Diplomatic Documents of America. Berlin, 1927.

P. 21.

Truyol y Serra A. The Discovery of the New World and International Law // Toledo Law Review. 1971. No 43. P. 310.

В конце концов, Европа была вынуждена признать национальный характер коренного населения «Нового Света»: «Колумб нашёл определённые отдалённые острова и территории, которые ранее кем-либо не были открыты (sic) и на которых мирно проживали многие племена, поедающие мясо и не носящие одежд; и поскольку его люди считают эти народы… верующими в единого Бога и Создателя…»1.

Сразу же после первого контакта с коренными народами Запада, европейцы столкнулись с необходимостью юридического обоснования своих территориальных притязаний непосредственно при контакте с народами, уже занимающими эти территории. Обсуждение испанских заявлений о праве на территории в Америке началось в начале XVI в. и было инициировано Джоном Мэйром (1469–1542 гг.) и его публикацией «Комментарии к высказываниям Отца Лангобарда»2.

Проф. Д. Мэйр отрицал обладание Папой универсальной светской властью, но утверждал суверенную власть каждого отдельного королевства. Это соответствовало ранним теориям о возможности покорения стран «неверных» (индейцев), в случае если не удаётся обратить их в христианство, однако Мэйр не мог доказать необходимость подчинения населения или устранения правителей, если бы они приняли христианство. Он также верил, в традициях Аристотеля, что для некоторых людей – рабство, это естественное состояние, а цивилизованные народы имеют право на управление менее цивилизованными3.

Правовые доктрины, касающиеся западного полушария, в Испании в 1511 г. стимулировались проповедями Антонио де Монтесиноса, критиковавшего испанцев за унижающее обращение с аборигенным населением Нового Света. В результате в Бургосе в 1512 г. было проведено собрание юристов и теологов. Дискуссии выявили две принципиальные точки зрения: одна, представленная Хуаном Лопез де Паласиос Рубиос (1450–1542 гг.), представителем другой был Матиас де Паз (1468–1542 гг.).

По мнению первого, испанское покорение аборигенных народов полностью законно, благодаря Папскому благословению.

Полномочия Папы Римского позволяют ему установить контроль Gottschalk P. Ibid. P. 313.

Ibid. P. 315.

над всеми неверными и заставить их подчиняться власти Церкви. Г-н Рубиос был также автором печально известных «Правил»

(«Requirmiento»), эдикта, адресованного, на испанском языке, коренным народам Америки, информирующего последних об их обязанности принять римский католицизм и подчинить себя суверенной власти испанской короны1. Несоблюдение эдикта, как правило, влекло казнь нарушителя, что служило для испанцев оправданием «справедливой войны» против аборигенов2.

М. де Паз, соглашаясь в основном с тем, что только Папа и католическая церковь имеют право доминировать в мире, тем не менее, признавал нехристиан как народы. При этом он делал различие между нехристианами, знакомыми с христианством и отрицающими эту религию (евреи, сарацины и турки) и теми, кто вообще ничего не слышал об «истинной вере» (коренные народы). По его мнению, аборигены, в силу незнакомства с христианством, имеют право на сопротивление «справедливой войне», ведущейся против них испанцами. Испанцы же не обладали ни юридическим, ни моральным правом порабощать аборигенное население. Поскольку «войны не могут быть справедливыми с обеих воюющих сторон»3, а аборигенные народы имеют абсолютное право на самооборону, военные действия испанцев могут быть квалифицированы только как несправедливая война. Испания, таким образом, не могла лишать аборигенов их земель и суверенного права на самоуправление.

Впоследствии дискуссии приобрели ещё более ожесточённый характер. Историческое значение имел диспут между Бартоломе де Лас Касас (1474–1566 гг.) и Х.Г. де Сепульведа (1490–1573 гг.), состоявшийся в XVI в. в Вальядолиде4. Этот диспут о правах коренных народов считается важной частью процесса доказывания их прав.

Постепенно стала складываться испанская школа международного права. Работы испанских учёных XVI в. получили общее название «Испанская школа», в них рассматривался вопрос законHanke L. The “Requirmento” and its Interpreters // Sobretiro de la Revista de Historia de America. 1938. Vol. 1. P. 25–34.

Post G. Studies in Medieval Legal Thought. Princeton, 1964. P. 437.

Vattel E. The Law of Nations. Book III, VII. § 26. P. 302.

Vitoria F. De Indis et de Jure Belli: Relections. The Classics of International Law. Washington, 1917.

ности испанского пребывания в Америке и покорения индейцев.

Наиболее известным из них был Франциско де Виториа. К испанской школе относят также Доминго де Сото, Франциско Суарез и Бартоломео де Лас Касас. Если говорить о правах коренных народов, именно Виториа и Лас Касас занимают главное место в испанской школе.

Обращение к «испанской школе» всегда использовалось для правового обоснования требований коренных народов. Д. Скотт утверждает: «…открытие Америки открыло дорогу появлению современного права народов… Испанская школа возникла и просуществовала в течение одного века, но стала основой современного права народов»1.

Одни авторы отмечали значение «испанской школы», если не как лежащей в основании современного международного права, то, как минимум, давшей толчок очередному этапу развития.

Многие авторы считают, что «испанская школа» представляет собой последовательную и мощную защиту прав индейцев. Другие отмечают наличие в текстах определённых двусмысленностей и противоречий и находят в них теоретическую поддержку колониализма. Преобладает, однако, точка зрения о благоприятном влиянии «испанской школы» на процесс правового признания прав коренных народов.

Хендерсон, например, видит истоки доктрины прав коренных народов в работах Виториа, чья доктрина, вошла в основу международного права в целом: «Как идея всемирного государства, основанного на христианстве, трансформировалась в концепцию территориального суверенитета монархов, так и доктрина прав коренных народов была правомерно воспринята правом народов.

Принятие разработанных Виториа принципов прав коренных народов европейскими юристами Гентилисом, Гроцием и Пуфендорфом подтвердило жизненность доктрины и упорядочило правовую базу». Хендерсон видит значение доктрины Виториа в признании национального характера индейских племён и, как следствие, признание их законного места в праве народов и права собственности на земли в соответствии с собственными законами и обычаями.

Scott J.B. The Spanish Conception of International Law and Sanctions.

Carnegie Endowment for International Peace. Division of International Law.

Pamphlet Series. No 54. Washington, 1934. P. 124.

Испанское господство может быть установлено только «при добровольном согласии большинства американских народов»1.

Хендерсон называет доктрину Виториа о правах коренных народов «зародышевой доктриной прав человека». С этим согласуется его поиск естественно-правовой основы прав коренных народов в доктрине Виториа и позднее: «Полное принятие европейскими юристами доктрины Виториа о правах коренных народов основано на их принятии принципов естественного права: все права предшествуют правилам и являются основой законов как узаконенных правил»2.

Точно так же, рассматривая вклад Испании XVI в. в развитие концепции естественного права и правосудия, Стоун предположил, что современные права человека происходят из утверждения прав коренных народов «испанской школой юристов-естественников «золотого» шестнадцатого века». Стоун отмечал, что, при рассмотрении проблемы законности испанской экспансии и завоевания индейцев, «как таковой вопрос о нерушимости прав человека, даже за пределами сферы господства христианства, становится в центре внимания. В одном из величайших документов всех времён в области прав человека Ф. де Виториа провозгласил «естественное» сообщество всего человечества и универсальный характер прав человека»3.

Хендерсон и Стоун рассматривают доктрину прав коренных народов, основанную на естественном праве, как предшественницу последующего развития права прав человека. При таком подходе не существует конфликта между равенством индивидов и коллективными потребностями коренных народов – признание первого является признанием второго.

Дэвис отмечает: «…дискуссии об основных правах, применительно к аборигенам, столь же стары, как и «век открытий», а также «Один из отцов современного международного права (Виториа), по справедливости, может быть назван и отцом европейской теории об аборигенных правах»4.

Henderson Y.B. The Doctrine of Aboriginal Rights in Western Legal Tradition // The Quest for Justice. Toronto, 1985. P. 185–188.

Ibid. P. 189–190.

Stone J. Human Rights and Human Justice. Sfanford, 1965. P. 61.

Davies M. Aspects of Aboriginal Rights in International Law // Aboriginal Peoples and the Law. 1985. No 16. P. 16.

Линдли подмечает некоторую двойственность «испанской школы». Как на положительный момент он указывает на роль Виториа и Лас Касаса в противостоянии мнению об «отсталых территориях» как о terra nullius на основании лишь того, что их население варвары и неверные. Негативным, по его мнению, является то, что Виториа допускает различные основания, могущие оправдать войну испанцев против индейцев и владение их землями. Он так же указывает на поддержку Виториа концепции опеки и попечительства для оправдания испанского правления1.

Сандерс отмечает и высоко оценивает роль Виториа и Лас Касаса в утверждении прав коренных народов на ранней стадии развития международного права, но при этом обращает внимание на тот факт, что Виториа в своих трудах дал некоторые основания для оправдания колониализма, особенно в тех случаях, когда подчинение коренных народов может оказаться для их же блага2.

Наиболее подробным исследователем «испанской школы»

явился Ф. Коен. В работах Ф. Коена делается попытка непосредственно связать «испанскую школу» с развитием индейского законодательства США. Автор утверждает, что индейское законодательство США не могло быть адекватно воспринято во времена его принятия (1942 г.) без учёта его международно-правовой природы: «…наше индейское законодательство появилось и может быть наиболее ясно понято как отрасль международного права, а в сфере международного права все основные концепции его современной доктрины выработаны испанскими юристами-теологами шестнадцатого-семнадцатого веков, в основном, автором лекций «De Indis Noviter Inventis» Ф. де Виториа».

Международная традиция в области прав коренных народов стала действовать в законодательстве США после ранних решений Верховного Суда по делам с участием индейцев. Коен доказывает это без прямых ссылок на Виториа, он отмечает, что мнение Суда зачастую основывается на «…высказываниях Гроция и Ваттеля, в свою очередь цитирующих или пересказывающих слова Виториа.

Из этого вытекает, что традиции правового образования донесли теории Виториа о правах индейцев до судей и прокуроров, опреLindley M.F. The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law. London, 1926. P. 12.

Sanders. The Re-emergence of Indigenous Questions in International Law // Canadian Human Rights Yearbook. 1983. P. 5.

деляющих нашу правовую доктрину в этой сфере». Другим путём проникновения испанского права и доктрины в американское законодательство, по Коену, стал исторический случай – большая часть территории США ранее находилась под контролем Испании.

Поэтому США унаследовали относящееся к соответствующим территориям законодательство предшественника. Примером служит дело Walapai, по которому спор между железнодорожной компанией и индейцами был решён в пользу последних. Суд признал право индейцев занимать данные земли, в значительной степени на основании работ Виториа и испанского Закона об индейцах1.

В своём решении Верховный Суд США отметил единство правовой доктрины США и Испании.

По мнению Ф. Коена, статус «зависимой нации», которым обладают индейцы в США, сочетает в себе принцип наделения коренных народов суверенитетом и концепцию опеки, также существующую в доктрине Виториа. Как считает Ф.Коен, законодательство США обеспечивает на землях индейцев защиту их прав от хищнических интересов поселенцев и отдельных штатов.

Интересен вопрос соотношения правовых позиций Виториа и Касаса. Виториа являлся заслуженным профессором теологии Университета в Саламанке в период с 1526 по 1546 г. В цикле лекций Виториа рассматривал правовые вопросы, связанные с открытием, завоеванием и заселением Америки. Одна из лекций, а именно, «De Indis Noviter Inventis» до последнего времени оказывала влияние на теоретиков международного права. Лас Касас на протяжении всей своей жизни был активным поборником прав индейцев. В широком смысле, сторонники защиты прав индейцев в Испании выступали за свободу индейцев от власти испанских колонистов. Поддерживая власть испанской короны и её стремление сохранять контроль над далёкими колониями, они надеялись защитить индейцев от зверств колонистов. Сторонники же колониальной политики противостояли идее равенства индейцев и отрицали ценность их общественного устройства. Индейцы, их земли и рабочие руки были нужны им для эксплуатации, добычи и использования природных ресурсов с целью обогащения. Как укаUnited States as Guardian of the Indians of the Tribe of Hualpai v Santa Fe Pacific RR Co. 314 US 339. 1941. URL: https://bulk.resource.org/courts.

gov/c/US/314/314.US.339.23.html (дата обращения: 02.02.2013).

зывал Фриде: «Подчинение индейцев стало для колонистов капиталовложением»1.

Иногда высказывается мнение, что по вопросу об отношениях между Испанией и индейцами Лас Касас и Виториа придерживались одних взглядов2. Это не совсем так. В любом случае различия наиболее существенны именно по вопросу о правах коренных народов.

Взгляды Лас Касаса основывались на социальных и политических реалиях, существовавших в Америке после конкисты, а его правовые взгляды отражают озабоченность материальным положением и невозможностью физического выживания индейцев. Признание прав коренных народов и широкое понимание их содержания, включающего материальную безопасность, целостность культуры и политическую автономию, делают его доктрину сравнимой с современными представлениями о самоопределении и о правах коренных народов.

Подход Виториа более теоретический, а сама доктрина фокусируется на вопросе законности правового титула и юрисдикции.

Виториа выстраивает теоретическую модель, которая разделяет узаконенные сферы суверенитета испанцев и индейцев, проводит между ними границу и описывает последствия её нарушения.

Поскольку дебаты вокруг прав индейцев велись, в основном, в рамках естественного права, необходимо отметить, что в этом контексте имелось в виду под «естественным правом». В Испании XVI в. естественное право было неотъемлемой частью единого морально-правового порядка. Божественное происхождение наделяло законы обязательной силой, право и мораль были неразрывны. В результате, естественное право и позитивное право не были противостоящими категориями, как это выглядит сегодня.

Стоун следующим образом описывает естественное право: «Естественное право представляет собой часть вечного права, которую человек может постичь благодаря своему рассудку без посторонней помощи, но не может ни создать, ни изменить по собственной воле или желанию, т.к. не разум человека, а божий промысел есть мерило всего добра»3.

Bartolome de Las Casas in History / ed. by J. Friede, B. Keen. DeKalb, 1971. P. 126.

Henderson J.Y. The Doctrine of Aboriginal Rights in Western Legal Tradition. Toronto, 1985. P. 32.

Stone J. Human Law and Human Justice. Stanford, 1965. P. 53.

Лас Касас родился в Севилье в 1474 г., предположительно в еврейской семье, принявшей христианство. По мнению А. Колларда, еврейское происхождение может быть причиной его протеста против насильственного обращения индейцев в веру1.

Наиболее известным эпизодом жизни Лас Касаса стал диспут с Х.Г. де Сепульведа в Вальядолиде в 1550–1551 гг. Сепульведа был ведущим учёным и сторонником колониальной партии.

В 1531 г. он опубликовал комментарий к Аристотелевой теории «природных рабов», которая оправдывала порабощение «чужих»

народов, он использовал эту доктрину для оправдания войн против индейцев.

Диспут в Вальядолиде стал типичной для XVI в. дискуссией о правовой и моральной стороне колониализма. Аргументы Лас Касаса, названные им «В защиту индейцев», содержали детальные опровержения положений, лежавших в основе оправдания покорения индейцев испанским колониализмом. Интерес представляет анализ колониальных отношений, данный Лас Касасом. Этот интерес вызывается схожестью проблем, существовавших в Америке XVI в., с ситуацией, в которой находятся коренные народы сегодня. Лас Касас хотел внести ясность в отношения между индейцами и испанцами, выработав соответствующие принципы2.

Доктрина Лас Касаса сформулирована в лекции «В защиту индейцев», которая может рассматриваться как декларация, отражающая систему мышления Лас Касаса. Ханке отмечал, что собственные ссылки Лас Касаса на эту работу в 1552 г.: «…означают, что он считал этот труд наиболее подробным отражением своих взглядов»3.

По сути, это была попытка определить правильные юридические основания для выстраивания отношений между испанской Короной и многочисленными индейскими народами и их правителями.

Что касается обращения в веру, то часто повторяемое напутствие освоителям и конкистадорам обращать индейцев играло не такую уж руководящую роль. Освоение Америки для Испании Collard A. Bartolome de Las Casas, History of the Indies. New York;

Evanston; London, 1971.

Martinez M.M. Las Casas on the Conquest of America. Illinois, 1971.

P. 309.

Hanke L. All Mankind is One. Illinois. 1974. P. 82.

представляло собой совершенно новую ситуацию, когда для нападения на индейцев было недостаточно мотивов, объяснявших войны с марокканцами на Иберийском полуострове. Индейцы даже не могли считаться «врагами христианства», как марокканцы и евреи.

По мнению Джонсона, объяснения не находило даже просто присутствие испанцев в Америке. Поэтому, как писал автор, единственным обоснованием могла быть обязанность обращения в веру, это было лучшим основанием для завоевания земель, которые не подлежали «освобождению»1.

Таким образом, само по себе обращение в веру оказывается тесно связанным с усилиями по узакониванию колонизации. Оно было частью юридического обоснования покорения одного народа другим. Лас Касас хорошо понимал такую связь, и, несмотря на приверженность к мирной христианизации, всегда протестовал против насильственного обращения в веру.

Лекция начинается с перечисления несчастий, выпавших на долю индейцев и описания жестокостей конкистадоров: «Индейцы доведены до грани уничтожения, если бы такое происходило в других королевствах, они перестали бы существовать… (Конкистадоры) это жестокие люди, желающие видеть моря крови, не делающие различий между мужчинами и женщинами, между детьми и стариками, не жалеющие грудных детей и беременных женщин, ни знать, ни простолюдинов, ни даже немощных и стариков»2.

Основным в работе Лас Касаса является его озабоченность по поводу того, что испанское вторжение сопровождалось геноцидом по отношению к индейцам. Лас Касас обращал внимание на быстрое и драматическое сокращение населения, что, по его мнению, было вызвано не только войной, но и невыносимо тяжёлым физическим трудом индейцев в соответствии с программой repatrimentio3.

Лас Касас выделил 4 аргумента, выдвинутые его оппонентом Сепульведа, для оправдания войны против индейцев.

Первый из них – это варварство. Индейцы являются варварами, поэтому, следуя Аристотелю, естественными рабами, обязанныIbid. P. 108.

Marks G.C. Indigenous Peoples in International Law: Significance of Francisco de Vitoria and Bartolome de Las Casas // Australian Yearbook of International Law. 1995. Vol. 11. P. 24.

Keen L. Introduction: approaches to Las Casas, 1537–1970. Illinois, 1971.

P. 3.

ми, по естественному праву, подчиниться испанцам, как высшей нации. Стоун заметил, что обе спорящие стороны, доказывая существование прав индейцев и отрицая эти права, опирались на нормы естественного права: «…противоположный взгляд на права индейцев (также основанный на естественном праве), обвинявший их в примитивности, идолопоклонстве и языческих обрядах, использовался испанскими учёными для оправдания завоевания и эксплуатации Южной Америки»1.

Второй аргумент – преступления против божественного и естественного права. Идолопоклонство, содомия, каннибализм и человеческие жертвоприношения, по заключению Сепульведа, оправдывают и требуют вмешательства и наказания со стороны христиан.

Третий аргумент – необходимость спасения невинных жертв.

Со вторым аргументом Сепульведа тесно связано положение о том, что требуется защита невинных жертв (пусть даже добровольных) от всех названных злоупотреблений. Это напоминает «гуманитарную интервенцию», за исключением того, что может привести к полному покорению.

Четвертый аргумент – обращение в веру. Для распространения христианской веры допустимо использование вооружённых сил.

К сожалению, эти четыре аргумента широко применяются и сегодня. В них содержатся идеи и принципы, применяемые к коренным народам во всём мире.

Первый аргумент имеет наибольшее значение, т.к. противоречит концепции равенства всех представителей человечества, на которой основаны все права человека. Лас Касас опровергал Аристотелевское утверждение о «естественном рабстве», доказывая, что действительными варварами, к кому применима эта концепция, являются лишь «дикие люди», жившие в лесах и пещерах в отдалённых и пустынных местах. Лас Касас, следуя Аристотелю и Ф. Аквинскому, выделял 4 типа варваров: те, кто ведёт себя как варвар, по дикому, даже не являясь в действительности варваром;

неграмотные народы; «настоящие варвары», к которым применима доктрина естественного рабства; и, наконец, нехристиане2. По его мнению, индейцы могли считаться варварами лишь в узком смысле, как неграмотные народы. Они были разумными, нормальными Stone J. Human Law and Human Justice. Stanford, 1965. P. 11–12.

Carro V.D. The Spanish Theological-Juridical Renaissance and the Ideology of Bartolome de Las Casas. Illinois, 1971. P. 272.

людьми, равными другим представителям человечества. Они не могли быть «рабами по природе» и обладали таким же правом на свободу и собственность как испанцы или другие народы.

Лас Касас собрал воедино факты и принципы, доказывая, что обвинение многочисленного населения Америки в варварстве означает обвинение творений Господа в неразумности: «Только человек, не почитающий и не уважающий Бога, может назвать многочисленных коренных жителей за океаном варварами, жестокими, нецивилизованными и слабоумными… Если мы считаем такую большую часть человечества варварами, это означает, что действия Господа в значительной степени были безрезультатными, поскольку тысячи людей оказались лишены света доступного всем людям. Это сделало бы мир несовершенным»1.

Широкий подход Лас Касаса в диспуте о варварстве отмечает и Хэнки: «Он не только настойчиво отрицал принадлежность индейцев к категории естественных рабов, его аргументы неоспоримо вели к заключению, что ни одна нация или народ, не должны обвиняться в отсталости»2.

Обвинения в варварстве составляют расовую основу колониализма. Лас Касас прекрасно понимал психологический механизм самооправдания и политические последствия утраты суверенитета, сопутствовавшие утверждению расового/культурного (эти две категории неразрывно переплелись) превосходства. Он скептически воспринимал такие рассуждения как проявление колониализма: «Честолюбивые люди, стремящиеся к богатству, хотят получать золото и серебро тяжёлым трудом индейцев, их обращением в рабство, подавлением и смертью…они придумывают способы скрыть свою тиранию и несправедливость и оправдать себя перед собой. Для этого они лживо утверждают, что индейцы не обладают здравым смыслом, присущим всем людям, что они неспособны управлять собой и нуждаются в наставниках; эти люди не останавливаются перед тем, чтобы утверждать, что индейцы это звери или почти звери. Затем они заявляют, что правильно будет подчинить их нашим законам или начать на них охоту и обратить в рабство»3.

Hanke L. Aristotle and the Aмerican Indians. Chicago, 1959. P. 57–58.

Marks G.C. Indigenous Peoples in International Law: The Significance of Francisko de Vitoria and Bartolome de Las Casas // Australian Yearbook of International Law. 1995. Vol. 11. P. 27.

Поскольку предполагаемая неспособность к самоуправлению всегда использовалась для обоснования права колонизаторов на подчинение коренных народов своим законам, Лас Касас выступил не только в защиту объективного характера прав и интересов индейцев, но и доказывал их принадлежность к разумным существам, чьи общества не нуждались во внешнем вмешательстве или контроле. Во многих своих работах он затратил много энергии и усилий на разрушение доктрины Аристотеля, опираясь при этом на собственные знания жизни, языка и культуры индейцев. Он связывал равенство индейцев как разумных существ с наличием у них собственного законодательства и их способностью к самоуправлению: «Они не невежественны, не бесчеловечны и не звери. Задолго до того как они узнали испанцев, у них были хорошо организованные государства, мудрые законы, религия и обычаи. Они жили в дружбе и объединялись в сообщества, они жили в многонаселённых городах, где справедливо и равноправно разрешали вопросы войны и мира, а их законы во многом превосходили наши»1.

Между вопросом о статусе коренных обитателей, их предполагаемым «варварством», «примитивностью», «отсталостью» и т.д., и концепцией terra nullius существует жизненно важная взаимосвязь. Как писал Джойнер: «Несмотря на очевидное наличие населения на землях индейских племён, европейские юристы быстро нашли удобное обоснование, что все индейцы – варвары, жестоки по природе, а поэтому неспособны к самоуправлению»2.

Такой позиции придерживалась в XVI в. колониальная партия Испании в отношении индейцев Америки. Сепульведа настаивал, что «…поскольку эти люди варвары, незнакомы с грамотой и искусством управления, полностью невежественны, неразумны и полностью необучаемы ничему, кроме механических действий, кроме того, они погрязли в грехе, жестокости…природа подсказывает, что они должны управляться волей других».

Лас Касас никогда не утверждал, что все сообщества равны в своих достижениях, он считал, что все они, в соответствии с естественным правом, обладают равным правом на независимое существование, а при необходимости, и на самозащиту: «Поскольку каждая нация по извечным законам имеет правителя или госудаIbid. P. 28.

Joyner C.C. The Historical Status of American Indians under International Law // The Indian Historian. 1978. No 4. P. 31.

ря, неправильно будет, если одна нация будет нападать на другую по причине большей мудрости. Также каждая нация, неважно насколько она варварская, обладает правом защищать себя от более цивилизованной, которая хочет завоевать её или лишить свободы».

В 1531 г. Папская Булла Sublimus Dei признала равенство индейцев и все вытекающие отсюда юридические последствия.

В Булле признавалась божественная разумность всего человечества, а обвинения в адрес индейцев были названы происками сатаны. Следствием равенства индейцев стало следующее: «…названные индейцы и все другие народы, могущие быть открытыми христианами в последующем, ни в коем случае не могут быть лишены свободы или обладания собственностью… если такое произойдёт, будет считаться недействительным».

Второй аргумент Сепульведы заключался в обосновании подчинения индейцев необходимостью исправить и наказать за преступления против божественного и естественного права, в частности, за идолопоклонство и человеческие жертвоприношения. Лас Касас отрицал наличие у христиан, включая Папу и правителей, всякого права на наказание. Его доводы основывались не на отрицании существования у индейцев такой практики, а на сомнении, обладают ли чужаки юрисдикцией по таким вопросам. Это вновь означает признание государственности и прав индейцев.

Лас Касас утверждал, что испанцы в Америке не обладают юрисдикцией. Последняя, сама по себе, является частью естественного права или естественного порядка, в соответствии с которым мир поделен на территории или регионы, а юрисдикция проистекает из такого территориального деления и распространяется на население таких территорий.

Территорию Лас Касас определял как «совокупность земель внутри границ каждой местности, где имеется правитель» и отмечал, что каждое государство должно быть самодостаточным (т.е. не требующим внешнего вмешательства) и иметь право на защиту своих границ.

Третий аргумент Сепульведа, закреплявший право на вооружённое вмешательство (интервенцию) для защиты невинных жертв таких преступлений как каннибализм и человеческие жертвоприношения, был отвергнут Лас Касасом, как вмешательство и нарушение культурной автономии и целостности индейских народов. Лас Касас указал, что вред, причинённый в результате военных действий, значительно превосходит доброе деяние, выражающееся в спасении нескольких невинных жертв, «лучше смерть нескольких невинных жертв, чем полное уничтожение целых королевств, городов и крепостей».

Лас Касас привёл в пример многовековую и широко распространённую в различных культурах практику жертвоприношений. Он отметил, ссылаясь на Плутарха, тот факт, что римляне не наказывали варваров за жертвоприношения, т.к. знали, что это делается в соответствии с обычаями и законами. Уважение к обычаям и законам чрезвычайно важно, по мнению Лас Касаса. Далее, вместо того, чтобы рассматривать жертвоприношение как преступление, он попытался разобрать, какие положительные функции такая практика выполняет в обществах, где она присутствует. При этом он, с использованием универсальных принципов естественного права, продемонстрировал заметный культурный релятивизм. Религия сама универсальна, т.к. представляет собой искания Бога. Во всех религиях центральной является идея жертвования, а принесение в жертву очень старая практика, пришедшая с естественным правом. Человеческие жертвоприношения, пусть и ошибочная, но приемлемая форма жертвенного поведения, так как исходила из благих намерений аборигенов.

Лас Касас утверждал, что немирное вмешательство не может быть оправдано, а будет считаться нарушением юрисдикционных границ. Лас Касас обозначил основные обсуждаемые принципы – юрисдикция и тесно связанные между собой свобода религии и культурная целостность. Эти две проблемы и сегодня остаются центральными в сфере прав коренных народов. В качестве примера можно привести спор, возникший в 1979–1980 гг. в Австралии, по поводу возможности рассматривать бурение нефтяных скважин в районе святилищ аборигенов (район Нунканба) как покушение на религиозную свободу и культурную целостность. Хотя мотивы такого вмешательства различны, в случае c индейцами это мораль, а в Австралии – экономические соображения, вопрос о юрисдикции остаётся главным.

Четвёртый аргумент Сепульведа о допустимости ведения войны против язычников в целях обращения их в истинную веру был опровергнут Лас Касасом по ряду причин. Он осудил практику насильственного обращения и любые попытки использовать вооружённую силу для христианизации. Лас Касас высоко оценил твёрдость и готовность к сопротивлению религиозных верований, существующих в других культурах, что делает любое насильственное обращение недействительным и не отражающим истинные убеждения новообращённых. Он вновь повторил мысль о необходимости уважения естественного суверенитета и независимости индейцев.

В своей лекции «Защита…» Лас Касас выразил несогласие с упоминанием Сепульведа доктрины Виториа о юрисдикции.

В частности, Лас Касас подверг критике точку зрения Виториа о возможных правовых основаниях распространения испанской юрисдикции на индейцев.

В работе «De Indis…» Виториа опроверг 7 оснований для распространения Испанией своей юрисдикции на индейцев (например, право первооткрывателей). Одновременно он указал семь возможных оснований для справедливого получения титула. Именно с этими возможными основаниями испанского титула над индейцами не согласился Лас Касас. В отличие от Виториа, он отрицал законность разрушения индейской государственности.

Лас Касас не отрицал возможности какой-либо формы доминирования Испании в Америках. Это могло бы быть чем-то вроде «надсуверенитета», похожего на соглашение о протекторате с высокой степенью автономии индейской знати (касиков). Как обоснование такого «надсуверенитета» предполагалось использовать миссию мирной христианизации.

Единоличное присутствие Испании в Америках основывалось, в основном, на известной Булле Александра VI Inter Caetera 1492 г.

Лас Касас (как и Виториа) отрицал полномочия Папы по передаче земель неверных христианским правителям. Индейские правители, понятным образом, не были согласны с раздачей Папой их земель, на одной из встреч Писарро с касиком племени сена последний заявил: «что касается Папы, который раздавал земли, которыми не владел, он видно был пьян; а король, который просил и получил такой подарок, должен быть сумасшедшим»1.

Лас Касас утверждал, что исключительное право на обращение в веру, предоставляемое Буллой, не создаёт оснований для титула или юрисдикции, которая могла бы быть установлена по добровольному согласию индейцев, полученному после обращения в веру, и, даже в таком случае, с сохранением прав их естественных правителей.

Лас Касас толкует термин «сделать подвластными» как «возможность распорядиться», в смысле склонить их к вере. При этом Marks G.C. Op. cit. P. 35.

он был готов отказаться от буквального толкования в пользу контекстуального подхода в свете общих целей, поставленных в документе.

Поскольку индейцы находились под защитой испанского короля, т.е. являлись вассалами Короны, по мнению Лас Касаса, они одновременно в полной мере находились под властью собственных правителей и ни под властью или контролем никаких других испанцев, кроме испанского короля.

Программа Лас Касаса была нацелена на восстановление, там, где это возможно, индейских государств и на реституцию всей отнятой у индейцев собственности, независимо от того, была ли эта собственность изъята «легально» по системе энкомиенд или путём грабежа и обмана. Он настойчиво осуждал практику распределения индейских земель, например, отрицал право короля награждать землёй Колумба.

Лас Касас рассматривал аборигенный титул как защиту от притязаний европейцев, независимо короля или Папы, кроме случаев добровольного отказа от титула. Доктрина Лас Касаса представляет собой максимальное юридическое признание прав коренных народов, по крайней мере, до появления концепций самоопределения и деколонизации.

Он объединил права индивида и сообщества, членом которого этот индивид являлся. Такой подход отражает положения естественного права о добрых отношениях между правителями и управляемыми, в отличие от поздних взглядов об угрозе индивидуальной свободе и благополучию со стороны государства. Позиция Лас Касаса позволяет сделать вывод о необязательном противостоянии групповых и индивидуальных прав.

Предложенный Лас Касасом широкий подход к концепции прав коренных народов, включающий экономические и культурные аспекты в рассмотрение проблем юрисдикции и суверенитета, имеет прямое отношение к требованиям, выдвигаемым коренными народами сегодня. Его работы образуют потенциал более чёткого определения основных вопросов и принципов определения статуса коренных народов.

Одним из любопытных моментов, является высказанный Витория тезис о том, что «аборигены – действительные собственники»1.

Vitoria F. De Indis et de Jure Belli Relectiones (1557, 1696). Washington, 1964. P. 120.

Для Виториа весь мир жил в соответствии с дарованным Господом естественным правом. Он допускал возможность суверенитета индейцев, но не в форме собственной независимой государственности. По Виториа, суверенитет индейцев, равно как и испанцев, основан на воле божей и выражается в естественном праве и в праве наций (jus gentium). В его системе международное право и естественное право практически не разделяются, скорее международное право основано на естественном праве и должно ему соответствовать. В соответствии с доктриной Виториа международное право действует на универсальном уровне:

«…недопустимо, чтобы одно государство отказывалось быть связанным международным правом, последнее установлено волей всего мира»1. Как он не разделял моральные и правовые нормы, так же он не отделял международное право от божественного или естественного права2.

Таким образом, индейский и испанский суверенитеты не могли законным образом противостоять или конкурировать. Они должны иметь пределы и границы. Нарушение таких законных границ создавало ситуацию, которая, в результате справедливой войны, могла привести к утрате правового титула.

Виториа ставил своей целью показать, какие обстоятельства могут или не могут оправдать войну и приобретение титула. Анализ прав и обязательств индейцев в его работе «De Indis…» сделан в три этапа. Сначала он рассматривает вопрос: имели ли индейцы законный титул на свои земли.

Ответ, данный самим Виториа, опираясь на положение о равной относимости естественного права, как к язычникам, так и к христианам, подтверждает изначальное право собственности индейцев. Он опровергает доводы Аристотеля о естественном рабстве и невозможности для индейцев являться собственниками имущества. Виториа доказывает, что индейцы являются разумными существами.

Как разумные существа индейцы не могут быть лишены суверенных прав, поскольку «естественное суверенное право есть Idem. De Potestate Civili. The Spanish Conception of International Law and Sanctions. 1934. P. 1.

Kennedy D. Primitive Legal Scholarship // Harvard International Law Journal. 1986. No 1. P. 18.

божий дар». Последовательно опровергая утверждения о том, что варварство индейцев и их язычество лишают их титула, Виториа приходит к заключению, что аборигены, и с частной и с публичной точек зрения, являлись действительными собственниками до прихода испанцев.

Именно данный аспект доктрины Виториа делает его одним из первых защитников прав коренных народов. Как отмечал Линдли, Виториа отрицал применимость в Америке концепции terra nullius: «Так, Ф. де Виториа ещё в первой половине XVI века считал, что американский континент в момент его открытия не был territotium nullius, т.к. индейцы были фактическими собственниками своих земель и в частном и в публичном отношении»1.

Установив законность прав собственности индейцев, Виториа начинает 2-й раздел своей работы «De Indis et De Jure Belli» с вопроса – на каком основании испанцы могли вступить во владение индейцами и их землями, если последние были действительными собственниками.

Виториа опровергает притязания Священного императора (испанского короля), как «властителя всей Земли» и Папы, делегировавшего Императору суверенитет над миром, включая индейцев.

При этом он не признаёт автоматического приобретения титула на индейцев и их земли на основании сомнительного тезиса о верховной власти. По утверждению Виториа, Император вовсе не правитель всего мира, а если бы и был таковым, его юрисдикция не давала бы ему права обращать в собственных интересах целые провинции и уничтожать города и даже государства.

Гёбель отмечает, что Виториа в ясной манере опроверг претензии на титул, основанные на папской Булле2. Он отринул сомнительные теократические предпосылки утверждающие гегемонию Испании в Новом Свете3.

Притязание Папы на обладание властью над землями представляло собой утверждение о духовной власти и светской власти Папы, полученных в дар от Императора Константина, который, Lindley M.F. The Acquisition and Goverment of Backward Territory in International Law. London, 1926. P. 12.

Goebel J. The Struggle for the Falklands Islands. New Haven, 1982. P. 113.

Williams R. The Medieval and Renaissance Origins of the Status of the American Indian in Western Legal Thought // Southern Californial Law Review. 1983. No 1. P. 84.

якобы, передал Папе Сильвестру I и его преемникам суверенитет, помимо других земель, и над островами во всём мире.

Очевидно, что Буллы, распространявшие испанскую юрисдикцию на обе Америки и называвшиеся «Папские Дары», основываются на утверждении об обладании Папой светской властью. Однако уже в XV в. светская власть Папы наталкивалась на сопротивление светских властителей, по крайней мере, в Европе. Более убедительным доказательством полномочий Папы по наделению исключительными правами в Новом Свете была его духовная власть, как главы христианской церкви, поощряющего обращение неверных.

Таким образом, контроль над территориями лишь сопутствовал реализации главной цели – обращению неверных. Однако испанцы были заинтересованы не только в таком обращении, «политические цели, достижению которых способствовал акт дарения Папой территорий, почти сразу приобрели псевдоправовое обоснование, что никак не соответствовало истинным целям Папской власти. Булла Inter Caetera изначально была воспринята как акт дарения территорий, а не как документ, ставящий целью христианизацию»1.

Таким образом, миссионерские старания были модернизированы и приобрели более прагматический характер. Даже в то время, когда власть Папы и Императора значительно сократилась, Виториа и Лас Касас были вынуждены выступать против доктрины Папского дарения земель, иначе отстаивать идею независимого статуса для индейцев было совершенно невозможно. Виториа доказывал, что власть Папы является исключительно духовной. Виториа, также утверждал, что Папа не обладает и духовной властью над индейцами как неверующими. Виториа отрицал значение теории Папского дарения.

Третьим основанием испанского титула, рассмотренным и опровергнутым Виториа, было «право первооткрывателей». Виториа уделил этому вопросу не очень много внимания в своей работе, он лишь заметил, что данное правооснование неприменимо к Америке, т.к. там уже имелись собственники, а открытие предполагает наличие незаселённых территорий. Таким образом, первый визит не создаёт права на отнятие владений аборигенов, которые сами являются первооткрывателями. Этот аргумент был испольGoebel J. Op. cit. P. 81.

зован в 1976 г. группой аборигенов Австралии, которые заявили о своей независимости от Великобритании и установили свой флаг на берегу вблизи г. Доуер1.

Позднее обоснование правового титула правом первооткрывателя широко использовалось странами, соперничавшими по вопросу о принадлежности рассматриваемых территорий. Как отмечал Председатель Верховного Суда США Маршалл, если в отношении коренного населения использовался тезис об их нецивилизованности и неверности, то в случае споров между европейскими странами использовалась, в основном, доктрина открытия земель. «Властители Старого Света без труда убеждали себя в достаточности произведённой ими компенсации жителям Старого Света в виде распространения на них цивилизации и христианства в обмен на неограниченную независимость. Поскольку предметом сделки являлись примерно одни и те же объекты, во избежание территориальных споров и постоянных войн, стало необходимым выработать принцип, признаваемый всеми в качестве закона, который бы регламентировал использование, признаваемого ими, права приобретения».

Таким принципом было открытие территорий. Представленная Маршаллом аргументация довольно условна и выглядит искусственной. Если факт открытия закрепляет право, ограничивающее других колонизаторов, в то же время оно ограничивает права коренного населения.

Виториа также опроверг значение четвёртого аргумента, основывавшегося на отказе индейцев переходить в христианство, и пятого – обвинения в нарушении норм естественного права. Как и Лас Касас, он назвал неправильным и неэффективным применение силы для обращения в веру. Он также утверждал, что испанцы не обладают юрисдикцией над верованиями и моралью индейцев.

Шестой неправомерный аргумент в пользу завоевания индейских земель заключался в утверждении о добровольном отказе от суверенитета. Виториа рассмотрел критерии действительно добровольного отказа с точки зрения естественного права: а) при таком выборе не должно быть страха и неведения (он тут же признал, что всё это имеет место в отношениях между испанцами и Coe v Commonwealth of Australia. 1979. Para 23A. Amended Statement of Claim. P. 118. URL: http://www.asser.nl/upload/documents/DomCLIC/Docs/ NLP/Australia/Coe_High_Court_17-08-1993.pdf (дата обращения: 03.02.2013).

индейцами); б) население не может принять решение о смещении своих реальных правителей без достаточных на то оснований;

в) аналогично, индейские правители не могут быть лишены суверенитета без согласия населения.

Он приходит к выводу, что не все эти элементы присутствуют в Америках, что означает отсутствие осознанного согласия во всех имевших место случаях передачи правового титула. Это доказывает восприятие Виториа всех участников правоотношений в качестве субъектов естественного права.

Последний, рассмотренный им аргумент, утверждавший, что Америки это нечто вроде подарка, сделанного Господом Испании, был отвергнут в самой краткой форме, практически без обсуждения.

Третий раздел лекции Виториа – «О законных основаниях перехода аборигенов Америки под власть Испании», послужил появлению неоднозначных оценок Виториа как апологета прав коренных народов.

Первое возможное основание заключается в праве на общение и на торговлю. Испанцы, как иностранцы, имеют право на посещение, временное проживание и торговлю с индейцами. До тех пор пока это происходит мирным путём и не наносит ущерба индейцам, последние обязаны не отказывать в этом и не препятствовать этому.

Перечень прав иностранцев, представленный Виториа, достаточно широк и включает право приобретения индейского гражданства детьми испанцев, проживающих в стране, а также право добычи природных ресурсов, таких как золото в недрах и жемчуг в реках и морях. Испанцам не должно предоставляться меньше прав, чем другим иностранцам, т.е. они должны пользоваться режимом «наибольшего благоприятствования».

Рассматривая Виториа как отца-основателя международного права, Д. Скотт отмечает: «Третий момент, касающийся данного правооснования, показывает Виториа как юриста, скорее как первого юриста-международника нашего времени, сознательно обращающегося к праву народов, и вводит в научный оборот понятие «наиболее благоприятствуемой нации»1.

Данное правооснование может рассматриваться как право, предоставляемое испанцам, другими словами, правила и условия Scott J.B. The Spanish Origin of International Law. Washigton, 1932. P. 124.

осуществления индейцами властных полномочий – «это пределы индейского суверенитета». Если индейцы выйдут за эти пределы, они могут быть наказаны лишением государственной власти, вплоть до применения вооружённой силы. При этом Виториа настаивает, что такое нарушение должно быть сознательным и преднамеренным. Даже если право испанцев на общение и торговлю будет нарушено, это не даёт права немедленного применения силы, вначале должно иметь место убеждение и объяснение.