«ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО НАДЗОРА В РОССИИ Административно-процессульное исследование Под научной редакцией Заслуженного деятеля науки Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора ...»

Родоначальником теории систем является австрийский ученый Л. Берталанфи, а центральным понятием является «система» (от греч. systema – составное из частей, соединение). Система – объект произвольной природы, обладающий выраженным системным свойством, которым не обладает ни одна из частей системы при любом способе ее членения, не выводимом из свойств частей. Система – это целостная совокупность взаимосвязанных элементов. Она имеет определенную структуру и взаимодействует с окружающей средой в интересах достижения поставленной цели. Система имеет следующие базисные качества: целостность, совокупность, структурированность, взаимодействие с внешней средой; наличие цели. Они представляют собой систему дефиниций, внутренняя организация которых, в виде устойчивого целостного объекта и есть система. Сама возможность выделения в поле исследования устойчивых объектов определяется свойством целостности системы, целями наблюдателя и возможности его восприятия действительности. Для того чтобы определить смысл системного подхода в упрощенном виде, следует выделить в окружающем нас мире некую целостность, то есть систему. В системном подходе разграничение системы и среды имеет первостепенное значение. Очевидно, что среда бывает не только внешней, но и внутренней (охваченной самой системой). Выделенная из среды некая целостность сразу не может быть познана. В науке подобные объекты принято именовать «черным ящиком», о котором известно лишь то, что на него воздействует, и то, что из него исходит. Рано или поздно возникает вопрос о содержании «черного ящика» и процессах, происходящих в нем. Принципиальные вопросы общей теории систем достаточно подробно разработаны, главным образом, в последние пять десятилетий усилиями отечественных и зарубежных специалистов (См.: Аверьянов А.Н. Система: философская категория и реальность. М., 1976; Анохин П.К. Теория функциональной системы // Успехи физиологических наук. М., 1970. Т. 1. № 1; Берталанфи Л. Общая теория систем: Критический обзор // Исследования по общей теории систем. М., 1969; Блауберг И.В., Мирский Э.М., Садовский В.Н. Системный подход и системный анализ // Системные исследования: Методологические проблемы. Ежегодник. М., 1982; Богданов А.А. Всеобщая организационная наука. В 3 ч.

М.-Л., 1925-1929; Емельянов С.В. Наппельбаум Э.Л. Системы, целенаправленность, рефлексия // Системные исследования: Методологические проблемы. Ежегодник.

М., 1981.; Карташев В.А. Система систем: очерки общей теории и методологии.

Феноменология административного надзора заключается в сложнейших процессах, происходящих в результате правореализационной деятельности субъектов государственного управления по применению форм и использованию методов управленческого воздействия по регулированию общественных отношений в данной области. Инерционные подходы, используемые в настоящее время для научного обоснования государственного воздействия на общественные процессы равным образом как положительно, так и негативно влияют на фактическое положение дел. Старые научные концепции, сформированные в советское время, не могут быть использованы для построения новых научных воззрений на государственно-управленческой деятельности ввиду изменения существующего государственного строя, формы правления и формы государства, а также политического режима. С другой стороны, разработка новых научных концепций должна основываться на необходимых постулатах, выраженных в доказанных истинных научных концепциях.

Такие концепции могут быть имплементированы либо из философскоправовых учениях западноевропейских стран, либо из опыта развития российского и советского государства. С нашей позиции, необходимо сочетание двух научных школ (западноевропейской и советской), ибо только в таком взаимодействии может быть отражена специфика современного государственного управления, осуществляемого в российском государстве.

Важнейшее значение в концепции административного надзора имеет и аксиология, то есть ценностные ориентиры, установленные в результате действия данного института административного права. Именно аксиология административного надзора позволяет вычленить то объективно необходимое содержание данного метода управленческого воздействия, которое входило в научную концепцию административного надзора в советской науке административного права, и которое может быть адаптировано к современным управленческим процессам. Новые аксиологические элементы административного надзора должны быть предметом серьезного научного осмысления с позиций правового и деМ., 1995; Круглов М.И. Сложные системы и их анализ. В 2 ч. М., 1975; Кузьмин В.П. Принцип системности в теории и методологии К. Маркса. М., 1986;

Моисеев Н.Н. Проблема возникновения системных свойств // Вопросы философии. 1992. № 11; Петрушенко Л.А. Единство системности, организованности и самодвижения (О влиянии философии на формирование понятий теории систем).

М., 1975; Раппопорт А. Математические аспекты абстрактного анализа систем // Общая теория систем. М., 1966; Садовский В.Н. Основания общей теории систем.

М, 1974; Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978; Юдин Э.Г.

Становление и сущность системного подхода. М., 1973; и др.).

Проблема правового регулирования административного надзора в России мократического государства, и тем научным и теоретическим концепциям, которые ему соответствуют.

Следует особо отметить, такие важные моменты, которые являются ориентирами в научном осмыслении и обосновании административного надзора:

- административный надзор является объективным средством государственного воздействия и государственного управления в современном российском государстве;

- отсутствует необходимость частичного упразднения или полного отказа от данного административно-правового инструмента государственно-управленческого воздействия;

- контрольная сущность административного надзора проявляется в правовых формах его осуществления и административных актах государственных органов исполнительной власти;

- уровень осуществления административного надзора соответствует уровню государственной власти (федеральной или региональной) в зависимости от потребностей федерации и ее субъектов в урегулировании управленческих процессов в целях обеспечения законных интересов общества и государства;

- административный надзор может осуществляться только в рамках единой системы органов государственной исполнительной власти, что соответствует разграничению предметов ведения и полномочий между субъектами РФ и Федерацией;

- невозможность осуществления административного надзора негосударственными образованиями (государственными корпорациями, учреждениями, предприятиями, организациями), а также органами местного самоуправления, ибо его управленческая сущность заключается во всеобщей обязанности государства в лице его органов обеспечивать конституционные права и свободы человека и гражданина, безопасность общественных процессов, законность в деятельности всех субъектов управления;

- центральном звеном в концепции административного надзора является его функциональная сущность, которая закрепляется в основном управленческом воздействии государственных органов исполнительной власти в определенной сфере государственного управления;

- административный надзор входит в государственно-служебную деятельность должностных лиц государственных органов исполнительной власти, так как общая функция надзора принадлежит специализированным органам, наделенным административнонадзорными полномочиями, осуществляемыми соответствующими государственными служащими, находящимися на государственной гражданской, правоохранительной или военной службе;

- главная проблема административного надзора заключается не в разграничении его с другими видами государственно-управленческой деятельности, например, с государственным контролем, а в сокращении избыточного административного регулирования общественных отношений и, как следствие, сокращении административнонадзорных полномочий; только в этом случае, можно говорить об эффективности данного административно-правового института, который должен применяться только в объективно необходимых случаях; определив избыточные сферы, где осуществляется административный надзор, мы автоматически сможем установить соотношение контроля и надзора, ибо механизмы такого сокращения избыточности являются у них различными;

- концепция административного надзора должна иметь, прежде всего, практическую направленность; путем анализа административной и судебной практики необходимо выявить научно обоснованные критерии отнесения той или иной государственно-управленческой деятельности к административно-надзорной; для этого необходимо рассмотреть элементарную структуру административно-надзорного процесса, и как составные его части административно-надзорные производства и процедуры;

- административный надзор подлежит административному регламентированию, так как данный институт, как сказано было выше, содержит административно-процессуальные нормы; административные регламенты, в условиях модернизации государственного управления становятся важнейшими источниками административнонадзорной деятельности.

Отталкиваясь от вышеизложенных условий решения научной задачи разработки современной концепции административного надзора, следует рассмотреть те научные подходы, которые должны повлиять на формирование сущности и содержания предмета диссертационного исследования.

1. Любое правовое явление имеет собственную сущность, определяемую правовыми предпосылками и характерными особенностями.

Эти особенности проявляются в различных правовых формах, свойственных юридическим категориям. Качественные характеристики Проблема правового регулирования административного надзора в России правовых категорий определяются исходя из основных методов теории государства и права, диалектики, логики, конвергенционных приемов и способов. Поэтому сложность исследования правового явления всегда связана с применением различных методологических приемов и способов, которые могут дать противоречивый результат, не всегда приемлемый для предмета научного исследования. Интерпретационный характер права непостижимым образом может синтезировать различные правовые категории, которые в итоге становятся поливариативными философско-правовыми аллегориями. Моделированность права наряду с часто используемой интерпретацией порой ставит неразрешимые противоречия для теоретиков права. Эти противоречия настолько насыщают содержательную основу права, что приводят к потере концептуальных основ базисных правовых явлений. Другими словами, многовековая история поиска и изучения сущности права выявила множество проблем, связанных с субъективным пониманием права и вытекающих из него постулатов. Вместе с тем, признавая невозможность отречения от субъективизма в праве, как его исходном начале, достижение гармонизации развития институтов права ставит высокую планку для научных исследований, и прежде всего, для фиксации их итоговых результатов. Поиск путей решения проблемы или постановка вопросов для решения сложной философско-правовой задачи, еще не есть средство для решения проблемы и ответа на вопрос. Иначе говоря, теоретические научные исследования зачастую не ставят точку в каком-либо споре либо существующем противоречии, они его развивают, расширяют и обостряют, давая как бы «пищу для размышления»

другим ученым. Такой концепт имеет право на существование и должен быть превалирующим в научных исследованиях, однако как показало многовековое развитие права: нерешенные задачи скорее не развивают право, а делают его иррациональной познавательной наукой, которая не конвергируется с научно-техническим прогрессом, развитием общества и социальной инфраструктурой. А главное, остаются обоснованными претензии естественно-научного сообщества, которое указывает на отсутствие готового «продукта», вырабатываемого правовой наукой.

При этом такой «продукт» социальную полезность и практическую значимость для человечества. Понимая всю трудность решаемой задачи, правовая наука сконцентрировала свои усилия на постижении основ общества, государства и происходящих в них процессах. Унификация и систематизация этих процессов должна стать доминантой так называемой эффективности и полезности результата либо продукта права. Здесь мы имеем в виду то, что право не должно иметь самоцелью изучение и исследование самого права, так в как философском смысле это практически сделать невозможно. Напротив, право должно регулировать конкретные жизненные обстоятельства, равно жизнь общества, для обеспечения интересов самого общества и того субъекта кто создает право.

Двуединая сущность права не может быть дезавуирована или скрыта, она прослеживается во всем развитии права, так как любой правящий режим старается использовать право для поддержания своей власти, а порой и ее оправдания. Для этого активно используется право как своего рода регулятор общественных отношений, направления их в нужное русло. Следовательно, произошла метаморфоза права как права одного в право для всех. При этом, нам бы не хотелось придавать нашему исследованию аскетичный характер и идти вразрез с многочисленными теоретическими изысканиями, однако свой субъективный анализ необходимо начать именно с изучения сущности права, в основе которого лежит управление как социально-правовая категория, характеризующая право в наиболее структурированной конструкции.

Рассматривая сущность права и управление, следует установить и проанализировать существующую их взаимосвязь. Она прослеживается в крайне субъективном понимании сущности права. При этом многочисленные определения права (сущности права) можно свести к нескольким достаточно узким понятиям, которые свидетельствуют об управленческой природе права. Так, О.Е. Лейст, находит в сущности права «нормативную форму упорядочивания, стабилизации и воспроизводства общественных отношений, поддерживаемых (охраняемых) средствами юридического процесса и государственным принуждением»18.

В.В. Лазарев акцентирует внимание на принятии «нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»19. При этом как отмечает П.А. Сорокин, «право всегда устанавливает определенную связь между двумя правовыми центрами (субъектом права и субъектом обязанностей) и указывает, что может требовать один и что должен сделать другой»20. В этих наиболее распространенных определениях сущности Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2008.

С. 47.

Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 29.

Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 9-14.

Проблема правового регулирования административного надзора в России права прослеживается управленческая черта либо вернее, управленческая сущность права.

Действительно, в коренных определениях права за основу взяты управленческие механизмы (категории, принципы, методы и т.д.). Это и понятно, так как «управление является непременным, внутренним присущим свойством общества на любой ступени его развития. Данное свойство имеет всеобщий характер и вытекает из системной природы общества, из общественного, коллективистского труда людей, из необходимости общаться в процессе труда и жизни, обмениваться продуктами своей материальной и духовной работы»21. Наряду с этим, «управление есть процесс и продукт функционирования сознания и воли людей, важнейшее направление действия их разума»22. Иначе говоря, «ставить управленческие цели и добиваться их реализации способен лишь человек, социальный коллектив, общество»23.

Из чего следует, что формой выражения управления будет являться деятельность людей, которая заключается в применении определенных средств воздействия. «Ведь управление существует тогда, когда некий его субъект на что-то влияет, что-то изменяет, преобразует, переводит из одного состояния в другое, чему-то придает новое направление движения и развития»24. Таким образом, «управление представляет собой целеполагающее (сознательное, преднамеренное, продуманное!), организующее и регулирующее воздействие людей на собственную общественную, коллективную и групповую жизнедеятельность, осуществляемое как непосредственно (в формах самоуправления), так и через специально созданные структуры (государство, общественные объединения, партии, фирмы, кооперативы, предприятия, ассоциации, союзы и т.д.)»25.

Соответственно, управление также и право представляет интеллектуальную деятельность людей, направленную на организацию жизненно важных процессов в обществе. При этом право соотносится с управлением как частное и общее, где право является специфической формой Афанасьев В.Г. Человек в управлении обществом. М., 1977. С. 51.

Атаманчук В.Г. Теория государственного управления: Курс лекций. М., 2004.

С. 43.

Афанасьев В.Г. Научное управление обществом (Опыт системного исследования). М., 1973. С. 32.

Атаманчук В.Г. Теория государственного управления: Курс лекций. М., 2004.

С. 46.

Атаманчук В.Г. Указ. соч. С. 50.

управления, материализовавшейся в оригинальных средствах управляющего воздействия на людей. К таким средствам относятся, прежде всего, установление норм права, а также их последующая реализация.

Более того, управление в котором используются правовые средства, будет считаться публичным управлением, так как нормы права исходят от государства и его неотъемлемых институтов.

Между тем вопрос о содержании публичного управления является не до конца проработанным.

Так, по мнению В.Е. Чиркина, публичное управление кореллирует с понятием «публичная власть». Для реализации публичной власти необходимо «динамическое отношение, то есть публичное управление, которое выражается: во-первых, наличием какой-либо общественно значимой цели, объективной необходимости в управлении (управление в обществе не может совершаться ради самого управления). Таковой может быть событие, состояние, действие, имеющие значение для публичного территориального коллектива и вызывающее управленческую реакцию. Во-вторых, необходима правовая норма (правило), на основании и в соответствии с которой осуществляется публичное управление. В-третьих, необходимо, как правило, совершение соответствующего юридически значимого акта (не обязательно принятие письменного документа, возможно устное распоряжение начальника). В результате возникает публичное управленческое отношение: определенная связь между субъектом и объектом управления. Суть такого отношения — воздействие субъекта (органа и т.д.), обладающего публичной властью, в конечном счете принадлежащей территориальному публичному коллективу и предоставленной, делегированной им в определенном объеме субъекту управления, на объект управления, в общественных интересах»26. В данной доктрине имеет слабое место взаимосвязь публичного управления и публичной власти. Получается, что публичная власть обусловлена публичным управлением, при этом непонятно, что же имеет первостепенное значение? По мнению же уважаемого ученого публичная власть изначально возникла в обществе. Реализация такой власти именно и является публичным управлением27.

Несколько иную точку зрения имеет Д.Н. Бахрах, который полагает, что власть является «важнейшим, необходимейшим средством управления, обеспечивающим согласование воль, а значит, и действий различЧиркин В.Е. Система государственного и муниципального управления: учебник / В.Е. Чиркин. М., 2008. С. 40-41.

Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 38-39.

Проблема правового регулирования административного надзора в России ных людей»28. Тем самым он входит в противоречие с первой концепцией, указывая на первостепенность публичного управления по отношению к публичной власти. По его мнению, публичная власть является средством реализации публичного управления, а не наоборот.

Приближенными к этой точке зрения являются позиции Ю.Н. Старилова, который указывает, что «управление неотделимо от понятий «власть», «государственная власть». Власть — это необходимое средство регулирования социальных процессов; она формирует единую, отвечающую публичным интересам организационно-управляющую волю и обеспечивает создание социального порядка, демократических основ жизни общества. Властность социального управления включает и такое социальное явление, как авторитет. Социальное управление должно обеспечивать взаимодействие двух факторов: с одной стороны, властных полномочий и авторитета субъекта управления и самого управления (в широком смысле — авторитета самого государства), а с другой — добровольного исполнения людьми и их организациями социальных норм, сознательного подчинения субъекту власти и управления, а также его предписаниям. Баланс этих явлений и создает необходимое качество социальной управленческой деятельности»29.

На наш взгляд, отличие точки зрения Ю.Н. Старилова от концепции понимания управления Д.Н. Бахрахом заключается в том, что у последнего власть — это средство управления, а для первого, власть представляет собой средство регулирования социальных процессов. При схожих взглядах, есть и одно существенное отличие, которое заключается в наличии промежуточного звена в публичном управлении — так называемого «регулирования» социальных процессов.

О наличии такого промежуточного звена также говорит и В.Г. Афанасьев. По его мнению, «функция регулирования — непременный атрибут социального управления как специфического типа деятельности человека»30. «Ведь регулирование необходимо предполагает упорядочивание структуры или организации (формы), а это и есть, судя по всему, управление»31. «Конкретные формы регулирования весьма разнообразны и определяются прежде всего спецификой управляемоБахрах Д.Н. Административное право России: учебник / Д.Н. Бахрах. М., 2006. С. 17.

Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 1: История. Наука. Предмет. Нормы, Воронеж, 1998. С. 144.

Афанасьев В.Г. Человек в управлении обществом. М., 1977. С. 113.

Граждан В.Д. Социология управления: учебник / В.Д. Граждан. М., 2008. С. 132.

го объекта. Одно дело — регулирование функционирования и развития общества в целом, другое — отдельного предприятия. Формы регулирования, — пишет В.Г. Афанасьев, — зависят и от субъекта, и от органа управления. В этом плане регулирование, осуществляемое, к примеру, государством, отличается от регулирования, осуществляемого кооперативными или общественными организациями»32.

Кроме того, «управление нельзя сводить единственно к простому регулированию. Регулирование в широком смысле является основой управления, но оно не исчерпывает его. Понятие регулирования входит в качестве необходимого признака в понятие управления. Регулирование — это то, на чем основано управление. В отличие от регулирования управление связано не только с сохранением системы, ее разнообразия, но и с ее изменением. Управление, включающее в себя в снятом виде регулирование, связано и с сохранением, и с изменением системы, но с таким именно изменением, которое «заложено» в программе управления»33.

В этой концепции нас особо интересует публичное регулирование, или как его называет В.Г. Афанасьев, — политическое регулирование.

Его осуществляет государство, причем использует для этой цели властные, административно-правовые методы, которыми не пользуются другие субъекты управления34. При этом публичность такого регулирования будет заключаться в том, что «одному субъекту принадлежит полномочие на власть по отношению к другому, а другой имел бы обязанность подчиняться первому»35. Вместе с тем регулирование в широком смысле является Таким образом, власть является необходимым атрибутом управления, но не определяющим само управление. Наличие власти еще не дает субъекту управления возможности осуществлять управление. Так, к примеру, наличие публичной власти у Николая II не позволило ему успешно управлять государством, что привело к революционному перевороту и потере власти. Следовательно, власть не может быть определяющим фактором успешного и эффективного регулирования социальных процессов. При этом за рамками властного управления остается экономичеАфанасьев В.Г. Человек в управлении обществом. М., 1977. С. 117.

Граждан В.Д. Социология управления: учебник / В.Д. Граждан. М., 2008.

С. 134; Урсул А.Д. Информация. Методологические аспекты. М., 1971. С. 196.

Афанасьев В.Г. Человек в управлении обществом. М., 1977. С. 118.

Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: монографический учебник / Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 25.

Проблема правового регулирования административного надзора в России ское и религиозное регулирование, где действуют иные управленческие методы, не имеющие властного характера. Здесь мы можем говорить о «перемещении акцентов с волевого воздействия субъекта управления на объект (то есть управление в форме команды, управление-воздействие, директивное планирование, бюджетное финансирование, лимитированное снабжение) на отношения взаимной ответственности, партнерства, самостоятельности, договоров, координации, общего руководства»36.

Это означает, что в публичном управлении могут использоваться различные методы управленческого воздействия, при этом использование власти будет являться одним из самых распространенных способов регулирования социальных процессов. При этом основным регулятором государственного (властного) воздействия является право37.

В этом ракурсе приобретает важное значение соотношение права и регулирования в системе управления.

По мнению Ю.А. Тихомирова, «правовая норма должна быть признана публично-правовой, если она устанавливает властные полномочия какого-либо союза (например, государства, земской общины, городского союза) и обязанности повиновения со стороны его членов (или обратно: обязанности властвующего союза по отношению к его членам и полномочия его членов на участие в делах властвующего союза)»38.

Исходя из позиции В.Д. Сорокина, понимающего государство в качестве социально управляющей системы, в которой «применение правовых средств воздействия на поведение людей является одной из главных и то же время специфической формой их деятельности»39. По его мнению, «право регулирует не все, а только определенную часть отношений между людьми в обществе. Взятые в совокупности, эти социальные связи, объективно нуждающиеся в правовом регулировании, составляют специфическую область общественной жизни — социально-правовую среду, в регулировании отношений которой участвует вся система права как целостная социальная система»40.

Курашвили Б.П. Очерк теории государственного управления. М., 1987; Лазарев Б.М. Государственное управление на этапе перестройки. М., 1988. С. 148-149;

Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 1: История. Наука. Предмет.

Нормы, Воронеж, 1998. С. 144.

Чиркин В.Е. Государственное управление. Элементарный курс. М., 2002.

С. 66-67.

Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: монографический учебник / Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 26.

Сорокин В.Д. Избранные труды. СПб., 2005. С. 354.

Сорокин В.Д. Указ. соч. С. 377.

При этом как отмечает А.В. Поляков, «право, формирующееся в государстве, является одним из наиболее мощных средств и социального контроля, и социального развития. Оно обладает высшей легитимностью (социальной ценностью) в «здоровом» государстве, и конфликтующие с ним нормы социального права, как правило, теряют свое правовое значение»41.

Из этого следует вывод, что право имеет характер управления, так как посредством него регулируются важные социальные процессы в обществе и в государстве. Более того, посредством права реализуется публичная власть. «Она упорядочивает отношения внутри общества как целого и поэтому выступает от имени общества во всех внутренних и внешних отношениях. Публичная власть выступает средством общесоциальной коммуникации, что и делает ее властью публичной (общественной) в собственном смысле слова (вне коммуникативного пространства никакая «публичность» невозможна). С другой стороны, любая социальная власть основана на управлении поведением других субъектов. Признание власти со стороны населения в качестве социальной ценности, согласие подчиняться ей, следовать ее распоряжениям характеризует легитимность власти. Легитимность является необходимым признаком всякой публичной власти и условием ее дееспособности»42.

На наш взгляд, право способствует легитимности власти. Поскольку именно правом устанавливаются «общеобязательные предписания, то есть такие правила поведения, которые обязаны исполнять те, кому они адресуются. Государственная власть, таким образом, всегда устанавливается как правовое отношение»43. Следовательно, «легитимность власти есть не что иное, как признание ее правового характера»44.

В таком случае, мы можем констатировать, что публичное управление имеет многогранный характер, который заключается в интегративных свойствах оказываемого публичного регулирования. Оно имеет властный характер и подкрепляется нормами права, что в своей взаимосвязи представляет собой властно-правовое воздействие. Именно подобное воздействие составляет основное содержание публичного Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 532.

Поляков А.В. Указ. соч. С. 534-535.

Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т. 1. СПб., 1909. С. 45-46; Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 535-537.

Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 121.

Проблема правового регулирования административного надзора в России управления, которое «не является однородной структурой; оно скорее организационно расчленено и в своих составных частях выстроено иерархически. Отличительными признаками между видами управления служат как их задачи, так и правовые формы, в которые облекается проводимая в их рамках деятельность»45.

Однако сведение публичного управления только к властному и правовому регулированию общественных отношений было бы ошибочным, так как в настоящее время могут использоваться и иные формы регулятивного воздействия (экономические, технологические, информационные, морально-этические и т.д.). Существование такие форм обуславливается развитием общества и научно-технического прогресса. Вместе с тем усовершенствование и развитие властно-правовых форм управляющего регулирования имеет ключевое значение для развития правового государства и гражданского общества.

С другой стороны, власть также имеет свои определенные формы выражения. При этом они не всегда могут иметь соответствующую правовую регламентацию. Фактически вне рамок права остаются психологические методы властного воздействия, властные отношения в религиозных организациях, в семье, в экономических и политических подсистемах. Близость властных форм управления и правовых форм воздействия имеет в жизни сочетаемость. Так, следователь использует тактические методы: допросы подозреваемого, при этом правом устанавливается запрет на применение запрещенных методов воздействия.

Сотрудник органа государственной власти может использовать различные способы выявления нарушений техники безопасности на предприятии и в организации, при этом право устанавливает лишь общие требования к проведению проверок, и т.д.

По нашему мнению, все это говорит о том, что право регулирует лишь малый объем общественных отношений в сфере публичного управления. Зачастую публичное управление имеет инерционный характер, обусловлено существованием в обществе авторитета государства и сложившихся взаимоотношений людей, общества и государства.

Это является одним из немаловажных факторов, определяющих уровень коррупции в государстве.

Таким образом, публичное управление осуществляется в рамках властных правовых и неправовых форм деятельности, а также в иных формах деятельности, целью которых является регулирование общественных отношений для достижения управленческого результата.

Lehmann, Peter Allgemeines Verwaltungsrecht. Munchen, 1998. P. 39.

Определив природу публичного управления, тем самым мы создали важную основу для научного исследования административного надзора.

Вторым важным условием является анализ содержания и форм публичного управления для определения места и роли административного надзора в публичном управлении.

С позиции социологии управления, «содержание можно определить как отношение взаимодействующих предметов, воспроизведенное каждым из них в результатах своей деятельности. Форма опредмечивает содержание деятельности, делает возможным его существование как некоторой определенности. Она представляет собой совокупность предметных частей, сторон и элементов процесса деятельности, а также необходимый порядок их расположения и связи»46.

В административно-правовой науке значительное внимание уделяется формам управленческой деятельности (формам управления).

Большинство ученых понимает под формой управления «внешнее выражение практической реализации функций и методов управления, самого управляющего воздействия, конкретных действий, производимых в процессе осуществления исполнительной власти, административной деятельности»47. Исходя из сути данной концепции, форма управления и есть содержание управления. Вместе с тем такая концепция имеет проблемный характер, связанный с дискуссионной терминологией и наполнением содержания данной категории. Так, в различных работах даются неоднозначные названия форм управления. Под ними могут пониматься и формы деятельности государственной администрации, административно-правовые формы деятельности органов исполнительной власти, формы административно-правового регулирования (формы деятельности субъекта управления), формы реализации компетенции субъектами административного права, формы управленческих действий. Однако «несмотря на разнообразие в подходах к названию и Граждан В.Д. Социология управления: учебник / В.Д. Граждан. М., 2008.

С. 123-124.

Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 2. Книга вторая: Формы и методы управленческих действий. Правовые акты управления. Административный договор. Административная юстиция. Воронеж, 2001. С. 13; Советское административное право: учебник / под ред. Р.С. Павловского. Киев, 1986.

С. 164-165; Советское административное право (Общая и Особенная части).

М., 1973. С. 200-2002; Конин Н.М. Административное право России: учебник.

М., 2006. С. 138-139; Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник / Д.Н. Бахрах. М., 2006. С. 215-217; Козлов Ю.М. Административное право: учебник. М, 2007. С. 369-371; Административное право России: учебник / Б.Н. Габричидзе и др. М., 2009 и др.

Проблема правового регулирования административного надзора в России определению понятия «форма государственного управления», к классификации таких форм, большинство ученых-административистов при рассмотрении указанной проблемы исходит из одних и тех же общенаучных положений и сходится во мнении относительно основных признаков, характеризующих эту категорию»48.

Такие общие теоретические разработки форм (содержания) управления имеются в трудах В.Г. Афанасьева. Они несколько расходятся с теми положениями, которые были выработаны административистами. С точки зрения, этого известного ученого, «операции, действия субъекта управления, соответствующие последовательно сменяющимся стадиям управленческого цикла, представляют собой функции управления, а совокупность этих функций — содержание управленческого процесса.

Этими функциями являются: выработка и принятие управленческого решения; организация; регулирование, корригирование; учет и контроль.

Осуществление всех этих функций управления неразрывно связано с информационными процессами»49.

Таким образом, в содержание управления входит сам управленческий цикл и наиболее типичные функции управления. Тогда как можно оценить отнесение учеными в области административного права к содержанию управления еще и методов управления, самого управляющего воздействия, конкретных действий, производимых в процессе осуществления исполнительной власти, административной деятельности.

Здесь на наш взгляд, кроется существенное противоречие с теорией государственного управления. По мнению А.Г. Атаманчука, управленческая деятельность, к которой, кстати, и относят ученые в области административного права административную деятельность органов исполнительной власти, считается «явлением прикладного характера, ибо она не имеет самоценности, а призвана обслуживать реализацию целей и функций управления, обеспечивать подготовку и проведение в жизнь управленческих решений и действий. Ее можно определить как набор (совокупность) выработанных историческим опытом, научным познанием и талантом людей навыков, умений, способов, средств целесообразных поступков и действий человека в сфере управления»50.

Административное право России: курс лекций / К.С. Бельский и др. / Под ред.

Н.Ю. Хаманевой. М., 2007. С. 317-318.

Афанасьев В.Г. Научное управление обществом. (Опыт системного исследования). М., 1973. С. 207.

Атаманчук В.Г. Теория государственного управления: Курс лекций. М., 2004.

С. 240.

Еще более интересным в этой концепции является использование такого термина, как «формы», исключительно для описания управленческой деятельности.

Под формами управленческой деятельности понимаются «внешние, постоянно и типизированно фиксируемые выражения (проявления) практической активности государственных органов по формированию и реализации управленческих целей и функций и обеспечению их собственной жизнедеятельности. По формам мы можем судить о том, что и как делается в государственных органах по осуществлению их компетенции»51.

При этом В.Г. Атаманчуком выделяются наиболее типичные формы государственно-управленческой деятельности: «а) установление норм права; б) применение норм права; в) осуществление организационных действий (оперативно-организационная работа); г) осуществление материально-технических операций»52.

Анализ работ ученых в области административного права приведет к аналогичным результатам рассмотрения классификаций форм государственного управления. Однако они рассматривают формы управления не как содержание управленческой деятельности, а как само управление, что является ошибочным.

Более того, включение методов управления в содержание управления также противоречит теории управления. Так, В.Г. Афанасьев использует такое понятие как «механизмы управления», под которыми он понимает «практические меры, средства, рычаги, стимулы, посредством которых органы управлении воздействуют на общество, производство, любую систему социального порядка с целью достижения стоящих перед ними целей, решения поставленных задач»53. При этом важным элементом механизма управления является социальная технология. «Она являет собой средство перевода требований объективных законов на язык общественной практики, практики социального управления. Это перевод абстрактного языка науки, отражающей объективные закономерности развития общества, на конкретный язык решений, нормативов, предписаний, регламентирующих, стимулирующих людей, каждого конкретного человека на наилучшее достижение поставленных целей»54.

Атаманчук В.Г. Указ. соч. С. 243-244.

Атаманчук В.Г. Указ. соч. С. 244.

Афанасьев В.Г. Человек в управлении обществом. М., 1977. С. 234.

Афанасьев В.Г. Указ. соч. С. 235.

Проблема правового регулирования административного надзора в России На наш взгляд, методы государственного управления и являются теми механизмами управления, о которых также говорится в административном праве. Вместе с тем методы не являются содержанием управления, а служат средством достижения управленческого результата, мерой реализации функций управления. Поэтому, на наш взгляд, включение их в содержание управления нецелесообразно.

Таким образом, мы предлагаем следующую структуру государственного (публичного) управления. Управление, рассматриваемое как публично-правовая категория, характеризуется властноправовым и властным содержанием. Это содержание заключается в реализации субъектами управления управленческих функций в рамках управленческого цикла. Под функциями управления следует понимать управленческое воздействие, которое осуществляется в отношении объектов управления путем использования механизмов управления. Механизмы управления, в свою очередь, реализуются через различные социальные технологии, главной из которых является нормативно-правовое регулирование. Управленческая деятельность имеет прикладной характер по отношению к публичному управлению, и заключается в практической деятельности субъектов управления, которая вполне может быть правоприменительной.

При этом управленческая деятельность имеет свои формы, то есть внешнее выражение, которая может быть связана с изданием и применением норм права, осуществлением организационных действий и материально-технических операций.

Новые технологии государственного управления. Современный институт административного надзора должен основываться на новейших технологиях государственного управления, которые разрабатываются наукой государственного управления и кибернетикой.

На наш взгляд, такие новые технологии государственного управления позволяют совершенствовать институт административного надзора до необходимого уровня эффективного государственного управления, а соответственно, с их помощью могут достигаться заданные параметры административного надзора, его задачи и цели.

1. В настоящее время достаточной инновационной технологией государственного управления может считаться индикативное управление. Под индикативным управлением понимается способ регулирования экономических процессов с помощью выдвижения определенных целей развития производства и создания государством стимулов для тех коммерческих предприятий, которые соглаГлава I шаются действовать в соответствии с государственными рекомендациями55.

Как отмечает В.Е. Чиркин, государственное регулирование экономики имеет множество форм и способов. Государствоведы и правоведы в соответствии со своей предметной ориентацией изучали главным образом императивные, директивные методы государственного регулирования. Они наиболее отчетливо демонстрируют применение публичноправовых инструментов, законодательства, иных правовых актов, властную роль государства. Вместе с ними есть индикативные методы (стимулирование, дозволение, нейтральность государства и др.). Нередко те и другие применяются в публично-правовом регулировании экономики совместно, хотя в принципе в публично-правовом регулировании доминируют первые, а в частноправовом — вторые56.

Индикативное управление предполагает не только разработку индикативных (от франц. Indicative — указательный, рекомендательный) планов, а о специфических приемах управления в новых условиях хозяйствования: воздействии управляющей подсистемы на управляемую подсистему. В этом ракурсе, индикативное управление представляет собой механизм координации интересов и деятельности государственных и негосударственных хозяйствующих субъектов, сочетающий государственное регулирование экономики с ее саморегулированием, основанный на формировании системы индикаторов социально-экономического развития предприятий региона и установлении мер государственного воздействия для их достижения; это процесс согласования управленческих решений на макро-, мезо- и микроуровнях путем определения национальных приоритетов, целеполагания, прогнозирования, бюджетирования и других процедур; установление налоговых и иных мер государственной поддержки хозяйствующих субъектов, соглашающихся выполнять индикативные ориентиры. Следовательно, индикативное управление — это имеющий системный характер способ регулирования рыночной экономики, предполагающий наличие трех составляющих: разработанную на основе прогноза декларацию о намерениях; систему индикаторов и их пороговых значений, а также государственное управление через регуляторы57.

Харченко Е.В. Система государственного и муниципального управления:

учебное пособие. М., 2009. С. 56.

Чиркин В.Е. Возможности и пределы публично-правовых инструментов в условиях финансово-экономического кризиса // Государство и право. № 10.

2009. С. 7.

Харченко Е.В. Система государственного и муниципального управления:

учебное пособие. М.. 2009. С. 58-59.

Проблема правового регулирования административного надзора в России Под индикатором, Е.В. Харченко предлагает понимать параметры границ, в пределах которых система, включающая организационные механизмы, технологические связи, материальные и финансовые потоки, может устойчиво функционировать и саморазвиваться. Индикатор не может быть задан точечно; в отличие от показателя, дающего лишь количественную констатацию, индикатор носит векторный, то есть направленный во времени, характер. Начало и конец вектора индикатора соответствует минимальному и максимальному пороговому значению, а направление — тенденциям долгосрочной стратегии органов государственного регулирования. Таким образом, внутри предельных границ образуется «индикаторный коридор» — экономический люфт ситуации, необходимый и достаточный для принятия решения. Коридор — промежуток между пороговыми значениями индикатора, указывающий на проблемное состояние социально-экономической системы. Не только нахождение объекта управления в индикаторном коридоре, но и фаза приближения к нему со стороны нежелательного параметра являются предпосылками усиления государственного регулирования. Если установленный индикатор показывает критическое значение, государство должно немедленно отреагировать на это включением регуляторов и осуществлением корректирующих управляющих воздействий58.

С нашей точки зрения, индикационное управление вполне применимо при осуществлении административного надзора.

Во-первых, административный надзор может служить тем государственным регулятором нежелательного параметра в индикационном коридоре. Так, если субъектами рыночных отношений нарушаются антимонопольные правила, принципы свободной конкуренции, в результате экономической деятельности существует угроза причинения законным интересам физическим и юридическим лицам, то механизм административного надзора позволит пресечь негативные процессы и вернуть участников управленческой деятельности в нужное русло.

Во-вторых, установление индикаторов административного надзора может быть важной новеллой данного административно-правового института. Неэффективность и избыточность функции административного надзора связана в том числе с тем, что отсутствуют четкие критерии осуществления административно-надзорной деятельности. Иными словами, административно-надзорные органы не имеют так называемого «индикационного коридора», когда должна и может осуществляться административно-надзорная деятельность.

Харченко Е.В. Указ. соч. С. 61-62.

К примеру, в качестве «индикационного коридора» в германском административно-хозяйственном праве берется за основу соответствующий период деятельности хозяйствующего субъекта. Так, выделяется надзор в начале хозяйственной деятельности (при уведомлении об открытии деятельности, регистрации, нотификации и т.д.), надзор в процессе осуществления хозяйственной деятельности (проверка выполнения обязанностей и запретов, указанных в нормативно-правовых актах) и надзор при завершении хозяйственной деятельности (при уведомлении о закрытии производства, утилизации отходов при закрытии производства)59. В данном случае в основу «индикационного коридора» административного надзора положены три основных стадии хозяйственно-экономической деятельности: открытие производства, осуществление деятельности, прекращение деятельности. Подобные стадии можно выделить и в деятельности хозяйствующих субъектов в РФ. Однако в отечественной теории административного права институализация административного надзора не зависит от стадий осуществления хозяйственной деятельности субъектами бизнеса, а соотносится с видами субъектов, реализующих административно-надзорные полномочия и предметом административного надзора.

2. Другим примером инновационного государственного управления может быть превентивное предупреждение угроз при осуществлении хозяйственной деятельности. Вполне очевидно, что отправной точкой и основной задачей административного надзора является предотвращение опасности, которая может возникнуть в процессе хозяйственной деятельности, предупреждение угрозы и последующее наблюдение за ситуацией. Обычно под опасностью понимается ситуация, которая в обозримом промежутке времени может с достаточной вероятностью привести к причинению ущерба правовым благам или благам, подлежащим охране. Достаточно вероятной считается любая неустраненная возможность возникновения ущерба.

Вред идентифицируется с обременением и убытком только тогда, когда он является значительным, и законы предусматривают соответствующий эквивалент. Высокотехничная индустриальная экономика, предполагающая как организацию работ с использованием многочисленных новейших технологий, материалов и оборудования, так и охрану естественных жизненных условий, не гарантирует полной ликвидации опасности с точки зрения эффективной охраны правовых благ. В осоШтобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок. пер. с нем. М., 2008. С. 250-255.

Проблема правового регулирования административного надзора в России бенности это касается использования связанных с рисками инноваций.

В таком случае на первый план выдвигается необходимость принимать меры по предотвращению возникновения опасности, и речь идет о превентивной функции государства и его ответственности за хозяйственноадминистративные риски60.

В этой связи С.Ю. Глазьев указывает, что сегодня важная функция государства — это снижение системного риска, связанного с нововведениями. Если государству это удается сделать, то участники экономических отношений получают серьезные конкурентные преимущества. Им легче ориентироваться в бесконечном разнообразии новых технических идей, они могут рассчитывать на поддержку в рискованной сфере отработки перспективных, но еще практически не освоенных нововведений, и участники рынка могут привлекать инвестиции для того, чтобы организовывать уже промышленное производство на новых технологических направлениях. Это важная задача, которую государство должно сегодня решать как субъект развития61.

Предотвращение опасности и ее предупреждение различают по критерию вероятности наступления наносящих ущерб событий. В то время как предотвращение опасности определяется достаточной вероятностью ее наступления, предупреждение угрозы нацелено на отдаленную возможность причинения вреда или подозрения приближения опасности, то есть потенциальные опасения. Данная дифференциация отражается на требовании причинности, поскольку при предупреждении опасности зачастую невозможно привести доказательства прямой причинной зависимости вследствие недостаточной информированности62.

3. Еще одним примером инновационной технологии государственного управления, которая может использоваться для модернизации административного надзора, является управление рисками.

В настоящее время в России существует несколько теорий управления рисками. Так, по мнению А.А. Прохожева, «риск — это возможность отклонения фактических результатов деятельности от ожидаемых значений. Причины, порождающие эти отклонения, могут иметь самую различную природу. Отклонение фактического результата деятельности Штобер Р. Указ. соч. С. 245-246.

Глазьев С.Ю. Государство и бизнес в современной России // Государственное управление в XXI в.: концепции, методы и технологии: Материалы Международной конференции, посвященной 10-летию факультета государственного управления МГУ. М., 2003. С. 38.

Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок. пер. с нем. М., 2008. С. 247.

человека и общества по реализации своих интересов от намеченных целей, вызываемое угрозами безопасности, есть риск безопасности.

Мерой риска безопасности является вероятность воздействия угрозы, умноженная на возможную величину отклонения от цели»63.

К методам расчета рисков безопасности относятся: методы математической статистики; расчетно-аналитические методы; методы экспертных оценок; методы экспертных систем; методы математического моделирования при измерении рисков.

С точки зрения А.А. Прохожева, наиболее доступным является метод экспертных оценок как комплекс логических и математических процедур, направленных на получение от специалистов-экспертов информации, ее анализ и обобщение с целью выбора рационального значения оценки. Несмотря на относительную простоту этого метода, при правильном формировании группы экспертов и грамотной организации всей работы экспертные оценки уровня риска безопасности могут с достаточно высокой степенью точности отражать реальную ситуацию.

Следует особо подчеркнуть, что риск безопасности — это управляемый параметр, на уровень которого возможно и необходимо оказывать управляющее воздействие со стороны системы обеспечения безопасности, в том числе и путем административного надзора. Цель этого воздействия — снизить уровень риска безопасности в условиях неопределенности многих факторов окружающей действительности и высокого динамизма развития обстановки. При этом следует иметь в виду, что один из важнейших постулатов теории управления рисками связан с тем, что риски независимы друг от друга и должны нейтрализовываться индидивидуально.

Управление рисками безопасности, — по мнению А.А. Прохожева, — это целенаправленная деятельность всей системы обеспечения национальной безопасности по снижению уровня рисков безопасности путем заблаговременной нейтрализации угроз безопасности и снижения масштабов негативных последствий в случае их реального воздействия на процесс реализации жизненно важных интересов личности, общества и государства. К современным методам управления рисками безопасности относятся:

- метод мониторинга окружающей среды, позволяющий оперативно отслеживать все изменения обстановки, заблаговременно планировать и организовывать действия по снижению вероятности проявлеПрохожев А.А. Теория развития и безопасности человека и общества. М., 2006. С. 263-264.

Проблема правового регулирования административного надзора в России ния угроз безопасности и меры по снижению величины возможного ущерба от них, а также оперативно скорректировать приоритетность выполнения стоящих задач;

- метод стратегического планирования деятельности системы обеспечения национальной безопасности, предусматривающий заблаговременное предвидение действий источников угроз безопасности, прогнозирование динамики развития событий, упреждение фактов реального проявления угроз безопасности, заблаговременную разработку компенсирующих мер и планов использования резервов;

- метод использования механизма международных систем безопасности, позволяющий нейтрализовать многие угрозы безопасности, особенно внешние, за счет возможностей мирового сообщества на основе норм международного права64.

На наш взгляд, в предложенной системе методов управления рисками безопасности отсутствует такой важнейший метод — административный надзор, то есть активное наблюдение и проверка деятельности поднадзорного объекта для возможного управленческого воздействия с целью предотвращения угроз безопасности.

Так, к примеру, в западных странах значительное внимание уделяется такому методу управления рисками, как государственный надзор.

Обращаясь к сравнительно-правовому анализу российского и германского права, в последнем риск понимается отчасти как возможность возникновения ущерба, расположенная ниже уровня опасности. Иногда риск рассматривается в широком значении, включающем опасность как разновидность и выражение высокой степени риска. Вне зависимости от оценки дефиниций опасности и риска существует единое мнение относительно того, что правовая конструкция риска позволяет включать неопределенные варианты развития событий и их последствия. В отличие от опасности, риск связан с неопределенной возможностью наступления в будущем события, несущего негативные последствия. Отличие от опасности состоит, таким образом, в том, что процесс причинения вреда и вероятность наступления указанного события ни эмпирическим, ни когнитивным способом не может быть обоснован с достаточной степенью уверенности. Соответственно, регулирование рисков нельзя обозначить как решение, принятое под условием неуверенности. Частично это касается так называемых остаточных рисков, которые базируются на предположении о том, что несмотря на принятые меры, минимизирующие риск, твердой уверенности в исключении причинения вреда не может быть.

Прохожев А.А. Указ. соч. С. 264-266.

В последнее время в германском административно-хозяйственном праве наряду с понятием защиты от рисков сформулировалось новое направление — управление рисками, в основе которого лежит концепция надзора в сфере рисков. Управление рисками включает несколько этапов:

- анализ риска как исследование и идентификация рисков безопасности и здоровья;

- оценка риска как описание и определение потенциала риска;

- управление рисками как процесс сопоставления различных мер и всеобъемлющего учета интересов, преимуществ и недостатков;

- коммуникация как интерактивный обмен информацией и мнениями о рисках (документация, заслушивание, прояснение, предупреждение и т.д.).

Управление рисками имеет и организационные последствия, если действующие учреждения не оснащены на случаи риска. Так как опасная ситуация не всегда ликвидируется, несмотря на окончание хозяйственной деятельности или остановку производства, значение последующего хозяйственного надзора для превентивных действий государства возрастает. Законодатель должен, таким образом, разрабатывать соответствующие обязанности предпринимателей и инструменты, которые обеспечивали бы безопасную эксплуатацию предприятий и строений65.

4. Достаточно новой технологией государственного управления является оценка контрольных фактов.

Как отмечает Н.И. Глазунова, любая контрольная деятельность как совокупность действий, состоящих в проверке и сравнении предписанных ситуаций с фактическими ситуациями, в констатации и доказательстве отклонения от обязательной нормы. Контрольным фактом представляется событие, в процессе которого нарушена норма. В протоколах контроля помещается лишь информация о «контрольных фактах», то есть об отрицательных явлениях»66. Такая категоричность относительно только выявления «отрицательных отклонений от заданных параметров»

не совсем оправдана. На наш взгляд, в результате контрольной деятельности могут выявляться и положительные моменты деятельности подконтрольного объекта, например, с целью его поощрения либо распространения положительного опыта на другие объекты управления. Таким Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок. пер. с нем. М., 2008. С. 247-248.

Глазунова Н.И. Государственное и муниципальное (административное) управление: учебник. М., 2008. С. 454-455.

Проблема правового регулирования административного надзора в России образом, контрольная деятельность может выявлять как отрицательные, так и положительные моменты в деятельности подконтрольного объекта. Единственно неизменным остается установление параметров деятельности подконтрольного объекта, что является предметом контрольной деятельности. Такие параметры могут устанавливаться как самим контрольным органом, так и иными органами государственной власти, например, законодательными или судебными.

Важным научным подходом в исследовании административного надзора является теория соразмерности государственного регулирования экономическими процессами.

Объективная необходимость вмешательства государства в рыночную экономику вызвана тем, что рыночный механизм порождает целый ряд негативных последствий, которые следует предотвратить или исключить. Кроме того, сама общественная жизнь требует вмешательства государства как особого института, который обладает исключительным и общепризнанным правом принуждения в целях соблюдения установленных законами правил. Жизнь современного общества невозможно представить без государственной системы образования, здравоохранения, спорта, без милиции и армии. Все эти и многие другие проблемы — это проблемы современного государства67.

Между тем, как указывает С.Г. Капканщиков, «… государственное вмешательство в рыночный механизм оправдано лишь в том случае, если данный механизм саморегулирования доказывает свою неспособность разрешить те или иные социально-экономические проблемы. Иначе говоря, при обосновании необходимости вмешательства государства в экономику мировая наука чаще всего использует теорию фиаско (осечки, провал, недостаточность, несостоятельность) рынка.

Признавая неоспоримые преимущества рыночной экономики перед экономикой командной, экономическая наука вынуждена констатировать, что и рыночная система не справляется с целым рядом вопросов или решает их недостаточно эффективно. Фиаско рынка — ситуация, при которой рыночный механизм не в состоянии обеспечить оптимальное размещение, эффективное и справедливое использование ресурсов. Согласно теории рыночного фиаско, экономическая роль государства как совокупного менеджера заключается в том, чтобы корректировать подобные рыночные провалы. При этом каждый тип фиаско Государственное регулирование национальной экономики: учебное пособие / Под ред. Н.А. Платоновой, В.А. Шумаева, И.В. Бушуевой. М., 2008. С. 18.

рыночного механизма предполагает определенный тип государственного вмешательства»68.

Следовательно, теория государственного вмешательства в экономические процессы является подтвержденной на практике и является одним из научных направлений в современных экономических исследованиях, не только в нашей стране, но и в мире.

Однако в нашем случае подтверждение лишь одного факта возможности государственного вмешательства в современные рыночные механизмы явно недостаточно. Здесь нам приходится говорить о системе государственного регулирования общественных интересов и потребностей, которые должны обеспечиваться также с помощью различных методов государственного управления. В данном случае, административный надзор может рассматриваться как универсальный метод государственно-правового воздействия на общественные отношения в сфере экономики. Ибо возможные последствия «сбоя» в рыночном механизме, так называемое «фиаско» может быть угрозой для национальной безопасности. Тем самым государство должно использовать средства административного надзора не только при возникновении чрезвычайных ситуаций на рынке, но и постоянно осуществлять наблюдение во избежание подобных последствий.

В свою очередь, встает и ключевая проблема, связанная с определением соразмерности такого вмешательства и регулирования.

Как не безосновательно отмечается Ю.Е. Аврутиным, «если абстрагироваться от нюансов, сопровождающих и процесс интерпретации общественных потребностей, и механизм их реализации, роль и назначение государства традиционно рассматривались под двумя углами зрения: как механизм организованного насилия и как механизм обеспечения общего блага. Между ними существует столь тонкая разделительная грань, что подчас трудно отделить демократическое государство от государства тоталитарного, государство правовое от полицейского. И все же эта грань существует, проявляясь прежде всего в механизме государственной власти как определенной упорядоченной, сбалансированной системы средств, форм и методов деятельности государственного аппарата»69.

В этом ракурсе достаточно оригинальной идеей является концепция разграничения «контроля» и «надзора», предложенная Е.В. Захаровым.

Капканщиков С.Г. Государственное регулирование экономики: учебное пособие. М., 2010. С. 7.

Аврутин Ю.Е. Государство и право. Теория и практика: учебное пособие. М., 2007. С. 43-44.

Проблема правового регулирования административного надзора в России Он исходит из дуалистической природы государства, которая позволяет ему сделать вывод о том, что «государство, осуществляя регулирование общественных процессов, может выступать как в роли непосредственного участника регулируемых отношений, так и в роли универсального арбитра, призванного следить исключительно за соблюдением всеми остальными субъектами законов и подзаконных актов»70. «Если устанавливается, что государство в рамках данных отношений выступает в роли непосредственного участника, имеющего свои интересы, то эти отношения подлежат регулированию посредством контрольных функций государства. Если устанавливается, что государство в рамках данных отношений выступает в качестве универсального арбитра, то есть не имеет непосредственного интереса, то эти отношения подлежат регулированию посредством надзорных функций»71.

Исходя из этого, Е.В. Захаров предлагает считать надзор «средством обеспечения и охраны интересов общества», то есть «надзор является уставной функцией организации «государство», посредством которой решаются задачи, поставленные перед этой организацией ее учредителем — обществом». По мнению Е.В. Захарова, государство в процессе осуществления надзора, не обеспечивает свой интерес, оно просто выполняет функцию в интересах общества.

«При государственном контроле, — отмечает исследователь, — присутствует объективный интерес, который является предпосылкой возникновения субъективного права государства в лице своего органа в ходе контрольных мероприятий проверять не только законность, но и целесообразность деятельности подконтрольного субъекта.

Следовательно, — по мнению Е.В. Захарова, — проверка целесообразности представляет собой средство обеспечения государством своих законных интересов»72.

Однако возникает логичный вопрос: а разве при надведомственном государственном контроле, который осуществляется различными органами государственной власти, в том числе Президентом РФ, Федеральным Собранием РФ, судебными органами, Счетной палатой и т.п., не может присутствовать публичный (общественный интерес)? Ответ очевиден:

как при государственном контроле, так и при административном надзоре происходит сочетание как публичного (общественного), так и государЗахаров Е.В. Контроль и надзор в системе государственного управления // Право и политика. 2009. № 9 (117). С. 1864.

Захаров Е.В. Указ. соч. С. 1866.

Захаров Е.В. Указ. соч. С. 1864.

ственного интереса. Поэтому данный признак разграничения контроля и надзора вряд ли может применяться в теории и на практике.

С точки зрения сравнительно-правового исследования, представляет обоснованный интерес концепция соразмерного вмешательства (регулирования), сложившаяся в германском административно-хозяйственном праве. Так, в нем под управлением посредством вмешательства подразумевают ту область управленческой деятельности, в рамках которой происходит вторжение в пределы правового положения гражданина.

Существенная доля управленческой деятельности посредством вмешательства приходится на действия властей по поддержанию общественной безопасности и порядка73.

При этом необходимо соблюдать принцип соразмерности. Он заключается в том, что для достижения какой-то одной определенной цели у органов управления нередко имеются в распоряжении многие средства, которые в той или иной мере могут усугубить положение соответствующего физического или юридического лица. Принцип соразмерности призван гарантировать, чтобы органы власти, рассматривающие конкретное дело, в своей деятельности достигали разумного соотношения между преследуемой целью и используемыми средствами, тем самым адекватно реагируя на особые фактические обстоятельства дела (Пример: Полиция не имеет права применять огнестрельное оружие, чтобы предотвратить незначительное нарушение общественного порядка, причем даже в том случае, если это было бы единственным подходящим средством)74.

Следует особо отметить, что принцип соразмерности государственного управления напрямую в германском конституционном, административном и хозяйственно-административном праве связан с избыточностью.

Именно требование соразмерности призвано разрешить противоречие между экономической свободой, базирующейся на основных правах, и ограничениями, вытекающими для экономического субъекта из норм конституционного и административного права.

Указанное требование конкретизирует положение о «соблюдении меры» и «умеренности», согласно которым свобода отдельного лица может быть ограничена только в той степени, в какой это необходимо в Lehmann, Peter Allgemeines Verwaltungsrecht. Munchen, 2000 (пер. с нем. А. Манцева). С. 45.

Lehmann, Peter Allgemeines Verwaltungsrecht. Munchen, 2000 (пер. с нем. А. Манцева). С. 69.

Проблема правового регулирования административного надзора в России интересах обеспечения общего блага. Такой масштаб проверки служит четкой согласованности, разграничению, взвешиванию обстоятельств и в результате ограничивает цели государства. Требование соразмерности возведено в ранг конституционного и распространяется на все государственные меры (общая формула правового государства), поэтому оно лишь изредка позиционируется в законодательных актах.

Требование соразмерности ориентируется на соотношение цели и средств ее достижения, причем как цель, так и средства должны быть конституционными и законными. Таким образом, в первую очередь следует выявить цель закона или цель соответствующей меры (Пример:

Процедура выдачи разрешений на открытие ресторанов и кафе не может рассматриваться как средство для реализации определенных моральных или религиозных представлений).

Обычно проверка соблюдения требований соразмерности осуществляется по трем критериям: пригодность, необходимость и запрет избыточности (или соразмерность в узком смысле). Это означает, что непригодные, ненужные и избыточные меры запрещены75.

По нашему мнению, именно совокупность этих трех мер позволяет избежать избыточности в административном регулировании.

Следовательно, раскрытие их содержания в германском хозяйственноадминистративном имеет принципиальное значение для формулирования ответов на поставленные нами вопросы в рамках данной работы.

Во-первых, мера рассматривается как пригодная только в том случае, если цель, на реализацию которой она направлена, может быть достигнута, то есть если мера позволяет добиться желаемого результата.

Поэтому непригодными считаются недостаточные меры, а также меры, объективно невыполнимые по фактическим или юридическим основаниям. Например, юридически и фактически необоснованным является требование, предъявленное к владельцу ресторана согласно п. 3 абз. §5 Закона о ресторанном деле: нанимать специальных распорядителей, которые заботились бы в ночные часы работы заведения, чтобы гости не создавали излишнего шума. Такие распорядители смогли бы влиять на гостей только путем советов и уговоров (в рамках делегированного права неприкосновенности жилища — абз. 1 и 5 §34а Закона о промыслах).

При этом степень их полезности незначительна.

Приведенное определение пригодности, — по мнению Р. Штобера, — подлежит только ограниченному применению — преимущественно к заШтобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок (пер. с нем.). М., 2008. С. 77-78.