«Анализ действующего в РФ антимонопольного законодательства и сравнение с современным правом ЕС, возможные пути повышения эффективности его применения в России. Анализ антитрастового законодательства и правоприменения в ...»

Европейское картельное право предусматривает штрафные санкции до 10 % оборота предшествующего года, определение объема которого не представляет особой сложности и не вызывает расчетных проблем, поскольку публикация отчетности, обязательная для крупных предприятий и акционерных обществ, а с недавнего времени и обязательность для среднего бизнеса предоставлять баланс, упрощает этот вопрос.

(29.10.04 Бундестаг принял Закон о правовой реформе балансов и Закон о контроле балансов, в соответствии с которыми средние предприятия также как и крупные обязаны предоставлять свои балансы в суды, ведущие торговые регистры. Аналогичное решение принял в октябре года Европейский верховный суд) Проект закона, разработанный немецкими экспертами, предусматривал наряду с увеличением размеров штрафов и начислением пени на весь объем установленной компенсации предоставление Gerd Anders, Parlamentarischer Staatssekretr beim Bundesminister fr Wirtschaft und Arbeit, Bundestagsitzung 14.09. Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 28, a.a.O., Tz. 36 ff. Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc картельным органам функций самостоятельного ведения процессов против юридических лиц и объединений физических лиц (§82 Aбз.1). Согласно положению §82a компетенции ведения судебных процессов по наложению штрафов должны были быть переданы от прокуратуры картельным (монопольным) органам. Однако правительственный Законопроект это предложение не сохранил.

Концентрация полномочий по ведению процессов по наложению штрафов в руках картельных ведомств приветствовали многие эксперты и, в том числе Монопольная Комиссия Германии31. В качестве обоснования этого шага приводился аргумент нецелесообразности параллельного ведения в суде административных процессов по приостановлению или запрету противоконкурентных действий и процессов по наложению штрафов двумя различными ведомствами – ФКВ и прокуратурой.

Эти ведомства должны расследовать и оценивать одни и те же факты, что неэффективно и безусловно вызывает двойные трудовые и материальные затраты. Кроме того, существует опасность, что картельное ведомство и прокуратура по разному могут толковать одни и те же события и прийти к различным выводам. Это могло бы привести к проблемам эффективного правоприменения.

Концентрация полномочий по ведению процессов по наложению штрафов в руках картельных ведомств представляется целесообразным в свете создаваемой европейской ведомственной сети. Прокуратура не является картельным ведомством в понимании Aрт. 35 Регламента 1/2003 и следовательно результаты расследований, проводимых данным органом не смогут поступать в банки данных общеевропейской ведомственной сети.

Включение многочисленных прокуратур в общеевропейскую ведомственную сеть также не может рассматриваться, поскольку вызвало бы существенный рост бюрократических затрат и снизило бы функциональные возможности создаваемой сети.

3.5. Система национальных антимонопольных органов. Участие в работе европейской ведомственной сети по конкуренции Существующая истема германских антимонопольных органов трехуровневая:

Федеральное картельное ведомство (Бундескартельамт, ФКВ) – Земельное картельное ведомство (Ландескартельамт, ЛКВ).

Еврокомиссия является политическим органом, своеобразным комиссаром по конкуренции. Вопрос о создании «самостоятельного европейского картельного органа» по аналогии с Европейским Центральным банком, что выдвигали некоторые страны-члены ЕС, на сегодняшний день не реализуется. Генеральная Дирекция по конкуренции в составе Европейской комиссии готовит формальные административные решение.

Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 32, a.a.O., unten Abschnitt 2. Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Федеральное картельное ведомство является высшим федеральным органом Германии, принимающим де-факто независимые решения в отношении фактов монопольной деятельности своими одинадцатью дапартаментами. Департаменты построены по отраслевому признаку и возглавляются директорами Бундескартельамта. Политическую ответственность за проведение эффективной антимонопольной политики несет Председатель Федерального картельного ведомства, а не Федеральный министр.

Правда до принятия 7. Новеллы Картельного закона действует законодательное право Федерального Министра экономики принять единоличное самостоятельное решения по факту картельного соглашения, исходя из соображений экономического блага и социальной значимости, и отменить решение картельного ведомства, запрещающего ту или иную кооперацию на рынке. В новых условиях применения картельного права в Германии такая возможность предоставляется министру Экономики лишь в области слияний предприятий. Нужно отметить, что пользовался федеральный министр данным правом вето не часто. Известны лишь 4 случая применения правовой нормы министерского разрешения в Германии по фактам картельных соглашений и 8 по намерениям слияний за последние 35 лет.

Земельные картельные ведомства не являются самостроятельными органами, а лишь частью Земельных министерств экономики. Всю политическую ответственность за реализацию конкурентной политики несет соответствующий земельный министр экономики.

Особое место и важная роль в системе антимонопольных ведомств отводится Монопольной Комиссии Германии. В соответствии с §44 Закона против ограничений конкуренции Монопольная Комиссия является специализированным исследовательстким и консультационным органом Федерального правительства и должна проводить постоянный анализ административной деятельности Бундескартельамта и анализ ситуации с конкуренцией на рынке и публиковать регулярные отчеты о состоянии конкуренции и специальные нерегулярные тематические отчеты по современным проблемам антимонопольного регулирования в Европе и Германии.

Монопольная комиссия в своих эмпирических работах по оценке состояния и развития экономической концентрации опирается на специальную ведомственную статистику Федерального статистического ведомства и публикует таблицы хозяйственной концентрации в сферах торговли и промышленности.

В задачи Монопольной комиссии входит изучение практической деятельности Еврокомиссии, IV Генеральной дирекции по конкуренции на всех направления ее административной работы по реализации европейской политики.

Вместе с Европейской комиссией Монопольная комиссия Германии участвует в деятельности по гармонизации европейской экономической статистики предприятий для проведения анализов состояния конкурентной политики. Сюда относится создание обшеевропейских регистров предприятий, охватывающих как самостоятельные в правовом плане предприятия, так и группы предприятий (концерны, кооперации и др.).

Деятельность Монопольной Комиссии направлена на поддержание открытой вседоступной инфраструктуры антимонопольной политики или, как Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc это порой называют в современной литературе, адвокатирование конкуренции.

Наряду с чисто антикартельными органами в Германии созданы надзорные и регулирующие органы в отраслях с монопольной компонентой.

К ним относятся Ведомство по регулированию телекоммуникаций и почты (Regulierungsbehrde fr Telekommunikation und Post) и Федеральная служба по надзору за финансовыми рынками (Budesaufsicht fr Finanzmrkte). В их функции входит надзор и регулирование порядка ценообразования в таких отраслях, соблюдения открытого допуска к сетям и т.д.

Участие в работе европейской ведомственной сети по конкуренции Значение общеевропейской сети монопольных ведомств трудно переоценить в новых условиях децентрализованной организации борьбы с ограничениями конкуренции на европейском рынке.

Положение § 50 Aбз. 4 Проекта 7. Новеллы предоставляет полномочия немецким картельным ведомствам участвовать в административных разбирательствах Комиссии ЕС и картельных органов других странучастников Сообщества и проводить по их поручению необходимые расследования на территории Германии. Следующий абзац данного параграфа устанавливает возможность участия экспертов картельных ведомств других стран в процессе расследований и сбора информации немецким федеральным ведомством, проводимых по поручению аналогичных ведомств этих стран.

Распределение функциональной ответственности между Федеральным картельным ведомством и Земельными картельными ведомствами становятся более гибкими за счет возможности взаимной передачи процессопроизводств, что предусматривается в 7. Новелле.

Земельные картельные ведомства, в функциональные компетенции которых входят лишь факты нарушений картельного законодательства в масштабах отдельной Федеральной Земли, уполномочены, с одной стороны, и обязаны, с другой стороны, (§50) применять европейское антимонопольное право.

Участие в процессопроизводствах Европейской Комиссии остается компетенцией Федерального картельного ведомства.

§50a проекта нового закона против ограничений конкуренции регламентирует сотрудничество немецких картельных ведомств и Европейской Комиссии в рамках европейской ведомственной сети и перенимает правила Европейского Регламента 1/2003 в плане обмена информацией и соответствующих органичений с целью недопущений нарушения прав граждан и других правовых субъектов.

Взаимодействие судов стран-членов ЕС с Европейской Комиссией и картельными ведомствами регулирует §90a седьмой Новеллы (по аналогии с Aрт.15 Европейского Регламента 1/2003). Национальные суды обязаны представлять в Европейскую Комиссию письменную копию каждого решения суда по делу о нарушении картельного права. Комиссия может, в свою очередь, выразить свое отношение к судебному решению в письменном виде или дать устную оценку.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc В § 50a абз. 3 проекта Закона против Ограничений Конкуренции подробно оговаривается механизм информационного обмена между европейскими картельными ведомствами. Так ФКВ может использовать полученные им информации от европейских коллег в качестве доказательств лишь в целях правоприменения Aрт. 81 и 82 ЕЗО.

Лишь при определенных обстоятельствах возможно использование этих информаций для применения национальных законов. К тому же § 50a Aбз. 3 ЗОК содержит запрет использования информации в качестве доказательств в отношении санкций против физических лиц.

Вышеперечисленные правовые нормы вызваны требованиями Aрт. Регламента 1/2003, которая уполномачивает Европейскую Комиссию и национальные картельные ведомства сообщать друг другу необходимые правовые и фактические обстоятельства, включая конфиденциальные сведения, и использовать их в качестве доказательств при антимонополных процессах.

Взаимоотношения между национальными картельными ведомствами и Европейской комиссией регламентированы Aрт. 11 1/2003, которая устанавливает для них определенные обязанности по предоставлению информации. Точно также Aрт. 20 Aбз. 5 u 6, а также Aрт. 22 Aбз. 2 1/ устанавливает обязанности стран-членов ЕС оказывать поддержку Комиссии при проведении на их территории расследований, проверок и опросов.

Однако данные обязанности по оказанию поддержки не распространяются на взаимоотношения с другими странами. Предоставления ими информации друг другу является факультативным (Aрт. 11 Aбз. 3, 4 1/2003).

Эксперты однозначно сожалеют, что немецкий проект закона против ограничений конкуренции в своей 7-й редакции не выходит за рамки европейских норм и лишь предусматривает возможность и обязанность немецких картельных ведомств предоставлять информацию Европейской комиссии и картельным ведомствам других европейских стран (§ 50a).

Первоначальные предложения экспертов по оказанию поддержки в рамках административных расследований зарубежных коллег, официальному предоставлению административных решений, их исполнению вплоть до объявления процедуры банкротства - немецкий законодатель не предусмотрел.

По мнению Монопольной Комиссии Германии взаимопомощь европейских картельных ведомств играет выдающуюся роль в административном сотрудничестве в условиях децентрализованной системы правоприменения.

Лишь в таких условиях национальные картельные ведомства будут в состоянии пресечь действия потенциальных нарушителей конкурентного права, в случае, если их корни в виде требуемой соответствующей информации и конкретные доказательства правонарушений можно найти в других европейских странах-членах ЕС.

Эксперты неоднократно критиковали существующие европейские правовые рамки формирования антимонопольной ведомственной сети. Ими отмечалось, что для эффективной системы ведомственной взаимопомощи необходим не только информационный взаимообмен между картельными органами стран-членов ЕС. Необходимы правовые возможности ведения Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc расследований на чужой европейской территории, реализации механизма исполнения судебного решения на территории другого иностранного государства и принятия мер пресечения вплоть до объявления процедуры банкротства на основании судебного решения судебной инстанции другой европейской страны.

Не секрет, что существующая формальная процедура представления судебного решения и его исполнения в отношений нарушителей картельного права из других стран Сообщества неэффективна, медленна и ограничена в правовом отношении. Как следствие отсутствие должного устрашающего воздействия на потенциальных правонарушителей даже в условиях ужесточения штрафных санкций32.

Если бы Германия предусмотрела соответствующие действия по административной поддержке иностранных картельных ведомств, то те получили бы более эффективные возможности преследования нарушений картельного законодательства. Этот факт, с одной стороны, удовлетворил бы одинаково и европейские и немецкие органы, с другой стороны, „спровоцировал“ бы европейских коллег на ответные меры по поддержке немецких ведомств при их административных расследованиях на территории зарубежных европейских стран и исполнению их судебных решений.

Такое одностороннее самообязательство Германии моглр бы подтолкнуть другие страны-члены сообщества к принятию аналогичных обязательства и привело бы, в конце концов, к созданию общеевропейской обязанности взаимной ведомственной помощи при административных расследованиях и процессах.

3.6. Гражданско-правовое применение антимонопольного Ещё до наступления европейской реформы правоприменения конкурентного права коллеги из Монопольной Комиссии указывали на необходимость создания условий для расширения возможностей частного правоприменения33 Введение системы генеральных легальных освобождений от действия картельного запрета ещё более усилило задачу защиты конкуренции и перенесло центр тяжести с картельных ведомств на суды и правовую активность гражданских лиц и прежприятий.

Одновременно многие эксперты неоднократно указывали на необходимость создания соответствующих рамочных условий, мотивирующих гражданскоправовое преследование правонарущений в области картельного права.

Также для эффективной защиты конкуренции необходимо усилить отпугивающее воздействие системы санкций в отношении правонарушителей при гражданских процессах. С этой целью целый ряд положений нового проекта ЗОК расширяет и усиливает возможности гражданско-правового применения антимонопольного права (§§33, 34a, 89a).

Смысл предлагаемых изменений сводится к следующему.

Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 32, a.a.O., Tz. 29 ff.

Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 32, a.a.O., Tz. 64 ff.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc 3.6.1. Отказ от ссылки на закон о нарушении правовой защиты Проект Седьмой новеллы Закона против нарушений конкуренции иначе, чем действующий Закон регулирует возможность выдвижения иска на запрет или приостановление противозаконных действий. Действующая процессуальная система предусматривает в качестве предпосылки гражданско-правового иска факт нарушения защитно-правовой нормы в отношении потерпевшего.

Предлагаемый законопроект 7-й Новеллы (§ 33 Aбз. 1) позволяет каждому участнику рынка, кого „затрагивает„ неправомерная ситуация на рынке, выдвигать претензию на запрет или компенсации ущерба в судебном порядке неправомерных действий в результате образования картели или злоупотребления доминирующим положением.

Постарадавшим, в соответствии с § 33 Aбз. 1 пункт 3 Законопроекта считается тот, кто как конкурент или прочий участник рынка потерпел ущерб в результате нарушений антимонопольных правил. Толкование широкое, но открытым однако все еще остается вопрос, относятся ли конечные потребители в соответствии с буквой закона к кругу „затрагиваемых„ или потерпевших.

Современное судебно-процессуальное толкование понятия потерпевшего предусматривает обоснование непосредственной направленности запрещенных действий против него.

В случае, когда конечный потребитель получает продукцию непосредственно от одного из картелянтов, становиться легче юридически интерпретировать его как пострадавщего. В противном случае ему может быть отказано в возбуждении судебного дела, если продукцию он получает от одного из промежуточных звеньев структур сбыта, которое, в свою очередь, непосредственно закупает продукцию у членов картеля.

Большинство юристов в области конкурентного права приветствовали правительственное предложение, внесенное в Законопроект (§ 33), об отказе от ссылки на наличие нарушений защитной правовой функции при гражданских исках в отношении нарушителей картельного права в соответстветствии с Законом о нарушении правовой защиты.

Данное юридическое требование и его узкая интерпретация судами составляют одну из причин невысокой степени развития гражданскоправового преследования картельного права.

Неуверенность субъектов рынка на тот счет, была ли затронута в отношении их норма правовой защиты, и неопределенность в отношении степени вероятности шансов на успех процесса, зачастую снижают исковую активность пострадавщих от картельных действий и соглашений.

Предлагаемое нововведение усилит юридические позиции получателей продукции по картельным ценам и позволит им активнее выдвигать через суд требования запрета монопольного объединения, сговора или компенсации ущерба от неправомерных действи, независимо от того, были ли данные запрещенные действия направлены непосредственно против них.

Известно требование Монопольной Комиссии Германии о широкой юридической распространения на конзументов понятия пострадавшего говорит правовое Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 32, a.a.O., Tz. 69 ff.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc толкование Европейского Верховного Суда по делу "Courage". В своем решении суд настойчиво требовал "возможности каждой личности реализовать право компенсации понесенного ущерба". 3.6.2 Исключение „passing on defense“ и возможность судебных притязаний партнеров по последующим договорам Предварительный проект 7. Новеллы ЗОК (§ 33 Aбз. 3 пункт 2) вводит в немецкое картельное право известное положение американского права об исключении т.н. "passing on defense". Суть его сводится к тому, что согласно §33 Aбз. 3 нарушитель картельного законодательства не может более ссылаться на факт разделения полученных им дополнительных преимуществ с непосредственным получателем его продукции как фактор, минимирующий ущерб от его действий, ограничивающих конкуренцию. То есть имеется в виду, что непосредственному получателю продукции якобы не наносится непосредственный ущерб, например, от завышенных картельных цен, поскольку тот, в свою очередь, может частично или подностью перенести эффект от картельного соглашения на своих конечных потребителей.

Однако данная норма не должна препятствовать возможности судебных претензией к картелянту состороны третьих лиц-партнеров по последующим сделкам. Иначе не исключена возможность того, что нарушитель картельного законодательства путем привлечения искуственным образом фирмы-посредника может получить правовой имунитет от исков третьих лиц, конечных потребителей продукции по картельным ценам.

Первоначальный проект 7. Новеллы ЗОК, подготовленный экспертами, предусматривал возможность потерпевшего вместо требования компенсации его конкретного ущерба требовать от нарушителя вернуть прибыль, полученную в результате картельного нарушения. Правительственный Законопроект предусматривает лишь возможность учитывать размер полученной сверхприбыли при расчете суммы компенсации ущерба.

3.6.3 Снижение требований к обоснованию иска и доказательствам правонарушения (доказательственной функции) Существенный барьер, снижающий исковую активность частных лиц и предприятий, состоит в в гражданско-процессуальных правилах, предусматривающих необходимость обоснования фактов нарушения картельного права и принесения доказательств, на основании которых выдвигается иск.

То есть, выдвигая исковую претензию по поводу картельного сговора или согласованных действий или использования доминирующего положения на рынке, истец обязан доказать активное участие в этом обвиняемого.

Далее он обязан документально подтвердить возникший для него ущерб и каузальную зависимость между ущербом и фактом нарушения закона.

Очевидно, что сделать это сложно, если только сам истец не участвует в действиях, запрещенных картельным законодательством. Иначе, вряд ли у EuGH, Urteil vom 20. September 2001, Rs. C-453/99 – Courage./. Crehan –, Slg. 2001, I-6297.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc него есть возможность получить соответствующие документы или другие средства доказательства.

Зачастую истец приводит данные о снижении его оборота в качестве доказательств негативных последствий (ущерба) в результате картельного сговора, но при этом непосредственную причинную зависимость снижения его дохода от состоявшегося сговора трудно проследить.

Естественно, что решение проблемы возможно лишь в условиях снижения уровня требований к полноте обоснований иска и доказательств вины.

Согласно § 33 Aбз. 4 Законопроекта предусматривается облегчение порядка реализации исковых требований по возмещению ущерба на основании уже существующих административных решений картельных ведомств, имеющих для судов обязывающий характер.

Соответствующий немецкий суд должен также исходить из вступивших в силу решений не только национальных картельных ведомств, но и Европейской Комиссии, судов другого европейского государства, устанавливающими наличие правонарушения. Вступившие в силу решения Европейской Комиссии, картельных ведомств и национальных судов других стан-членов ЕС в отношении нарушений картельного права для немецких судов становятся связывающим.

Подобное правило действует и в отношении вступивших в силу решений суда в отношении обжалования решений вышеуказанных монопольных ведомств.

Представление имеющихся решений по административным процессам в качестве доказательств является допустимым во всех европейских странах. Однако планируемая в новой Новелле ЗОК норма, обязующая немецкие суды придерживаться решений иностранных судов и картельных ведомств других стран-членов ЕС, по сути является исключением из действуюей европейской практики, когда обязательным являются лишь решения Европейской комиссии и национальных картельных ведомств.

Прочие послабления в отношении обоснований иска, доказательств вины и нанесенного ущерба Затронутое условие всегда представляло собой одну из причин, сдерживающих гражданско-правовую активность, поскольку в целом ряде случаев нарушений картельного права истец не был в состоянии сослаться на то или иное ведомственнное решение в отношении правонарушителя.

Введение системы легальных исключений ещё более усложнили эту возможность.

Многие эксперты в области монопольного права видели соответственно единственную возможность активизации гражданскоправовых преследований нарушений конкурентного права в послаблении уровня требований судов к полноте обоснований иска и доказательств вины со стороны исца. Особенно это касается тех случаев, когда отсутствуют ведомственные решения картельных органов о предварительном преостановлении действий участников объединения.

Одним из подходящих решений в этом направлении могло бы стать возможность требования суда к обвиняемому представить все факты и информации относительно рассматриваемых действий, которые находятся целиком в его компетенции подозреваемых.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc В немецком как и в европейском праве не является необычным факт послабления уровня требований к полноте обоснований иска и доказательств виныв случее, если факты и обстоятельства целиком находятся в сфере влияния обвиняемой стороны. Так правовые нормы ответственности за продукт возлагают соответствующие обязанности на изготовителя в случае, когда потерпевший как аутсайдер не в состоянии описать процессы на производстве в случае изготовления недоброкачественного продукта и доказать тем самым вину изготовителя.

Проект Закона против ограничений конкуренции предусматривает таким образом (§ 33) необходимость и достаточность указания исцом лишь конкретных аргументов, характеризующих неправомерное поведение или сговор. На основании приведенных исцом аргументов суд может обязать ответчика изложить детальные обстоятельства обсуждаемой деловой практики и предоставить необходимую информацию, которой владеть может только ответчик.

Немецкий Законодатель признает также актуальную необходимость принятия мер, облегчающих бремя доказательств понесенного ущерба в результате запрещенных монопольным законодательством действий. В этой связи новое положение § 33 Aбз. 3 пункт 3 позволяет истцу вместо претензий на возмещение его собственного ущерба потребовать от нарушителя картельного права изъятия его доли дополнительной прибыли, полученной в результате действий, нарушающих конкурентное право. Потерпевший в этом случае не должен доказывать, что полученный сверхдоход напрямую соответствует его личному ущербу.

Эта альтернативная форма компенсации ущерба не является новой правовой формой и применяется как функция правовой защиты в профессиональном праве и субсидиарной защиты в соответствии с § Закона о недобросовестной конкуренции, где на основании §§ 249 ff.

Гражданского кодекса исцу предоставляется выбор в требовании изъятия сверхдохода или прямой компенсации ущерба.

Целью введения новых правил является облегчение порядка реализации исковых претензий в случаях, когда для определения ущерба применяется метод диференций на основе расчета гипотетической рыночной цены. Претензии пострадавших на изъятие полученной в результате противозаконных действий прибыли монополий подкрепляется правом суда требовать от обвиняемых представления внутренних учетных данных, отражающих информацию о полученной прибыли (§ 33 Aбз. 3 пункт 3 a).

В сопоставимых ситуациях, а именно в случаях нарушений патентов и товарных знаков – немецкие суды предоставляют пострадавшему три варианта расчета возникшего ущерба:

- он может изложить информацию о фактическом ущербе - он может потребовать компенсации средней платы за лицензию - он имеет право потребовать от обвиняемого изложить цифры, отражающие полученную прибыль в результате правонарушения. Этот принцип необходимости предоставления обвиняемым соответствующей учетной информации из сферы его влияния немецкий Законодатель заложил и для судебных процессов картельного правоприменения.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Согласно § 33 Aбз. 3 проекта 7. Новеллы правонарушитель обязан возместить пострадавшему ущерб, возникший в результате сознательных или небрежных действий, нарушающих Закон против ограничений конкуренции, или Статью 81 или 82 Eвропейского Закона об Объединении, или решения Федерального Картельного ведомства о временном преостановлении действий неправомерного объединения.

Предписания § 33 абз. 3 предполагают наличие признаков наступления ущерба и опираются на общие гражданско-правовые принципы, особенно на т.н. гипотезу разницы (Differenzhypothese).Согласно данной методике ущерб расчитывается методом сопоставления реального экономического положения пострадавщего с гипотетическим состоянием его имущества, которое сложилось бы без влияния правонарушительных действий36.

Понятие ущерба обычно основывется на состоянии собственности в целом, а не на отдельных его аспектах. Так наряду с убытками (damnum emergens) должны быть учтены недополученная прибыль (lucrum cessans), §§ 249, 252 Гражданского Кодекса ФРГ. Одновременно должны сальдироваться и полученная выгода в результате действий, ограничивающих конкуренцию.

Положения § 33 Aбз. 3 пункт 2 предполагают другое определение ущерба, не противопоставляя его общепринятому. Если речь идет об ущербе в результате закупки продукта по завышенным ценам, то этот аспект выделяется среди других, не выделяя и не подчеркивая взаимосвязи с другими при подсчете общих экономических потерь.

Дискутируемый новый законопроект ЗОК устанавливает возможность начисления пени на сумму иска по компенсации ущерба от монопольных действий на рынке с момента возникновения ущерба. Поскольку размеры исков зачастую немалые, а продолжительность судебных разбирательств порой достигает года или даже несколько лет, то можно ожидать определенный стимулирующий эффект для исца. Если учесть, что американское право предусматривает возможность начисления пени лишь с момента вынесения судебного решения, то данное предложение можно однозначно расценить как прогрессивное, усиливающее экономическое воздействие на правонарушителя.

Также как и в европейской Директиве 1/2003 положения § 33 Aбз. проекта ЗОК содержат правила исковой давности. Данный абзац проекта закона содержит специальное правило в отношении истечения срока исковой давности, в соответствии с которым он продлевается на период ведения административного процесса картельным ведомством.

Vgl. Palandt, Brgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., Mnchen 2004, Vorb v §249 Rn. Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Дополнительный и многообещающий фактор для поддержки частной правоприменительной практики в Германии мог бы состоять в введении системы санций, многократно покрывающей ущерб в результате нарушений картельного законодательства.

Речь идет о возможности получения пострадавшим компенсации, в случае выигранного процесса, в размере, превышающем его непосредственный ущерб. Имеется в виду, что потерпевший в результате неправомерных действий на рынке или сговора, ограничивающего конкуренцию, не просто понес существенные убытки, но и ослабил свои экономические позиции и перспективы.

Если к этому ещё прибавить те финансовые и временные затраты, с которыми связана процедура подачи иска в условиях неопределенности его шансов на выигрыш судебного спора, то можно представить, что мотивировать потерпевшего начинать гражданско-правовое судебное разбирательство может лишь надежда получения экономической выгоды, не только покрывающей, но и превышающей его затраты и убытки как минимум на объем премии за риск ведения процесса.

Вместе с этим нельзя забывать, что инструмент кратного возмещения ущерба имеет сильное отпугивающее и превентивное значение в отношении потенциальных нарушителей картельного права.

Данной функции отпугивающего и превентивного воздействия особое значение придается в США (так называемые карательные санкции "punitive damages" или „treble damages“ ). Экономически это обосновывается следующим образом:если поведение предприятия нейтральное по отношению к рискам, то они сопоставляют прибыль, которую возможно получить в результате правонарушения, с понесенными издержками. Соблазн нарушения правовой нормы возникает лишь в том случае, когда ожидаемая прибыль превышает возможные затраты. Ожидаемые издержки зависят не только от размера компенсации ущерба, но и от вероятности наступления компенсации, то есть от вероятности того, что его неправомерное поведение на рынке может быть вскрыто, преследовано в судебном порядке и успешно (для потерпевшего) реализовано.

Если же потенциальный правонарушитель исходит из того, что его поведение или недопустимые договоренности с высокой вероятностью останутся безнаказными, то обязанность возмещения прстого ущерба не будет иметь для него отпугивающего воздействия. Это воздействие появляется лишь в случае, когда обязанность возмещения ущерба в повышенном размере перевешивает невысокую вероятность наступления кары за правонарушения.

В свою очередь, вероятность судебного преследования неправомерных действий снижается вместе с тем, настолько жестко судом выдвигается требование обоснования иска и полноты доказательств со стороны исца, а также с величиной судебных издержек, которые истец обязан авансировать в условиях неопределености его шансов на успех.

dies., Punitive Damages, in: Peter Newman (ed.),The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, London u.a., 1998, S. 192 ff.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Одновременно с ростом суммы компенсации ущерба в кратном размере увеличивается мотивация пострадавшего „пускаться в тяжкие“...

В условиях, когда вероятность вскрытия правонарушения меньше потенциальный нарушитель вряд ли будет ощущать превентивного отпугивающего воздействия, если он знает, что даже при негативном для него исходе компенсироать прибется примерно то, что он получил дополнительно в результате неправомерных действий. Если же он будет обязан возместить ущерб в многократном размере, что его соблазн допустить неправомерные действия существенно снижается.

Принцип "punitive damages" только тогда является обоснованным, когда нарушитель имеет высокие шансы уйти от ответственности за нанесенный ущерб. И в этом случае потенциальный ущерб, подлежащий возмещению, должен быть увеличен на соответствующий фактор.

В американской литературе всё чаще появляются предложения die "punitive damages" расчитывать как сумму фактически возникшего ущерба, мультиплицированную на значение фактора, отражающего вероятность наступления ответственности за свершенные действия.

Следующий пример должен это наглядно продемонстрировать: В случае, если ущерб принимается за 1.000, а вероятность наступления ответственности принимается за 25 %, то мультипликатор равняется 4 (= 1/0,25). Это означает, что возмещению подлежит 4.000. Проблема введения данной новой категории в картельное законодательство Германии вызвана тем, что немецкое материальное право генеральным образом предусматривает лишь возможность возмещения нанесенного ущерба. Правонарушитель обязан компенсировать возникшие потери пострадавшему. Так называемой „сверхкомпенсации“ немецкое право не предусматривает.

Однако данный принцип уже сегодня переосмысливается и отодвигается в сторону, исходя из аспектов превентивного, отпугивающего воздействия на правонарушителей и максимального удовлетворения пострадавших. Ему на смену выдвигается требование не просто экономической компенсации, но и выполнения функции регулирования поведения потенциальных правонарушителей.

Наряду с необходимостью возмещения материальных потерь специалисты отмечают возрастающее значение других аспектов компенсации понесенных потерь и негативных последствий, которые охватывают нематериальные потери. В качестве основной претензии при этом следует назвать требование возмещения морального ущерба, которое базируется преимущественно на принципе получения полного удовлетворения наряду с компенсацией материальных потерь. Этому принципу придается больщое значение в плане превентивной функции в области защиты прав личности, о чем особенно наглядно свидетельствует правовое толкование решения Федерального суда по делу "Caroline", в котором он эксплицитно указал на цели превентивного воздействия при соблюдении принципа всецелого возмещения понесенных потерь и неудобств личности. Эта мысль получила свое воплощение, когда A. Mitchell Polinsky/Steven Shavell, Punitive Damges: an economic analysis, in: Harvard Law Review, Vol. 111, 1998, S. 869 ff.

BGH, Urteil vom 19. September 1961, VI ZR 259/60, BGHZ 35, 363.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995, VI ZR 332/94, NJW 1996, 984.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc суд возвел стремление иллюстрированного журнала получить сверхприбыль в качестве расчетного фактора при определении размеров возмещения морального ущерба. По мнению суда без существенной денежной компенсации исца он не почуствовал бы защитного эффекта в условиях принудительной коммерциализации отношений. Упомянутое судебное решение указывает на то, что превентивные и устрашающие факторы при расчете размеров компенсации ущерба в результате правонарушений играют немаловажную роль и должны приниматься во внимание.

Юристы в области конкурентного права высказывают также мнение, что в отношении исцов следует опасаться ситуации, когда у него не только "слишко мало", но и "слищком много" мотивации обращаться в судебные инстанции.

Действительно, если юридические рамки обязанности компенсировать нанесенный ущерб невысоки, снижается превентивное и отпугивающее воздействие на потенциальных правонарушителей. В условиях жестких требований к полноте доказательтв и высокого риска выиграть процесс при изначально высоких процессуальных издержках снижается гражданско-правовая активность субъектов рынка.

Если же юридические возможности юридические рамки обязанности компенсировать нанесенный ущерб невысоки обязать компенсировать нанесенный ущерб слищком юридические рамки обязанности компенсировать нанесенный ущерб невысоки высоки, то для потенциального исца появляется соблазн „хоть что-то получить“ в процессе разбирательств, заключив примерительное соглашение с обвиняемым, который пошел бы на соответствующее судебное согласительное решение с целью закрыть дело.

Это могло бы привести к необоснованному увеличения числа исков.

Предложенный в первоначальном проекте Закона против ограничений конкуренции (§ 33) трехкратный размер компенсации ущерба по аналогии с положением американского антитрастового права представляет собой подходящую базу для окончательных дискуссий по данной проблеме.

Следует однако принимать во внимание, что "punitive damages" в американском праве является своего рода вознаграждением, компенсирующим все понесенные потери и недостатки. Это касается также адвокатских издержек, которые в условиях американской правовой системы победивший истец должен сам выплачивать вознаграждение своему адвокату.

Поскольку подобные затраты бывают существенными, то вышеуказанная компенсация ущерба, присужденная судом в кратном размере, может быть значительно скорректирована на размер адвокатских расходов. Но при этом возможность вынесения судом "punitive damages" гарантирует, что пострадавщий в случае положительного исхода процесса в любом случае не останется только при покрытии своих издержек.

Учитывая, что требования компенсации ущерба при картельных правонарушениях обычно высоки, а при длительных, порой в несколько лет процессуальных разбирательствах исцу причитаются немалые пени с момента подачи иска (чего нет, например, в американском законодательстве, которое предусматривает пени лишь с момента вынесения судебного решения), немецкие эксперты из монопольной комиссии выдвигают предложение о двухкратном возмещении ущерба, BGH, Urteil vom 15. November 1994, VI ZR 56/94, NJW 1995, 861.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc понесенного в результате картельного сговора или неправомерного поведения.

3.6.5 Роль общественных организаций по защите прав Дополнительное расширение исковых возможностей гражданско-правового преследования нарушений картельного законодательства содердит § 33 Aбз.

2, который позволяет экономическим союзам и объединениям потребителей наряду с теми, кого непосредственно затрагивает факт картельных действий, то есть кто ощущает негативный экономический эффект от нарушений картельного права, выдвигать судебные иски на запрет или приостановление неправомерных действий или соглашений.

Данная норма обоснована действующей системой правовой защиты в свете Закона о недобросовестной конкуренции и отвечает важному политэкономическому постулату о том, что конкуренция должна быть направлена на благо потребителей. С этой целью значение общественных организаций по защите прав потребителя для надзора за картельными объединениями и злоупотреблениями доминирующим положением на рынке в рассматриваемом законопроекте существенно возрастает.

Монопольная комиссия Германии настоятельно рекомендовала правительству включить в законопроект возможность для квалифицированных саморегулируемых организаций, перечисленных в § Aбз. 2 Nr. 2, не ограничиваться только исками по запрету или преостановлению действий картельных объединений, но и предусмотреть возможность требования в судебном порядке компенсации ущерба, нанесенного рынку.

Действующее немецкое конкурентное право предусматривает в настоящее время лишь возможность для общественных союзов и ассоциаций исковых претензий исключительно в отношении запрета или преостановления картельных действий. Практика же выдвигает серьёзные обоснования предоставления им исковых прав по возмещению нанесенного картелянтами ущерба рынку.

С введением разрешения на иски по возмещению ущерба со стороны союзов потребителей и профессиональных объединений Германия не стада бы пионером. Во Франции и Греции подобные иски четко разрешены, во Франции они являются правилом. В Испании иски общественных организаций также разрешены в рамках нарушений профессионального права.

В плане эффективного исполнения функции правовой защиты субъектов вынка многими экспертами в Германии приветствовалось предложение о наделении бизнес-союзов и профессиональных ассоциаций полномочиями выставления исков на изъятие у правонарушителей картельного законодательства экономических преимуществ, полученных ими в результате неправомерных действий или соглашений (§ 33 Aбз. 2). Это нововведение могло бы усилить отпугивающее воздействие антикартельных правовых санкций на потенциальных нарушителей и повысить мотивацию гражданско-правового преследования запрещенных объединений.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Введенные в Законопроект предписания §34a создают основу для субсидартных претензий экономических объединений и ассоциаций по защите прав потребителей к нарушителям картельного права. Эта возможность распространяется аналогично Закону о Недобросовестной Конкуренции, §10 на умышленные сознательные действия картелянтов.

Возмещенный в данном случае доход за вычетом затрат на ведение процесса подлежит отчислению в государственных бюджет.

Многие коллеги отклоняли однако представление, что полученная финансовая компенсация после вычита затрат на юридическую и судебную реализацию претензий к нарушителям картельного права должна быть перечислена федеральному картельному ведомству. Подобная обязанность переуступки полученных в результате судебного процесса средств от правонарушителей свела бы на нет положительный стимулирующий сигнал, который исходит от обшественных организаций бизнес-сообщества и защиты прав потребителей, с целью лишения нарушителей картельного законодательства полученных ими преимуществ.

Если же требование перевода полученных средств в ФКВ останется, то можно ожидать, что активность союзов и ассоциаций в отношении преследования нарушителей антимонопольного права с целью лишения тех полученной сверхприбыли и дополнительных преимушеств может потерять практическое значение. Для них исчезнут стимулы вести трудоемкие процессы, связанные с высокими временными и финансовыми издержками и содержащими все же высокую степень риска не выиграть его. Общественные организации и профессиональные ассоциации не располагают безграничными финансовыми ресурсами.

Приводимые опозицией аргументы возможных злоупотреблений общественными объединениями в отношении полученных от картелянтов средств являются преувеличенными. Подобные риски можно ограничить, вводя предпосылки и условия использования полученных средств.

Применение § 4 Закона об исках по запрету действий, нарушающих права потребителей это положение наглядно демонстрирует.

Если же это покажется недостаточным, то можно предусмотреть обязанность союзов потребителей выигранные в ходе процессов против участников картельных объединений средства исключительно на основные цели и проекты по содействию защите прав потребителей. 3.6.6 Стоимостная оценка размера судебного спора Важный шаг в направлении стимулирования исковой гражданско-правовой активности представляет собой новое положение законопроекта, которое дает немецким судам право устанавливать размер судебных издержек, расчитываемый в зависимости от суммы судебного иска, в зависимости от финансово-экономического положения одной из сторон.

В соответствии с § 89a для судов предоставляется возможность регулировать стоимостное значение судебного спора в соответствии с запросом одной из сторон. Суд может таким образом ориентироваться на Vgl. zur Rolle der Verbraucherverbnde im einstweiligen Rechtsschutz bei Drittklagen gegen Entscheidungen im Fusionskontrollverfahren unten Abschnitt 3.2.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc экономическое положение и финансовое состояние исца и формировать его судебные затраты в щадящем режиме. Это положение соответственно распространяется и на адвокатские расходы противной стороны, также входящие в судебные издержки в случае проигрыша судебного спора.

Это право предоставляется судам в тех случаях, одна из сторон сумеет убедительно обосновать, что финансирование судебных издержек в полном объеме стоимости судебного иска авансовым платежом может существенно ухудшить ее экономическое положение.

Возможность варьировать стоимостным выражением судебного иска безусловно позводит минимировать риски высоких процессуальных издержек для гражданских исцов. Представляется, что данная мера может стимулировать гражданско-правовую активность и экономически не самых сильных участников рынка, уменьшая их боязнь понести большие судебные издержки в случае негативного для них решения.

Предлагаемое правило, которое уже предусмотрено в другом важнейшем законе в области защиты конкуренции - в Законе о недобросовестной конкуренции (§ 23b) и дают судам возможность снизить риски высоких издержек при одновременном обеспечении принципа полноты ответственности.

Уместно заметить, что введение этой правовой нормы видоизменило бы харктер оплаты услуг адвоката, придав ему дополнительную мотивацию в достижении успеха. Гонорары адвокатов пострадавших, расчитываемые по тарифам и нормам на основании Закона о порядке вознаграждения их услуг, в случае положительного исхода процесса превышали бы размер гонораров, выплачиваемых в случае проигрыша на базе заниженного размера судебного спора. Поскольку в случае положительного разрешения иска адвокат исца имел право не примерять заниженную базу судебного спора.

Поскольку многие юристы сходятся во мнении, что в ближайшем будующем возрастет роль экономических союзов и общественных объединений в частном гражданского правовом преследовании правонарушений в области защиты конкуренции, то можно себе представить, что для и для них фактор снижения рисков высокого ущерба должен находится в пределах разумного. Иначе трудно ожидать высокой процессуальной активности и от общественных организаций бизнессообщества, для которых финансовые нагрузки от их общественной деятельности не беспредельны.

Предлагаемая норма полностью соответствует положениям §§ 23b Закона о недобросовестной конкуренции, 144 Закона о патентах, 17a Закона об образца товаров народного потребления, 142 Закона о торговых марках, а также § 5 Закона об исках по запрету действий, нарушающих права потребителей.

В качестве обоснования предлагаемых нововведений гражданскоправового применения антимонопольных норм экспертами приводится тот аргумент, что с введением системы легальных исключений вместо существующей системы административных освобождений от картельного запрета принципиально снижается плотность системы ведомственного контроля за соглашениями и действиями, ограничивающими свободную Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc конкуренцию. Это естественно является недопустимым и в качестве поддержки и усиления административно-правового контроля призвана необходимость расширения системы гражданско-правовых санкций по отношению к нарушителям картельного законодательства.

То есть должна быть создана эффективная гражданско-правовая система санкций, которая может осуществлять ощутимое отпугивающее воздействие. У нарушителей картельного права должны быть изъяты все те преимущества, которые посредством запрещенных действий или соглашений были достигнуты.

Не секрет, что практика частного гражданско-правового преследования картельных злоупотреблений не получила в Германии как и в других странах Сообщества должного развития. Эксперты сходятся во мнении, что причины безусловно вызваны сложными гражданскопроцессуальными рамочными условиями, среди которых, в первую очередь, следует отметить жесткие требования в отношении полноты обоснования иска и требуемых доказательств, а также высокая степень риска в условиях высоких начальных (авнсовых) затрат и невысокой мотивации исковой активности.

В приложении 1 приведем схему видов правовых процессов по применению картельного законодательства в Германии, что включает в себя:

а) процессы административного картельного права б) процессы в рамках законодательства о правопорядке в) процессы в рамках гражданского права Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc 4. Основные направления совершенствования антимонопольной политики с точки зрения повышения качества институциональной Антимонопольная политика имеет целью устранить использование рыночной власти хозяйствующими субъектами в целях получения дополнительной прибыли в ущерб конкурирующим контрагентам. С данной проблемой сопряжены злоупотребление доминирующим положением, сговоры и согласованные действия, создание неравных условий конкуренции с помощью органов власти, ограничение конкуренции посредством вытеснения рыночных типов взаимодействия, использование преимущества в асимметричном распределении информации или неполной информированности участников рынка (недобросовестная конкуренция).

Одновременно с необходимостью создания равноправных конкурентных условий для всех рыночных агентов ставиться задача предотвратить неэффективное использование ресурсов и неиспользование или недоиспользование возможностей создания новой стоимости и новых продуктов.

Далее будут рассмотрены направления совершенствования конкурентной политики в России, включая как те из них, которые уже нашли отражение в готовящемся законе «О защите конкуренции», так и те, которые пока находятся за пределами дискуссий по проблемам совершенствования антимонопольной политики. Подчеркнем, что совершенствование законодательной базы – это лишь один из компонентов конкурентной политики. Затронутые далее вопросы охватывают также аспекты, которые поясняют практическое значение изменений в нормативно-правовой базе и изменений механизмов применения антимонопольного законодательства.

Во-первых, корректировка нормативно-правовой базы, а именно разработка нового закона о конкуренции. В ходе подготовки данного закона необходимо, на наш взгляд, учитывать следующее:

акцент должен быть сделан не на особенностях объектов сделок трансакций), а на особенностях определенных типов хозяйственной практики, характеризующих как действия хозяйствующих субъектов и органов власти, так и соглашения (согласованные действия), совершаемые соответствующими субъектами.

Антиконкурентные эффекты возникают вне зависимости от особенностей того или иного объекта трансакции, хотя форма данных проявлений может обладать определенной спецификой. Типичным примером является проблема предотвращения злоупотреблений доминирующим положением в форме создания дискриминирующих условий доступа к ключевым мощностям в сферах с естественно монопольным компонентом.

Конкурентное законодательство нельзя формировать вне увязки с нормами сопряженных законов и основополагающими нормами гражданского, уголовного, государственно-административного и процессуального права. Прямой перенос некоторых нормоположений прогрессивного характера из европейского или американского права без должной адоптации к сложившейся правовой и судебно-процессуальной системе, правовым традициям и имеющейся инфраструктуре их Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc правоприменения не может дать должного эффекта, но может существенно ослабить функцию правовой защищенности.

Типичный пример тому, продолжающиеся на протяжении многих лет дискуссии в вряде европейских стран о переносе норм американского права относительно порядка компенсации ущерба и системе карательных санкций к нарушителям монопольного и других разделов хозяйственного права.

Другой противоположный пример - неудачное, по мнению многих экспертов в России, „cочетание„ правовых норм промышленной политики (отраслевых законов) и антимонопольного регулирования, когда многие положения законов противоречивы, неполны и затруднены к применению, изза чего многие аспекты хозяйственной деятельности предприятий естественных монополий выпадают из сферы компетенций отраслевых регуляторов и антимонопольных органов.

Уместно заметить, что разработка законопроектов и дополнений в уже существующие законы О защите прав потребителей, О техническом регулировании, о порядке регистрации юридических лиц и другие сопряженные и отраслевые законы без учета норм антимонопольного права и соответственно без прилечения специалистов Федеральной монопольной службы также недопустимо.

основополагающих законов в сфере защиты конкуренции допускает разные варианты: разработку закона с нуля, доводку одного из действующих законов с включением в него недостающих разделов. Было бы целесообразным изучить возможность формирования конкурентного права в виде двух основных самостоятельных законов „Об ограничениях монополий“ и „О недобросовестной конкуренции“ и соответствующих подзаконных актов, регламентирующих их применение. Это две обособленные области права и две ведомственные сферы ответственности в целом ряде европейских стран (антимонопольный орган и министерство юстиции) Во-вторых, статус и компетенции антимонопольного органа, а также система действий органов исполнительной власти в части соблюдения требований по поддержанию и развитию конкуренции. (в какой он влияет на возможности групп специальных интересов либо осуществлять его «захват», либо использовать как средство в конкурентной борьбе.

Исследования показывают, что более подвержены захвату специализированные регуляторы. Это связано, прежде всего, с тем, что объекты регулирования зачастую в состоянии решить проблему коллективного действия ввиду их небольшого количества, однородности (по интересами или характеристикам), а иногда и стабильности состава.

Вместе с тем, несмотря на более широкий охват отраслей, антимонопольные органы могут оказаться подверженными воздействию групп специальных интересов. Особенно высока эта вероятность в случае недиверсифицированной структуры экономики с высокой концентрацией в тех отраслях, которые обеспечивают наибольшую долю производимого продукта и поступлений в бюджет. С этой точки зрения лечение «голландской» болезни позволяет существенно снизить риск захвата антимонопольного органа.

В проведении антимонопольной политики участвует не только специализированный антимонопольный орган, но и другие ведомства (не говоря уже о организациях, представляющие другие ветви власти), а также Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc участников рынка. Обеспечение скоординированности действий субъектов антимонопольной политики в системе федеральных органов исполнительной власти в условиях многосубъектности антимонопольной политики возможно посредством совершенствования инструментов координации, в том числе разработки формализованной процедуры оценки последствий для конкуренции на соответствующих товарных рынках решений, принимаемых отраслевыми регулирующими органами.

В-третьих, следует признать, что принцип недопустимости совмещения в одном лице властных и хозяйственных функций в настоящее время практически не работает.

В качестве первого шага к разграничению функций можно рассматривать формирование реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю рынка, превышающую некоторое пороговое значение (это предмет для более детального обсуждения) и контролируемых лицами, занимающими руководящие посты в органах государственной власти (и местного самоуправления).

Данный реестр может выполнять информационную функцию для более эффективной реализации раздела II.1 (статей 7, 8 и 9) действующего закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» («Ограничивающие конкуренцию акты, действия, соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций») и главы 4 «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» («Нормативные правовые акты и действия федеральных органов исполнительной власти, Центрального банка Российской Федерации, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленные на ограничение конкуренции на рынке финансовых услуг»).

В-четвертых, приоритетным направлением совершенствования антимонопольной политики является повышение действенности мер по пресечению и предупреждению злоупотреблений доминирующим положением хозяйствующими субъектами.

Сам по себе факт доминирования на рынке, в соответствии с законодательством не является нарушением закона и не может служить основанием для применения к хозяйствующему субъекту санкций.

Соответственно, наказанию подлежит использование доминирующего положения в целях получения частных выгод в ущерб экономической эффективности и интересам контрагентам. Формулировка статьи действующего закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» свидетельствует о многообразных формах нарушения антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением. В их числе:

1. Изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;

2. Навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других);

3. Создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия);

4. Создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;

5. Нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;

6. Установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен;

7. Сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;

8. Необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.

Известно, что статья пятая в части пресечения монополистического ценообразования практически не применяется44, о чем свидетельствует практика правоприменения, отраженная в ведомственной статистике. Также весьма примечателен тот факт, что подавляющее большинство дел, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, возникает в отраслях е естественно монопольным компонентом. Кроме того, что касается монопольно низких цен (если это не случай монопсонии), то возникает дополнительная сложность, так как доминирующее положение может возникнуть вследствие данной практики как результат вытеснения конкурентов.

В этой связи особо следует выделить ряд мер, которые могут повысить действенности конкурентной политики в части недопущения злоупотреблений доминирующим положением.

1) Повышение действенности мер по предотвращению злоупотреблений доминирующим положением, в том числе посредством проведения специальных антимонопольных расследований, а также исследований состояния конкурентной среды на целевых рынках с учетом накопленного в экономической теории опыта исследований по проблемам организации отраслевых рынков (промышленности). Европейская практика наделения полномочиями антимонопольных органов проведения комплексных проверок всех предприятий отрасли или предприятий нескольких секторов экономики, объединенных одним соглашением подтверждает целесообразность данного метода.

Также было бы весьма полезными были бы монографические исследования целевых рынков. С этой целью необходимо разработать операциональные методические рекомендации по исследованию целевых Вместе с тем, из этого не следует, что даже небольшое количество дел по данной статье могут создать необходимый демонстрационный эффект, масштабы которого зависят от того, каким образом используются возможности адвокатирования конкуренции, распространения среди хозяйствующих субъектов информации о возможностях применения антимонопольного законодательства.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc рынков с точки зрения условия конкуренции с учетом тех разработок, которые уже имеются в антимонопольном органе. Специальные расследования могут базироваться на монографических исследованиях целевых рынков, которые отражают не только формальные характеристики (в частности, уровень концентрации, количественное значение которого оценено различными способами, соотношение между издержками и ценами), но детали контрактных отношений, понимание которых может существенном образом повлиять на квалификацию хозяйственной практики как антиконкурентной и неэффективной, регуляции, оказывающие влияние на условия конкуренции. Такого рода детали позволяют идентифицировать барьеры входа на рынок как одну из существенных характеристик структуры любого товарного рынка.

Кроме того, не следует препятствовать появлению альтернативных методик анализа конкурентной среды на целевых рынках. Основное условие – транспарентность применяемой методологии исследования. Следует отметить, что данное направление, как следует из контекста объяснения его содержания сопряжено со становлением полноценного рынка экспертных услуг в области экономического анализа.

2) Недопущение сдерживания экономически оправданного перехода от форм организации, основанной на вертикальной интеграции, включающей естественно монопольный компонент, к формам, которые предполагают вертикальную дезинтеграцию, развитие конкуренции в тех сферах, где это возможно. В результате такого рода изменений должны снизиться барьеры входа, что в свою очередь должно снизить актуальность проблемы злоупотреблений доминирующим положением на соответствующих рынках.

Однако данный переход должен предполагать сравнительный анализ структурных альтернатив в части возможных вариантов реструктуризации исходной формы. В этой связи важно учитывать возможные риски, связанные с вертикальной дезинтеграцией в отраслях с естественно монопольным компонентом.

Данный принцип соответствует презумпции нецелесообразности государственного регулирования, вопрос о котором решается в рамках формализованной процедуры оценки такого рода нецелесообразности.

3) Хищническое ценообразование – проблема, которая требует детального изучения, так как, с одной стороны, сам факт снижения цен благоприятен для потребителя, но в то же время последующее поведение «хищника» может серьезно ущемлять интересы того же потребителя. Один из вариантов – мониторинг ситуации на предмет наличия входных барьеров на рынок, где существуют признаки хищнического ценообразования. Если такие барьеры действительно имеются, то риск компенсации потерь посредством злоупотребления доминирующим положением в будущем сохраняется.

В этой связи возможно установление ограничения на изменения цен или объемов реализации хозяйствующего субъекта, подозреваемого в хищничестве. Однако действенность данного инструмента антимонопольного регулирования зависит от способности надежно отделять влияние на цены и количество внешних факторов от решений, которые основаны на стратегических соображениях фирмы-хищника.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc В-пятых, повышение действенности конкурентной политики в части выявления и пресечения сговоров (соглашений) между потенциальными, отдельных решений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

С это целью следует можно предложить следующие практические шаги по решению данного вопроса.

(1) Следует проводить четкое различие между соглашениями и согласованными действиями. Это означает, что в практике применения норма антимонопольного законодательства должно быть установлено, что суды не должны требовать свидетельств в форме каких-либо документов, если речь идет о согласованных действиях.

(2) В этой связи важно использовать методы статистического наблюдения за ценами, позволяющие оценивать случайность или неслучайность колебаний цен. Такого рода анализ позволяет выявить на определенном временном интервале характеристики поведения хозяйствующих субъектов, которые специально не сговариваясь, вместе с тем перераспределяют часть потенциального выигрыша от обмена в свою пользу.

(3) Поскольку полученная информация может быть использована в качестве доказательной базы в судах, определенную ценность представляет детальное обсуждение идеологии статистического подхода к идентификации признаков сговора с судейским корпусом.

Одно из перспективных нововведений в антимонопольное законодательство – установление и применение нормы, в соответствии с которой участник соглашения, ограничивающего конкуренцию, который первым раскрыл антимонопольным органам факт существования такого сговора, освобождается от ответственности. Тем самым создается стимул, который делает такого рода сговоры неустойчивыми, а за счет того, что создается стимул принесения показаний и передачи улик, может быть улучшена доказательная база соответствующего органа преследования картели (аналог программы защиты свидетелей, используемой эффективно в США, а с 1996 и в Европейском Сообществе ).

совершенствование норм российского антимонопольного законодательства, можно предложить следующее45:

1. Освобождение от ответственности за нарушение требований статьи 6 закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» первого из предоставивших антимонопольным органам информацию участника соглашения о факте такого соглашения. В этом случае потребуется разработка процедуры, в рамках которой хозяйствующий субъект, являющийся участником соглашения, квалифицируется как первый, предоставивший информацию о факте соглашения, ограничивающего конкуренцию. Необходимо также установить границы действия указанного правила. Один из вариантов – до обнаружения антимонопольными органами признаков нарушения.

2. Смягчение ответственности за нарушение той же статьи вторым сознавшимся участником соглашения (в случае, если количество участников Данные рекомендации изложены также в: Шаститко А.Е. Государственная политика в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (экономический подход). М.:

Теис, 2004 (в печати).

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc соглашения больше двух). В этом случае также потребуется разработка процедуры, в рамках которой хозяйствующий субъект, являющийся участником соглашения, квалифицируется как второй, предоставивший информацию о факте соглашения, ограничивающего конкуренцию.

3. В случае получения антимонопольными органами сведений о соглашениях, ограничивающих конкуренцию, из альтернативных источников (от участников рынка или, не являющихся участниками соглашения, в результате собственных расследований) возникает практический вопрос о границах применения принципа освобождения от ответственности и смягчения ответственности. Один из возможных вариантов – применение данного принципа до передачи дела в суд. Другой вариант – до получения сведений о признаках нарушения требований статьи 6.

4. Устанавление ограничения на применение правила освобождения от ответственности или смягчения ответственности в случае повторного раскрытия информации о других фактах соглашений, в которых участвует данный хозяйствующий субъект, на наш взгляд, нецелесообразно ввиду возможности возникновения репутационных эффектов.

5. Разработка мер по обеспечению гарантий безопасности руководству тех хозяйствующих субъектов, которые, оказавшись участниками соглашения, ограничивающего конкуренцию, первыми (и вторыми) пошли на сотрудничество с антимонопольными органами.

6. Разработка механизмов по предупреждению злоупотребления правом и пресечению использования норм шестой статьи в практике недобросовестной конкуренции, включая механизм применения санкций к лицам, злоупотребляющим антимонопольным правом. В частности, необходимо предусмотреть ответственность лиц, предоставляющих ложную информацию о соглашениях, ограничивающих конкуренцию.

В-шестых, последовательное разграничение хозяйственных практик на незапрещенные, запрещенные как таковые и те, которые могут быть разрешены посредством применения правила взвешенного подхода.

Правило взвешенного подхода – это инструмент антимонопольного регулирования, с помощью которого на основе сопоставления позитивных и отрицательных последствий соглашений или деятельности хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, разрешаются или запрещаются такого рода практики.

Применение групповых изъятий и индивидуальных исключений на основе специальных исследований – одно из важнейших направлений развития принципа взвешенного подхода. В этой связи принципиальное значение имеет:

(1) прозрачность процедур применения правила взвешенного подхода, (2) работоспособность норм, регламентирующих получение информации антимонопольными органами, (3) достаточные аналитические возможности антимонопольных органов оценивать последствия той или иной деловой практики, (4) инфраструктура использования государственных контрактов для выполнения НИР по соответствующим темам, позволяющая выявить наиболее подготовленного исполнителя.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc В-седьмых, обеспечение адекватности экономических санкций за адекватность санкций не является синонимом ужесточения санкций. Эти два понятия могут частично совпадать лишь в случае, если начальные размеры санкций были незначительны. Кроме того, в адекватность санкций входит и такой аспект, как порядок их исчисления. Известны несколько способов формирования штрафных санкций:

в виде процента от оборота;

в порядке компенсации возникшего ущерба;

в форме величины, кратной размерам нанесенного ущерба в порядке изъятия дополнительной прибыли, возникшей в результате правонарушения.

Аналогично существует возможность начисления пени как дополнительный материальный стимул исковой активности и выбор момента, которого начисляются пени в условиях длительных процессов по конкурентной тематике также может оказывать дополнительную финансовую нагрузку на правонарушителя.

Вопрос о формировании адекватной системы санкций в российском антимонопольном праве имеет несколько аспектов, которые сводятся к настройке стимулов экономических агентов таким образом, чтобы минимизировать вероятность действий, которые подрывают условия для добросовестной конкуренции, ориентированной на нововведения. Понятно, что для применения санкций необходима достоверная информация о нарушении. Зачастую такой информацией обладают те субъекты, которым наносится ущерб. Однако для того, чтобы они были заинтересованы в предоставлении такого рода информации антимонопольным органам или суду должен быть соблюден принцип избирательности стимулов47.

Избирательность стимулов обеспечивается, если в результате нарушитель компенсирует как минимум ущерб, нанесенный пострадавшей стороне. С этой точки зрения само по себе увеличение размеров штрафов и даже обеспечения их привязки к масштабам негативных последствий допущенных нарушений (величина незаконно полученной прибыли или в качестве приблизительной оценки – доля выручки), никак не влияет на вероятность применения санкций, если средства выплачиваемые нарушителем, идут только в бюджет.

антимонопольного законодательства – длительные сроки производства, что в определенных условиях создает значительный дисконтирующий эффект.

Возможность возмещения ущерба, нанесенного нарушителем Действенность санкций проявляется, прежде всего, в сдерживающем эффекте, возникающем из сопоставления выгод от нарушения и издержек, связанных с применением санкций. Если предположить, что величина выгод от нарушений известна и гарантирована, то ожидаемая полезность нарушения зависит от (1) абсолютной величины санкций, (2) вероятности применения санкций, а также (3) времени применения санкций.

Воспроизводство условий конкуренции – специфическое общественное благо. Каждый в отдельности выигрывает от конкуренции, так как данный процесс ориентирован на открытие новых возможностей для использования известных ресурсов, а также открытие новых ресурсов, что фактически соответствует условиям создания (а не перераспределения или уничтожения) стоимости.

Однако как и любое другое общественное благо конкуренция может «недопроизводиться», если не созданы соответствующие механизмы, позволяющие решить проблему коллективного действия.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc антимонопольного законодательства, предполагает решение вопроса количественной оценки данного ущерба.

Если рассматривать систему санкций за нарушение антимонопольного законодательства безотносительно стимулов хозяйствующих субъектов, чьи права оказались ущемленными, то и в этом случае выясняется, что действующая система неадекватна по меньшей мере в двух аспектах – размер санкций и способ определения этого размера. В этом случае вопрос, которые следует решить – определение методики расчета причиненного ущерба, которая, с одной стороны, отражала бы размеры нанесенного ущерба, а, с другой стороны, предполагала бы сравнительно невысокие издержки по установлению такого рода ущерба.

Наиболее адекватным показателем, на основе которого мог бы определяться размер санкций, является размер незаконно полученной прибыли. Однако в отличие от показателя оборота компании, который в меньшей степени релевантен для определения величины санкций, оценить величину незаконно полученной прибыли достаточно сложно. В частности, это может быть связано с завышением доли издержек в цене товара, так что бухгалтерская прибыль может быть незначительной или вовсе нулевой.

Вместе с тем очевидно, что чем дешевле применение адекватной с точки зрения оценки величины незаконно полученной прибыли, те предпочтительнее использование данного показателя.

Следует отметить, что активное использование оборотных показателей (установление штрафа как процента от оборота компании за определенный период времени) может привести к структурным эффектам, связанным с относительным сокращением производства низкорентабельной продукции (с поправкой на прибыль представленную как часть себестоимости).

Возвращаясь к вопросу о форме санкций, следует отметить, что использование показателей оборота или незаконно полученной прибыли не означают, что санкции в форме штрафов, определенных как величина, кратная МРОТ, вообще не может использоваться. Например, выявленные нарушения, которые либо не привели к негативным последствиям, либо, что еще более важно, не оцениваются с точки зрения размеров незаконно полученной прибыли могут пресекаться с помощью штрафов, исчисленных в МРОТ. В частности, непредоставление информации хозяйствующим субъектом по требованию антимонопольного органа, если такое предоставление регламентировано законодательством.

В-восьмых, ограничение сферы компетенции антимонопольных органов классом сделок экономической концентрации, которые могут порождать негативные системные эффекты. Средство – повышение пороговых значений стоимости активов или оборота. Однако это ограничение должно быть дополнено в первую очередь более совершенными процедурами разработки структурных требований к объединению предприятий, которые в отличие от поведенческих сложно сформулировать (а точнее - обосновать), но зато гораздо проще проконтролировать соблюдение. Одновременно необходимо беспечить сбалансированность антимонопольного законодательства в части создания стимулов к применению его норм участниками хозяйственного оборота. В частности, привлечение заинтересованных хозяйствующих субъектов к процедуре нотификации сделок экономической концентрации, позволяющее выявить информацию, необходимую для оценки последствий сделок экономической Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc концентрации. Однако в этом случае необходимо урегулировать вопрос о предоставлении доступа к информации как условии использования процедур переговоров с заинтересованными лицами.

В-девятых, совершенствование процедуры рассмотрения споров в условиях неполноты спецификации норм антимонопольного права.

Данная проблема актуальна для развития системы правового преследования нарушений антимонопольного законодательства и имеет, как минимум, три аспекта ее разрешения:

o разработка подзаконных актов, специфицирующих генеральные правовые нормы закона О защите конкуренции, и регламентируюших его правоприменение o развитие информационной инфраструктуры применения норм o повышение уровня специализации судов, рассматривающих дела по монопольным правонарушениям и соответствующей квалификационной подготовленности судей, ведущих эти В составе европейских национальных судов выделеные специальные палаты для рассмотрения исков в отношении нарушений картельного права. Так германская судебная система содержит три уровня специализированных картельных палат:

картельная палата Земельного суда – картельный сенат Высшего Земельного суда– картельный сенат Федерального Верховного суда (в Дюссельдорфе, столице Земли Северный Рейн Вестфалия, где помимо Земельного картельного ведомства находится и Федеральное картельное ведомство в Бонне – Бундескартельамт, имеется даже два картельных сената) Практика европейских стран свидетельствует об обоюдной заинтересованности картельных ведомств и субъектов рынка в необходимой подготовленности судей для принятия решений по всем видам процессов.

Сами судьи, свою очередь выступают инициаторами разрешений узких моментов в законодательстве (противоречия, неоднозначность понятий, недостаточная информационная обеспеченность и др.).

Европейская комиссия организует постоянные семинары для судей, специализирующихся на антимонопольных процессах. Сами судьи выступают распространителями накопленного опыта, активно участвуя в семинарах и публикациях по актуальным проблемам конкурентного права и его трактования.

Соответствующие базы данных по всем судебным решениям и административным процессам антимонопольных ведомств доступны любому заинтересованному лицу и составляют неотъемлимую часть нормативноправового регулирования.

В качестве примера из российской практики можно привести следующее: нормы статьи 10 (Недобросовестная конкуренция) закона «О конкуренции…» и ст.15 (Формы недобросовестной конкуренции) закона «О защите конкуренции ») допускают достаточно широкий спектр вариантов интерпретации действий хозяйствующих субъектов в терминах введения в Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc заблуждение потребителей или дискредитации конкурентов. Однако в этом случае суды не могут напрямую использовать нормы данных статей.

Для решения данного вопроса необходимо более детальное определение того, что считать недобросовестной конкуренцией. В этом случае необходимо существенно расширять данную статью закона либо разрабатывать самостоятельный закон о недобросовестной конкуренции, как это сделано в некоторых европейских странах.

Второй вариант – использование квазисудебных процедур или слушаний для разрешения споров по поводу недобросовестности конкуренции. Нерешенность данной проблемы может создавать условия для избыточного дискреционного вмешательства государственных органов в хозяйственную практику.

Безусловно затронутый вопрос также является существенным фактором низкой исковой активности субъектов рынка.

Основываясь на проведенном анализе, можно отметить наиболее важные направления совершенствования конкурентной политики, которые входят в традиционное ядро.

1. Совершенствование нормативно правовой базы конкурентной политики с акцентом на применение норм к определенным типам действий и соглашений, а не к сферах хозяйственной деятельности.

2. Максимально возможное обеспечение независимости и транспарентности действий антимонопольного органа и других субъектов конкурентной политики в том числе посредством формализованной оценки последствий принимаемых регулирующих решений для конкурентной среды на соответствующих рынках 3. Разработка и применение операциональной методики анализа товарных рынков, в которых учитываются не только вопросы, связанные с определением границ рынков (географически и продуктовых), концентрацией рынка, но и вопросы, относящиеся к выяснению наличия и высоты барьеров входа.

4. Последовательное разграничение в нормах и правоприменительной практике соглашений и согласованных действий.

5. Применение норм освобождения или смягчения ответственности за участие в соглашениях при условии сотрудничества с антимонопольными органами.

6. Создание специального информационного реестра хозяйствующих субъектов связанных в прошлом и/или настоящем с лицами, обладающими властными полномочиями на территории, охватывающей соответствующий товарный рынок.

7. Существенное ограничение множества сделок экономической концентрации, которое требует применение мер антимонопольного контроля, в том числе предварительного. Сохранение мер предварительного контроля для особо крупных сделок.

8. Включение в систему санкций за нарушение законодательства норм, позволяющих взыскивать с нарушителя антимонопольного законодательства величину, кратную доказанным масштабам нанесенного ущерба. Для нарушений, количественная оценка последствий которых с точки зрения Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc нанесенного ущерба достаточно велика, возможно использование показателя оборота для установления штрафных санкций.

9. Целесообразно сформулировать исчерпывающий перечень соглашений и действий, запрещенных согласно букве закона. Все остальные действия и соглашения, которые ограничивают конкуренцию должны рассматриваться как объект для применения изъятий. Причем, в силу неразвитой инфраструктуры антимонопольного регулирования (в первую очередь информационной) акцент следует делать на групповых изъятиях.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Схема Виды картельно-правовых процессов Административное решение § 54 – 62 ЗОК Гражданский процесс в рамках картельного права Правовой инструмент Гражданский процесс §§ 87 ЗОК, первая инстанция