«Анализ действующего в РФ антимонопольного законодательства и сравнение с современным правом ЕС, возможные пути повышения эффективности его применения в России. Анализ антитрастового законодательства и правоприменения в ...»

Russian-European Centre for Economic Policy (RECEP)

Российско-Европейский Центр Экономической Политики (РЕЦЭП)

Анализ действующего в РФ

антимонопольного законодательства

и сравнение с современным правом ЕС,

возможные пути повышения

эффективности его применения в России.

Анализ антитрастового

законодательства и правоприменения в ЕС

Валерий Просветов

Андрей Шаститко 2005 Moscow | Москва 2005 RECEP This project Tel (7-095) 926-0411 This project is implemented by the is funded by the EU Fax (7-095) 926-0299 Bureau of economic management E-mail [email protected] and legal studies Этот проект Web www.recep.ru Этот проект реализует Бюро финансируется ЕС Russia 107996 Moscow, K-31, GSP-6 экономического менеджмента и Kuznetsky most str., 21/5, entr.1 правовых исследований ОТЧЕТ II.E 3 – Анализ действующего в РФ антимонопольного законодательства и сравнение с современным правом ЕС, возможные пути повышения эффективности его применения в России. Анализ антитрастового законодательства и правоприменения в ЕС Авторы:

Просветов В.В., старший эксперт Российско-Европейского Центра Экономической Политики, Москва, К.э.н., экономический консультант адвокатской канцелярии Нильгес & Малиг, Бонн, Кельн, Берлин [email protected] [email protected] Tel. +7-095-926 04 11, Fax +7-926 02 11 Tel. +49-228-956 21 66, Fax +49-228-956 Шаститко А.Е., старший эксперт Российско-Европейского Центра Экономической Политики, Москва, д.э.н., профессор экономического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова [email protected], [email protected] T.+ 7-095-937 97 50 Ф: +7-095-937 - РЕЦЕП Российско-Европейский Центр Экономической политики Москва – Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc

ОГЛАВЛЕНИЕ

Ведение стр. 1. Контекст совершенствования антимонопольной политики в России стр. 2. Краткий обзор современной европейской политики стр. в области конкуренции и системы правоприменения 2.1. Основные черты европейской антимонопольного права стр. 2.1.1. Запрет картелей и система исключений стр. 2.1.2. Запрет злоупотреблений доминирующим положением стр. 2.2. Современная реформа правоприменения европейского стр. картельного законодательства 2.2.1. Полномочия Еврокомиссии при ведении расследований стр. 2.2.2. Европейская ведомственная сеть по конкуренции стр. 2.2.3. Система штрафных санкций за нарушения картельного права стр. 2.2.4. Положение о защите свидетелей-членов картельного объединения стр. 2.3. Адоптация национального права к новым условиям стр. применения картельного законодательства в ЕС 3. Национальные системы антитрастового контроля на примере стр. ФРГ. Новый Германский Законопроект против ограничений конкуренции 3.1. Повод и цели принятия нового Германского Закона против стр. ограничений конкуренции 3.3. Сохранения немецких правил в отношении надзора за стр. злоупотреблениями доминирующим положением 3.4.1. Полномочия картельных органов в отношении расследований стр. и принятий решений при административных разбирательствах 3.5. Система национальных антимонопольных органов. Участие в стр. работе европейской ведомственной сети по конкуренции 3.6. Гражданско-правовое применение антимонопольного стр. законодательства Германии 3.6.1. Отказ от ссылки на закон о нарушении правовой защиты стр. 3.6.3. Снижение требований к обоснованию иска и доказательствам стр. 3.6.5. Роль общественных организаций по защите прав потребителя стр. 4. Основные направления совершенствования антимонопольного стр. регулирования в России Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc В представленном аналитическом отчете, выполненном по запросу Государственной Думы Российской Федерации, комитет по экономической политике, предпринимательству и туризму, расматривается современное определение антимонопольной политики и основных инструментов ее реализации, раскрыт комплекс факторов, определяющих необходимость модернизации антимонопольного регулирования, обозначены основные аспекты и возможные направления совершенствования антимонопольной политики в России.

С этой целью в работе описаны современные принципы европейской конкурентной политики, основная нормативно-правовая база антимонопольного регулирования и современные механизмы правоприменения в сфере борьбы с картельными объединениями, согласованиями и слияниями. На примере Германии рассмотрены основные принципы и методы национального антикартельного регулирования и подробно изложен немецкий подход к модернизации антимонопольной политики и совершенствованию системы правоприменения в свете последних европейских изменений в данной области, нашедший свое выражение в 7. Редакции (Новелле) германского Закона против ограничений конкуренции.

На основе методологического анализа европейской практики рассмотрены основные проблемы и узкие места современной российской антимонопольной политики и системы обеспечения соблюдения принципов свободной конкуренции на рынке.

В качестве выводов излагается необходимость принятия мер по повышению действенности антимонопольного регулирования и, в частности, по пресечению и предупреждению злоупотребления доминирующим положением, соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, контроля экономической концентрации, борьбы с недобросовестной конкуренцией.

В этой же связи изложены возможные изменения структуры антимонопольного законодательства, изменения статуса антимонопольного органа, обеспечения реального разделения хозяйственных и властных функций, а также необходимость совершенствования системы санкций за нарушение требований антимонопольного законодательства.

1. Контекст совершенствования антимонопольной политики в России На начальном этапе реформирования российской экономики проблемам создания адекватного механизма обеспечения свободной конкуренции и защиты прав потребителей не придавалось должного внимания.

За последнее время понимание значимости современной эффективной конкурентной политики ощутимо возросло. Это выражается в заметном повышении статуса национального антимонопольного органа в Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc рамках происходящей административной реформы и начавшимися работами над новым российским законом о защите конкуренции.

Дополнительный повод для обсуждения перспектив и направлений совершенствования антимонопольной политики в России придала разворачивающаяся дискуссия относительно результативности данного вида экономической политики как в российской1, так и зарубежной экономической литературе2.

Изъяны рыночного механизма проявляются в неиспользованных (а иногда – в невыявленных) возможностях взаимовыгодного обмена.

Значительная часть изъянов не относится к категории самоустраняющихся, то есть таких, которые исчезают в результате взаимодействия между участниками рынка. В этой связи возникает основание для использования государственного регулирования в части защиты и/или создания условий конкуренции на соответствующих рынках.

Определение:

Антимонопольной называется политика, направленная на поддержание и/или создание условий для добросовестной конкуренции на товарных и финансовых рынках посредством целенаправленного установления и обеспечения соблюдения правил, определяющих запрещенные (в том числе по определению или в зависимости от соотношения выгод и издержек) способы поведения на рынке.

Данное определение и, соответственно, отраженный через него предмет изучения, сдержит нескольких аспектов Во-первых, понятие конкуренции многозначно. В соответствии с российским антимонопольным законодательством, конкуренция может быть определена как такая ситуация, при которой хозяйствующие субъекты своими действиями эффективно ограничивают возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия предоставления товаров и услуг. Таким образом, чем эффективнее хозяйствующие субъекты ограничивают своими действиями возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия предоставления товаров и услуг, тем сильнее конкуренция.

Вместе с тем существуют и другие варианты определения конкуренции. Например, конкуренция – процедура открытия новых возможностей использования известных ресурсов и открытия новых ресурсов. Это так называемый динамический вариант определения конкуренции. Соответственно, чем активнее идет процесс такого рода открытий, тем сильнее конкуренция. В этой связи важно отметить, что Авдашева С., Шаститко А. Промышленная и конкурентная политика: проблемы взаимодействия и уроки для России. // Вопросы экономики. 2003, №9, с.18-32; Новиков В. Влияние российского антимонопольного законодательства на экономическое развитие. // Вопросы экономики. 2003, №9, с.33-48; Новиков В. О праве собственности на внешние эффекты. // Вопросы экономики. 2004, №1, с.141-146; Шаститко А. Выплескивая воду, не забудьте про ребенка! // Вопросы экономики. 2003, №12, с.111-119; Шаститко А. Реформа антимонопольного регулирования в России: повестка дня и дизайн дискуссии // Вопросы экономики. 2004, №3.

Crandall R.W., Winston C. Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? Assesing the Evidence // Journal of Economic Perspectives. Fall 2003, V.17, N4, p.3-26; Baker J.B. The Case for Antitrust Enforcement. // Journal of Economic Perspectives. Fall 2003, V.17, N4, p.27-50.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc антимонопольная политика является тем фактором, который может, как и любой другой вид экономической политики, оказывать не только позитивное, но и негативное влияние на темпы экономического развития и его устойчивость.

Во-вторых, антимонопольная политика обычно рассматривается как защитная. И соответствует подходу к определению государства как «ночного сторожа»). Но активная роль связана с созданием условий конкуренции на тех рынках, которые ранее не существовали или функционировали в неконкурентном режиме (реструктуризации отраслей с естественно монопольным компонентом, а также реформами, направленными на повышение эффективности государственного управления (административная реформа) В-третьих, основные компоненты конкурентной политики вызваны изъянами рыночного механизма, которые обусловлены такими факторами как асимметричное распределение информации, проблема коллективного действия (безбилетника), субаддитивность издержек, внешние эффекты.

Традиционно в конкурентной политике выделяют следующие разделы:

(1) пресечение соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, (2) пресечение злоупотреблений доминирующим положением хозяйствующими субъектами на соответствующем рынке, (3) контроль сделок экономической концентрации, (4) пресечение действий органов государственной власти и соглашений с их участием, которые ограничивают конкуренцию, (5) пресечение недобросовестной конкуренции на рынке.

Перечисленные компоненты применимы как к товарным рынкам, так и к рынкам услуг, в том числе финансовых.

Следует отметить, что пятое направление – пресечение недобросовестной конкуренции – хотя и входит в число направлений антимонопольного регулирования, нашедших отражение в действующем антимонопольном законодательстве, все же представляет собой специальную область, которая может рассматриваться отдельно.

Результаты углубленных опросов представителей предприятий и граждан осенью 2003 демонстрируют, что наиболее острой проблемой на рынке среди известных монопольных проявлений является многообразие видов и форм недобросовестной конкуренции. Наряду с проблемой нелегальных производств и продаж с целью уклонения от налогов („серое производство“ и „серый импорт“) особую заботу у российских предприятий недобросовестного поведения на рынке: выпуск подделок, использование чужого имиджа и рекламы, вводящая в заблуждение реклама, ценовые махинации, несанкционированное использование редств индивидуализации и др.).

Существование практически во всех европейских странах законов и подзаконных актов, регламентирующих отдельно запрет картелей и запрещающих недобросовестную конкуренцию, является обоснованным и проверенным практикой их правоприменения. Данные законы относятся к Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc различным областям права, а компетенции их применения относятся к различным ведомственным органам.

Следует также отметить, что перечисленные выше пункты относятся к так называемым стандартным направлениям антимонопольной политики.

Существует, по крайней мере, еще четыре направления, которые могут представлять самостоятельный интерес в плане совершенствования конкурентной политики в России:

1. Конкурентная политика в регулируемых и дерегулируемых отраслях.

Прежде всего, речь идет об отраслях с естественно монопольным компонентом. Начальной точкой в реформировании данных отраслей была ситуация, когда существовала вертикально-интегрированная организация, которая к тому же совмещала в себе хозяйственные и властные функции. В настоящее время формально во всех отраслях, содержащих естественно монопольный компонент, как минимум произошло отделение хозяйственных функций от властных. В значительной степени произошла приватизация. Вместе с тем вопрос о выделении потенциально конкурентных сфер и развитие рыночных форм организации обмена в данных сферах решается лишь в настоящее время.

2. Обеспечение условий конкуренции при осуществлении закупок для государственных нужд, а также для нужд субъектов естественных монополий.

государственной помощи.

4. Обеспечение адекватной институциональной среды для формирования и развития конкурентной политики, включая действенную процедуру контроля влияния принимаемых решений на условия конкуренции на целевых рынках, создание всеобъемлющей системы адвокатирования конкуренции.

В данном отчете мы будем рассматривать главным образом направления конкурентной политики, связанные с традиционными сферами антитраста.

В-четвертых, как и любой другой вид политики, антимонопольная политика может быть рассмотрена в контексте решений о принятии новых и изменении существующих норм антимонопольного законодательства, их применения, а также соблюдении или нарушении установленных в указанном законодательстве требований. С этой точки зрения принципиальное значение имеет качество решений, принимаемых субъектами антимонопольной политики как в области нормотворчества, так и в области правоприменения.

Качество решений зависит не только от полноты информации и глубины ее переработки, но и возможности их (решений) выполнения.

Соответственно, качество принимаемых решений непосредственно зависит не только от уровня квалификации субъектов АМП (качество человеческого капитала), но и от качества институтов, наполняющих содержанием тот или иной вид политики. Напомним, что институты – это формальные и/или Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc неформальные правила, созданные людьми, а также механизмы, обеспечивающие соблюдение данных правил.

Для того чтобы модернизировать антимонопольную политику, что, естественно, предполагает изменения, причем некоторые из них - достаточно существенные, важно осознавать, почему это необходимо. Приведем основные факторы, отражающие необходимость модернизации антимонопольного регулирования:

1. Недооценка значения конкуренции на начальных стадиях институциональной трансформации в России. Приоритет был отдан приватизации и, как показала практика, приватизация не ведет к необходимости развития конкуренции. Вместе с тем дальнейшее развитие частной собственности как института рыночной экономики невозможно без развития конкуренции.

2. Нарастание многообразия и сложности форм хозяйственной практики, оказывающих влияние на условия конкуренции (в частности, формы вертикальных ограничений, которые ограничивают или могут ограничивать конкуренцию на соответствующих рынках), особенно в экономических системах, развивающихся на основе нововведений.

Организационные нововведения в российской хозяйственной практике далеко не всегда находят адекватное отражение в содержании норм антимонопольного законодательства и практике правоприменения. В качестве примера можно сослаться на норму, ограничивающую вертикальные соглашения в случае, если доля хозяйствующего субъекта на целевом рынке превышает 35 процентов и в то же время полностью освобождающая от каких бы то ни было ограничений вертикальные соглашения в случае, если доля рынка меньше 35 процентов.

3. Ограниченные возможности государства обеспечивать адекватное вмешательство в хозяйственные процессы. Возможности антимонопольных органов по выявлению нарушений норм антимонопольного законодательства и принуждения к их соблюдению ограничиваются:

(1) численностью работников антимонопольных органов, (2) уровнем их квалификации и профессионального опыта, (3) существующими процедурами получения и обработки информации о нарушениях, (4) стимулами работников антимонопольных органов.

Устойчивый дефицит мощностей антимонопольных органов относительно масштабов требуемого по закону вмешательства создает основу для избирательного применения норм, кторая может значительно искажать стимулы участников процесса правоприменения. Кроме того, существующая система отчетности создает искаженные стимулы, направленные на то, чтобы применять те нормы, которые не требуют значительных издержек для правоприменителя.

4. Увеличение фактов неправомерного и недобросовестного поведения на рынке при низком уровне гражданско-правовой активности субъектов рынка, пострадавших от монопольных правонарушений.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Среди основных причин, сдерживающих исковую активность экономических агентов и населения по фактам нарушений конкурентного права, следует отметить следующие:

высокие судебно-процессуальные издержки низкая заинтересованность ведения процессов пессимизм и скепсис субъектов рынка и населения низкий уровень осведомленности Сопряженные реформы в России, а именно: структурные реформы в отраслях с естественно монопольным компонентом, дебюрократизация и дерегулирование экономики, необходимость повышения эффективности государственного управления посредством проведения административной реформы, развитие финансовой инфраструктуры экономики, реформа технического регулирования.

В первую очередь, следует обратить внимание на сопряженность модернизации антимонопольной политики с административной реформой и реформой технического регулирования. В этой связи на первый план выдвигается устранение негативного влияния на развитие конкуренции со стороны органов власти различных уровней, а также возможные негативные эффекты в долгосрочной перспективе, связанные с техническим регулированием.

6. Рост масштабов и расширение многообразия форм включенности российской экономики в мирохозяйственные связи, присоединение России к ВТО. Практика последних лет показывает, что субъекты антимонопольной политики сталкиваются с неединичными случаями сделок экономической концентрации, которые выходят за рамки национальной экономики.

Данные выводы свидетельствуют не только о необходимости активизации антимонопольного регулирования, но и совершенствования конкурентной политики, направленной на создание адекватных условий для всех субъектов рынка, защиту прав потребителя, защиту прав интеллектуальной собственности и др.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc 2. Краткий обзор современной европейской политики в области конкуренции и системы правоприменения Основой достижения экономических и политических целей Европейского Сообщества Договором о создании Европейского Сообщества в ст. 3 лит. g и ст. 4 названо создание системы, предотвращающей искажение и ограничение свободной конкуренции на общем рынке.

Основная задача, которую ставит европейский законодатель: общий рынок должен быть сохранен от искажений и должна развиваться свободная конкуренция.

Основной предпосылкой для аминистративного вмешательства европейских антимонопольных органов является наличие фактов ущемления внутренних торговых отношений между странами-членами ЕС.

Четыре основных постулата европейского картельного права:

- запрет согласований и взаимосогласованных действий, ограничивающих конкуренцию, ст. 81 Европейского закона об объединении (ЕЗО) - запрет злоупотреблений доминирующим положением на рынке, ст. 82 ЕЗО - контроль за слияниями предприятий (Регламент ЕС Nr. 139/2004) - запрет государственной помощи субъектам рынка ст. 87-89 (ЕЗО) Правовая база антимонопольного регулирования:

Основные правовые нормы антимонопольного регулирования заложены в первичном праве: в статьях 81-89 ff Европейского Договора ЕС (с 1.5.1999 в редакции Амстердамского Договора) и конкретизированы многочисленными подзаконными актами вторичного права Сообщества в виде:

- регламентов Совета ЕС - регламентов Европейской Комиссии - решений, рекомендаций и отзывов - указаний, сообщений, ознакомительных писем, Еврокомиссии, а также решениями европейского суда.

Сфера действия вышеперечисленных правовых норм:

в функциональном аспекте антимонопольные номы распространяются на все типы предприятий, осуществляющих хозяйственную деятельность, независимо от правовой формы, размеров, объемов деятельности и финансовых результатов.

В предметном плане рассматриваемые нормы распространяются на все области хозяйственной деятельности за исключением суверенных сфер государства, частного потребления и рынка труда.

В территориальном плане антимонопольные нормы применяются на территории всех cтран-членов ЕС и имеют экстратерриториальное применение (например, принцип влияния действует в отношении предприятий, имеющих головной офис в Швейцарии).

Органы антимонопольной политики, высший уровеньI:

На сегодняшний день система двухуровневая или трехуровневая для стран с Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc федеральным построением:

Национальное (Федеральное) картельное ведомство – Земельное картельное ведомство.

Сама Комиссия является политическим органом, отвечающим за развитие конкуренции, своеобразным комиссаром по конкуренции. Состоит из членов. Вопрос о создании «самостоятельного европейского картельного органа» по аналогии с Европейским Центральным банком, что выдвигали некоторые страны-члены ЕС, на сегодняшний день не реализуется.

Правоприменение на уровне ЕС возможно лишь в рамках административноправовых процессов, при этом административные решения принимает Европейская Комиссия. Ответственный секретарь Комиссии за конкурентную политику с осени 2004 - Neelie Kroes Функциональный уровень II:

• Генеральная Дирекция по конкуренции в составе Европейской комиссии готовит формальные административные решения.

Генеральный Директор - Philippe Lowe, пендант секретариата - Weko Структурно Дирекция делится по отраслевому признаку и включает в себя отделы от A до H, плюс штабной офис R.

Судебные инстанции III:

• Суд первой инстанции как начальная инстанция для решений Комиссии по картельным вопросам • Высший Европейский суд как последняя судебная инстанция Взаимоотношения Европейской комиссии и национальных картельных органов характеризуются следующими принципами:

• преимущественное применение национальными картельными ведомствами европейского антитрастового права (более подробно этот постулат будет описан в следующем разделе о национальном правоприменении) • в соответствии с последними европейскими правовыми нормами национальные антимонопольные органы получают полномочия применять статью 81 III, которая реализует легальные правовые исключения действия запрета соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию • тесное взаимодействие Еврокомиссии с национальными картельными ведомствами в рамках Европейской ведомственной сети по вопросам конкуренции (European Competition Network), центр тяжести при этом находится в стране, где вскрыт факт нарушения законодательства • постоянное взаимодействие Еврокомиссии с национальными судами странчленов ЕС по антимонопольным вопросам Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc 2.1. Основные черты европейского картельного права Общая правовая база антимонопольного регулирования заложена в ст. 81 I ЕЗО, формулирующей признаки образования картелей. Суть их состоит в следующем:

- в недействительности (ничножности) соглашений между конкурентами или взаимосогласованных действий субъектов рынка, перечисленных в статье 81I, которые ограничивают свободную конуренцию на европейском рынке.

- в возможности высвобождения отдельных соглашений от действия запрета картельного объединения в соответствии с абзацом 3 ст. 81 III Нормы вторичного антимонопольного права в форме регламентов, указаний, решений и рекомендаций Еврокомиссии конкретизируют вышеперечисленные нормы закона по типу соглашений, по принципам исключений из действия запрета, формулируют „белые списки“ и „черные оговорки“.

Регламент Совета ЕС 1/20033, вступивший в силу 1.05.2004, изменил и конкретизировал порядок правоприменения вышеприведенных норм, о чем будет изложено ниже. Регламент же Комиссии 773/20044 в так называемом пакете по модернизации европейского картельного права приводит, в свою очередь, порядок реализации нового Регламента по правовому применению Европейского Закона.

В статье 81 I a-e сформулированы виды горизонтальных и вертикальных соглашений между предприятиями, решения объединений предприятий (ассоциаций) и взаимосогласованные действия хозяйственных субъектов, которые являются несовместимыми с принципами общего рынка, могут негативно сказываться на торговле между странами-членами Сообщества, ограничивать и искажать конкуренцию, а следовательно объявляются запрещеными.

Основные признаки наличия картелей, подлежащих запрету, сводятся к следующим:

- согласование цен - согласовавние объемов сбыта - раздел рынка - запрет дискриминирования - связанные договора Помимо запрета горизонтальных соглашений, особенно тех национальных правил и положений, которые посредством различных правовых инструментов преследуют цели сохранения национальных рынков;

а также помимо запрета вертикальных соглашений, особенно содержащих условия эксклюсивности, или запрета ограничений экспорта и реимпорта, содержащихся в условиях поставки, или запрета конкурентных условий для иностранных потребителей или экспортеров, защищающих от параллельного импорта и ограничивающих их проникновение на национальные рынки странчленов ЕС; - по современному европейскому законодательству может быть Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles and 82 of the Treaty. Official Journal L 1, 04.01.2003, pages 1- Commission Regulation (EC) No 773/2004 of 7 April 2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty. Official Journal L 123, 27.04.2004, pages 18- Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc также запрещено и использование прав интелектуальной собственности (патенты, ноу-хау, торговые знаки), в случае если в ходе их применения могут быть ущемлены торговые отношения между европейскими странами и ограничивается возможность конкуренции для прочих агентов рынка.

Правовое преследование картельных правонарушений в рамках европейской и национальной судебно-правовой системы возможно двумя способами:

А) гражданско-правовым путем, возбудив иск на несостоятельность (ничтожность) картельных соглашений или согласованных действий ex tunc или иск на принуждение монополиста контрагировать (напр. заключить договор о допуске к сети).

Б) посредством административного процесса, в рамках которого возможно:

- объявление соглашений или согласованных действий - наложение прямых штрафных санкций - наложение принудительных штрафов (пени) - применение структурных мер (расструктуризация) В своем докладе на заседании Еврокомиссии по вопросам гражданскоправового применения антимонопольного права бывший комиссар Комиссии профессор Марио Монти отметил, что, несмотря на большие результаты в деле пресечения и наказания картельных правонарушений (с октября года комиссией было наложено штрафов на сумму 4,55 миллиарда евро) без активного участия в субъектов рынка в форме гражданско-правовых преследований правонарушителей не возможно добиться желаемого отпугивающего и карающего эффекта, а это возможно лишь в рамках национальной правовой системы Схематично можно выделить 7 предпосылок для картельного запрета в соответствии со статьей 81:

1. В картельном соглашении участвуют предприятия, объединения предприятий, предприятия как части концерна 2. Содержание ст.81 абз 3 сводится к описанию картельных мероприятий, под которыми понимаются:

- соглашения предприятий, независимо от формы его принятия. Под картельный запрет попадают соглашения вертикального и горизонтального объединения (что на сегодняшний день не для всех национальных правовых систем присуще).

Под соглашением понимается договоренность между предприятиями или их объединениями на предмет юридического или фактического действия, ограничивающего конкуренцию, т.е. любое волеизлияние на предмет совместного или скоординированного поведения на рынке.

- решения (институциональные постановления, рекомендации союзов). Под запрет статьи 81 попадают решения институциональных организаций или объединений предприятий или ассоциаций, которые по своей сути заменяют соглашения конкурентов на рынке. При этом достаточно факта Monti: Vortrag ber private Rechtsdurchsetzung und die neue FKVO, Europische Kommission, 27.09. Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc обязательности данного решения для членов союза или преимущественного фактического соблюдения этого решения ими.

- взаимосогласованные действия на рынке (сознательное взаимодействие, обычное параллельное поведение) также подлежат запрету на основании статьи 81 абз.1. Под ними понимаются согласования или скоординированность между предприятиями, которые не являются соглашениями, но ведущие к сознательной и желаемой фактической кооперации посредством различных форм поведения на рынке. Типичный пример тому – обмен информациями, недоступным всем участникам рынка и позволяющими снизить риски по отношению к конкурентам.

3. Действие соглашений или согласованных действий относится к определенному рынку (имеется в виду разграничение рынка как территориальное, так и в отношении продукта) 4. Наличие помех, ограничений и искажений реальной конкуренции (присутствие каузальной зависимости между сговором и его следствием).

Применение статьи 81 абз. 1 предполагает, что подлежащие запрету объединения или согласования вносят помехи, ограничения и искажения систуации на общем рынке с позиций свободной конкуренции. То есть данная европейская правовая норма (как и аналоги национальных правовых систем) служит защите как актуальной так и потенциальной конкуренции.

5. В отношении запрещенных законом ограничений или помех для свободной конкуренции должен действовать принцип альтернативности элементов намерения или наличия фактического воздействия в результате соглашений или согласованных действий. При этом одного из элементов достаточно для запрета.

6. Запрещенные в статье 81 абз. 1 соглашения, согласования и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, предполагают наличие потенциальной возможности причинения ущерба для хозяйственной деятельности между странами на общем рынке. Речь идет о так называемом межстрановом условии, которое выполняет двойную функцию:

- присутствия материальных признаков для применения картельного запрета против ограничений конкуренции на территории общего рынка - наличия коллизионной нормы в отношении общеевропейского права к национальным законам против картелей.

Таким образом данное межстрановое условие разграничивает области (но не компетенции) европейского правоприменения.

7. Ощутимость негативных воздействий для свободной конкуренции на общем рынке.

В соответствии с толкованием Европейским Верховным судом применение статьи 81 предполагает наличие ощутимых помех и ограничений конкуренции на общем рынке, а также ощущаемого воздействия на третьи лица. При этом бывает достаточно наличия предрасположенности к нанесению помех другим хозяйственным агентам.

В соответствии с действующим нормами принципиально выделяют три группы соглашений, не попадающие по действие запрета картелей (ст. 81):

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc соглашения незначительной важности (De minimis) соглашения между средними и малыми предприятиями так называемые истинные соглашения о торговом представительстве (соглашения, при которых торговый представитель не несет или несет незначительные финансовые и прочие хозяйственные риски) При этом правило De minimis (незначительности) в соответствии со ст. 81 на багательные картели не распространяется. Указания о багательном объединении от 9.12.1999 устанавливает пороговые значения присутствия на соответствующем рынке в отношении горизонтальных объединений менее 10%, а для вертикальных – менее 15%).

Далее предполагается, что соглашения между малыми и средними предприятиями (МСП) врядли могут нанести ощутимые негативные воздействия на общий рынок (к МСП относятся предприятия с количеством занятых менее 250, годовым оборотом максимально 50 Mлн. евро и валютой годового баланса максимально 43 млн. евро).

Кроме того считается, что соглашения, при которых участвующие стороны не превышают куммулятивно долю на рынке в 5 % и в случае горизонтальных соглашений их общий товарооборот не превышает 40 млн.

Евро, не могут ощутимо негативно повлиять на торгово-хозяйственную деятельность между странами на общем рынке и таким образом выпадают из запрета в соответствии со статьей 81 ЕЗО.

Вертикальные соглашения, при которых доля предприятий на соответствующем рынке не превышает 10%, также не попадают под действие запрета, заложенное в статье 81. Годовой объем поставщиков продуктов, затрагиваемых соглашениями, не должен превышать при этом млн. Евро (правило NAAT) В качестве критериев ощутимости негативного воздействия наряду с показателями доли присутствия на рынке также расматриваются такие факторы как объем оборота, доля того вида продуктов, которые затрагивают согласованные действия, в обшем объеме товарной массы, структура рынка, тяжесть нарушения правоположения о действии запрета и др.

Исключения из запрета картелей в соответствии со статьей 81 абз. 3:

При определенных предпосылках строгий запрет на соглашения или согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, в соответствии со статьей 81 абз.3 может быть объявленным недействующим. Это осуществлялось до недавнего времени в форме получения единичных или груповых освобождений от картельного запрета. Первое должно было реализовано в виде формального решения Комиссии об освобождении изпод действия запрета, а на практике зачастую с целью упрощения и ускорения процедуры - в виде неформального письма comfort letter.

К групповым освобождениям относятся решения об исключении из-под действия запрета групп соглашений и согласованных действий на рынке одинакого общего содержания. Компетенции издания групповых освобождений были делегированы Советом ЕС.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Так в соответствии с регламентом 2790/19996, уточненным Письмом Комиссии по вертикальным соглашениям 2000/С291/01 о применении групповых исключений к вертикальным соглашениям7 основными предпосылками для принятия решений об освобождении от запрета соглашений о совместном сбыте являются следующие:

А) картельное объединение предприятий ведет к совершенствованию процесса производства и распределению продукции (эффект рационализации) Б) картельное объединение предприятий содействует росту технического прогресса и экономического развития. В качестве хозяйственных преимуществ при этом рассматриваются экономия затрат (за счет лучшего использования производственных мощностей, но не за счет свертывания производства или раздела рынка), повышение качества и разнообразия предложения товаров и услуг, раскрытие новых рынков, расширение выбора для потребителя за счет увеличения числа торговых точек и предлагаемых продуктов, повышение общеэкономической эффективности за счет снижения трансакционных и дистрибутивных издержек, содействие созданию инновативных и улучшенных продуктов В) имеет место обоснованное участие потребителей продукции (оптовиков, розничных торговцев, конечных потребителей) в распределении полученной вследствии объединения прибыли Г) соблюдается принцип разумной соотносительности преимуществ от наличия картельного объединения и недостатков и помех, вызванных этим соглашением Д) доля объединившихся предприятий, претендующих на групповое освобождение от действия картельного запрета, не должна превышать как правило 30 %.

Е) объединение предприятий, получивших групповое освобождения от запрета картели, ни при каких обстоятельствах не должно допускать возможности для определенных продуктов оказаться вне конкуренции Так в отношении вертикальных соглашений и согласованных действий Регламент Еврокомиссии 2790/1999 освобождет ряд объединений от действия запрета статьи 81 абз. 1, которые отвечают предпосылкам экономической эффективности за счет создания объединенной сбытовой и производственной цепи. Он заменяет действовавшие ранне Положения регламентов о едином сбыте (1983/83), о едином снабжении (1984/83) и о франшайзинге (4087/88) едиными межотраслевыми принципами (за исключением сбыта автомобилей).

Комиссия исходит при этом из того, что вертикальные соглашения увеличивают эффективность сбытовой деятельности готовых товаров, полуфабрикатов и услуг за счет снижения трансакционных и Commission Regulation (EC) No 2790/1999 of 22 December 1999 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practicesText with EEA relevance (1). Official Journal L 336, 29.12.1999, pages 21- Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints. Official Journal C 291, 13.10.2000, pages 1- Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc дистрибьютерских расходов и позволяет лучше координировать процессы производства и сбыта.

Этот регламент применим лишь при условии непревышения 30% доли на рынке и при обороте каждого участника соглашения не более 50 млн.

Евро. Регламент содержит и так называемые черные оговорки, при которых соглашения всегда попадают под запрет: фиксирование цен и ограждение рынка, ограничения в торговле в рамках селективных сбытовых систем и при торговле запасными частями.

Регламент Еврокомиссии № 1400/2002 освобождает от запрета селективные системы сбыта в автомобильной отрасли, при которых участвующие предприятия согласовывают адресаты сбыта8. Причины освобождения лежат в увеличении рациональных эффектов.

Регламент Еврокомиссии 772/20049 устанавливает условия, при которых соглашения и согласованные действия по передаче лицензий и определенных технологий освобождаются от действия запрета статьи абз. 1. Данное освобождение допустимо при наличии доли на рынке менее 20 % при горизонтальных соглагениях и 30 % при вертикальных.

Регламент Еврокомиссии 2659/200010 освобождает от запрета соглашения имеющие своей целью исследовательские и конструкторские работы. В соответствии со статьей 4 Регламента данное освобождение действует в отношении неконкурирующих предприятий на срок проведения исследовательских работ, а в случае совместной реализации продукции - до семи лет со дня введения совместного продукта на рынок. В случае конкурирующих предприятий освобождение возможно до семи лет при условии не превышении доли на рынке в 25%.

Групповые исключения от запрета соглашений между предприятиями по принципу специализации № 2658/200011 распространяются на три типа соглашений:

- односторонняя специализация - взаимообразная специализация - совместное производство Для данного типа соглашений необходимо иметь пороговые значения присутствия на рынке менее 20% и действует по-прежнему запрет на те виды соглашений, при которых имеются существенные ограничения конкуренции в отрасли: фиксация цен для третьих лиц, ограничения производства и сбыта, раздел рынков и потребителей.

С введение вышеупомянутых новых правил смещается центр тяжести при рассмотрении горизонтальных соглашений от формально регулирующего применения правовых норм в сторону анализа, при котором экономические аспекты выдвигаются на передний план. Главный принцип при этом, это разрешение кооперации конкурирующих предприятий, если это Commission Regulation (EC) No 1400/2002 of 31 July 2002 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices in the motor vehicle sector Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements. Official Journal L 123, 27.04.2004, pages 11- Commission Regulation (EC) No 2659/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of research and development agreements. Official Journal L 304, 05.12.2000, p. Commission Regulation (EC) No 2658/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of specialisation agreements. Official Journal L 304, 05.12.2000, p. Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc способствует росту экономического благосостояния и не наносит ущерб конкуренции на рынке.

Аналогичные принципы характерны для групповых освобождений для сбытовых предприятий в области торговли автомобилями № 1400/2002;

для предприятий в сфере снабжения аэропортов № 1617/9312, для соглашений в системе заказов билетов на воздушный транспорт 3652/93;

в железнодорожном, автомобильном и внутреннем водном транспорте 1017/6813;

в морском транспорте 4056/ в страховой отрасли № 358/200315 и других.

2.1.2. Запрет злоупотребления доминирующим положением Правовая основа:

Статья 82 Европейского закона об объединении запрещает злоупотребления доминирующим положением одним или несколькими предприятиями на всей территории общего рынка, если при этом может быть нанесен ущерб торговле между странами-членами ЕС.

В отличие от правовых национальных норм понятие доминирования на рынке в европейском праве не конкретизируется глубоко. В данном случае не действует принцип легальных предположений, который облегчал бы Еврокомиссии доказательства доминирующего положения. По толкованию Европейского верховного суда16 предприятие в том случае доминирует на рынке, если оно располагает способностью применять независимые стратегии поведения на рынке, то есть если предприятие имеет возможность поведения, неконтролируемого конкуренцией. Это те случаи, когда хозяйственная деятельность предприятия может осуществляться без учета конкурентов (в горизонтальном плане) и поставщиков или потребителей (в вертикальном отношении). Данные критерии заложены в основу теста поведения на рынке.

Для наличия доминирования не требуется вышеуказанных признаков на всей территории общего рынка, достаточно, если признаки доминирования присутствуют на части рынка, которая может быть географически ограничена, например, территория отдельной страны члена ЕС или части одного государства, напр. Южная Германия.

Общее понятие доминирования на рынке должно быть дополнено и конкретизировано следующими структурными признаками ситуации на рынке:

Commission Regulation (EEC) No 1617/93 on the application of Article 85(3) [now 81(3)] of the Treaty to certain categories of agreements and concerted practices concerning joint planning and coordination of schedules, joint operations, consultations on passenger and cargo tariffs on scheduled air services and slot allocation at airports, amended by Commission Regulation (EC) No 1523/96 and by Commission Regulation (EC) No 1083/ Council Regulation (EEC) No 1017/68 applying rules of competition to transport by rail, road and inland waterway Council Regulation (EEC) No 4056/86 laying down detailed rules for the application of Articles 85 and 86 [now 81 and 82] of the Treaty to maritime transport Commission Regulation (EC) No 358/2003 of 27 February 2003 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector Vgl. Chiquita-Bananen, in: Wu/E EWG/WUV 425 ff.; Magill, in: EuGH Slg.1995I,s.743ff.; Bronner, in: EuGH Slg.1998/11, s.

7791ff., essential facilities doctrine Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Статья 82 приводит понятие коллективного доминирования на рынке олигопольными группами. В одном из решений европейского суда вычленяются три условия, существование которых необходимо для обнаружения коллективного (совместного) доминирования. Смысл упомянутых условий сводится к следующему:

1. Каждый субъект коллективного доминирования («доминирующей олигополии») должен иметь возможность с незначительными издержками получать информацию о том, как ведут себя другие субъекты коллективного доминирования. Это необходимо для обеспечения эффективности мониторинга на предмет соответствия данных действий установленным общим целям. В данном случае большое значение имеет результат анализа информационной структуры рынка, указывающий на применяемые механизмы производства, передачи и использования информации участниками рынка, а также на содержание передаваемой информации.

2. Участники коллективного доминирования должны обладать возможностями воздействия на того хозяйствующего субъекта, который в случае существования ограничивающего конкуренцию соглашения, а также согласованных действий, не предполагающих достижения формального или неформального соглашения, отклоняется от общей политики на данном рынке.

3. Ожидаемая реакция конкурентов как действующих, так и потенциальных, не должна оказывать ощутимого влияния на ожидаемые результаты согласованных действия (общей политики участников коллективного доминирования на целевом рынке).

Таким образом, в первом приближении экономическое содержание совместного доминирования можно определить следующим образом:

характеристика структуры рынка, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в условиях сравнительно невысоких издержек координации действий, обусловленных широкими возможностями оперативного получения существенной информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке, пресечения (применения наказания) действий конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке, а также сравнительно невысокие издержки, Market investigation references. Guidance about making of references under Part 4 of the Enterprise Act. Office of Fair Trading, 2002, p.7.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc обусловленные ответными действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования18.

Чтобы применение запрета злоупотреблений доминирующим положением сделать практичнее для применения в статье 82 включены типичные примеры, которые конкретизируют генеральное понятие злоупотребления. К ним относятся, особенно, дискриминация торговых партнеров, в том числе скидки за верность при ограничении рынка (лит с), навязывание несправедливых цен или условий поставки, бойкот и отказ в поставке (в т.ч. при „essential facilities“), ограничения производства, сбыта или дальнейшего технического развития (в т.ч. так называемое „английское условие“), хищнищеские цены (‚predatory pricing“), условия исключительности, связанные поставки (навязывание закупок товаров или услуг, не относяшимся к предмету договора).

Также как и в большинстве национальных правовых систем в случае злоупотреблений доминирующим положением не требуется доказательств вины. Достаточно присутствия факта объективного противоречия и нарушения целей общего рынка, а также наличия помех в торговле между странами-членами (понятие объективного злоупотребления). Принципиально все действия предприятия в доминирующем положении являются злоупотреблениями, если они позволяют обособить рынок, на котором предприятие доминирует, и путем действий, ограничивающих конкуренцию, завоевать дальнейшие рынки. Так Европейский суд в своем основополагающем решении по делу ECS/AKZO постановил, что доминируюшие на рынке предприятия не могут устанавливат цены ниже средне переменных и средних общих затрат, если цены являются частью плана борьбы с конкурентами 2.2. Современная реформа правоприменения европейского Вступивший с 1.05.2004 в силу Регламент ЕС 1/2003 о применении ст. 81 и вводит в систему правоприменения новый принцип легальных исключений из правила запрета картельных соглашений и согласованных действий взамен действовавшей системы групповых и разовых освобождений от запрета.

Существовашая более 40 лет превентивная система регистрирования и получения разрешений для соглашений, которые могут ограничить конкуренцию – как это предусматривалось европейскими и национальными правовыми нормами – устраняется в пользу системы легальных исключений с последующим контрольным действием.

Предприятиям более не требуется регистрировать их соглашения, но они должны сами анализировать и решать, является ли их соглашение нарушением требований антимонопольного европейского законодательства о запрете картелей. Безусловно предприятия таким образом освобождаются Данные рекомендации изложены также в: Шаститко А.Е. Государственная политика в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (экономический подход). М.: Теис, 2004 (в печати).

Vgl.ECS/AKZO, in: Sammlung der Rechtsprechung des EuGH 1991, s. 3359 ff.; Niels, Gunnar und Adriaan ten Kate, Predatory Pricing Standarts: Is there a Crowing International Consensus, in: AB XLV, 2000, s. 787ff.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc от немалых бюрократических издержек, но с другой стороны возрастает их собственная ответственность за соблюдение Закона.

Принципиально сами субъекты рынка должны будут оценивать насколько их намерения правомерны, исходя из известных нормоположений о запрете картельных сговоров, ограничивающих свободную конкуренцию.

Данный принцип реализуется в том, что соглашения, не выполняющие предпосылки абз. 3 ст. 81, являются запрещенными и не требуют предварительных решений со стороны комиссии. Соглашения, выполняющие предпосылки абз. 3 ст. 81, не являются запрещенными и могут быть реализованы и это также не требует предварительных решений со стороны Еврокомиссии.

Административный или судебный контроль могут произойти лишь позднее, после факта реализации соглашения. При этом Европейская Комиссия, обладающая до недавнего времени исключительной компетенцией принятия решения по освобождению от действия Aрт. 81 Aбз. Европейского Закона об объединении (ЕЗО), теряет данное полномочие.

Впредь предусматривается децентрализованное применение указанной статьи отдельными картельными ведомствами и судами стран-участников ЕС. Одновременно национальные суды этих стран обязаны использовать в своих деятельности нормоположения статьи 81 Aбз.3 ЕЗО.

Таким образом произошел перенос перенос бремени доказательства наличия картельного соглашения на сторону, утверждающую это обстоятельство. А „монополия“ Европейской Комиссии в принятии решений относительно правомерности соглашений или согласованных действий на европейском рынке, существовавшая ранее (и вызывавшая критические замечания по поводу перегрузки аппарата Комиссии), отпадает.

Задачи Европейской Комиссии впредь будут состоять в:

- установлении фактов сговоров и запрещении неправомерных действий предприятий или объединении предприятий - применение временных мер предварительного пресечения - принятие официальных заверений от предприятий, содержащих отказ от картельных соглашений и действий - установление факта нераспространения действия запрета - совершенствование инфраструктуры и условий применения европейского законодательства, адвокатирование конкуренции - консультирование предприятиятий Многообещающими можно назвать две последних инициативы Генеральной Дирекции по конкуренции Еврокомиссии. Это разработка комплексной программы подготовки и повышения квалификации судей, специализирующихся на монопольных процессах и создание банка данных по всем процессам антимонопольного законодательства. В этом банке данных будут документированы все административные и судебные процессы и решения по ним во всех странах членах ЕС.

Также Еврокомиссия планирует в 2005 выпустить т.н. Зеленую книгу о частном гражданско-правовом преследовании картельных правонарушений.

С этой цель. Уже создана Экспертная группа (Think Tank on private enforcement).

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Hard-core-Картели Особенно сложные случаи нарушений антимонопольного права или так называемые "Hard-core-Kartelle", которые имеют ильное воздействие на общий рынок, будут по-прежнему рассматриваться и преследоваться Еврокомиссией.

Если картельное соглашение охватывает более 3 стран-членов ЕС, то компетенции правопреследования также останутся у Комиссии.

У Комиссии также остается право „забрать„ у национального картельного ведомства или нескольких ведомств в свои руки ведение административного процесса при определенных предпосылках (напр. При противоречивых взглядах и решениях в разных ведомствах, для поддержания единой европейской практики и др).

2.2.1. Полномочия Европейской Комиссии при ведении расследований Европейское законодательство предоставляет широкие полномочия Еврокомиссии по проведению административных расследований.

Это и комплексные проверки целых отраслей и сфер действия определенных соглашений, которые могут ограничивать конкуренцию.

Это и требования предоставления информации, необходимой в ходе раследования, опросы участников соглашения или согласованных действий, которые могут быть запротоколлированы, а также требования предоставления любого вида деловых документов, бухгалтерских, банковских выписок, переписки. При этом отказ в удовлетворении этих требований будет связан с возможностью наложения штрафных санкций.

Комиссия имеет полномочия на проведения обысков в офисе, на участке, транспортном средстве подозреваемого предприятия и даже частного жилища руководителя предприятия или сотрудника (при наличии судебного поставновления). Если же существуют обоснованные подозрения, что разыскиваемая информация или документы, находятся в офисе, участке, транспортном средстве, не принадлежащим предприятию, то полномочия Еврокомиссии позволяют и там проводить обыск.

Еврокомиссия имеет право опечатать на срок не более 72 часов документы, деловые и бухгалтерские бумаги и само помещение до принятия соответствующего решения.

Комиссия имеет право в особо тяжелых случаях, чтобы избежать опасности усугубления негативных последствий для конкуренции и наступления ущерба рынку, которые трудно восстановить, своими полномочиями принять меры предварительного пресечения (prima facie).

В случае необходимости проведения проверок на территории другого суверенного государства соответствующий антимонопольный орган этой страны уполномочен провести необходимые расследования по поручению Еврокомиссии или картельного ведомства другой страны, возбудившей административное расследование. Подробнее об этом в разделе 3.4.1.

2.2.2. Европейская ведомственная сеть по конкуренции Децентрализованное применение европейского картельного права обуславливает необходимость адоптации национальных правовых Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc антимонопольных систем и также гармонизации правоприменения антимонопольных норм. С этой целью Комиссией ЕС была создана сеть антимонопольных ведомств из стран-членов ЕС (European Competition Network /ECN)20.

Эта сеть ведомств должна эффективно бороться со случаями отклонений от картельных правовых норм. Ответственность за реализацию процесса лежит на том картельном ведомстве, куда поступила жалоба о провонарушении или начат процесс по собственной инициативе. Возможны случаи перераспределения обязанностей ведения процесса в рамках ведомственной сети или даже параллельное ведение.

Более подробно данная тематика излагается в разделе 3.5.

2.2.3. Система штрафных санкций за нарушения картельного права А) денежные штрафы Еврокомиссия имеет право своим решением наложить на предприятия или объединения предприятий штрафы до 1% оборота за предшествующий год в случае, если те преднамеренно или по халатности не выполнили свои обязательства по предоставлению информации, дали неполные сведения или не в срок, не представили учетных документов, вскрыли печити и совершили другие т.н. не тяжелые правонарушения.

Еврокомиссия имеет право своим решением наложить на предприятия или объединения предприятий штрафы до 10% оборота за предшествующий год в случае, если те преднамеренно или по халатности a) нарушили положения статей 81 и 82 или b) сопротивлялись мерам предварительного пресечения, наложенным c) не выполнили своих обязательств по преостановлению При принятии решения по размере штрафа принимается во внимание как тяжесть правонарушения, так и его продолжительность.

Если штраф налагается в отношении объединения (союза) предприятий, исходя из объемов оборота членов объединения, а само объединение оказывается не в состоянии платить наложенные штрафы, то оно обязанно потребовать от своих членов финансовое покрытие данного штрафа и Еврокомиссии дается право потребовать платежа от каждого члена данного бизнес-союза.

Б) Пени:

Еврокомиссия имеет право своим решением наложить на предприятия или объединения предприятий пени до 5 % средне-дневного оборота за предшествующий год за каждый день просрочки с целью принудить тех a) прекратить сопротивление в отношении выполнения принятых b) подчиниться принятым в отношении их мерам предварительного c) выполнить свои обещания по прекращению правонарушений;

d) представить полноценные и достоверные сведения;

Commission Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities. Official Journal C 101, 27.04.2004, pages 43- Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc e) не сопротивляться проверкам, проведение которых постановила Система санкций во многом сориентирована на сложившийся на территории суверенных стран-членов ЕС порядок применения картельными ведомствамии штрафных санкций.

В то время как европейская правовая система позволяет применять санкции только к юридическим лицам (Регламент 1/2003 по применению ст. 81 и ЕЗО), национальные правовые системы стран-членов ЕС предусматривают штрафные санкции и против физических лиц.

Положения о компенсации ущерба на уровне ЕС не гармонизированы. Этом вопросе действуют национальные правила странчленов ЕС. Однако усиление гражданско-правового преследования картельных нарушений является четкой и важнейшей целью антимонопольной политики Комиссии ЕС. (подробно к этому вопросы мы вернемся в разделе 3.6.4) Если процесс о картельном правонарушении ведется параллельно в нескольких странах, то картельные ведомства должны сами согласовать порядок применения штрафных санкций и их долевое распределение налагаемых штрафов на каждой суверенной территории. Практическое взаимосогласование этих вопросов проиходит в рамках европейской сети антимонопольных ведомств ECN.

2.2.4. Положение о защите свидетелей-членов картельного Положение о защите свидетей, являюшихся участниками соглащения и давших показания о наличии картели, стало в последнее время весьма актуальным:

• 1993 американское министерство юстиции переработало и усовершенствовало свое положение о защите свидетей, давших показания, в отношении участников картельных объединений.

• 1996 Европейская Комиссия ввела в силу Положение о защите свидетей, давших показания о факте существования картели.

• В 2000 Федеральное картельное ведомство Германии опубликовало „Бонусное правило для Hardcore-Картелей", которое приближено к европейскому положению.

Цели программы защиты свидетей Правило защиты свидетелей в картельном праве преследует как минимум три цели:

• возможность выхода из картельного объединения без штрафных санкций должно создать стимулы прекращения картели и таким образом дестабилизировать существующие сговоры;

• за счет того, что создается стимул принесения показаний и передачи улик, должна быть улучшена доказательная база соответствующего органа преследования картели • на данной основе создается возможность органичить размеры применения мер пресечения или форму средств правоприменения (кто уже процессе наложения штрафа сделал признание может в последующем судебном процессе опротестовать величину штрафных санкций).

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc В любом случае в отношении последних двух задач данное Положение о защите свидетей себя положительно зарекомендовало как в США, так и в ЕС. С его помощью было раскрыто большое количество картелей.

Новое европейское правило в отношении свидетелей Новое положение о защите свидетелей предусматривает две группы послаблений для участников соглашений, выступивших свидетелями сговора: это иммунитет по отношению к штрафным санкциям и понижение денежных штрафов.

группа 1: предоставление иммунитета В отличие от Положения 1996 года, которое никакого имунитета не предусматривало, новое правило предполагает предполагает полный имунитет в отношении штрафов в том случае, если Еврокомиссии существование картели не было известно и свидетель является первым, кто раскрывает существование сговора (хотя и в данной группе Европейская Комиссия оставляет за собой право наложения штрафов до максимально % от полного размера санкций, налагаемых на свидетеля в случае отсутствия сотрудничества предприятия с картельными органами).

Предприятие должно при этом отвечать следующим предпосылкам:

• предоставить улики и полную информацию, которые являются достаточным основанием для постановления о проверке;

• предоставлять Еврокомисии в ходе процесса все имеющиеся улики и информации и постоянно сотрудничать;

• участие самого предприятия в картельном объединении должно быть преостановлено самое позднее к моменту заявления;

• предприятие-свидетель не должно принуждать экономическими средствами дригие предприятия вступить в картельное соглашение.

группа 2: снижение размеров штрафов В случае, если Еврокомиссия уже имеет сведения о существовании картели, то для свидетеля существует возможность получить послабления за счет представления Комиссии улик предполагаемого правонарушения, которые имеют больший вес, нежели уже имеющиеся в распоряжении Комиссии, и которые позволяют безусловно доказать факт картельного нарушения.

Относительно размеров уменьшения штрафных санкций Еврокомиссия диференцирует их в зависимости от времени предоставления доказательств.

Предусмотрена следующая шкала:

• первое предприятие, которое предоставляет улуки, имеющие практическое значение как средства доказательства, может получить послабления санкций от 30% до 50%;

• второе предприятие, которое предоставляет улуки, имеющие практическое значение как средства доказательства, может получить послабления санкций от 20% до 30%;

• для всех последующих предприятий существует возможность получить послабления максимально до 20%.

Введение в правоприменительную практику данного положения связано со следующими последствиями:

• изменится характер административных процессов Еврокомиссии по наложению штрафов. Если при ранее действующем положении для предприятия, попадающего в третью группу льгот, был неважен момент начала сотрудничества с антимонопольным ведомством, то новое правило Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc обостряет процесс принятия решения предприятием и обостряет таким образом конфликт между картелянтами по стратегическому решению о развале объединения.

• Простое невозражение относительно сути правонарушения со стороны свидетеля-участника, которое при ранее действующем положении могло позволить расчитывать на 20% послабление, в новых условиях теряет свою силу.

• принципиально введение нового правила приведет к уменьшению послаблений в отношении картелянтов и повышению уровня штрафов.

2.3. Адоптация национального права к новым условиям применения картельного законодательства в ЕС С целью гармонизации национальных Законов против ограничений конкуренции со ст. 81 Европейского Закона об Объединении (ЕЗО) все европейские страны обязывают свои национальные картельные органы параллельно применять европейское и национальное законодательство и предписывают применять национальные нормы права в режиме благоприятствия с позиций европейского рынка.

Позиция законодателя в отношении приоритета европейского права перед национальным предусматривает две альтернативы:

- в случаях соглашений, имеющих межстрановое значение, действующих и за пределами страны-члена Сообщества, существует возможность либо применять только европейское право либо параллельно применять и европейское и национальное право.

- в случае соглашений, не имеющих межстранового характера, может сохраняться действие национального немецкого права.

Большинство стран ЕС остановилось на второй альтернативе – параллельного применения европейского и национального права в случае согласований, выходящих за рамки страны. Как обоснование, например, Федеральное министерство экономики Германии приводит факт недостаточного понятийного разграничения в ст. 81 Европейского Закона об Объединении самой межстрановой характеристики и то, что отдельные положения национального конкурентного законодательства Германии являются более регламентированными и традиционно увязаны с другими нормами материального права.

Необходимость адоптации национального картельного права к новым европейским условиям монопольного регулирования вытекает из требования обеспечения равных правовых условий для всех субъектов рынка.

Деятельность всех предприятий должна рассматриваться с идентичных конкурентных правил, независимо от территориальной относительности и от того, имеет ли их экономическая деятельность межстрановое значение.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc 3. Национальные системы антитрастового контроля на примере ФРГ. Новый Германский законопроект против В современных условиях реформирования европейской конкурентной политики важное место отводится модернизации национальных правовых систем, их гармонизации с европейскими нормами, а также развитию эффективных механизмов применения картельного права.

Все страны-члены сообщества находятся в аналогичной ситуации и должны будут в ближайшее время привести свои национальные законы в соответствие с новейшим европейским подходом к правоприменению картельных законодательных норм.

В своем аналитическом отчет о сосоянии национальных правовых систем в области конкуренции Генеральная Дирекция Еврокомиссии отметила ряд проблем и, в первую очередь, в связи с различиями национальных правовых антимонопольных норм, а также недостаточным развитием механизма частных гражданско-правовых преследований правонарушителей картельных норм21.

Были также отмечены ряд положительных инициатив стран-членов ЕС:

создание спциализированного суда в Великобритании - Competition Appeal Tribunal in Grobritannien, наличие совместных (сборных) гражданскоправовых исков от имени всех участников контракта в Швеции, начатые работы по ревизии картельного права в Нидерландах, работа над новым картельным законом в Австрии, подготовка новой 7. редакции закона против ограничений конкуренции в ФРГ.

В соответствии с решением немецкого Правительства 17. декабря 2003 экспертной группой был предложен проект Седьмого Закона об изменениях Закона против ограничений конкуренции (ЗОК), его седьмая редакция или так называемая Седьмая Новелла (7. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrnkungen) Федеральное Правительство таким образом отреагировало на Регламент (Постановление) Европейского Сообщества № 1/2003 от 16 декабря 2002 „О применении правил конкуренции, заложенных в статьях 81 и 82 Европейского Договора об объединении“, который вступил в силу 1-го мая 2004 года и внес таким образом существенные изменения в систему правоприменения Европейского антимонопольного Законодательства22.

Принятие Седьмого Закона означает, что в европейском и немецком праве будут действовать впредь одинаковые масштабы и предприятия в своей деятельности могут исходить из единых стандартов общего рынка. Это, в первую очередь, дает преимущество для мелких и средних предприятий, которые подвергались более жесткому обхождению в условиях действия национального немецкого картельного права чем крупные предприятия, Ashurst-Studie, vgl. FIW-Aktuelles vom 13.9. Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchfhrung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABL.EG Nr. L 1 vom 4.Januar 2003, s. 1ff Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc деятельность которых выходит за пределы территории Германии и регламентируется требованиями европейского права.

Немецкий Законопроект содержит необходимые дополнения для реализации мер по повышению эффективности картельного контроля в случае нарушений антимонопольных норм.

В области контроля за слияниями предприятий Законопроект предусматривает доработку правил правоприменения и основных предписаний об обеспечении правовой защиты субъектов рынка.

Важнейший раздел Законопроекта содержит модификацию правовых норм о слиянии предприятий в сфере прессы, что в современных тяжелых экономических условиях этой отрасли является для них жизненно необходимым.

Седьмая Редакция должна была вступить в силу одновременно с Европейским Регламентом 1/2003 1 мая 2004 года, чтобы обеспечить в новых европейских условиях применения конкурентного права возможность эффективного национального контроля за соблюдением правил свободной и справедливой конкуренции. Первый проект закона, был подготовлен группой ученых и экспертов в декабре 2003. Однако общая сложность проблематики и, в частности, задержка в подготовке изменений в законодательстве в области слияний в прессе не позволили достичь поставленной цели.

28.05.2004 федеральное правительство Германии представило свой, переработанный проект Закона о внесении изменений в Закон против ограничений конкуренции. (Gesetzentwurf Bundesregierung 28.05.2004 Drucksache 441/04).

После согласований в различных комиссиях Бундестага (экономический комитет, правовой комитет, комитет по вопросам культуры) Законопроект поступил в Бундесрат, который на своем заседании 9. июля прошедшего года обсудил его и выработал ряд замечаний. Это дало возможность немецкому Бундестагу 10. сентября провести первые чтения законопроекта. На основании указаний парламентским комиссиям по представленным замечаниям проект Закона перешел в стадию парламентского согласования и ожидается вступление его в силу в первой половине 2005 года.

Автор выражает искренную признательность г-ну Д-ру Грайффенберг, Генеральному секретарю Монопольной Комиссии Германии (Monopolkommission), г-же Д-р Шоль, эксперту Комиссии и г-ну Бремм, Федеральное Картельное Ведомство (Bundeskartellamt) за комментарии и высказанные замечания в ходе написания отчета.

3.1. Повод и цели принятия нового Германского Закона против Законопроект Седьмой Новеллы представляет собой в сущности реакцию немецкого законодателя на реформу европейского картельного права в форме принятия Регламента 1/2003. Последний вступил в силу с 1 мая содержит существенные принципиальные изменения в системе правоприменения европейского картельного законодательства.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc До недавнего времени действовавшая превентивная система регистрирования и получения разрешений для соглашений, ограничивающих конкуренцию, – как это предусматривалось действующим Законом против ограничений конкуренции – устраняется в пользу системы легальных исключений с последующим контрольным действием.

Предприятиям более не требуется регистрировать их соглашения, но они должны сами анализировать и решать, является ли их соглашение нарушением требований антимонопольного европейского законодательства о запрете картелей. Сами субъекты рынка должны будут оценивать насколько их намерения правомерны, исходя из известных нормоположений о запрете картельных сговоров, ограничивающих свободную конкуренцию.

Административный или судебный контроль могут произойти лишь позднее, после факта реализации соглашения. При этом Европейская Комиссия, обладающая до недавнего времени исключительной компетенцией принятия решения по освобождению от действия Aрт. 81 Aбз. Европейского Закона об объединении (ЕЗО), теряет данное полномочие.

Впредь предусматривается децентрализованное применение указанной статьи отдельными картельными ведомствами и судами стран-участников ЕС. Одновременно национальные суды этих стран обязаны использовать в своих деятельности нормоположения статьи 81 Aбз.3 ЕЗО.

Принятые системные изменения вызывают существенное расширение сферы действия требования о преобладании европейского права в области надзора за образованием картелей над национальным правом отдельных стран-членов ЕС.

Одновременно с этим порядок осуществления надзора за злоупотреблениями и использованием доминирующего положения на рынке предусматривает как и ранее возможность использования более жестких норм национального картельного права в противовес Aрт. 82 ЕЗО.

Предстоящее внесение изменений в действующий Закон против ограничений конкуренции немецкий Законодатель использует также для модернизации отдельных процедур в области контроля за слияниями предприятий на рынке. Речь идет как об административных, так и судебных процессах.

Поводом для внесения изменений в этой сфере безусловно послужил процесс в отношении E.ON/Ruhrgas, который вылился в административную разрешительную процедуру на уровне министра экономики Германии. Этот процесс наглядно продемонстрировал, что решающее значение для принятия решения в споре имели сугубо процедурные моменты.

Основные черты Седьмой Новеллы немецкого Закона против Ограничений Конкуренции можно скицированно описать следующим образом:

Во-первых: Принцип запрета картелей, изложенный в §1 немецкого ЗОК распространяется не только на горизонтальные, но также и на вертикальные Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc соглашения. Впредь вертикальные как и горизонтальные ограничения конкуренции должны рассматриваться одинаково, что соответствует Aрт. Aбз. 1 EЗО. Таким образом, традиционное различие в подходе к горизонтальным соглашениям (§§1 ff. действующего ЗОК) и вертикальным соглашениям (§§14 ff. действующего ЗОК ), сохраняемое до сих пор в немецком картельном праве, упраздняется, а предприсания §§ 14 по немецкого ЗОК анулируются.

Вносимые изменения анулируют применяемый до сих пор подход, когда вертикальные соглашения могли быть запрещены лишь в случае злоупотреблений. На смену этому приходит генеральный запрет как вертикальных, так и горизонтальных соглашений. Лишь в § 4 Законопроекта вновь встречается запрет на вертикальные оговорки цен.

Во-вторых: отдельные специальные факты освобождения от действия запрета анулируются в пользу генерального предприсания (Generalklausel, §2 ), что полностью соответствует положению Art. 81 Aбз. 3 EЗО.

Лишь для картелей среднего бизнеса, так называемых кооперационных картелей, остается возможность предоставления им разовых единичных освобождений (§3).

Запрет соглашений Per-se на фиксацию цен для вторых лиц сохраняется в соответствии с § 4.

Возможности предоставления разрешения Федеральным министром экономики, то есть высвобождение от действия запрета картельного соглашения согласно § 8 действующего ЗОК (Ministererlaubnis) - также устраняются. (Данное право вето министра экономики Германии сохраняется лишь в области слияния фирм).

В-третьих: в немецкое право вводится система легальных исключений, из правила запрета соглашений и объединений, ограничивающих конкуренцию, предусмотренная Европейским Регламентом 1/2003. (Система исключений была введена для того, чтобы вывести из-под действия запрещения такие соглашения, положительный эффект от введения которых (экономический, социальный или иной) перевешивает отрицательные последствия для конкуренции на рынке). Порядок заявления картельного соглашения, предусмотренный § 9 ff. ЗОК с целью получения разрешения или возражения, становится в новых условиях неактуальным и естественно, устраняется.

Применение европейского и германского конкурентного права обязывает динамично использовать Регламент ЕС, содержащий указания на групповые освобождения от действия картельного запрета (§ 2 Aбз. проекта ЗОК).

Наконец, Законопроект (§ 22) обязывает немецкие картельные ведомства параллельно применять немецкое и европейское законодательство, сохраняя при этом приоритет статьи 81 EЗО. Это выражается в том, что Европейская Комиссия имеет право освобождения от запрета картельного объединения на основании статьи 81 Абз.3, даже если по германским нормам запрет был бы правомерен. И наоборот, если картельное объединение по немецкому закону не запрещается, то это не означает, что европейские инстанции не могут наложить запрет, применяя новый Регламент 1/2003 арт. 3 с.1.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc Большинство областей, на которые распространяются исключения картельного запрета из немецкого картельного права соответствуют аналогичным сферам, определенным европейскими нормами. Однако ряд спциальных исключений на основании немецкого закона против ограничений подлежит критической ревизии на предмет соответствия европейским нормам, в противном случае они становятся недействительными.

При применении положений параграфов 1 - 4 и § 19 проекта немецкого Закона (надзор за злоупотреблениями доминирующим положением) основные европейские закононормы должны лишь приниматься во внимание.

Небезинтересно отметить, что во время обсуждения проекта реформы европейского конкурентного права немецкие эксперты заняли весьма критическую позицию по отношению к предлагаемым изменениям системы правоприменения.

Особую критику, в частности, со стороны Монопольной комиссии ФРГ вызвало намерение Европейского Законодателя ввести вместо разрешительной административной практики систему легальных исключений и связанные с этим недостатки и риски децентрализованного применения европейских правовых норм и их последующие проблемы Специалисты в области антимонопольного регулирования выдвигали убедительные аргументы оставления в силе действующей системы разовых предварительных исключений, освобождающих от действия запрета соглашений и действий, органичивающих конкуренцию, в противовес переходу на введенное генеральное правило для исключений из статьи Aбз. 3 EЗО.

Многие эксперты высказывали опасения потери транспарентности ситуации на рынке как для картельных ведомств, так и для самих участников рынка в связи с новой системой легальных исключений, а также снижения эффективности правоприменения в связи с устранением превентивного административного контроля и переложением центра тяжести на неспециализированные суды. Они отмечали, что в Европе еще не достигнуты рамочные условия для полноценной реализации законоположений картельного права частным гражданско-правовым способом правоприменения вызовет неминуемые проблемы распределения компетенций и неравномероности ответственности, для которых в настояший момент еще нет взвешенных решений. Последствия нововведенного порядка самостоятельной «самооценки» предприятиями лояльности их поведения с позиций картельного права могут создать немалые дефициты в системе правозащиты.

Более того, существует мнение, что не исключено судебное выяснение вопросов правомерности и закономерности нового Регламента 1/2003 в свете обхих принципов европейского права и, в частности, Римских Договоров. Пока еще ни одна страна-член ЕС не предъявила иска по поводу Monopolkommission, Kartellpolitische Wende in der Europischen Union?, Sondergutachten 28, Baden-Baden 1999; dies., Folgeprobleme der europischen Kartellverfahrensreform, Sondergutachten 32, Baden-Baden, 2002.

Vgl. Monopolkommission, Wettbewerbspolitik in Zeiten des Umbruchs, Hauptgutachten 1994/95, Baden-Baden 1996, Tz. 945 ff.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc нарушения буквы Договора об европейском объединении, но вероятность первых исков со стороны предприятий немалая.

Многих юристов смущает тот факт, что в случае соответствующего решения Европейского Верховного Суда Германии предстоит снова «обновлять» свое монопольное законодательство.

3.3. Сохранение немецких правил в отношении надзора за злоупотреблениями доминирующим положением Традиционно важным направлением совершенствования немецкого антимонопольного регулирования является повышение эффективности надзора и действенности мер по пресечению злоупотреблений доминирующим положением субъектами рынка. В отношении надзора за неправомерным использованием преимущественного положения предприятия на рынке Aрт. 3 Регламента ЕС 1/2003 оставляет странамчленам сообщества возможность применения более строгого национального права даже в случаях межстранового значения. То есть в этом вопросе отсутствует абсолютный приоритет европейского права.

Федеральное министерство экономики Германии приняло решение оставить в силе основные положения старого Закона против ограничений конкуренции (§§ 19 ff.). Аргументируется данное решение тем, что сфера применения немецких национальных норм шире, а формулировки конкретнее и крититичнее в отношении предполагаемых событий в результате картельных соглашений на рынке.

О необходимости сохранения действия более строгого национального права специалисты Монопольной комиссии Германии высказывались еще на стадии обсуждения реформы правоприменения европейского конкурентного права. Какое право является более строгим: национальное или европейское имеет не просто политэкономическое значение. Оно имеет практическое значение, поскольку Правительству предстоит выбирать, придерживаться ли более строгого национального законодательства, которое применяется для средних предприятий или полностью перейти на европейские правила, которые действуют для крупных концернов международного значения.

Так, в области надзора за злоупотреблениями доминирующим положением на рынке использование некоторых действующих норм Германского ЗОК, не имеющих соответствия в европейском праве, создают немецкой системе правоприменения определенные преимущества25. При этом подразуемеваются законодательные нормы в отношении надзорных функций за экономически сильными предприятиями с высокой долей присутствия на рынке в случае наличия обоснованных подозрений, распределения бремени представления доказательств при регулировании подключения к стратегическим устройствам (сетям), эксплуатируемым в условиях естественных монополий и др.

Особую актуальность это вызывает в свете нового немецкого Закона об энергетическом хозяйстве, в котором заложена принципы Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 32, a.a.O., Tz. 53 ff. 5 Vgl. unten Abschnitt 2.4.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc регулирования отраслей с монопольной компонентой и условия обеспечения конкуренции в этих отраслях.

В частности, монопольная комиссия Германии предлагала ввести норму, позволяющую федеральному картельному ведомству применять меры немедленного предварительного пресечения по отношению к субъектам, злоупотребляющим доминирующим положением на рынке (§ 19 Aбз. 4 Nr.

4)26. В рамках последней редакции Закона об энергетическом хозяйстве в области энерно- и газоснабжения эта норма была введена, но не с немедленным действием, а с последующим27.

Немецкие коллеги также полагают, что в европейском картельном праве вопросы правоприменения в отношении средних предприятий излагаются лишь отрывочно. В то время как в немецком праве аспекты защиты интересов среднего бизнеса выражены ярче. В европейском праве, например, отсутствует понятие относительного доминирования на рынке.

Сам по себе факт доминирования на рынке, в соответствии с немецким законодательством не является нарушением закона и не может служить основанием для применения санкций к хозяйствующему субъекту.

Надзору и наказанию подлежит использование доминирующего положения в целях получения частных выгод в ущерб экономическим интересам контрагентов.

В сущности, существующий порядок осуществления надзора за злоупотреблениями доминирующим положением на рынке, дискриминациями, бойкотами и прочими действиями, ограничивающими конкуренцию (§§19 ff) остается в новом Законе против ограничений конкуренции по-прежнему неизменным.

Предписания абз. 2 § 19 лишь дополняются формулировкой территориальной относительности рынка. Данный абзац устанавливает тот факт, что территориальная относительность рынка определяется из экономического аспекта и может быть шире, чем географическая территория действия данного закона. Уже в 6. Редакции действующего закона против ограничений конкуренции была сделана попытка ввести критерий «учета фактической и потенциальной конкуренции со стороны предприятий на территории и за пределами территории действия Закона "28.

В плане оценки конкурентной ситуации использование принципа экономической относительности рынка имеет обоснованное значение.

Это может быть важно не только для расчета доли присутствия предприятия на рынке, но и для применения принципа предполагаемого порогово значения объема присутствия на рынке (Vermutungsschwellen) и условий багательного рынка (Bagatellmarktklausel), поскольку хозяйственное присутствие предприятий и их продукции не возможно ограничить пределами страны.

Однако, эксперты по-прежнему видят неразрешенную проблему отсутствия полномочий немецких ведомств при процессуальных расследованиях вне территории Германии. Монопольные ведоства других Vgl. Monopolkommission, Netzwettbewerb durch Regulierung, Hauptgutachten 2000/2001, Baden-Baden 2003, Tz. 888.

Erstes Gesetz zur nderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. S. 686, Art. Vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 32, a.a.O., unten Abschnitt 2.4.

Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc стран юридически не обязаны предоставлять информацию своим немецким коллегам или способствовать им при проведении расследований.

3.4. Расширение полномочий картельных органов 3.4.1. Полномочия картельных органов при расследованиях и принятии решений при административных процессах В новых европейских условиях правоприменения должны быть расширены существующие традиционные административные полномочия картельных органов, такие как разрешение, освобождение от действия картельного запрета, запрещение объединения. Проект Закона (§§ 32ff, 34) содержит новые положения относительно новых неформальных административных действий и взаимоотношений между национальными и европейскими картельными организациями, как это предусматривает Aрт. 5 Европейского Регламента 1/2003:

Компетенции картельных органов на введение запрета расширяется возможностью позитивного тенорирования или предписания положительного решения, предотвращающего возможность ограничения конкуренции. Если же данная возможность, как выход из ситуации на рынке, предшествуюшей факту неправомерных действий или соглашений, не используется, в полномочии немецких картельных органов входит право последующего установления факта образования картели (§ 32).

В Законопроект введено предписание о полномочиях картельных органов приименять временные меры пресечения по преостановлению действий участников объединений и сговоров как предварительное обеспечение иска. На данные меры предусматривается одновременно временное ограничение их действия (§ 32a).

Законопроект (§32 b) предусматривает новый инструмент предсудебного воздействия, в соответствии с которым предприятию предоставляется возможность в процедурном предсудебном порядке сделать заявлениеобещание отказаться от картельного поведения, сдерживающего конкуренцию. Подобную возможность предоставляет также европейский законодатель, введя соответствующее положение в Aрт. 5 Регламента 1/2003.

Полномочия картельных ведомств позволяют им выносить поставновление об отсутствии повода для разбирательства (32c), а в соотетствии с § 32d они имеют право анулировать действие группового освобождения от действия картельного запрета (в соответствии с § 2 ), которым пользуется предприятие.

Проект Закона предоставляет Федеральному картельному ведомству так называемое полномочие комплексного обследования конкретной отрасли (Enquetebefugnis), в рамках которого ему предоставлено право проведения комплексной проверки всех предприятий отрасли или предприятий нескольких секторов экономики, объединенных одним соглашением. Это положение соответствует норме Регламента 1/2003 и предусматривает разработку каталога мер для национальнных монопольных ведомств, Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc который позволил бы не только эффективно осуществлять антимонопольный контроль, но активно участвовать в общеевропейской ведомственной сети.

Определение отрасли и секторов или отдельных видов соглашений, подлежащих обследованию, предоставлено Федеральному картельному ведомству (ФКВ). Это является новым дополнительным полномочием ФКВ, поскольку действующее право потребовать от предприятий информацию, учетные сведения, деловую переписку предполагало наличие конкретного аргументированного подозрения картельных действий. Новое правило, содержащееся в § 32 проекта закона делает достаточным лишь обоснованное подозрение в ограничении конкуренции или фальсификации данных для проведения комплексных проверок.

Европейский Регламент 1/2003 не содержит никаких ограничений деятельности национальных монопольных органов. Единственное исключение составляет лишь Aрт. 10, в соответствии с которым сама Европейская Комиссия получает право своим решением освободить какоелибо соглашение на рынке от действия Арт. 81 ЕЗО, исходя из общественнополезных интресов сообщества. Соответственно, полномочие принятия подобных решений на немецкие картельные ведомства на распространяется и не предусмотрено законопроектом.

Монопольная комиссия Германии приветствовала намерение правительства о расширении полномочий картельных органов. Оно сочло это целесообразным не только для создания необходимых предпосылок эффективного правоприменения, но и для эффективного сотрудничества в рамках создаваемой общеевропейской антимонопольной ведомственной сети.

Отрадным является тот факт, что на практике в большинстве случаев удается картельным органам до принятия формально-правового административного решения добится от предприятий отказа от своих намерений неправомерных соглашений или поведения, нарушающих правовые нормы конкуренции.

Законопроект 7. Новеллы немецкого Закона против ограничений конкуренции предусматривает целый ряд мероприятий по ужесточению процессов наложения штрафов за нарушения картельного права. Параграф 81 ff. нового немецкого картельного Законопроекта изменяет процедуру наложения штрафных санкций с целью усиления их воздействия и последующего контроля.

В 2003 году федеральное картельное ведомство Германии (Бундескартельамт) наложило на 18 предприятий штрафов за картельное согласование цен в сумме 712.177.400 Евро и оштрафовало 21 физическое лицо на общую сумму 2.157.400 Евро. В начале 2004 года только в рамках административного процесса было наложено штрафов на 12 предприятий и 46 физических лиц в общей сложности 52.600.000 Евро.

Для полноты статистики следует привести данные по процессам по наложению штрафов за запрещенные согласования цен Земельными Report Anti-Monoply law Prosvetov.doc картельными ведомствами. Только Земли Баварии, Баден-Вюрттемберг, Хессен, Нижней Саксонии и Северного Рейн-Вестфалии оштрафовали предприятий и физических лиц на сумму 960.094 Евро. Многие эксперты Германии приветствовали предлагаемое в 7.

Новелле Закона против ограничений конкуренции ужесточение системы штрафных санкций против нарушителей конкурентного права, особенно в условиях замены превентивного административного контроля системой легальных исключений и последующим контролем. Монопольная комиссия ФРГ в своем специальном заключении за № 28 указывала, что Европейская Комиссия, вводя систему легальных исключений практически переходит к порядку последующего контроля (Ex-post- Kontrolle). А логическим следствием такого порядка является ужесточение шрафных санкций с целью увеличения отпугивающего эффекта, вплоть до приравнивания нарушений картельного права к уголовным, как это практикуется в США Согласно представленному проекту §81 Aбз.2 штрафные рамки в случаях т.н. тяжелых нарушений (картельный сговор, взаимосогласованные действия, злоупотребления доминирующим положением и другие нарушения) расширяются до 2 Mлн. Euro. Более того, размер штрафа может быть увеличен до размера трехкратного объема дополнительного дохода, полученного нарушителем за счет допущенных нарушений закона. В случае прочих, т.н. легких правонарушений (непредоставление информации, нарушение сроков, уклонение от выполнения решений ФКВ и др.) размер штрафов увеличивается до 100.000 Euro.

Немецким судам расматриваемый законопроект предоставляет право оценить размер сверхдохода правонарушителей, но очевидно, что определение объема дополнительного, полученного именно в результате допущенных злоупотреблений дохода, будет представлять постоянную практическую проблему.

В случае нескольких нарушений одновременно в отношении картелянтов действует коммулятивный принцип определения размеров штрафов.