«М. В. Ремизов, Р. Н. Ласточкина Оперативно-розыскная деятельность: правовое регулирование и использование результатов в уголовном судопроизводстве Ярославль 2007 2 Рекомендовано Редакционно-издательским советом ...»

10. Прослушивание телефонных переговоров – это совокупность действий по конспиративному слуховому контролю с помощью технических средств переговоров, ведущихся по линиям телефонной связи (на основании судебного разрешения), или односторонних сообщений и, как правило, их фиксация с целью обнаружения сведений о преступной деятельности лица, выявления его связей и получение иной информации, способствующей решению задач ОРД82.

Контроль телефонных разговоров осужденных, осуществляемый персоналом ИУ не образует рассматриваемого ОРМ (см. ст. 92 УИК РФ).

Прослушиванию могут быть подвергнуты переговоры, ведущиеся с домашнего, служебного телефона либо с телефонов-автоматов с использованием линии проводной, космической или сотовой связи. Предметом прослушивания могут быть только переговоры, ведущиеся с телефонов конкретных лиц либо находящихся в определенном адресе, где проживает (постоянно или временно), может скрывается, откуда либо куда может звонить соответствующее лицо — объект мероприятия.

11. Снятие информации с технических каналов связи - совокупность действий по получению ОРО сведений, необходимых для решения конкретных задач ОРД, и их фиксация путем съема техническими средствами характеристик электромагнитных и других физических полей, возникающих при передаче информации по сетям электрической связи, в работе компьютерных сетей, баз данных, телекоммуникационных информационных систем, предназначенных для сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации83.

12. Оперативное внедрение - это ОРМ, основанное на конспиративном вводе штатного сотрудника оперативного подразделения или конфидента в криминальнокриминогенную среду или на соответствующие объекты, добывании сведений о лицах, фактах и об обстоятельствах, представляющих оперативный интерес, в воздействии на лиц и ином конспиративном участии в решении или способствовании решению задач ОРД84.

Данное ОРМ должно проводиться в случаях, когда применением иных мер невозможно или крайне затруднительно обеспечить решение задач по борьбе с наиболее См.: Оперативно-розыскная энциклопедия. С. 123-124.

См.: Там же. С. 246.

См.: Там же. С. 280.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 359-360.

опасными видами преступной деятельности (профессиональная, групповая, организованная преступность).

Не образует рассматриваемого ОРМ привлечение к негласному сотрудничеству лица, уже находящегося (работающего) на соответствующем объекте, имеющего контакт или устойчивую связь с лицом, представляющим оперативный интерес, либо входящего в состав ОПФ.

К числу объектов оперативного внедрения могут быть отнесены ОПФ; отдельные лица, обоснованно подозреваемые в подготовке или причастности к совершению преступлений; жилые массивы, участки местности со сложной криминогенной или криминальной обстановкой; пораженные преступностью объекты экономики, другие учреждения, организации независимо от форм собственности.

С учетом действия субъектов ОРД в условиях повышенного профессионального риска их персональный отбор и подготовка к внедрению на соответствующие объекты подробно регламентируется закрытыми ведомственными нормативными актами.

Рассматриваемое ОРМ проводится на основании постановления, которое утверждается руководителем ОРО (ст. 8 ФЗ об ОРД). В постановлении должна обосновываться необходимость оперативного внедрения, тактический замысел ОРМ, роль и задача внедряемого лица, его линия поведения, меры по обеспечению безопасности и конспирации, а также приводиться другие данные, обосновывающие правомерность и допустимость действий участника ОРМ.

В процессе оперативного внедрения участник этого ОРМ может самостоятельно проводить любые ОРМ, не требующие санкционирования (разрешения на их проведения).

Данные, полученные в результате проведения этого ОРМ, могут оформляться рапортом, агентурным сообщением, справкой-меморандумом и др. К итоговому документу могут прилагаться документы и предметы, аудио-, видеозаписи и другие технические носители информации.

13. Контролируемая поставка - это оперативно-розыскное мероприятие по установлению постоянного негласного контроля за нелегальным перемещением (пересылка, поставка, транспортировка и т.п.) предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо гражданский оборот которых ограничен, а также в отношении находящихся в свободном обороте товаров, грузов, денежных средств и ценных бумаг, которые свидетельствуют о совершении налоговых или других экономических преступлений85.

Цели этого ОРМ заключаются в установлении схемы поставки, других обстоятельств преступной деятельности, захват и разоблачение получателей груза и максимально полного числа лиц, причастных к противоправным действиям.

Контролируемая поставка, как правило, проводится по преступлениям, носящим характер продолжительного процесса, когда действия с контролируемым предметом растянуты во времени, предмет переедается от одного лица к другому, является предметом сделок и др. Не исключается проведение рассматриваемого ОРМ и по оконченному преступлению после выполнения его объективной стороны. Здесь контролируемая поставка может проводиться с целью выявления других преступлений, обнаружения соучастников преступления, мест их нахождения и др.

По масштабности проведения контролируемые поставки подразделяются на внутренние, проводимые на территории России, и внешние, осуществляемые в установленном международными соглашениями и договорами порядке на территориях разных государств. Внешние контролируемые поставки проводятся по согласованию с национальными и международными правоохранительными органами.

Результаты контролируемой поставки оформляются в зависимости от поставленных и достигнутых целей и задач, а также от того, кто проводил операцию. Они См.: Там же. С. 109-110.

могут быть оформлены в виде рапорта, справок, доверенностей, приходно-расходных и иных документов, объяснений граждан или акта контролируемой поставки, а также других физических носителей информации, которые могут иметь доказательственное значение по уголовным делам86.

14. Оперативный эксперимент - ОРМ, направленное на создание и использование негласно контролируемых искусственных условий или объектов для совершения преступных посягательств на них в целях своевременного выявления, задержания с поличным или пресечения действий лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших тяжкие преступления87.

Данное ОРМ также определяется как сбор информации путем искусственного создания управляемых условий и изучении поведения лица в этих условиях88.

Рекомендательный законодательный акт «О борьбе с организованной преступностью», принятый постановлением Межпарламентской Ассамблеей государств участников СНГ 2 ноября 1996 г. в ст. 26 определяет оперативный эксперимент как воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного событий и совершения необходимых опытных действий в целях пресечения преступных действий, выявления лиц их готовящих или совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных противоправных действий или получения новых данных о противоправной деятельности.

Оперативный эксперимент предполагает искусственное создание желаемой ситуации (условий), в которой может проявиться, обнаружиться то или иное явление либо проверяться то или иное предложение. Это ОРМ позволяет проверить опытным путем предположения о намерениях, целях и возможных действиях лиц, представляющих оперативный интерес. Так с помощью оперативного эксперимента можно обнаружить намерение ранее неизвестного лица дать взятку сотруднику ГИБДД, проверить предположение о намерении конкретного лица «заказать» убийство другого лица, намерение конкретного лица дать взятку, намерение лица продать (купить) наркотики или другие ограниченные в обороте объекты.

На практике оперативный эксперимент чаще всего проводится в целях выявления и раскрытия фактов взяточничества, вымогательства, для раскрытия и изобличения «заказчиков» убийств. С помощью этого ОРМ можно выявить лиц, совершающих систематическое злостное уклонение от уплаты налогов, пользующиеся для этого коррумпированными связями в налоговых инспекциях либо входящие в состав ОПФ и т.п.

Согласно ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД проведение ОЭ допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких, особо тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Важным правилом проведения оперативного эксперимента является то, что при его проведении разрабатываемое лицо не побуждается к действиям, необходимым для решения оперативной задачи; при эксперименте проверяется, будет ли разрабатываемый в наблюдаемых условиях вести себя, как предполагается согласно версии, или не будет.

Оперативный эксперимент только тогда ценен и доказателен, когда лицо, в отношении которого он проводится, находится в обычных для него условиях, когда на него не давят привнесенные обстоятельства, не искажают проявлений его воли. Действительно, иначе встает вопрос, а не действия ли сотрудников ОРО склонили лицо к совершению преступления? Но в таком случае их действия являются преступлением, а доказательства, См.: Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Кн. 2. С. 86; Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 365.

См.: Комментарий Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» / А.Н. Козырина. С. 109-110.

См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 140. Другие определения оперативного эксперимента см.: Там же. С. 137полученные благодаря такому «оперативному эксперименту» являются не допустимыми, поскольку получены в результате преступления.

Анализируемое ОРМ имеет ряд отличий от ОРМ «Наблюдение».

Во-первых, посредством эксперимента можно с большей точностью, чем при наблюдении, изучить то или иное явление, ибо такое изучение проводится с предварительной подготовкой.

Во-вторых, эксперимент ускоряет получение необходимой информации о взглядах, намерениях, преступном опыте и т.п., выявление которых без применения экспериментальных методов можно ожидать годами, так как проявляются они лишь в определенной ситуации.

В-третьих, при оперативном эксперименте ОРО влияют на ход событий, участвуют в них (непосредственно или опосредованно), создают условия (но не причину) наступления преступного результата и тем самым способствуют их развитию (например, сотрудники ОРО передают потерпевшему предмет вымогательства и организуют контролируемую передачу его вымогателям; сотрудники ОРО соглашаются купить наркотики). Если бы не условия, созданные ОРО, то причина (преступное намерение лица) возможно и не породила следствия (преступление) в данном месте, времени, обстоятельствах. При наблюдении ОРО никаким образом не вмешиваются и не способствуют происходящему. Наблюдение – «снимок происходящего», оперативный эксперимент – определенное способствование наступлению событий.

К сожалению, отсутствие четких законодательных критериев отграничения этих видов ОРМ позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим.

Оперативный эксперимент существенно отличается от следственного эксперимента, который является следственным действиям и урегулирован в УПК РФ (ст.

181, 164, 166, 170 и др.).

В теории оперативно-розыскной деятельности выделяют два вида оперативного эксперимента в зависимости от цели его проведения89.

Первый направлен на выявление неизвестных лиц. Суть его заключается в использовании специально подготовленных контролируемых объектов покушения преступников (ловушки, приманки), которые помещаются там, где может быть совершено преступление. Например, такой вид оперативного эксперимента используется для выявления и изобличения лиц, дающих взятки инспекторам ГИБДД. Возможно создание фирм (например, оказывающих юридические услуги), которые помогают выявлять экономические преступления.

Второй вид используется только для документирования и задержания с поличным конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений. Чаще всего этот вид осуществляется по взяточникам, вымогателям, торговцам наркотиками, оружием и прочим преступникам, где фигурируют любые запрещенные к обращению предметы, вещества.

Исходя из анализа практики применения второго вида оперативного эксперимента в научной литературе предлагается несколько организационных этапов его проведения, составляющих некий алгоритм действий оперативных сотрудников90.

1. После получения информации о причастности лица к замаскированной преступной деятельности эта информация проверяется, в случае ее подтверждения она документируется. Например, объяснения лица, с которого требуют взятку, запись просьбы лица совершить убийство, запись требований вымогателей передать имущество. Цель зафиксировать, что инициатива совершить преступление принадлежит объекту разработки, и ОРО не будут провоцировать совершить преступление. Так, согласно п. постановления Пленума верховного Суда РФ от.10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 376-377.

См., например: Там же. С. 377.

практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» не является провокацией взятки проведение ОРМ в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.

2. Далее принимается решение о проведении оперативного эксперимента, выносится постановление, составляется план оперативного эксперимента.

3. Проведение самого ОРМ. В ходе оперативного эксперимента все действия участников ОРМ и контролируемых лиц должны быть задокументированы. Меры по документированию при проведении оперативного эксперимента заключается в фиксации событий, для чего используется видео-, аудиозапись, фото- и киносъемка, информационные системы и другие технические средства как самостоятельно оперативником, так и с помощью оперативно-поисковых, оперативно-технических подразделений, должностных лиц и специалистов по их применению в установленном порядке. При оперативном эксперименте возможно привлекать представителей общественности («понятых») для удостоверения хода и результата этого ОРМ (например, при вручении звукозаписывающей аппаратуры и помеченных купюр лицу, с которого требуют взятку).

При проведении оперативного эксперимента запрещается провокация преступления, под которой понимается склонение к его совершению лиц, не обнаруживших противоправных намерений, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления или обстоятельств, имеющих доказательственное значение по уголовным делам. Например, экспериментальные действия по покупке наркотиков могут быть правомерными только при условии, что инициатива принадлежит объекту ОРМ, т.е. лицу, сбывающему их. В противном случае участники ОРМ, работая на показатель, сами будут искусственно воспроизводить преступность, а не бороться с ней.

Согласно п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14.

«О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»:

результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона (при наличии законных оснований и условий) и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ.

Заключительная часть оперативного эксперимента может в ряде случаев принимать характер следственного действия – осмотра места происшествия, в котором может участвовать и следователь. Так, при задержании взяточника следователь может осматривать следы идентификатора на руках подозреваемого, осмотреть помещение с целью отыскания предмета взятки. Эти действия можно характеризовать как часть осмотра места происшествия или освидетельствование подозреваемого для установления на его теле следов преступления. При этом следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы) допускается проводить и до возбуждения уголовного дела (ст. 146 УПК РФ), что облегчает дело.

4. Принятие мер к задержанию подозреваемого в момент совершения преступления или разыскиваемого в момент обнаружения, оформление результатов этого ОРМ.

Как правило, данные полученные в результате оперативного эксперимента, оформляются рапортом, итоговой справкой или актом (в случаях присутствия специалистов или представителей общественных объединений), в которых фиксируются обстоятельства его осуществления, действия, совершенные проверяемым, и их последствия, дается перечень документов, предметов, изъятых и приобщенных к итоговым документам. В акте отражаются: цель мероприятия, время, обстановка и условия проведения; расстановка участников; местонахождение объекта наблюдения и лиц, приглашенных для контроля за его действиями; применяемые технические средства;

участие в эксперименте специалиста; описываются действия всех участвующих в оперативном эксперименте лиц, их замечания по окончании этого ОРМ.

К акту прикладываются рапорта инициатора и других участников ОРМ, объяснения задержанных, очевидцев, иные оперативные документы, физические носители информации (аудио-, видеопленки и др.).

Глава 3. Использование результатов оперативно-розыскной 3.1. Понятие результатов ОРД. Основные направления их использования в Рассмотрение понятия «результат оперативно-розыскной деятельности» возможно с различных позиций. С точки зрения самой ОРД как вида государственной деятельности, её результат – это решение конкретных задач, предусмотренных ФЗ об ОРД. Это может быть как получение информации, так и принятие на её основе необходимых решений, их исполнение. С точки же зрения уголовного процесса, его задач, толкование данного понятия будет несколько иным91. В соответствии с п. 361 ст. 5 УПК «результаты оперативно-розыскной деятельности – это сведения, полученные в соответствии с ФЗ об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда». Более широкое понятие, предназначенное для целей ОРД, содержится в Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/36/201/286/410, согласованной с Генеральной прокуратурой РФ. В соответствии с п. 1 этого документа результаты ОРД – «…фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативнорозыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.) …В случае проведения в рамках ОРД оперативнотехнических мероприятий … результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)»92.

Из указанных нормативных определений следует ряд важных выводов.

Во-первых, результаты ОРД не являются доказательствами, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства (ст. 74 УПК РФ)93. В п. 4 определения Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 № 18-О уточняется, что результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона94.

См. об этом подробнее: Савенко С.Г. О понятии результата оперативно-розыскной деятельности // Проблемы формирования уголовно-розыскного права (Трибуна молодого учёного): Вневедомственный сборник научных работ / Под науч. ред. докт. юрид. наук, проф. А.Ю.Шумилова. Вып.2. М., 1999.С.76-81.

СПС «Консультант Плюс». В литературе встречается немало доктринальных определений понятия «результат ОРД» (См. об этом: Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин Н.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности: Учебное пособие. М., 2006.

С. 109-111).

См. об этом, например: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С.51-55; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступленийю М., 2002. С. 54 и др.

См.: СПС «Консультант Плюс».

Во-вторых, результаты ОРД - это только те сведения, которые получены в точном соответствии с ФЗ об ОРД. Это означает, что нарушение в ходе проведения ОРМ этого Федерального закона может повлечь за собой невозможность использования их результатов в уголовном судопроизводстве. Статья. 4 ФЗ об ОРД в правовую основу ОРД включает не только Конституцию РФ и федеральные законы, но и принятые в соответствие с ними иные правовые акты федеральных органов государственной власти.

Возникает вопрос: повлечет ли нарушение этих правовых актов, например ведомственных инструкций, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, невозможность использования результатов ОРД? Ю.П.Гармаев считает, что такие нарушения могут повлечь, но не обязательно влекут запрет на использование полученных сведений в уголовном процессе95.

Думается, что ответ на этот вопрос зависит от нескольких обстоятельств.

1. Подзаконный нормативный акт не должен вступать в противоречие с законом как с актом большей юридической силы. Если ведомственная инструкция допускает отступления от требований ФЗ об ОРД, например, в части ограничения конституционных прав граждан, она в этой части не подлежит применению. Следование же оперативных сотрудников этой инструкции вопреки закону сделает невозможным процессуальное использование результатов ОРД, ибо суд при оценке результатов обязан будет руководствоваться законом, а не противоречащим ему подзаконным актом.

2. Подзаконные нормативные акты могут содержать разные по своему назначению нормы. Это могут быть, допустим, правила документирования результатов ОРД (см., например, п.5-7 названной межведомственной Инструкции от 13 мая 1998 г., которые содержат требования к результатам ОРД, представляемым органу дознания, следователю, прокурору или в суд). Эти правила направлены на обеспечение достоверности оперативно-розыскной информации, а, значит, и будущих доказательств. Их нарушение может повлечь невозможность процессуального использования результатов ОРД. Если же установленные ведомственными нормативными актами положения касаются вопросов, которые не могут повлиять на достоверность получаемой информации (например, планирования ОРМ или организации взаимодействия между различными службами), то отступление от установленных правил в этих вопросах не будет препятствием для введения результатов ОРД в уголовный процесс (см., например п. 16 Инструкции).

Использование результатов ОРД в уголовном судопроизводстве – это одна из форм реализации результатов ОРД, под которой понимается доведение результатов ОРД уполномоченным на то оперативно-розыскным законодательством субъектом до непосредственного потребителя96. Ими могут являться не только орган дознания, следователь, прокурор, суд, но и сами органы, осуществляющие ОРД, разведывательные и контрразведовательные органы, судебные приставы-исполнители, уголовноисполнительные органы и др.

К сожалению, уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает никаких правил использования результатов ОРД, хотя на необходимость такого регулирования уже неоднократно указывалось в юридической литературе и в правоприменительной практике97. Единственная норма, посвященная данному вопросу, – ст. 89 УПК гласит: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым См.: Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о незаконном обороте наркотиков: Практич. пособие. М., 2005. С.6.

См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» /Авт.-сост.

А.Ю.Шумилов. 5-е изд., испр. и доп.М., 2003. С. 142.

См., например: Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Морщаковой Т.Г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности« по жалобе гражданки И.Г.Черновой от 14.07.1998 г. № 86-О// СЗ РФ.1998.№ 34. Ст.4368; Дидоренко И.А., Кириченко С.А., Розовский Б.Г. Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве. Луганск, 2000.

С. 52-53; Громов Н.А. Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин Н.В. Указ.соч. С.75 и др.

к доказательствам, настоящим Кодексом». Данная норма неоднократно подвергалась критике в силу своей противоречивости и практической невостребованности98. Толкуя эту норму от противного, можно сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД могут использоваться в доказывании99. Некоторые другие нормы УПК косвенно допускают возможность учета оперативной информации. В частности, в п.3) ч.1 ст. 140 УПК в качестве одного из поводов к возбуждению уголовного дела названо сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иного, помимо заявления и явки с повинной, источника. Таким источником вполне могут быть результаты ОРД100. Или: п.4) ч.2 ст. 38 УПК наделяет следователя правом давать поручения органам дознания о производстве, в том числе, оперативнорозыскных мероприятий. Логично предположить, что полученную в результате этих мероприятий информацию следователь предполагает как-то использовать в ходе расследования по уголовному делу. Все остальные вопросы реализации результатов ОРД в уголовном процессе решаются уже много лет на основе законодательства об ОРД и прецедентов. С точки зрения органов уголовного преследования использование возможностей ОРД сегодня является одним из основных резервов в борьбе с преступностью и в повышении результативности расследования101.

Исходя из содержания ст. 11 ФЗ об ОРД можно выделить следующие основные направления использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве:

1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела;

2) для подготовки и осуществления уголовно-процессуальных действий (следственных, судебных);

3) в доказывании по уголовным делам;

3.2. Представления результатов ОРД органам дознания, следователю, Можно выделить две формы предоставления результатов ОРД указанным субъектам: непроцессуальную и процессуальную.

В непроцессуальной форме может предоставляться информация, ориентирующая следователя, например, о местонахождении объектов, имеющих значение для дела (например, местонахождении орудия преступления), о действиях и поведении лиц, причастных к расследуемому преступлению (сведения о преступной деятельности подозреваемых и обвиняемых; сведения о действиях различных лиц по сокрытию преступлений; сведения о действиях или намерениях совершить действия, препятствующие расследованию; данные о лицах - носителях указанных сведений и вещественных образованиях, которые могут стать источником этих сведений).

Использовать эту информацию возможно двояким путем: непосредственно и путем преобразования источника оперативной информации в источник доказательства (опосредованно).

Использовать эту информацию непосредственно можно следующим образом:

См., например: Поляков М.П. Использование результатов ОРД в доказывании // Материалы международной научно-практической конференции «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания». М., 2004. С. 183.

См.: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). М., 2003. С.90.

См. об этом: Торбин Ю. Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела по ст. 210 УК РФ // Уголовное право. 2006. № 4. С. 88.

См.: Колмогоров В.В. Следствие ищет новые пути борьбы с преступностью // Российская юстиция. 2000.

№ 3. С. 8.

- учитывать ее при определении направленности расследования и конструировании версий о личности вероятного преступника, о местонахождении орудий, средств совершения преступления, имущества, добытого в результате преступления и т.п.;

- для определения на ее основе очередности и характера следственных действий;

- для обоснования конкретных процессуальных действий, например, задержания с поличным, наложения ареста на имущество обвиняемого или иных лиц, осмотра места происшествия;

- для достижения превосходства в ранге рефлексии; оперативная информация в этом случае выполняет функцию "обратной связи", позволяя следователю оценить свои действия "глазами партнера" по его высказываниям третьим лицам;

- учитывать ее при оценке следственной ситуации для принятии тактического решения102.

Особого порядка предоставления информации в данном случае не предусмотрено, пределы предоставления сведений, полученных в ходе ОРД, определяются оперативными сотрудниками с учетом требования сохранять государственную и служебную тайну (ст. ФЗ). Передача информации может документально не оформляться. Подобное взаимодействие имеет место, например, в рамках деятельности совместных следственнооперативных групп по пресечению и расследованию деятельности организованных преступных групп.

О процессуальной форме предоставления результатов ОРД идет речь, когда предоставление осуществляется согласно нормативно установленной процедуре.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такими актами являются, в частности:

- Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденная приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/36/201/286/410, согласованная с Генеральной прокуратурой РФ (далее – Межведомственная Инструкция);

- Временная инструкция «О порядке представления оперативными подразделениями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору или в суд», утвержденная приказом ФСКН РФ от 12.05.2006 N 147 (далее – Инструкция ФСКН)103;

- в каждом ОРО приняты подзаконные нормативные акты, в которых правила работы с результатами ОРД детализированы применительно к специфике работы.

Указанные инструкции не только определяют понятие результатов ОРД, раскрывают основные направления их использования, но и содержат правила, предназначенные обеспечить при передаче результатов ОРД конспирацию, сохранность государственной и служебной тайны. Также инструкции содержат требования к содержанию и оформлению представляемых материалов и к порядку их представления.

Нарушение этих требований может повлечь невозможность использования результатов ОРД для формирования доказательств в рамках уголовного процесса Инструкции регламентируют порядок передачи соответствующих сведений в четырех случаях: 1) по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД; 2) при О непосредственном использовании оперативной информации по делам, например, об организации преступного сообщества (преступной организации) см.: Торбин Ю. Указ.соч. С. 90. См. также: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 93-94; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании:

Методическое пособие. М., 2000. С. 34-37.

См.: СПС «Консультант Плюс».

выполнении отдельных поручений органа дознания104, следователя (п.21); 3) по указанию прокурора105; 4) по определению суда106.

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполнении запросов международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами.

Согласно п. 8 Межведомственной Инструкции107 представление результатов ОРД означает передачу в установленном федеральным законом и настоящей инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

В соответствии с п. 10 Межведомственной Инструкции представление результатов ОРД разбито на четыре этапа:

1) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (Приложение № 5);

2) при необходимости – вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

3) оформление сопроводительных документов (Приложение № 6);

4) фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

Далее эти этапы регулируются более детально (См.: п. 8-26 Межведомственной Инструкции, п. 8-21 Инструкции ФСКН).

Рассмотрим каждый этап.

1. В п. 12 - 15 Межведомственной Инструкции подробно приведены структура и требования к содержанию постановления о предоставлении результатов ОРД.

Постановление о представлении результатов ОРД выносится во всех случаях такого предоставления, но в соответствии с п. 17 Межведомственной Инструкции подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета (далее ДОУ) или соответствующего номенклатурного дела, т.е. для приобщения к уголовному делу не передается108.

Это требование инструкции выполняется на практике далеко не всегда. В литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что это требование противоречит законодательству и является недостатком Межведомственной Инструкции, т.е. его не обязательно исполнять, а указанное постановление следует приобщать к материалам уголовного дела. Во-первых, содержание постановления вряд ли можно отнести к сведениям, составляющим государственную тайну; представляемые в виде справкимеморандума или подлинников оперативно-служебных документов, результаты ОРД так Правда, действующий УПК допускает возможность дачи поручений органом дознания лишь о производстве розыскных действий и только в порядке ст. 152 (в другом месте).

Поручение должно быть дано тем следователем, в производстве которого находится уголовное дело, а указание – тем прокурором, который осуществляет надзор за его расследованием. (См. об этом: Белоусов А.В. Указ. соч. С. 56). Кроме того, как указывает А.Ю.Шумилов, ст. 11 ФЗ об ОРД не предусматривает передачу результатов ОРД прокурору, что является очевидным пробелом (См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» /Отв. ред. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С. 110).

УПК допускает возможность дачи судьей поручений ОРО лишь опосредованно: в соответствии со ст. УПК судья поручает судебному приставу-исполнителю обнаружить имущество и принять меры к его сохранности, а также в соответствии со ст. 113 – произвести привод.

Далее для краткости будет указываться ссылка только на Межведомственную Инструкцию, так как Инструкция ФСКН содержит аналогичные положения.

Такое решение вопроса поддерживается некоторыми авторами (см., например: Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен //Государство и право. 1995. № 12. С.54; ФЗ «Об ОРД»: научно-практический комментарий. / Под ред. В.В.Николюка. М.,1999. С.118 и др).

или иначе содержат сведения, которые вкратце должны быть изложены в постановлении.

Во-вторых, наличие в деле такого постановления служит дополнительной гарантией соблюдения конституционных прав граждан, в том числе права подозреваемого, обвиняемого на защиту. В-третьих, нелишне наличие в уголовном деле документа, который может быть проверен и оценен как доказательство («иной документ» - ст. УПК) в совокупности с другими, собранными по делу109. По мнению С.А.Шейфера, в этом «…постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательств…»110.

2. Постановление о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну, выносится в том случае, если передаваемые документы содержат информацию, составляющую такую тайну (п. Межведомственной Инструкции). Например, представляемые материалы содержат сведения о технических средствах, применявшихся при ОРМ, о негласных сотрудниках ОРО или о лицах, оказывавших содействие ОРО на конфиденциальной основе111.

3. Сопроводительным документом является, как правило, сопроводительное письмо за подписью руководителя ОРО. Этот документ должен быть обязательно приобщен к материалам уголовного дела.

В законодательстве нет требований к содержанию и форме сопроводительного документа. Как правило, в нем содержатся сведения, необходимые для решения вопроса о возможности и путях использования представляемых доказательств в доказывании:

сведения об ОРД, в результате которой получена информация; сведения, указанные в п. 5Межведомственной Инструкции; информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков; должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов (п. 18 Межведомственной Инструкции).

В случае если постановление о представлении результатов ОРД не передается следователю (прокурору, в суд), практические работники должны добиваться того, чтобы в сопроводительном письме были максимально подробно изложены сведения, необходимые для решения вопроса об использовании представляемых материалов в доказывании.

4. Фактическая передача результатов ОРД предполагает, кроме ранее указанных, передачу следователю, прокурору, в суд следующих материалов:

- рапорта оперативного сотрудника об обнаружении признаков преступления – ст.

143 УПК (Приложение № 1);

- фонограммы и бумажного носителя записи телефонных и иных переговоров в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, переговоры которого прослушиваются (ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД); это необходимо для приобщения их к делу в качестве вещественных доказательств.

Все остальные документы, в которых отражаются и на основании которых представляются результаты ОРД, согласно ФЗ об ОРД и инструкций могут передаваться, а могут и не передаваться для приобщения к материалам уголовного дела (речь идет о См. об этом: Ривман Д.В., Молдавский М.В. Проблемы представления результатов оперативнорозыскной деятельности следственным и судебным органам для использования в процессе доказывания // Российский следователь. 2001. №1. С.7; Белоусов А.В. Указ. соч. С. 59; Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 11.

Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9. С.61.

Вместе с тем следует помнить, что предание гласности сведений о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС, а также о конфидентах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных ФЗ. В этой связи если отсутствует письменное согласие ШНС, конфидента или лица, внедренных в ОПГ, то материалы (результаты) ОРД, содержащие сведения об этих лицах, не могут быть ни рассекречены, ни преданы какой-либо огласке. Безусловно, здесь идет речь только о конкретных лицах, а не об абстрактных ШНС, конфидентах и участниках оперативного внедрения.

постановлении о проведении ОРМ, судебном решении о разрешении ОРМ, служебных документах, составляемых в ходе ОРД, и др.). Видимо, это связано с тем, что необходимые сведения (о том, в ходе какой ОРД какая информация получена и как эта информация может быть использована в доказывании) излагаются в предоставляемом сопроводительном документе, а также в постановлении о предоставлении результатов ОРД, если таковое передается органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

В ст. 12 ФЗ об ОРД отмечается, что судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в ОРО. В этой связи остается неясным, может ли такое судебное решение представляться в органы дознания, следователю или в суд. Инструкции не дают ответа на этот вопрос.

Практика также складывается неоднозначно. В одних случаях судебное решение передается вместе с результатами ОРД в качестве документа, подтверждающего законность проведения ОРМ, в других делается только ссылка на наличие судебного решения. Учитывая, что судебное решение является не результатом ОРД, а условием проведения отдельных ОРМ, вопрос о его представлении, на наш взгляд, должен решаться в зависимости от целей передачи результатов ОРД. Если предполагается, что они будут использоваться в качестве доказательств, то судебное решение должно быть представлено вместе с результатами ОРМ, для проведения которых оно испрашивалось. Оно необходимо для оценки законности результатов ОРД, а, значит, допустимости доказательств.

Согласно п. 18 Инструкции результаты ОРД могут представляться в следующих видах: 1) обобщенного официального сообщения (справки-меморандума); 2) подлинников соответствующих оперативно-служебных документов; 3) копий, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель.

Справка-меморандум, как правило, может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий112, в качестве ориентирующей информации (справка-меморандум – по сути производный носитель информации, обобщающий сведения из других источников). Хотя не исключена ее оценка в качестве доказательства — «иного документа», если справка-меморандум:

- отвечает требованиям, предусмотренным ст. 84 УПК, в том числе содержит сведения, входящие в предмет доказывания (ст. 73);

- имеет указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

- содержит данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Межведомственной Инструкции)113.

Что касается подлинников оперативно-служебных документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, то перечень их весьма широк (см., например, таблицуприложение к Межведомственной Инструкции). В него входят рапорт, сводка, справка, акт сотрудника ОРО и другие документы, которым оформляется ОРМ, объяснения граждан-участников ОРМ, заявления граждан и т.п. Этот перечень документов не является исчерпывающим, поэтому могут представляться и другие (или иначе называемые) документы.

В случае предоставления копий материалов ОРД оригиналы материалов хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При передаче обязательно сообщение сведений о технических средствах, использованных при проведении ОРМ, например, при фото- или видео- съемке. Зная технические характеристики фотоаппаратуры, по фотоснимку можно будет, например, См. об этом: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 13.

См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С.13-14.

определить действительные размеры предмета. Это необходимо также для точного воспроизведения в дальнейшем полученных материалов в целях доказывания114.

В.И.Михайлов полагает, что в случае представления следователю результатов ОРД, содержащих, в частности, сведения о штатных сотрудниках-исполнителях ОРМ, руководитель ОРО должен согласовывать с ними свое решение115. Думается, что это излишне. Решение о представлении принимает руководитель ОРО, а исполнитель может не иметь целостного представления об объеме и значении полученной информации116.

Факт получения результатов ОРД следователем на практике, как правило, не оформляется. Это считается нецелесообразным 117. Хотя в литературе предлагается составлять при этом протокол представления по правилам ст. 166 УПК с указанием факта передачи, описания представленных объектов, наличия упаковки и опечатывания118.

Кроме порядка предоставления результатов ОРД, указанного в инструкциях, возможен и другой путь их получения следователем. Так, следователь по собственной инициативе может получить предметы и документы, в которых, как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела. Для этого необходимо вынести постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183 УПК выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.

Этот способ получения результатов ОРД и введения их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полученные на этой основе, при соблюдении всех требований закона могут быть признаны допустимыми119.

3.3. Использование результатов ОРД при возбуждении уголовного дела Результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела (ст. 11 ФЗ об ОРД, ст. 140-143 УПК).

Под поводами для возбуждения уголовного дела следует понимать предусмотренные законом источники информации, являющиеся побудительной причиной для начала уголовного судопроизводства, деятельности органа дознания, следователя или прокурора по проверке содержащихся в источнике первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступления, вызывающие обязанность решения вопроса о возбуждении уголовного дела либо об отказе в его возбуждении120.

Поводами для возбуждения уголовного дела могут быть поступившие в соответствующий орган источники первичных сведений о признаках совершения (или подготовки к совершению) преступления, в том числе результаты ОРД. Хотя УПК (ст.

140) прямо не предусматривает оперативные сведения в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, тем не менее подразумевает их. В частности, п. 3 ч. 1 ст.

140 УПК предусматривает в качестве повода для возбуждения уголовного дела сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из любых источников, не связанных с заявлением о преступлении или явкой с повинной. Такими источниками могут быть сообщения конфидентов, выявление признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления при проведении ОРМ, результаты сопоставления (анализа) информации, указывающие на признаки преступления. В этой См.: Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 134.

См. Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция. М., 1998. С.58.

См.: Белоусов А.В. Указ. соч. с.58.

См.: Комментарий к Федеральному закону…С. 113.

См. об этом: Зуев С.В. Привлечение результатов электронного наблюдения в уголовный процесс // Следователь. 2003. №7. С.52.

См. об этом, например: Машков С.А. Осуществление оперативно-розыскной деятельности при раскрытии фактов взяточничества: история, теория и практика. Иркутск, 2003.С. 113; Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 10.

См., например: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / 2-е изд. Под общ. ред. А.В.Смирнова. СПб., 2005. С. 318.

связи документальным поводом (наряду с заявлением о преступлении и явкой с повинной) для возбуждения уголовного дела служит рапорт об обнаружении признаков преступления, составленный лицом, получившим соответствующую информацию (ст. УПК).

В таком рапорте должны содержаться сведения об обстоятельствах совершенного деяния и источнике получения информации об этом, а также должность, звание, фамилия и инициалы лица, получившего информацию о преступлении и составившего рапорт (Приложение № 1). Представляется, что сведения об источнике информации не обязательно должны быть конкретизированы в рапорте — они могут быть отражены и в общей форме, например: «в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий», без указания, каких именно, с чьим участием, времени и места их проведения и т.д.

Информация о признаках преступления, полученная из оперативных источников, в результате проведения ОРМ, подлежит предварительной проверке и оценке до того, как она будет отражена в рапорте. Подобная информация является поводом для возбуждения уголовного дела только после того, как должностное лицо убедится, что полученные им оперативные материалы содержат сведения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если для констатации наличия признаков преступления необходимо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках ОРД или административно-служебной деятельности. В частности, сообщения негласных источников информации могут быть оформлены рапортом в качестве повода для возбуждения уголовного дела лишь после тщательной проверки такого их сообщения путем проведения гласных и негласных ОРМ, и только после подтверждения такой информации, сбора совокупности данных о признаках преступления целесообразно составлять рапорт об их обнаружении.

В этой связи составление рапорта об обнаружении признаков преступления по результатам ОРД может быть практически целесообразным и обоснованным, когда имеются основания для возбуждения уголовного дела. Только при единстве этих двух условий представляется законным и обоснованным решение о начале уголовного судопроизводства, его процессуальное оформление в форме постановления, последующее производство расследования.

Основанием для возбуждения уголовного дела является такая совокупность и качество результатов ОРД (содержащихся в собранных материалах фактических данных), которые позволяют сделать обоснованное предположение о совершении или подготовке преступления. Такое предположение можно сделать путем сопоставления обстоятельств, ставших известными к моменту решения вопроса о возбуждении уголовного дела, с признаками состава преступления, описанными в УК РФ, и выявления их сходства с теми, информация о которых содержится в оперативных данных.

Именно поэтому п. 5 Межведомственной Инструкции предписывает, что результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно:

сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.

В практике редко документы, в которых отражены результаты ОРД, на момент их передачи следователю содержат весь перечень указанных сведений. Так, не всегда по результатам проведения ОРМ оперативные службы получают данные о месте нахождения следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами. Поэтому перечь, указанный в п. 5 Межведомственной Инструкции, необходимо считать примерным, ориентирующим, а руководствоваться требованием, сформулированным в ч. 2 ст. 140 УПК: «Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления».

Таким образом, для решения о возбуждении уголовного дела достаточно лишь установить отдельные признаки, отражающие наиболее существенные свойства конкретного состава преступления. Соответственно результаты ОРД должны содержать достаточные данные, указывающие на эти признаки преступления. Полное и всестороннее установление конкретных лиц, формы вины, мотива, цели, способа, обстановки и других обстоятельств совершения преступления не входит в задачу стадии возбуждения уголовного дела. Такая задача может быть решена только в последующих стадиях уголовного процесса.

Вместе с тем результаты ОРД, даже если они соответствуют требованиям главы УПК «Поводы и основания для возбуждения уголовного дела», не всегда могут выступать в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Это связано с тем, что в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, может осуществляться как в публичном, так и в частно-публичном или частном порядке (ст. 20 УПК). Так, результаты ОРД не могут быть использованы в качестве поводов для возбуждения уголовных дел частного обвинения, которые в соответствии с УПК возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, а также по уголовным делам частнопубличного обвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего. В частности, изнасилование без отягчающих обстоятельств не является случаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит интимный характер), но затрагивает частную жизнь жертвы. Именно поэтому дела о данном преступлении отнесены к делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшей. Сбор оперативных данных о факте изнасилования не нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, однако их использование представляется допустимым только с согласия потерпевшей.

Необходимо, однако, учитывать, что прокурор, следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении как частного, так и частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления потерпевшего, если такие преступления совершены в отношении лиц, находящихся в зависимом состоянии или по иным причинам, когда лицо не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ч. 4 ст. 20 УПК). В этом случае результаты ОРД могут быть использованы в качестве основания, указывающего, например, на зависимое состояние потерпевшего.

4.4. Использование результатов ОРД для подготовки и проведения Доказывание в уголовном судопроизводстве состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. Процесс сбора доказательств начинается с поиска и обнаружения носителя информации, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД здесь заключается в том чтобы обнаружить источники и (или) носители информации: предметы, сохранившие на себе следы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и др.

Лишь после установления источника или носителя информации наступает следующий этап сбора доказательств — получение сведений от (из) обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом следственных или иных процессуальных действий.

Предварительно собранные результаты ОРД могут использоваться для обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность) проведения конкретного следственного действия, определять порядок, очередность действий, их тактику, оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу. Для данных целей нередко используется непроцессуальная форма предоставления результатов ОРД органам расследования.

Отдельные следственные действия могут быть проведены только при наличии определенных условий. Так, допрос возможен только при установлении лица, подлежащего допросу, после его вызова (доставления) к следователю, дознавателю, прокурору. Здесь проведение ОPM может играть ключевую роль в установлении таких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может быть произведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежащие изъятию предметы и документы, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 182 УПК). Такая точность (осведомленность) может быть обеспечена и оперативным путем. Обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК). Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении имеющих значение для дела объектов в определенном месте. Такое предположение может основываться не только на данных, содержащихся в процессуальных источниках (документах), но и на информации, которую органы — субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ121.

По смыслу УПК и ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления не только следственных, но и иных процессуальных действий, не отнесенных законодателем к числу следственных, таких как, например, задержание, наложение ареста на имущество, привод и др.

Следовательно, результаты ОРД могут являться предпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обоснования проведения, выступать условиями их проведения. Причем, следуя позиции Конституционного Суда РФ (определение от 4 февраля 1999 № 18-О), можно сделать вывод, что это является основным предназначением результатов ОРД в уголовном судопроизводстве122.

Если результаты ОРД предоставляются для обоснования следственных или процессуальных действий (например, для обоснования обыска в жилище или контроля и записи переговоров), то результаты ОРД должны предоставляться в процессуальной форме, ибо они необходимы суду при решении вопроса о даче разрешения на такие следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан.

Согласно п. 6 Межведомственной Инструкции результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления процессуальных действий, должны содержать сведения о лицах, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов, перечисленных в ч.

1 ст. 81 УПК, а также других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Некоторые следственные действия по природе таковы, что не могут иметь в своей основе результаты ОРД. Это те следственные действия, которые предназначены для проверки уже полученных доказательств (очная ставка, проверка показаний на месте, следственный эксперимент, назначение и производство экспертизы, предъявление для опознания). Им обязательно должны предшествовать другие следственные действия, создающие основания для их проведения.

См.: СПС «Консультант Плюс».

Передача информации в устном виде не может повлечь значимых процессуальных последствий, но также может только иметь ориентировочный характер для планирования расследования или выбора тактических средств123.

4.5. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам На сегодняшний день практически признана возможность трансформации124 результатов ОРД в процессуальные доказательства, хотя ещё некоторое время назад вопрос решался не столь однозначно. Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных прав граждан и не дает достоверной информации, её результаты не могут вводиться в уголовный процесс в качестве доказательств125. Думается, что как сама ОРД, так и использование её результатов в уголовном процессе, опирается на положения ч.3 ст.55 Конституции РФ, допускающей ограничение федеральным законом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Конституционный Суд РФ в уже названных нами решениях, а также Верховный Суд РФ признают возможность учета результатов ОРД в доказывании126. Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12) и Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст.8) допускают возможность вмешательства государства в частную жизнь граждан при наличии процедурных гарантий127.

Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для российских правопримененителей128, не ставит под сомнение возможность использования в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных мероприятий. Например, в деле «Шенк против Швейцарии» Суд указал, что «использование в качестве доказательства записи, полученной нелегальным («нелегальным» в смысле «негласным». – М.Р., Р.Л.) путем, является законным, так как это разрешено швейцарским законодательством»129. Сказанное означает, что осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует как Конституции РФ, так и нормам международного права130.

Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовнопроцессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных в ст. 73 УПК РФ (см. также п. Подробнее об использовании результатов ОРД при проведении отдельных следственных действий см.:

Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия: Учебно-практическое пособие. М., 1999. Глава 3.

В настоящее время не выработана единая терминология для обозначения процедуры введения результатов ОРД в уголовный процесс в качестве доказательств. Используются термины «легализация», «трансформация», «интерпретация». В чисто учебных целях нашей работы мы будем использовать все эти термины.

См. об этом, например: Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90; Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность: нормы и действительность. М.,2000. С. 399-400, 407-408.

См. п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. С. 5-6.

См. Международные акты о правах человека. М., 2000. С. 34-41, 111-124.

См.: Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 2 декабря.

Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека: Пособие для российских судей. М., 1993. С. 46.

См. об этом подробнее: Гусаков Э. Международно-правовые и конституционные основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательств по уголовным делам в РФ //Уголовное право. 2006. № 1. С. 123-126.

Инструкции ФСКН, п. 7 Межведомственной инструкции)131. Согласно ст. 89 УПК в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

УПК предъявляет к доказательствам определенные требования (ч. 1 ст.88 УПК).

1. Относимость. Доказательства - сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч.

1 ст. 74 УПК).

2. Допустимость. Доказательство - сведения, полученные из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму.

Доказательства собираются дознавателем, следователем, прокурором, судом в ходе уголовного судопроизводства путем производства процессуальных действий, т.е. с помощью определенной процедуры. Также закон предоставляет возможность другим участникам судопроизводства собирать предметы и письменные документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ст. 86 УПК). Но и в этом случае они должны быть проверены с помощью процессуальных средств.

В качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 3.1) заключение и показания специалиста; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы (ч. 2 ст. 74 УПК).

3. Достоверность. Доказательства – сведения о фактах, не вызывающие сомнений, то есть убедительные, проверяемые и непротиворечивые. Сведения, которые невозможно проверить, не могут являться доказательствами (п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК). Сведения, полученные вне уголовного судопроизводства, также вызывают сомнения в достоверности и должны быть проверены с помощью процессуальных средств.

Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи с получением их вне процедуры, установленной в УПК, также возникают сомнения в относимости и достоверности оперативных данных, а также в допустимости методов получения этих данных (недопустимо в доказывании использовать пусть и правдивую информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).

Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной в УПК и найдут закрепление в процессуальных источниках, перечисленных в ч. 2 ст. УПК.

Суд имеет право оценивать не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные из них процессуальными способами и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные.

Общее правило использования результатов ОРД, предусмотренное ст. 89 УПК, можно перефразировать так: для обоснования выводов об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью средств, указанных в УПК. При этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовнопроцессуальной деятельности, полученные при производстве следственных и судебных действий132. Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД в П.А.Лупинская считает такую формулировку неточной, так как она «…может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства»

(Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997. С.117).

По этому поводу Е.А.Доля пишет: «В доказывании используются не те фактические данные, которые содержаться в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в доказывании сводится к трансформации формы, к приданию оперативно-розыскной информации уголовно-процессуальной формы»133.

Для этого уполномоченный субъект должен 1) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных работников и которым известны интересующие обстоятельства; 2) проверить их относимость к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных на аудиопленке;

3) проверить их достоверность: установить источник их получения и исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие монтажа), сопоставить с другими доказательствами по делу.

Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила использования результатов ОРД в доказывании: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы... в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством".

Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам.

Из содержания формулы закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание доказательств, что недопустимо. Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами.

Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облачено в надлежащую форму.

Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации134. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.

Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применятся в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке, но и оценке) подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 87 УПК). Чтобы сведения, содержащиеся в результатах ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.

доказывании.

Общие правила использования результатов ОРД в доказывании Использование результатов ОРД можно условно разбить на два этапа.

представленные результаты, и проверка правильности оформления предоставления результатов ОРД.

Второй этап. Законное с точки зрения УПК РФ формирование процессуального доказательства на основе результатов ОРД.

рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств».

(Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. №5. С. 42).

Поляков М.П. Указ. соч. С. 184.

См. об этом подробнее: Е.А.Доля. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 74-75.

1. Проверка ОРД, в ходе которой получены соответствующие сведения, с точки зрения соответствия ФЗ об ОРД.

Вопрос о том, насколько влияет соблюдение либо несоблюдения ФЗ об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. … нормы Конституции (ч. 2 ст.

50. – М.Р., Р.Н.) и УПК прежде всего предусматривают нарушения уголовнопроцессуальной, а не оперативно-розыскной формы»135. Думается, что приведенные для обоснования позиции аргументы недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона. Как УПК, так и ФЗ об ОРД – федеральные законы.

Двуступенчатость формирования доказательств – сначала получены оперативные данные, затем процессуальные доказательства – требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки зрения законности ОРД и с точки зрения законности процессуальных действий136. На необходимость проверки судом соблюдения ФЗ об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств указывает и Верховный Суд РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…»(п..14)137. Как мы видим, в Постановлении речь идет о соблюдении закона именно при получении результатов ОРД, а не при их закреплении в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми таких доказательств соблюдение ФЗ об ОРД.

Другое дело, что не всякое нарушение ФЗ об ОРД может повлиять на достоверность полученного в конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч.3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия для доказательств, ибо никак не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении о проведении проверочной закупки не приведены основания для проведения данного ОРМ. Это не означает, что оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо. По сложившейся практике следователь либо суд по ходатайству государственного обвинителя может допросить должностных лиц ОРО или запросить материалы ДОУ, подтверждающие наличие оснований, либо, в конце концов, суд на основании п.1 ч. 1 ст. 237 УПК по ходатайству стороны обвинения может возвратить уголовное дело прокурору для устранения нарушений закона, не связанных с восполнением неполноты предварительного расследования138. Ю.П.Гармаев приводит Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». / Отв. ред. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С.120.

См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С.61;

Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Опыт оценки судом доказательств, сформированных по результатам оперативно-розыскной деятельности // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н.Карташова, Л.Л.Кругликова, В.В.Бутнева. Ярославль, 1998. Вып.2. С.204.

СПС «Консультант Плюс».

Наличие такой возможности вытекает из разъяснения, данного Конституционным Судом РФ в Постановлении от 2 декабря 2003 г. № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125,219,227,236,237,239,246,254,271,378,405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодека целый ряд примеров нарушений ФЗ об ОРД, которые могут не повлечь исключения из доказывания сведений, изначально полученных в ходе ОРД139.

Что же должны проверить субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим в планировании ОРМ, консультирующим оперативных работников, а также следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов или справкимеморандума (п. 18 Межведомственной Инструкции) надо проверить:

1) соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД (ст. 1-3 ФЗ об ОРД). Выясняется это как по представленным документам, так и в ходе допроса лиц, производивших ОРД, путем постановки вопроса о том, для чего производилось конкретное ОРМ;

2) уполномоченный ли орган - субъект ОРД (ст. 13 ФЗ об ОРД), осуществлял соответствующее ОРМ; уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е.

оперуполномоченный или иное должностное лицо) подписало документы, обосновывающие ОРМ, или документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ. Для ответа на данный вопрос кроме традиционных процессуальных способов проверки (анализ документов, допрос) могут быть истребованы ведомственные нормативные акты.

Пример 1. Постановление о проведение проверочной закупки утверждено ненадлежащим лицом, например заместителем начальника органа, осуществляющего ОРД, начальником подразделения и т.д.

Пример 2. Участковый милиционер подписал документ, составляемый в ходе и по результатам ОРД;

3) действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компетенции, установленной законодательством. Отвечая на этот вопрос, следователь и суд исходят как из ФЗ об ОРД, так и из норм специальных законов, регулирующих статус отдельных ОРО (см. п. 1.4, 1.5 настоящего пособия).

Например, ОРО ФСБ провели комплекс ОРМ по поручению следователя по уголовному делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК, хотя эти органы не правомочны осуществлять ОРМ по такой категории дел;

3) предусмотрено ли законом проведенное ОРМ, (ч. 1 ст. 6 и др. ФЗ об ОРД).

Например, ОРМ «проверочная закупка» названа в документах, составляемым по результатам ОРМ «проверочная покупка», «контрольная закупка». Такие ОРМ не предусмотрены в законодательстве, следовательно, не могут проводиться, а проведенные – иметь правовое значение;

4) имелись ли основания для производства данного ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД).

Конкретное основание должно быть названо как в представленных документа, так и в ходе допроса оперативного сотрудника, руководителя оперативного подразделения.

Например, в постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения этого ОРМ, которые должны иметь место на момент принятия решения о проведении. Иногда в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для проведения проверочной закупки, т.е. сведения о преступлении, появились только в ходе или даже после проведения этого ОРМ.

5) соблюдены ли условия производства ОРМ, в том числе особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц (прокуроров, судей, адвокатов и др.) (ст. 8, 9 и др. ФЗ об ОРД). Думается, что данные обстоятельства могут быть проверены только по документам. Устные пояснения на этот счет не имеют юридического значения.

Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан //Российская газета. 2003. 23 декабря. См. также: п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 25 марта.

См. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39-50.

Пример 1. Оперативный эксперимент организуется без составления постановления о его проведении или проводится в целях выявления преступления средней тяжести.

Пример 2. Прослушивание телефонных переговоров имело место без судебного решения, оперативное обследование жилых помещений проводится без судебного решения и (или) согласия проживающих в этом помещении лиц.

Пример 3. Проведение ОРМ в отношении адвоката без судебного решения;

6) не допущена ли провокация преступления, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства, например, к незаконному сбыту наркотических средств (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 2281 УК). Прийти к какому-либо выводу по данному вопросу следователь и суд могут после допроса оперативных сотрудников и иных участвовавших в ОРМ лиц, в том числе и обвиняемого (подсудимого), анализа документов и ответа на вопрос об основаниях ОРМ.

2. Проверка правильности документального оформления предоставления результатов ОРД.

Когда результаты ОРД приобщены к материалам дела, осуществляется проверка наличия всех документов, формы их составления (проверка их содержания проводится на следующем этапе):

1) в уголовном деле должно иметься сопроводительное письмо от руководителя органа — субъекта ОРД (п. 10 Межведомственной Инструкции);

2) в уголовном деле или в ДОУ должно иметься постановление о проведении ОРМ140, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (ст. 8 ФЗ об ОРД);

3) в уголовном деле или ДОУ должно находиться постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД);

4) в уголовном деле должны находиться документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ (акты, протоколы, рапорты, справкамеморандум и т.п.), причем во всех документах ОРМ должно быть названо одинаково. На основании этих документов суд может проверить законность проведения ОРМ;

5) следует проверить, приобщил ли следователь результаты ОРД надлежащим образом, осмотрел ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных доказательств), проведена ли экспертиза (если это желательно, например, в отношении аудиозаписей). При этом на протяжении всего процесса «движения» предметов от ОРО к следователю и суду следует обращать внимание на условия их хранения. В каждом органе они должны храниться, а также передаваться в опечатанном виде, чтобы исключить возможность их просмотра, прослушивания, тиражирования посторонними лицами141.

Поскольку результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, постольку на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом, в ходе процессуального действия, указанного в УПК, после этого процессуальным же путем проверены с точки зрения относимости и достоверности путем проведения различных следственных действий. Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в другое (процессуальное)142.

Следует проверить:

1) относятся ли полученные в ходе ОРД сведения к предмету доказывания (ст. УПК);

В отношении ОРМ, которые проводятся только на основании такого постановления.

См.: Власов А.А., Куксин И.Н. Адвокат в судопроизводстве: Краткий учебный курс. М., 2205. С. 160.

См.: Белоусов А.В. Указ. соч. С.55.

2) содержат ли полученные сведения указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством (ст.

87 УПК, п. 7 Межведомственной Инструкции). Если такой источник неизвестен или не подлежит разглашению, полученные сведения не имеют доказательственной силы;

3) какие доказательства процессуальным путем получены (сформированы) на их основе: а) вещественные доказательства — ст. 81 УПК (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства); б) иные документы — ст. 84 УПК (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств,); в) показания свидетелей — ст. 79 УПК (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»); г) другие доказательства.

Виды доказательств, которые могут быть сформированы на основании результатов различных ОРМ, указаны в приложении к Межведомственной Инструкции.

В связи с решением вопроса о видах доказательств, в которые трансформируются результаты ОРД возникает проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК фотографий, аудио-, видео- записей, электронных носителей информации, полученных в ходе ОРД и переданных для приобщения к уголовному делу. ФЗ об ОРД высказался определенно только в отношении одного носителя информации – фонограммы прослушивания телефонных и иных переговоров. В соответствии с ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД, она вместе с бумажным носителем передается для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Но УПК дает почву и для другого решения вопроса: ч. 2 ст. 84 относит подобного рода материалы к иным документам. С точки зрения конкуренции норм (ч. 1 ст.7 УПК), применению подлежит процессуальный закон.

Но ч.8 ст. 186 того же УПК предусматривает приобщение к делу фонограммы контроля и записи переговоров как вещественного доказательства. Какая же из норм УПК точнее отражает природу рассматриваемых материалов?

В силу двойственности механизма формирования доказательств на технических носителях информации было бы целесообразно придать им статус самостоятельного вида доказательств. С одно стороны, доказательственное значение имеет именно содержание материалов, что роднит их с иными документами (ч. 1 ст. 84 УПК). Да и ст. 5 ФЗ от декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» (в ред. от 23 декабря 2003 г) под документом понимает «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи и изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования»143. С другой стороны, информация неотделима от предмета-носителя, непосредственно отражается в виде звуковых и зрительных образов, а это придает сходство с вещественными доказательствами144. Именно ввиду последнего обстоятельства, ввиду необходимости исследования предмета-носителя с целью обеспечения достоверности получаемого доказательства практика идет по пути признания перечисленных материалов вещественными доказательствами145.

4) соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (требованиям ст. 81, 84, 79 и др. УПК);

5) содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73 - УПК, п. 5—7 Межведомственной Инструкции). В частности, нет ли «слабых звеньев в СЗ. 1995. № 1. Ст.1.

См., например: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 77; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности. / Отв. ред.

А.Ю.Шумилов. М., 1997; Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Указ. соч. С. 203-205 и др.

Тем более что в ч. 4 ст. 84 УПК предусмотрено: «Документы, обладающие признаками, указанными в ч. ст. 81 настоящего кодекса (то есть признаками вещественного доказательства. – М.Р., Р.Л.), признаются вещественными доказательствами».

движении» вещественных доказательств (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.)146.

Практически деятельность на этом этапе выглядит так: надо установить, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать доказательствами, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей. После осмотра и приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК они становятся доказательствами по делу.

Если в качестве предмета выступают аудиозаписи, видеозаписи или фотографии, должно быть установлено кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью допрашивается лицо, производившее эти записи или фотографирование147. Записи осматриваются, что позволяет выявить их относимость к делу, постановлением признаются вещественными доказательствами и приобщаются к делу, «расшифровываются» с помощью экспертизы, с помощью же экспертиз устанавливается не только кто и что говорил, но отсутствие насилия, подлинность и т.п. В случае видеозаписи может быть произведен осмотр местности или помещения, запечатленных на видеопленке. В итоге доказательствам станут показания свидетелей, вещественные доказательства148, а заключения экспертов и протоколы следственных действий будут гарантировать достоверность полученных доказательств.

Особенности введения в процесс результатов отдельных ОРМ Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных ОРМ. Анализ с этой точки зрения перечня ОРМ, приведенного в ст. 6 ФЗ об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных, приводит к следующим выводам.

Опрос граждан. Результаты опроса оформляются справкой оперативного сотрудника, в которой он излагает полученную информацию путем пересказа.

Самостоятельного доказательственного значения этот документ иметь не может149, поскольку получен в свободной форме и не содержит никаких гарантий достоверности пересказа. Он указывает на источник информации. После допроса ранее опрошенного лица будет получено доказательство – показания150. Кроме того, информация, изложенная в справке, может иметь ориентирующее значение.

Если в процессе опроса был составлен иной документ, исходящий от опрашиваемого и содержащий информацию, пригодную для проверки (письменные Рассматривая, как могут быть устранены недочеты и восполнены пробелы в представленных в уголовный процесс с целью использования в доказывании результатах ОРД, Ю.П.Гармаев предлагает истребовать необходимые материалы из ОРО ( См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39-50). Думается, что по своей инициативе сделать это могут следователь, дознаватель или прокурор. Суд же в силу принципа состязательности может использовать данный способ собирания доказательств только по ходатайству стороны обвинения, а не по собственной инициативе.

В литературе высказано мнение о том, что если источник и способ получения предмета либо документа не имеют значения с точки зрения оценки доказательства, то по соображениям конспирации они могут быть не указаны.Так, фотоснимок, фиксирующий факт, событие, имеет доказательственную ценность независимого от того, кто его сделал. (См. об этом: Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 99-100; Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н.

В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 127-129.

Если следователь не признает представленный ОРО предмет вещественным доказательством, то он должен вынести по этому поводу мотивированное постановление и возвратить объект тому органу, который его передал. (См.: Зуев С.В. Указ. соч. С. 53).

См.: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. … С.327.

Применительно к опросу, проведенному защитником, Конституционный Суд РФ разъяснил:

«…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий…» ( Определение от 4 апреля 2006 г. № 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п.2 ч.3 ст. 86 УПК РФ // СПС «Консультант Плюс»).

объяснения или заявление, протокол устного заявления, протокол явки с повинной), то такой документ приобщается к материалам уголовного дела, проверяется путем допроса и оценивается наряду с другими доказательствами.

На практике получили распространение случаи применения скрытой аудиозаписи опроса с последующим её представлением следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Что касается обвиняемого (подозреваемого), как бы не закреплялся его опрос в ходе ОРД (объяснения, фиксация на аудио-, видео-носителе), данные, полученные при опросе, если он впоследствии их не подтверждает, не могут использоваться в качестве доказательства, поскольку такое использование сообщенных им данных будет нарушать право лица не свидетельствовать против себя самого. Согласно определению Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г.

№ 211-О, проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом151. Иначе говоря, невозможно использование результатов опроса, проведенного без должных гарантий прав обвиняемого (без разъяснения прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, без участия защитника и т.д.), вместо показаний обвиняемого. Для получения информации от обвиняемого закон предусматривает специальную процедуру допроса, и только результаты последнего могут считаться допустимым доказательством.