«М. В. Ремизов, Р. Н. Ласточкина Оперативно-розыскная деятельность: правовое регулирование и использование результатов в уголовном судопроизводстве Ярославль 2007 2 Рекомендовано Редакционно-издательским советом ...»

Агентурный метод имеет ярко выраженный разведывательно-поисковый характер, что проявляется в задачах, которые ставятся перед агентами, и основных положениях работы с ними.

Характерные особенности агентурного метода:

1. Сотрудничество в негласной форме, долговременное, контрактное, часто возмездное;

2. Задачами агентов, в частности, являются:

• выявлять лиц, подготавливающих, совершающих, совершивших преступление, входить к ним в доверие и «наблюдать изнутри» за формированием организованных преступных формирований (далее – ОПФ), устанавливать участников таких групп;

основная задача негласного сотрудника - перевоплотиться, стать в преступной среде «своим» и «необходимым» человеком. В этих целях лица, внедренные в ОПФ, могут имитировать преступную деятельность, вплоть до причинения вреда интересам других лиц (ч. 4 ст. 16 ФЗ об ОРД), а в соответствии со ст. 36 Федерального закона от 08.01. г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» им разрешается безлицензионное использование наркотических средств и психотропных веществ.

• в необходимых случаях оказывать влияние на лиц, участников подготавливаемого преступления в целях склонения их к отказу от преступных намерений;

• устанавливать способ совершения преступления и ориентировать оперативников на конкретных лиц, могущих быть свидетелями, выявлять предметы и документы и иные фактические данные, имеющие доказательственное значение, обеспечивать или принимать непосредственное участие в фиксации действий проверяемых, разрабатываемых в период подготовки или совершения ими преступлений;

• устанавливать места укрытия и каналы сбыта похищенного имущества и иных ценностей, приобретенных преступным путем, и др.

3. Основные положения работы ОРО с такими сотрудниками заключаются в следующем:

• подобрать негласного сотрудника, способного выполнить задание. Например, изучение проверяемых и разрабатываемых показывает, что среди них есть лицо, которое может быть привлечено к негласному сотрудничеству. Его привлечение и выполнение им заданий есть суть и начало применения агентурного метода. Агент должен располагать сыскными возможностями и обладать соответствующими личными качествами. Он специально готовится для выполнения заданий;

• разработка легенды и проведение комплекса ОРМ, подтверждающих легенду, ввод негласного сотрудника в среду проверяемых, разрабатываемых (если он не знаком с ними) и установление с ними доверительных отношений;

• в период оказания таким сотрудником помощи необходимо принимать меры, обеспечивающие сохранение негласного сотрудника от необоснованного привлечения к Агента не следует отождествлять с конфидентом. Конфидент – человек, в соответствии с оперативнорозыскным законодательством оказывающий на конфиденциальной основе непосредственное содействие ОРО в достижении целей ОРД и решении ее задач. Агент – разновидность конфидента. Для агентов характерны длительность и устойчивость сотрудничества с ОРО, детальная регламентация взаимоотношений сторон, сложность решаемых задач и т.п. Кроме агентов конфиденциальное содействие оказывают и другие категории конфидентов.

уголовной ответственности или расшифровки, т.е. его вывод из среды проверяемых и разрабатываемых.

Информация, полученная от лиц, содействующих ОРО, может использоваться в различных вариантах:

Первый вариант. Информация поступает от анонимного источника и после ее проверки на достоверность и относимость к преступному факту может быть реализована по усмотрению ОРО.

Второй вариант. Информация поступает от негласно сотрудничающего лица, однако такое лицо не желает быть расшифрованным и выступать в качестве свидетеля или расшифровка такого сотрудника опасна для него или нецелесообразна. В таком случае используется только информация, полученная от негласного сотрудника. Такая информация носит ориентирующий характер.

Третий вариант. Лицо, оказывающее содействие, не возражает (а условия тому способствуют) выступить в качестве свидетеля. Этот вариант соответствует разработанному в теории ОРД направлению документирования - выявлению будущих свидетелей. Задача ОРО в таких ситуациях сводится к обеспечению безопасности такого лица и сведений, которыми он располагает. Здесь возможны две ситуации:

- негласный сотрудник не скрывает своего содействия ОРО, и это должно найти отражение в уголовном деле (например, «покупатель» при проверочной закупке);

- негласный сотрудник допрашивается как свидетель без его расшифровки (ситуация, наиболее распространенная в процессе борьбы с экономическими преступлениями).

Четвертый вариант. Лицо, оказавшее содействие, использовалось как специалист.

Этот вариант сопряжен с рядом ситуаций. Например, лицо, оказывающее содействие, провело негласное исследование, результаты которого подтвердили отрабатываемую версию и установили признаки подготавливаемого, совершаемого, совершенного преступления, что послужило основанием заведения дела оперативно-розыскного производства или его реализации. С возбуждением уголовного дела может быть назначена экспертиза по этим же вопросам в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Следовательно, результаты, полученные оперативно-розыскным путем, подтверждаются, как правило, другим специалистом.

Приведем примеры рассмотренных разновидностей содействия ОРО.

Гласное сотрудничество в виде непосредственного участия в оперативной разработке. ОРО подготавливают или проводят ОРМ, в котором участвует лицо, оказывающее содействие (например, потерпевшие от вымогательства взятки, или «обычного» вымогательства участвуют в оперативном эксперименте для фиксации фактов получения взятки, требований при вымогательстве; участие граждан в проведении негласных проверочных закупках наркотических средств, спиртосодержащих жидкостей и т.п.). При этом содействие лица выражается в виде непосредственного участия в оперативной разработке, носит разовый характер, как правило, безвозмездный характер.

Тайность содействия обеспечивается при подготовке и проведении ОРМ. В последующем такое лицо может согласиться выступить в качестве свидетеля на следствии и в суде и раскрыть факт своего сотрудничества с ОРО. Возможно другая ситуация: если в последствии такое лицо становится участником уголовного судопроизводства, например, в качестве свидетеля, он не раскрывает факт содействия ОРО.

Негласное сотрудничество. Первая ситуация. Негласное, безконтрактное, периодическое оперативное обслуживание. Оперативный сотрудник периодически контактирует (встречается) с информаторами в определенной среде (например, подростковые компании, среда предпринимателей), которые сообщают ему о криминально ориентированных лицах из их окружения, о намерениях совершить преступлений, информацию о лицах и обстоятельствах уже совершенных преступлений и др. информацию, имеющую значение для решения задач ОРД. Эта информация дает возможность узнать о ранее неизвестных преступлениях и лицах, подлежащих проверке и разработке.

Факт сотрудничества скрывается, содействующие лица не желают, чтобы о фактах предоставления ими информации стало известно, не желают быть свидетелями в уголовном судопроизводстве.

Вторая ситуация, иллюстрирующая негласное, долговременное, контрактное, возмездное содействие в форме агентурного метода лиц, причастных к подготавливаемому, совершаемому либо совершенному преступлению. Пункт 4 ст. 18 ФЗ об ОРД допускает использование содействия лиц из числа членов преступной группы, совершивших противоправное деяние.

Обычно условием такого сотрудничества является непривлечение конфидента к уголовной ответственности, освобождение от такой ответственности или наказания, смягчение ответственности конфидента. Согласно п. 4 ст. 18 ФЗ об ОРД лицо, из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, активно способствовавших раскрытию преступления, возместивших нанесенный ущерб или иным образом загладивших причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством РФ. Практическая реализация этого положения вызывает трудности. В большинстве случаев они связаны с несогласованностью норм оперативно-розыскного, уголовного и уголовнопроцессуального права. Так в законодательстве РФ основания освобождения от уголовной ответственности предусмотрены только в УК (ст. 75, 76, 78, 90, 92 УК, ряд примечаний к статьям Особенной части УК) и УПК РФ (ст. 24-28). Указанные нормы не предусматривают возможности освобождения от уголовной ответственности совершивших преступления членов преступных групп, во всех случаях их содействия ОРО и возмещения причиненного вреда.

При установлении оперативно-розыскных отношений с конфидентом ОРО может взять на себя обязанность ходатайствовать о принятии мер по смягчению приговора этому лицу в случае признания его виновным или по освобождению его от уголовной ответственности, если конфидент выполняет следующие обязательства:

• сообщаемая им информация должна быть достоверной и иметь существенное значение для раскрытия преступлений, подготавливающихся, совершаемых или совершенных группой;

• данная информация не может быть получена из других источников или ее добывание затруднено;

• наличие чистосердечного признания во всех совершенных в группе противоправных деяниях и степени личного участия в них.

Основные положения взаимных обязательств должны быть оговорены в заключаемом сторонами контракте.

Между тем, следует иметь в виду, что многообразие ситуаций, в которых оказывается лицо, содействующее ОРО, не может быть на все случаи жизни предусмотрено нормами права. Поэтому при заключении контракта с лицом, являющимся членом ОПФ, при всем том, что ОРО сохраняет за собой обязанность не быть безучастными в решении вопросов о наказании за содеянное, должно быть учтено и оговорено следующее:

- желает ли данное лицо быть расшифрованным и выступить в качестве свидетеля (если оно не принимало участия в подготавливаемом или совершенном преступлении) или готово нести ответственность за содеянное и представляет ли данное лицо возможную жесткую реакцию преступного мира в ответ на его сотрудничество с ОРО. Одновременно сотрудники ОРО должны четко оценить свои возможности по обеспечению безопасности не только негласного сотрудника, но и его близких;

- если расшифровка лица недопустима, какие возможности могут быть задействованы ОРО для того, чтобы это лицо могло быть либо полностью освобождено от уголовной ответственности в соответствии с законодательством, либо освобождено от длительного пребывания в местах лишения свободы. К способам защиты негласных сотрудников от привлечения к уголовной ответственности чаще всего относят: договоренность негласного сотрудника с лицами, которым он представил информацию, о том, чтобы при расследовании они не упоминали о нем как об участнике преступной группы; прекращение уголовного дела в отношении негласного сотрудника в ходе расследования; выделение материалов на негласного сотрудника в отдельное производство с последующим прекращением Безусловно, вторая ситуация является более типичной. Однако полностью исключать первую ситуацию не следует, поскольку она реализует принцип сочетания гласной и негласной деятельности. Так, в ранее действовавших ведомственных нормативных актах прямо предусматривалось: в случае если все способы предотвратить подготавливаемое преступление исчерпаны, негласный сотрудник обязан своим личным вмешательством, невзирая на опасность расшифровки, пресечь данное преступление.

Следовательно, первая ситуация вполне реальна и может иметь место. Необходимо искать пути, в том числе правового, организационно-тактического характера, обеспечивающие решение этой сложной задачи.

Права, обязанности, ответственность лиц, содействующих ОРО.

Права и обязанности лица, привлеченного к осуществлению ОРД - это совокупность обязательств перед оперативно-розыскным органом по осуществлению ОРД и корреспондирующим им предоставленных законодателем возможностей для надлежащего исполнения обязанностей, предусмотренных оперативно-розыскным законодательством и контрактом (в случае его заключения). Этой совокупностью прав и обязанностей обладают все лица, оказывающие содействие, вне зависимости от формы такого содействия (гласно или негласно)43.

Содействующие лица, согласно ст. 17 и 18, ч. 4 ст. 16, ч. 2 ст. 12 ФЗ об ОРД, ст. ФЗ об ФСБ имеют право:

а) заключать контракт с ОРО о конфиденциальном сотрудничестве;

б) получать от сотрудников ОРО разъяснения своих задач, обязанностей и прав;

в) использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность;

г) получать вознаграждение;

д) право на выбор формы оказания содействия. В случае конфиденциального (негласного) содействия – право на неразглашение сотрудниками ОРО факта содействия ОРО. Так, предание гласности (в т.ч. и сообщение о них судьям) сведений о лицах, внедренных в ОПГ, а также о лицах, оказывающих или оказывавших ОРО содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами;

е) право на «вынужденное причинение вреда» в ;

ж) право на обеспечение безопасности в связи с содействием ОРО;

з) право получать компенсацию за ущерб, причиненный их здоровью либо имуществу в процессе оказания содействия органам федеральной службы безопасности, другие права в социальной сфере;

Лица, оказывающие содействие ОРО, обязаны:

а) не допускать умышленного предоставления необъективной, неполной, ложной или клеветнической информации (ч. 1 ст. 17 ФЗ об ОРД). Сообщение агентом оперативнику информации (в любой форме), в которой изложены заведомо ложные сведения о совершении кем-либо преступления, следует квалифицировать как заведомо ложный донос, а лицо, совершившее это преступление, подлежит уголовной ответственности (см. ст. 306 УК). Кроме того, подлежит правовой оценке ситуация, в которой агент, участвуя в осуществлении ОРМ, может получить достоверные сведения о Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Кн. 1. С. 78.

готовящемся или совершенном преступлении, однако по той или иной причине умышленно скроет их от оперативника. В такой ситуации поведение агента может послужить не только основанием для прекращения с ним сотрудничества, но и при определенных обстоятельствах основанием для его привлечения к уголовной ответственности по ст. 316 УК за укрывательство преступления;

б) не разглашать сведения, составляющие государственную тайну, и иные сведения, ставшие им известными в процессе оказания содействия ОРО (ч. 1 ст. 17 ФЗ об ОРД).

в) соблюдать условия заключаемого с ОРО контракта или договоренности о сотрудничестве;

г) выполнять поручения ОРО, направленные на осуществление возложенных на них обязанностей.

Глава 2. Оперативно-розыскные мероприятия 2.1. Понятие и виды оперативно-розыскных мероприятий Понятие оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) имеет важное теоретическое и практическое значение, является одним из ключевых, базовых во всей ОРД. Достаточно напомнить, что в ст. 1 ФЗ об ОРД все содержание ОРД сводится законодателем к проведению ОРМ. Однако в законодательных актах РФ понятие оперативно-розыскного мероприятия не раскрывается. Такое понятие разрабатывается в науке44. На наш взгляд сущность оперативно-розыскного мероприятия передает его понимание как системы взаимосвязанных действий, направленных на добывание (поиск) фактических данных, свидетельствующих о подготовке и совершении преступлений, о лицах, их замышляющих, подготавливающих, совершающих или совершивших, о наличии материальных следов преступной деятельности, местонахождении лиц, подозреваемых в их совершении или скрывшихся от следствия и суда, а также для решения других задач ОРД на основании и в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД45. Под ОРМ также предлагается понимать закрепленные в ФЗ об ОРД действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач ОРД46.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД ОРО могут осуществлять следующие видов ОРМ:

2. Наведение справок.

3. Сбор образцов для сравнительного исследования.

4. Проверочная закупка.

5. Исследование предметов и документов.

7. Отождествление личности.

8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

10. Прослушивание телефонных переговоров (далее также – ПТП).

11. Снятие информации с технических каналов связи.

12. Оперативное внедрение.

13. Контролируемая поставка.

14. Оперативный эксперимент.

Несмотря на очевидное различие ОРМ между собой, их перечень является не случайным. Он определен единой общей сутью - направленностью на получение информации для ее последующей реализации. ОРМ являются главной составной частью ОРД.

В ходе проведения ОРМ могут использоваться информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде (ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Исходя из сущности ОРД и ее законодательного толкования ОРМ организуются и проводятся специальными субъектами, которыми являются только должностные лица Обзор точек зрения относительно понятия ОРМ см., например: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 20-42;

Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Книга 2: Оперативно-розыскные мероприятии и меры. Учебно-практическое пособие. 2-е из. доп. и перераб. М., 2006. С. 6-7.

См.: Комментарий Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» / А.Н. Козырина. М., 2000. С.

94-95.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 281.

ОРО, иным субъектам запрещено проводить ОРМ а также использовать технические средства, предназначенные для негласного получения информации (ч. 6 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Должностные лица органов, осуществляющих ОРД, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении ОРМ, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе (ч. 5 ст. 6).

Следовательно, участниками ОРМ могут быть также сотрудники иных подразделений, не являющихся оперативными, специалисты, иные лица, оказывающие содействие в решении задач ОРД, участвующие в подготовке или проведении ОРМ либо осуществляющие отдельные мероприятия по их поручению.

Результаты ОРМ подлежат документальному оформлению в оперативнослужебных документах. Оперативно-служебный документ - это материальный носитель с зафиксированной фактической информацией (на бумаге, фото- и кинопленке, магнитофонной ленте и др.), полученной в ходе ОРД и оформленной по установленным в правоохранительных органах и спецслужбах России правилам делопроизводства.

Перечень документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, приведен в таблице, прилагаемой к Инструкции «О порядке представления результатов оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденная приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/36/201/286/410. При этом приведенный там перечень не является исчерпывающим, поэтому могут предоставляться и другие или по-иному названные документы.

В теории выделяют различные классификации ОРМ47.

1. В зависимости от времени (продолжительности) проведения ОРМ они могут быть разовыми (опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования и т.д.) и длящимися (контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров и т.д.).

2. В зависимости от формы проведения. ОРМ осуществляются как гласно, так и негласно. Негласность означает неочевидность, скрытность проводимых ОРМ от лиц, в них не участвующих, в том числе и от сотрудников ОРО, но, прежде всего - от объектов, в отношении которых они проводятся. Это позволяет нейтрализовать возможное противодействие со стороны объектов ОРМ, обеспечить безопасность участников ОРМ, их результативность, сохранить в тайне сам факт осуществления ОРМ, применяемые при этом средства и методы.

Негласность может быть обусловлена как практической целесообразностью, так и невозможностью гласного проведения отдельных ОРМ, открытого использования средств, методов либо задействования отдельных участников ОРМ. Только негласными могут быть такие ОРМ, как оперативное внедрение, контролируемая поставка, снятие информации с технических каналов связи.

Негласность ОРМ условна. Она может быть абсолютной и относительной. При абсолютной негласности о проведении ОРМ осведомлены только оперативники, их осуществляющие, а также лица, действующие по их поручению и непосредственно выполняющие эти мероприятия (конфиденты, сотрудники подразделений специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых подразделений). При относительной негласности ОРМ об их проведении не знают только граждане, в отношении которых они осуществляются, а их результаты, полученные в тайне от заинтересованных лиц, в дальнейшем могут быть преданы гласности. Так, результаты наблюдения, негласно проведенного в рамках предварительной оперативной проверки или оперативной разработки с участием граждан и применением кино-, фотосъемки и видеозаписи, В настоящей работе приведена классификация, предложенная В.Г. Бобровым (См.: Бобров В.Г. Понятие оперативно-розыскного мероприятия. Основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий: Лекция. М.. 2003. С. 23-24).

специальных химических, а также иных технических и других средств, могут быть использованы в уголовном процессе в качестве доказательств по уголовному делу.

Под гласностью следует понимать открытость проведения ОРМ, когда их содержание, цели, участники не скрываются ни от окружающих, ни от объектов их проведения (опрос, получение образцов, исследование предметов и документов и др.).

ОРМ могут носить и смешанный, гласно-негласный характер. Так, прослушивание телефонных переговоров, проводимое по заявлению или с согласия заинтересованных лиц, является негласным только по отношению к абоненту заявителя. Часть действий в рамках одного ОРМ может осуществляться гласно, а часть – негласно, например, при проведении гласного опроса можно негласно контролировать поведение опрашиваемого, его реакцию на информацию, выдаваемую ему в ходе беседы, с целью определить правдивость показаний опрашиваемого. Особой разновидностью гласно-негласных ОРМ можно считать так называемые зашифрованные ОРМ, истинная цель которых от заинтересованных лиц скрывается под видом гласных действий иного, отвлекающего, характера и содержания (например, ОРМ «Обследование помещения» выдается за проверку соблюдений правил пожарной безопасности соответствующим должностным лицом).

Все предусмотренные в ст. 6 ФЗ об ОРД ОРМ по признаку гласности их проведения условно можно свести в две основные группы:

а) ОРМ, которые могут проводиться как гласно, так и негласно: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

б) проводимые только в тайне (негласно) от проверяемых, разрабатываемых и иных лиц, в отношении которых они осуществляются: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, проверочная закупка.

3. Для проверки законности проведения того или иного ОРМ удобной является классификация ОРМ в зависимости от необходимости санкционирования ОРМ. По этому критерию все ОРМ можно условно поделить на три группы:

а) Проводимые на основании специального постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ведомственное санкционирование) (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение) (ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД).

б) ОРМ, проведение которых, помимо специального постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, допускается только на основании судебного решения. В эту группу входят ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. К таким ОРМ относятся: обследование жилища, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД).

в) ОРМ, для проведения которых не требуется ни специального постановления, ни судебного решения - все остальные ОРМ.

2.2. Основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий Основания проведения ОРМ. Понятие «основание» означает причину, достаточный повод, оправдывающий что-нибудь48. Исчерпывающий перечень оснований проведения ОРМ содержится в ст. 7 ФЗ об ОРД. Для проведения ОРМ достаточно любого из этих оснований.

В соответствии со статьей 7 ФЗ об ОРД проведение ОРМ возможно при наличии следующих оснований.

1. Ставших известными органам, осуществляющим ОРД, сведения:

- о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ;

- о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

- о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Указанное основание является главным, первостепенным, все остальные основания проведения ОРМ являются производными от него.

При анализе данного основания должны учитываться цели и задачи ОРД. Так, рассматривая данное основание в соотношении с целями и задачами ОРД (см. ст. 1, 2, пп. п. 2 ч. 1 ст. 7, п. 5 ч. 1 ст. 7, ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД), можно сделать вывод, что для проведения ОРМ не требуется наличие достоверной информации, а достаточно лишь обоснованного предположения о таких обстоятельствах, то есть такое предположение может носить характер версии, основанной на фактах49.

Под признаками подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния в литературе предлагается понимать признаки неоконченного (на стадиях приготовления или покушения) или оконченного состава конкретного преступления, изложенного в соответствующей статье Особенной части УК. По мнению других ученых «оперативно-розыскные мероприятия вообще и прослушивание телефонных переговоров в частности может начаться задолго до того момента, как деяния того или иного лица будут квалифицированы с уголовно-правовой точки зрения как приготовление к совершению преступления. Например, стойкое желание лица совершить акт терроризма путем взрыва жилого дома уголовной ответственности за приготовление к указанному преступлению не влечет, однако свидетельствует о проявлении умысла этого лица на совершение акта терроризма. Получение информации об этом лице будет, на наш взгляд, бесспорным основанием для проведения в отношении него комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и ограничивающих его конституционные права, в частности прослушивания телефонных переговоров. В ходе прослушивания телефонных переговоров указанного человека можно, к примеру, зафиксировать его сговор на приобретение взрывчатки для взрыва дома. При таких обстоятельствах результаты прослушивания телефонных переговоров позволят не только предотвратить акт терроризма, но и могут быть в дальнейшем использованы в доказывании по уголовному делу»50.

Рассматриваемое основание, безусловно, имеет место в случае оконченного общественно опасного деяния, когда уже очевидны данные, указывающие на признаки преступления, речь идет о реализации задачи раскрытия преступления, обнаружения лица (лиц), его совершившего, а если такое лицо установлено и скрылось, то о его розыске и См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 461.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 288.

Захарцев С.И. Указ. соч. С. 79-80.

т.д. Если лицо скрылось от следствия и суда, то сам этот факт уже является основанием для реализации одной из задач ОРД, а соответственно и проведения по этому факту ОРМ.

До возбуждения уголовного дела такое предположение также должно основываться на фактических данных. Причем законодатель не ставит жестких ограничений или критериев появления таких данных. Они могут быть получены:

- в рамках уголовного судопроизводства (рассмотрение причин и условий совершения уже расследованных преступлений; анализ материалов уголовных дел);

- в процессе осуществления ОРД: сообщения конфидентов, результаты проведения одного ОРМ могут являться основаниями для проведения другого; в процессе проведения ОРМ применительно к одному делу (событию, преступлению, ситуации, проверке заявления и т.д.) возможно получение оперативно-розыскной информации относительно событий или действий, выходящих за пределы первоначальной цели проведения ОРМ.

Источником может быть оценка и анализ оперативной обстановки, изучение образа жизни лиц, предрасположенных, исходя из их прошлого поведения, к совершению преступлений;

- не непроцессуальным и не оперативно-розыскным путем: в частности, такие данные могут содержаться в устных и письменных заявлениях или сообщениях (в том числе сообщения родственников о пропаже их близкого), приложенных к ним документах, протоколе явки с повинной, публикациях средств массовой информации, в материалах проверки по административным правонарушениям, в непосредственном обнаружении признаков преступления должностными лицами, не являющимися субъектами ОРД, или конфидентами, в актах аудиторских проверок, источником могут быть итоги деятельности других государственных органов (например, контролирующих органов) и др.

При этом необходимо иметь в виду, что, для серьезного ограничения прав человека при проведении ПТ, контроль иных сообщений, не всегда достаточно информации, поступившей из какого-либо одного источника. На практике, прежде чем принять решение о прослушивании телефонных переговоров, обычно стараются получить информацию из нескольких источников, оценивают ее и только после этого выносят соответствующее решение51.

Если ставшие известными ОРО сведения касаются признаков преступления, отнесенных УПК к делам частно-публичного обвинения, то ОРМ по этим делам проводятся в обычном порядке, в том числе и при отсутствии заявления потерпевшего (потерпевшей). Это связано с необходимостью установления обстоятельств совершенного преступления, выяснения причин отказа от заявления, установления возможных угроз в отношении жертвы или близких родственников либо других данных как о событии преступления, так и о его последствиях.

Эта позиция подтверждает требования УПК. В частности, в ст. 147 УПК отмечается, что если потерпевший по делу частно-публичного обвинения в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Соответственно и ОРО вправе устанавливать указанные обстоятельства (причины) оперативным путем. ОРМ могут проводиться и после прекращения уголовного дела в случае примирения потерпевшего с обвиняемым. То же самое касается деяний, предусмотренных гл. 23 УК52.

Нередко при поступлении к ОРО информации о преступлениях наличных данных недостаточно для того, чтобы решить вопрос о возбуждении уголовного дела (не установлено само событие преступления, известны лишь отдельные признаки, по которым в равной мере можно судить о наличии либо отсутствии преступления, первоначальное поведение лица не позволяет оценить его действия как преступные, но они могут перерасти в таковые и т.д.). В частности, не образует состава и не является признаком См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 68.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности С. 290.

преступления возникновение умысла на его совершение. Уголовно наказуемо только приготовление к тяжкому и особо Тяжкому преступлению, поэтому пока такие действия не переросли в реальное преступление, нет оснований для возбуждения уголовного дела, но имеет место практическая целесообразность проведения ОРМ, при помощи которых можно предупредить преступление либо предотвратить его общественно опасные последствия. В ряде случаев, особенно по экономическим преступлениям, невозможно и практически нецелесообразно возбуждать уголовное дело до того момента, пока не будет ясно, что хотя бы одни эпизод криминальной деятельности содержит в себе все признаки состава преступления. В противном случае никакой уголовной ответственности не последует, виновные не откажутся от своих замыслов и действий, а просто перенесут их на более поздний срок и будут более осторожными. Это же касается случаев, когда раскрыть преступление можно лишь при задержании виновного с поличным, как, например, в случае получения взятки.

Необходимо сказать, что проверка сообщений о совершенном или готовящемся преступлении, предусмотренная ст. 144 УПК РФ (доследственная проверка), не является основанием для ОРД. Однако в ходе доследственной проверки поступивших материалов по признакам преступления допускается проведение ОРМ. Именно в ходе этой проверки в органы следствия, дознания, прокуратуры, поступают сведения о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении. А это является самостоятельным основанием для проведения, например, прослушивания телефонных переговоров и других ОРМ. Таким образом, в ходе доследственной проверки в соответствии со статьей 144 УПК указанные мероприятия могут проводиться по основанию, указанному в пп.1 п. ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД53.

2. Следующим основание проведения ОРМ является поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве. Порядок направления указанными субъектами поручений и указаний по уголовным делам, находящимся у них в производстве, регламентируется УПК РФ. См., например, п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 11 ч. 2 ст. 37, ч. 4 ст. 157 УПК РФ.

Под поручением следует рассматривать письменный документ, исходящий от соответствующего должностного лица о производстве ОРМ или следственных действий, где кратко излагаются существо дела, подлежащие выяснению обстоятельства, данные о лицах, розыск которых поручается или проведение ОРМ в отношении которых необходимо провести, и др. Устное указание (поручение) следователя, дознавателя, прокурора не является основанием для проведения ОРМ.

Должностному лицу, отдавшему поручение, необходимо помнить, что ряд ОРМ требует вынесения постановления руководителем ОРО, а часть из них, кроме постановления, требует разрешения судьи. Поэтому указанные в поручении сведения должны содержать в себе совокупность причин, достаточных для получения, например, разрешения суда на ограничение конституционных прав граждан. Должностные лица, отдавая поручение также должны помнить, что ОРО проводят ОРД в пределах своей компетенции, в том числе территориальной и предметной подведомственности.

Вид и тактику ОРМ, проводимых по поручениям следователя, органа дознания, прокурора и суда, определяет должностное лицо ОРО. Оно же несет ответственность за законность и обоснованность проведения соответствующих ОРМ. Следователь же вправе ставить только задачу, устанавливать сроки выполнения поручений, но не может давать указаний о характере, организации и тактике проводимых в ходе выполнения поручения ОРМ. На ОРО возлагается обязанность информировать следствие лишь о полученных результатах ОРМ, но не о проведении тех или иных ОРМ.

Наличие или отсутствие поручения не всегда может сковывать инициативы ОРО, ограничивать их право проводить ОРМ, поскольку проведение ОРМ, в том числе и в См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 65.

отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, может выходить за рамки расследуемого дела и касаться обстоятельств, которые возможно установить исключительно оперативным путем, т.е. выявить ранее неизвестные преступления либо установить действия, направленные на совершение новых преступлений, например, подкупа должностных лиц, запугивания свидетелей и др. В этом случае речь идет о реализации такой задачи ОРД, как выявление преступлений, которая не может ставиться в зависимость от текущих задач уголовного процесса или решений следствия. ОРМ в таком случае осуществляется на основании наличия у ОРО сведений о признаках совершенного или подготавливаемого преступления54.

3. Еще одним основанием для проведения ОРМ является наличие возбужденного уголовного дела.

В литературе отмечается, что соотношение таких оснований, как возбуждение уголовного дела и поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, иногда вызывает вопросы у научных и практических работников. С одной стороны - это два самостоятельных основания и при наличии любого из них можно проводить ОРМ. То есть, казалось бы, если возбуждено уголовное дело, то можно работать и без поручения по нему. Однако согласно статье 157 УПК РФ следственные действия и ОРМ по уголовному делу орган дознания может проводить только по поручению следователя. Получается, что просто факт наличия возбужденного уголовного дела не является в чистом виде основанием для проведения по нему ОРМ, для этого необходимо еще и соответствующе поручение управомоченного должностного лица55.

Однако бывают ситуации, когда орган дознания, которым выступает оперативное подразделение, согласно требованиям ст. 157 УПК РФ, при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, самостоятельно возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия. Уголовное дело в данном случае находится в производстве у органа дознания, который, естественно, по нему должен проводить и следственные, и оперативнорозыскные действия. По мнению С.И. Захарцева в данном случае поручения сотрудника органа дознания о проведении ОРМ тому же органу, где он работает, не нужны. Поэтому, когда уголовное дело, по которому (так требует УПК РФ) производство предварительного следствия обязательно, возбудил орган дознания, он не только производит неотложные следственные действия (согласно ст. 157 УПК), но и осуществляет ОРД по раскрытию преступления. А когда в установленный срок орган дознания передаст уголовное дело прокурору для передачи по подследственности, вот тогда ОРД по делу, в соответствии с частью 4 статьи 157 УПК РФ, будет осуществляться исключительно по поручению следователя. Таким образом, основание наличия возбужденного дела, являясь самостоятельным в ФЗ об ОРД, относиться должно к случаям, когда уголовное дело находится в производстве органа дознания, осуществляющего ОРД56.

Изложенное не снимает с законодателя обязанность более четко указать основания для проведения ОРМ. Важно прямо указать в ФЗ об ОРД, что осуществление ОРД по уголовным делам должно обязательно согласовываться с уголовно-процессуальным законодательством. При возникновении противоречий между ФЗ об ОРД и УПК РФ по уголовным делам руководствоваться следует положениями уголовно-процессуального законодательства.

4. Еще одним основанием для проведения ОРМ являются запросы других органов, осуществляющих ОРД, по основаниям, указанным в статье 7 Закона об ОРД. Это связано с тем, что в соответствии с ч. 4 ст. 13 ФЗ об ОРД, органы, осуществляющие ОРМ, решают свои задачи исключительно в пределах своих полномочий, которые не являются См.: Теория оперативно-розыскной деятельности Учебник. С. 294.

См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 62-63.

См.: Там же. С. 63.

одинаковыми. Запрос может направляться в ОРО по месту предполагаемого проведения ОРМ с учетом их подведомственности и компетенции. При этом важно учитывать, что не все ОРО наделены полномочиями проведения ОРД в полном объеме. Поэтому одни органы дознания вправе направлять поручения в другие органы, наделенные соответствующими полномочиями, в частности, по проведению ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.

Запросы составляются в письменном виде и содержат основания, указанные в ст. ФЗ об ОРД, необходимые для проведения мероприятий (например, сведения о признаках преступления и др.). Запрос должен содержать объем информации, достаточный для получения разрешения судьи на проведение некоторых мероприятий. Это необходимо, если предстоит проводить мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, например, на тайну почтовых отправлений. Впрочем, судебное решение можно получить и по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении оперативнорозыскных мероприятий. Тогда судебное решение направляется для исполнения вместе с запросом.

Запросы органов разной ведомственной принадлежности, осуществляющих ОРД, направляются в порядке, предусмотренном совместными приказами или межведомственными соглашениями. Запросы отраслевых или территориальных органов одного ведомства, осуществляющего ОРД, исполняются в соответствии с установленными в этом ведомстве внутренними приказами.

5. Основанием для ОРМ являются запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ.

Запрос международной правительственной организации или правоохранительного органа должен быть письменным и содержать в себе достаточные сведения. Указанные запросы являются основанием для проведения ОРМ сами по себе, а ввиду того, что содержащаяся в них информация относится к фактам конкретных преступлений, лицам их совершившим, разыскиваемым и (или) без вести пропавшим лицам. При этом проводимое по международному запросу ОРМ должно осуществляться исключительно в соответствии с требованиями внутреннего законодательства РФ. Так, получение за границей судебного разрешения, например, на прослушивание телефонных переговоров в России в качестве основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, недопустимо.

6. Следующим основанием для ОРМ является постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц (п. 5 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД).

В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК РФ, Федеральным законом от 20.08.2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» и Федеральным законом от 20.04.1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»:

в отношении указанных в названиях этих законов лиц и их близких при наличии данных о наличии реальной угрозы убийства, насилия над ними, уничтожения или повреждения их имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве или в связи со служебной деятельностью на основании постановления уполномоченного органа применяются меры безопасности в отношении таких лиц (например, личная охрана, выдача оружия, переселение в другое место жительства, замена документов, изменение внешности и др.).

В таких случаях допускается проведение ОРМ в отношении этих лиц с целью изобличения угрожающих им лиц. Данное основание, по сути, является разновидностью первого из рассмотренных оснований (указанно в п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД).

Действительно, в случае наличия постановления о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, фактически имеются достаточные данные, свидетельствующие о реальности угрозы безопасности защищаемого лица, что само по себе обусловливает возможность проведения ОРМ.

7. Следующим основанием ОРМ является необходимость сбора данных, необходимых для принятия решений:

- о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;

- о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды;

- о допуске к участию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате его осуществления;

- об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ;

- о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Обоснование необходимости ОРМ в указанных случаях является гипотетическая возможность соответствующих лиц действовать вопреки государственным, служебным, профессиональным интересам, что предполагает повышенные требования к лицам, допускаемым к соответствующим работам, сведениям, материалам или участию в определенной деятельности, а также сведения (данные), позволяющие усомниться в возможности, допустимости оформления допуска, приеме на работу, установления или поддержания отношений сотрудничества, выдачи лицензии.

В рассматриваемых случаях основаниями для проведения проверочных ОРМ выступают не фактические данные, требующие соответствующей проверки, предположения о совершении деяния, подпадающего под признаки того иного преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной, экономикой или экологической безопасности РФ, а необходимость подтверждения благонадежности проверяемых лиц, соответствие их личных качеств предъявляемым требованиям, получение данных, обосновывающих допустимость и целесообразность принятия соответствующих решений. Именно благодаря этому и создаются предпосылки для обеспечения безопасности, предупреждения возможного противоправного поведения.

Важно отметить, что лица, в отношении которых принимаются решения, знают о предстоящей проверке и дают предварительное согласие на ее проведение, в частности, при оформлении допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, к участию к ОРД, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, и др. Исходя из этого в качестве еще одного фактического основания для проведения ОРМ выступает личное согласие лиц на проведение ОРМ.

Необходимость принятия соответствующих решений выступает основанием для проведения не всех, а ограниченного перечня ОРМ при соблюдении соответствующих условий (указанных в ст. 8). С целью сбора этих данных запрещено проводить ОРМ, указанные в п. 8-11 ч. 1 ст. 6 ФЗ (ч. 9 ст. 8 ФЗ).

Запрет на проведение названных ОРМ в полной мере соотносится с целями и задачами ОРД. Допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни людей и т. д., прямо не связан с преступной деятельностью и носит скорее гражданскоправовой и административный характер. В связи с этим, проведение мероприятий, которые ограничивают конституционные права лица, по данным основаниям приведет лишь к необоснованному ограничению прав человека, что недопустимо. Ограничение прав и свобод человека и гражданина в этих случаях не является настоятельной необходимостью57.

См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 71.

ОРМ по собиранию данных, необходимых для принятия иных решений, обозначенных в ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, могут проводиться оперативными подразделениями в пределах их компетенции.

8. Еще одним основанием проведения ОРМ является необходимость обеспечения безопасности органов, осуществляющих ОРД (п. 5 ч. 2 ст. 7, ч. 10 ст. 8 ФЗ об ОРД) Под безопасностью органа, осуществляющего ОРД, понимается защищенность данного органа от внешних и внутренних угроз, минимальный уровень которых позволяет этому органу функционировать как элементу системы обеспечения безопасности России и решать возложенные на него законом задачи. Следовательно, проведение ОРМ при таких обстоятельствах является необходимой мерой, направленной на предотвращение или пресечение угроз функционированию указанного органа.

По этому основанию разрешается осуществлять ОРМ, указанные в п. 8 - 11 ч. 1 ст. ФЗ об ОРД, без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме.

2.3. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий Условия проведения ОРМ - это правила их проведения, обеспечивающие баланс, с одной стороны, интересов личности, имеющей право на тайну личной жизни, с другой стороны – общества и государства, заинтересованных в эффективной борьбе с преступностью, своевременном и эффективном выявлении, предупреждении и пресечении преступлений, угроз интересам РФ58.

Основная совокупность этих правил содержится в ст. 8 ФЗ об ОРД. Однако ею нормативная регламентация условий не ограничивается. Они «прописаны» и в других статьях ФЗ об ОРД, а также в некоторых нормах иных законодательных актов в области ОРД.

Условия ОРМ можно условно разделить на общие, относящиеся ко всем без исключения ОРМ, и специальные – относящиеся к отдельным видам ОРМ или к проведению ОРМ в определенных условиях59.

Выделяют четыре общих условия проведения ОРМ60.

Первым общим условием является возможность осуществления ОРМ только на территории РФ, если иное не предусмотрено Федеральным законом или международноправовым актом.

Вторым общим условием является то, что гражданство, национальность отдельных лиц и другие обстоятельства, перечисленные в ч. 1 ст. 8 ФЗ об ОРД, не являются препятствием для проведения в отношении них ОРМ, если иное не предусмотрено Федеральным законом.

Третьим условием является допустимость осуществления ОРМ для решения всех задач ОРД, если иное не предусмотрено в ФЗ об ОРД (ст. 1 и 2).

Четвертое условие заключается в допустимости использования при осуществлении ОРМ любых технических и иных средств, при условии ненанесения ущерба жизни и здоровью людей и непричинения вреда окружающей среде (ч. 3 ст. 6).

Все специальные условия можно условно разделить на четыре группы.

Первая группа содержит исключение из второго общего условия и касается особых правил проведения ОРМ в отношении отдельных категорий лиц. В См.: Михайлов В.И., Федоров А.В. Таможенные преступления: уголовно-правовой анализ и общие вопросы оперативно-розыскной деятельности. СПб., 1999. С. 187.

См., например, Захарцев С.И. Указ. соч. с. 72-73.

См., например: Шумилов А.И. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Кн. 2. С. 39-40.

законодательстве установлены следующие категории лиц, в отношении которых установлены ограничения в проведении ОРМ:

1) Президент РФ (см.: Конституция РФ, гл. 52 УПК);

2) депутаты Государственной Думы и Совета Федерации РФ (см.: ст. 22-25, Конституции, Федеральный закон от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ»; гл.

52 УПК);

2) судьи (см.: ст. 122 Конституции РФ, Закон РФ от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в РФ, гл. 52 УПК);

3) адвокаты (см.: ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»);

5) прокуроры и следователи органов прокуратуры (см.: ст. 42 Федерального закона от 17.01.1992 г. «О прокуратуре РФ»).

Вторая группа специальных условий предусмотрена в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД и касается проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища.

Такие ОРМ допускаются только на основании судебного решения и при наличии информации:

- о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

- о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

- о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России.

Анализируемое условие должно распространяться не только на ОРМ, указанных в п. 8-11 ст. 6 ФЗ об ОРД, но также и на любые другие, в ходе которых ограничиваются отмеченные конституционные права (наблюдение, сбор образцов с проникновением в жилище, сбор образцов голоса путем прослушивания телефонных переговоров и др.)62.

Судебное решение выносится в форме постановления судьи. Основания и порядок вынесения такого судебного решения раскрыты в ст. 9 ФЗ об ОРД.

конституционные права, необходимо наличие информации о преступлениях или о явлениях, создающих угрозу для безопасности России.

Для получения санкции необходимо иметь информацию по определенному кругу преступлений, – по которым обязательно производство предварительного следствия.

Согласно ч. 2 ст. 150 УПК производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел, по которым производится дознание (ч.

3 ст. 150 УПК). Кроме того, согласно ч. 1 ст. 434 УПК производство предварительного следствия обязательно по уголовным делам в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. УПК.

Третья группа - это условия «экстренного характера». В ФЗ об ОРД указаны три таких комплексных условия (см. ч. 3, 6 и 10 ст. 8 ФЗ об ОРД).

Рассмотрим первое из них. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, (а) на основании мотивированного постановления См. подробнее об этом: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 305-321.

См., например: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 76.

одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, предусмотренных ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД (речь идет об ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина) с (б) обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 ч., при этом (в) в течение 48 ч с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение (ч. 3 ст. 8).

Второе из рассматриваемых комплексных условий изложено в ч. 6 ст. 8 ФЗ об ОРД. В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем ОРО, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 ч.

Требование законодателя уведомлять суд в данной ситуации вполне обоснованно и необходимо, поскольку такое уведомление является дополнительной гарантией законности осуществления ОРД, связанной с ограничением конституционных прав людей на тайну телефонных переговоров. Это уведомление позволяет суду в необходимых случаях проверить обоснованность прослушивания, наличие согласия «прослушиваемого» лица, законность получения согласия на его проведение63.

Третье условие предусмотрено в ч. 10 ст. 8 ФЗ об ОРД. В ней изложены правила проведения ОРМ, проводимых с целью обеспечить безопасность ОРО.

ОРМ, обеспечивающие безопасность ОРО, проводятся в соответствии с ФЗ об ОРД и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами. По основаниям, предусмотренным п. 5 ч. ст. 7 ФЗ об ОРД, разрешается осуществлять действия, указанные в п. 8-11 ч. 1 ст. 6, без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Подчеркнем, что в рассматриваемом случае не требуется получения разрешения судьи на проведение отдельных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.

Это обусловлено получением согласия лица на ограничение какого-либо его права.

Однако эти ОРМ допустимо проводить только в целях обеспечения безопасности ОРО.

Следовательно, для осуществления ОРМ в иных целях (например, для обеспечения безопасности некоторых защищаемых лиц согласно нормам Закона о государственной защите) требуется получение санкции судьи.

Четвертая группа – это особые правила проведения так называемых «острых»

ОРМ содержатся в ч. 4, 7, 8 ст. 8 ФЗ об ОРД.

Во-первых, оперативный эксперимент, оперативное внедрение должностных лиц ОРО, а равно лиц, оказывающих им содействие, а также проверочная закупка и контролируемая поставка предметов веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8). При этом согласования с судом или уведомления прокурора ФЗ об ОРД не требует. Перечни органов, руководители которых имеют право утверждать такого рода постановления, определяются актами соответствующего ОРО.

Во-вторых, оперативный эксперимент проводится только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8).

В-третьих, прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях (ч. 4 ст. 8).

См.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 89.

2.4. Содержание отдельных видов оперативно-розыскных мероприятий Ни ФЗ об ОРД, ни иные открытые нормативные правовые акты не дают определений видов ОРМ (перечислены лишь их названия), не регулируют обязательный порядок их проведения, полный состав участников, способы закрепления результатов, названия и формы составляемых документов и т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и документированию имеются в секретных нормативных актах МВД России, ФСБ России, ФСКН России и других правоохранительных органов. Однако, во-первых, эти требования сформулированы довольно кратко; во-вторых, они чаще имеют слишком обобщенный или рекомендательный характер; в-третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим нормативным правовым актам.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе негативные, последствия. Наиболее распространенные из них - это самое широкое разнообразие и противоречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки допустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т.д. Отсутствие в нормативных правовых актах открытого характера определений видов ОРМ, порядка их проведения и способов фиксации результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим (например, оперативного эксперимента – наблюдением), проводить под видом законных ОРМ мероприятия, не предусмотренные в законе64.

Ввиду отсутствия определенных законодательных процедур, в настоящей работе изложены самые общие положения о содержании отдельных ОРМ, которые практически не вызывают разночтений в специальной литературе.

1. Опрос - это ОРМ, заключающееся в сборе (добывании) информации в процессе непосредственного общения оперативника или по его поручению другого лица с человеком, который осведомлен или может быть осведомлен о лицах, фактах и об обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД65.

Опрос как форма беседы (общения) может происходить как конфиденциально (негласно), так и открыто (гласно).

Опрос в негласной форме имеет место, когда опрашиваемый не знает, что участвует в опросе, т.е. он не осведомлен о том, что его собеседник собирает информацию для решения задач ОРД. Для этого проведение опроса допускается с использованием мер конспирации, зашифровки опрашивающим своей личности, статуса либо его участия в беседе в качестве лица, которым он фактически не является. Это обусловлено полномочиями ОРО. В частности, право использования в целях конспирации документов, зашифровывающих личность должностных лиц и граждан, оказывающих им содействие, позволяет выступать в качестве и от имени вымышленных лиц, которые значатся в специальном документе.

Опрос в гласной форме означает, что опрашиваемое лицо знает, что его собеседник собирает информацию для решения задач ОРД (хотя о конечных, настоящих целях вопросов, может и не догадываться).

Опрос может происходить как при непосредственном зрительном восприятии опрашиваемого и опрашивающего, так и без такового — посредством использования технических средств (например, телефонной связи или в Интернете).

Использование технических средств, а также задействование в проведении рассматриваемого ОРМ частных лиц не образует опосредованной формы общения.

Неотъемлемой чертой опроса представляется непосредственность общения субъекта с См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 6-7.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 322.

объектом независимо от того, кто выступает в качестве субъекта — сам оперативник или по его поручению другое лицо.

При проведении опроса как ОРМ законодатель не предъявляет каких-либо требований к его осуществлению и не устанавливает ограничений. Исходя из этого возраст, пол, физическое и психическое состояние опрашиваемого не являются препятствием к проведению опроса, которое может диктоваться практической целесообразностью и ограничиваться только нормами этики и морали. Например, опрос несовершеннолетнего в отличие от допроса не требует присутствия педагога при его проведении. Представляется допустимым и проведение опроса больного, в частности жертвы преступления, если его состояние позволяет провести такую беседу. Опрос потерпевшей женщины, в том числе об обстоятельствах преступления, носящих интимный характер, может быть проведен не только женщиной, но и мужчиной.

Опрос может проводиться в любом месте и в любой обстановке. Время, место проведения опроса зависят от конкретных обстоятельств — он может проводиться как в служебном помещении ОРО, так и в любом другом месте, где находится опрашиваемое лицо (на улице, в транспорте, по месту работы или жительства, на месте происшествия и др.). Принудительный привод лиц для проведения опроса по общему правилу не допускается. Исключение составляют ситуации, предшествующие задержанию лиц по подозрению в совершении преступления.

В ходе опроса может использоваться аудио-, видеозаписывающая и иная фиксирующая информацию аппаратура - как открыто, так и втайне от опрашиваемого.

Поскольку использование аппаратуры не характеризует сущность опроса, а является лишь средством фиксации информации, то согласия на ее использование не требуется.

Исключение составляет опрос с использованием полиграфа («детектора лжи»), при проведении которого необходимо письменное согласие опрашиваемого. Опрос с помощью полиграфа - разновидность ОРМ - опроса с использованием технических средств, и представляет собой проводимую по специальным методикам беседу с опрашиваемым лицом с фиксацией его психофизиологических реакций на задаваемые вопросы с целью оценки достоверности сообщаемой лицом информации66.

Лицу, в отношении которого проводятся гласные ОРМ в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, предоставлено право отказаться свидетельствовать против себя, а также должна предоставляться возможность воспользоваться помощью адвоката. При этом не имеет значения, проводится ли ОРМ в рамках уголовного дела или до возбуждения уголовного дела. По буквальному смыслу ст.

48, 49, 51 Конституции РФ право отказаться свидетельствовать против себя, право на адвоката возникает у лица независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

Эти положения применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов См., например: Инструкцию о порядке использования полиграфа при опросе граждан, утверждена Приказом МВД от 28.12.94 № 437; Инструкцию о порядке проведения ОРМ – опроса в виде специального психофизиологического исследования в ФОНП, утв. Приказом ФСНП РФ от 24.09.2002 № 42 (ввиду упразднения органов налоговой полиции указанная инструкция фактически утратила силу, однако, представляет исследовательский интерес).

и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении.

Опрос является составной частью не только ОРД, но и других видов правоохранительной деятельности, например частной детективной, уголовного судопроизводства, административной, опрос могут проводить адвокаты. Однако такие опросы не тождественны опросу в ОРД и имеют существенные отличия. Например, опрос в уголовном судопроизводстве называется допрос и имеет отличных от ОРД участников, наделенных иным процессуальным статусом и обязанностями; его проведение регламентировано УПК и цель его проведения заключается в собирании фактических данных, их последующей оценке и использовании в процессе доказывания по уголовному делу.

В частной детективной, адвокатской деятельности проведение опроса имеет широкое распространение, однако он допускается лишь с согласия предполагаемых объектов и лицами, не являющимися субъектами ОРД, для достижения целей и решения задач, не обязательно совпадающих с целями и задачами ОРД.

Результаты опроса, проведенного в гласной форме, при согласии опрашиваемых могут быть оформлены объяснением (заявлением, протоколом явки с повинной), если опрашиваемый не согласен на разглашения факта сообщения им информации оперативнику, то его опрос оформляется рапортом67 должностного лица при соблюдении конфиденциальности беседы с указанием на применение технических средств ее записи.

Например, если опрос в порядке ст. 109 УПК, то его данные могут быть оформлены письменным объяснением лица по фактическим обстоятельствам, о которых ему были заданы вопросы в ходе опроса.

Если опрос проводился в негласной форме, то полученные сведения оформляются рапортом, справкой68 должностного лица, проводившего опрос. К акту могут прилагаться аудио-, видеозаписи и прочие технические носители информации.

2. Наведение справок - ОРМ, направленное на получение информации о физических лицах, о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД, путем непосредственного изучения документов, материалов, баз данных, направления запросов на предприятия, в учреждения и организации, другим юридическим, а также физическим лицам, которые располагают или могут располагать указанной информацией69.

Получение или собирание информации при наведении справок представляет собой процесс истребования официальных документов, составление запросов и получение необходимой для решения задач ОРД информации в виде ответов на поставленные вопросы, данных официальных криминалистических и оперативных учетов и др. В зависимости от статуса информации обращение за ее получением или предоставлением возможности ознакомления с содержащими ее источниками может быть как письменным, так и устным.

Законные требования оперативных сотрудников, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым эти требования предъявлены (ч. 2 ст. ФЗ об ОРД), следовательно, ОРО имеют право безвозмездно получать от указанных субъектов информацию, необходимую для исполнения своих функциональных обязанностей. Юридическими лицами являются российские правоохранительные органы и спецслужбы, суды, иные органы публичной власти, учреждения и организации (включая общественные и частные), в распоряжении которых находится предмет наведения справок Рапорт - это оперативно-служебный документ, содержащий фактическую информацию, которую исполнитель считает необходимым (или обязан) довести до соответствующего руководителя.

Справка - это оперативно-служебный документ, служащий средством фиксации информации, которую оперативник получил либо непосредственно, либо опосредованно (например, через лицо, оказывающее содействие).

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 326.

(паспортные столы, органы ЗАГС, справочные и аварийные службы и др.). Физические лица как адресат наведения справок: связи изучаемого лица (родственники, близкие лица и знакомые), специалисты в различных областях искусства, науки, техники и ремесла (коллекционеры, архивариусы и др.)70.

Сведения конфиденциального характера могут быть официально затребованы только по письменному запросу, причем далеко не все конфиденциальные сведения могут быть получены ОРО (например, адвокатам запрещается сообщать любые сведении об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием).

Рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие осуществляется гласно или негласно в зависимости от характера собираемой информации и ее исполнителей. В целях сбора информации от источников, располагающих ее носителями, материалами, документами и др., представляется допустимым не только ее получение по официальным запросам, но и с использованием тактических приемов, мер конспирации.

Наведение справок может осуществляться как непосредственно должностным лицом ОРО, так и при помощи конфидентов. Получение информации из источников, имеющихся у частных лиц, может сопровождаться снятием копий документов либо их изъятием с согласия этих лиц.

Полученная в тоге наведения справок информация, как правило, документируется.

Эти сведения оформляются в виде справки-меморандума (справки), акта оперативника, который его проводил и др. В оперативно-служебном документе указывается основание для наведения справок и другие обстоятельства. Если из запрашиваемого адресата ответ получен в письменной форме, то документ приобщается к акту. К нему также могут прилагаться аудио-, видеозаписи и другие технические носители информации и предметы71.

3. Сбор образцов для сравнительного исследования - это обнаружение, физическое изъятие и консервация материальных носителей информации (предметов, веществ и пр.) с целью их сравнения с материалами, которыми уже располагает оперативное подразделение либо с целью обнаружения тождественных предметов у лиц объектов оперативной заинтересованности для решения конкретной задачи ОРД. Также данное ОРМ определяется как обнаружение и изъятие материальных носителей юридически значимой информации как объектов последующего сравнительного исследования в целях решения конкретных задач ОРД72.

Закон не ограничивает перечень собираемых образцов, поэтому они могут включать в себя любые необходимые объекты, связанные с жизнедеятельностью человека (следы ног, рук, волосы, голос, кровь, запах, почерк и т.п.), микрочастицы, следы транспортных средств, похищенное или укрываемое имущество, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, наркотики, контрафактная продукция, контрабандные товары и т.д.

Указанное ОРМ может проводиться как должностным лицом ОРО, так и другими лицами по его поручению. При необходимости к сбору образцов для сравнительного исследования могут привлекаться специалисты, обладающие научными, техническими и иными узкоспециальными познаниями (представители экспертных учреждений, отдельные граждане, занимающиеся собирательством соответствующих видов изделий, представители производственной сферы и т.п.). Полученные образцы надлежащим образом упаковываются и направляются с сопроводительным письмом в подразделение, осуществляющее подобного рода исследования, для получения необходимого заключения.

См.: Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Кн. 2. С. 47-48.

См.: Там же. С. 51.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 328.

Форма проведения может быть как гласной, так и негласной. Гласный сбор образцов проводится при согласии их владельцев (носителей). При этом могут участвовать представители общественности, которые удостоверяют ход и результаты этого ОРМ.

При негласном сборе образцов исключается разглашение либо самого факта отбора пробы (образца), либо истинной цели ОРМ. Например, при купле-продаже партии наркотических средств практически всегда идет демонстрация или проба товара, при этом после того, как продавец и покупатель уходят, на месте совершения сделки можно обнаружить остатки наркотического вещества. Чтобы оно не пропало, оперативный работник может произвести такое ОРМ, как сбор образцов для сравнительного исследования. Эти образцы в последствии могут понадобиться для идентификации партии наркотиков, обнаруженной уже в другом месте. При этом информацию о произошедшем преступлении органы, осуществляющие ОРД, могут направить для возбуждения уголовного дела, а могут в целях, например, обнаружения организаторов преступления и не направлять.

Фактически сбор образцов для сравнительного исследования может иметь место при проведении других ОРМ, например, в ходе проверочной закупки контрафактной продукции, образцы которой после закупки направляются на исследование с целью установить ее подлинность и т.п.

Анализируемое ОРМ представляет собой оперативно-розыскной аналог следственного действия, предусмотренного ст. 202 УПК, именуемого получением образцов для сравнительного исследования. Отличие указанного ОРМ состоит в том, что оно преследует цель обеспечения возможности непроцессуального исследования предметов и документов. Образцы собираются с помощью разнообразных гласных и негласных действий непосредственно самими ОРО, в ходе данного ОРМ невозможен принудительный сбор образцов.

Получение образцов для сравнительного исследования в ходе следственного действия осуществляется в соответствии с постановлением следователя, которое обязательно для лица, у которого получают образцы. Об изъятии образцов составляется протокол с соблюдением требований ст. 166 и 167 УПК. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном следственном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Такие правовые гарантии не предусмотрены для сбора образцов для сравнительного исследования в качестве ОРМ.

Оформление сбора образцов зависит от формы проведения. Если мероприятие проводилось негласно, то, как правило, о его результатах составляют рапорт. Если же мероприятие проводилось гласно, то его результаты могут быть зафиксированы в акте сбора образцов для сравнительного исследования73, дактилоскопической карте и других официальных документах.

В таких оперативно-служебных документах указываются: количество изъятого вещества в качестве образца (с его описанием); условия, при которых проходил сбор образцов; присутствующие при этом лица, применяемые технические средства и их характеристики; вид упаковочного материала, способ упаковки и др. Добытые образцы должны быть соответствующим образом упакованы, опечатаны и направлены адресату. К указанным служебным документам прилагаются документы, предметы, аудио-, видеозаписи и прочие технические носители информации.

Получение образцов для сравнительного исследования предназначается для проведения другого ОРМ - исследования предметов и документов.

4. Исследование предметов и документов - это непроцессуальное специализированное изучение полученных в ходе других ОРМ материальных объектов, которые, вероятно, сохранили (могли сохранить) на себе материальные следы Акт - это оперативно-служебный документ, который составляется, как правило, по итогам конкретного ОРМ и подписывается его участниками.

преступлений, являлись или могли явиться орудием совершения преступления или результатом преступной деятельности, с целью выявления признаков преступной деятельности и причастности к ней конкретных лиц. Обычно проводится в период доследственной проверки первичной оперативно-розыскной информации или по делам оперативных учетов.

Субъектами проведения этого ОРМ являются физические лица, обладающие специальными познаниями: оперативник, по его поручению агент, иное лицо, содействующее проведению ОРД (лицо, обладающее специальными познаниями в какойлибо сфере), а также юридические лица: криминалистические, экспертные и иные специальные подразделения правоохранительных органов и спецслужб, другие государственные органы, организации и учреждения, специалисты которых выполняют задание оперативного подразделения (специалисты ЭКО УФСКН по ЯО исследует образцы наркотического вещества, полученного в ходе проверочной закупки; сотрудники музея исследует историческую ценность иконы, картины и т.п.).

Один из принципов исследования документов и предметов сводится к тому, что при его осуществлении не должны быть утрачены их качественные характеристики и осталась возможность их использования в доказывании по уголовному делу, включая проведение соответствующей судебной экспертизы.

Проведение исследования предметов и документов представляется допустимым как по месту их нахождения, так и в служебных помещениях правоохранительных органов, экспертных учреждений и др. Это зависит от характера и сложности исследования. Например, чтобы определить, имеет ли место след крови или иного вещества, достаточно на пятно нанести необходимый реактив. При таком исследовании не имеет смысла изымать предмет с места его нахождения, если не подтвердится наличие следа крови на предмете.

Как правило, о проведении ОРМ составляется справка (справка-меморандум).

Однако результаты могут быть оформлены рапортом оперативника, актом или иным документом. К итоговому документу могут прилагаться предметы и документы, например, акт исследования (ревизии, проверки) или заключение, которое было составлено специалистом (организацией), проводившим исследование74.

5. Проверочная закупка - это ОРМ, состоящее в специальном возмездном приобретении (покупке, обмене, залоге, аренде) товара или получения услуги в сфере легального или нелегального их обмена в целях выявления преступлений75. Проверочная закупка позволяет задержать лицо с поличным, получить образцы для сравнительного исследования.

Проверочная закупка заключается в искусственно созданной оперативным работником (оперативным подразделением) ситуации приобретения товара или услуги (без цели потребления или сбыта) при наличии оперативной информации о влекущих уголовную ответственность нарушениях законодательства РФ, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую или торговую деятельность.

Проверочная закупка является мнимой сделкой купли-продажи, совершаемой сотрудниками правоохранительных органов. По этой причине она не влечет каких-либо юридических последствий.

Указанное ОРМ предусмотрено не только ст. 6, 8 ФЗ об ОРД, но и в ст. 36, Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах».

Проверочная закупка проводиться, главным образом, в целях выявления фактов распространения (сбыта) предметов и веществ, оборот которых ограничен или запрещен (оружие, наркотические средства, драгоценные металлы и камни, «пиратская» продукция и т. п.). Также она проводится в целях установления фактов соблюдения правил торговли, правильности ведения и оформления финансовой или предпринимательской См.: Шумилов А.И. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Кн. 2 С. 67.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 332.

деятельности, выявления фактов укрытия реального дохода от уплаты налогов, занижения качества товаров, необоснованного завышения цен.

Проверочная закупка может быть проведена сотрудником ОРО или другим лицом, действующим по его поручению. Проведение проверочной закупки может сопровождаться применением специальных технических средств для объективного отражения ее хода, пометок денежных средств расчета или негласного копирования сертификатов на реализуемые товары и т.д.

Проведение проверочной закупки предметов, гражданский оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем ОРО (см. ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД).

Применительно к иным предметам такой порядок проведения закупки не является обязательным.

Необходимость вынесения постановления обусловлена необходимостью обеспечить неприкосновенность участников мнимой сделки, поскольку сам факт ее осуществления формально может подпадать под признаки состава преступления, а граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне.

По результатам проверочной закупки, как правило, составляется документ, именуемый актом в котором точно отражаются все обстоятельства этого ОРМ (например, см.

Приложение № 3). О проведении этого ОРМ может составляться рапорт или справка (справка-меморандум). Кроме того, могут быть получены объяснения граждан – участников проверочной закупки. К рапорту (справке, акту) могут прилагаться документы и предметы, аудио-, видеозаписи и другие технические носители информации.

6. Наблюдение - тайное, направленное, систематическое, непосредственное, визуальное или опосредованное (с помощью технических средств) восприятие деяния лица (лиц) или явлений (события, факта, процесса), значимых для решения конкретных задач ОРД, их, как правило, фиксация и регистрация76.

В ходе наблюдения происходит слежение за лицами, подозреваемыми в совершении криминальных деяний, используемыми ими транспортными средствами, местами их жительства и время препровождения, за их поступками и поведением с целью получения объективной информации о признаках преступной деятельности, установления личных и криминальных связей, лиц, выступающих в качестве соучастников, мест хранения орудий, предметов совершения преступлений, предметов, добытых преступным путем и др.

Осуществление простого наблюдения не требует санкции руководителя ОРО, и проводится по решению оперативника. Если наблюдение связано с ограничением права граждан на неприкосновенность жилища (независимо от того, делается ли это путем физического проникновения в жилище или без такового, с помощью технических средств), оно может производиться согласно ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД, не иначе, как по судебному решению. В случаях, требующих привлечения к наблюдению значительных сил и средств, а также финансовых затрат, наблюдение осуществляется на основании рапорта сотрудника ОРО, утверждаемого руководителем ОРО.

Наблюдение может быть как непосредственным, так и опосредованным. При непосредственном наблюдении должностное лицо лично воспринимает объект, и информация об объекте поступает к нему без промежуточных звеньев. Опосредованное наблюдение предполагает восприятие информации через других лиц, технических средств дающих информацию о наблюдаемом лице или событии.

Выделяют физическое и техническое наблюдение. Физическое наблюдение (визуальный способ слежения) может осуществляться оперативным сотрудником или по заданию оперативных служб сотрудниками спецподразделений, либо, наконец, лицами, См.: Оперативно-розыскная энциклопедия С. 158.

оказывающими содействие оперативным органам на конфиденциальной основе и имеющими подходы к проверяемым или разрабатываемым. Наблюдение с применением специальных технических средств для слежения за действиями и поступками лиц, подозреваемых в совершении преступлений, проводится специалистами оперативнотехнических подразделений по заданию основных субъектов ОРД в помещениях, условленных местах, транспортных средствах с помощью аппаратуры аудио- и видео записи посредством слухового контроля и записи разговоров разрабатываемых. В процессе наблюдения в хронологическом порядке фиксируются все передвижения, действия и контакты наблюдаемого в определенные промежутки времени.

Результаты наблюдения фиксируются в оперативно-розыскных документах (справка, акт наблюдения, агентурное сообщение, отчет, рапорт, сводка наружного наблюдения77), а также в фотографиях, кино-, видео-, аудиоматериалов и т.п. полученных в результате кино-, фото-, видео-, аудио- записи наблюдавшихся объектов78.

В итоговом оперативно-служебном документе (сводке) отражаются в хронологическом порядке развитие наблюдаемого события, контакты наблюдаемого лица с другими лицами и иные обстоятельства.

7. Отождествление личности - это ОРМ, заключающиеся в негласном (как правило) опознании и установлении тождества личности по признакам внешности и поведения, оставленным следам и продуктам жизнедеятельности79.

Отождествление личности проводится в тех случаях, когда в целях, например, раскрытия преступления по горячим следам или когда круг подозреваемых слишком широк потерпевшему или свидетелю для установления личности преступника предъявляют альбомы с фотографиями, видеотеку, фоторобот, рисованный портрет или иные материалы с потенциальными подозреваемыми, опознающему могут в месте вероятного появления опознаваемого показывать в натуре лиц, среди которых может находиться потенциальный подозреваемый.

Указанное ОРМ предполагает непроцессуальную идентификацию лица не только по его мысленному образу в сознании опознающего лица, но и по следам, оставленным опознаваемым. В частности, такое отождествление представляется возможным в результате идентификации следов рук, крови, волос, слюны, запаха, фото-, видеоизображений и других признаков. В таких случаях анализируемое ОРМ схоже с ОРМ «Исследование предметов», поскольку отождествление происходит с привлечением специалистов, использующих криминалистические способы отождествления.

Субъектами рассматриваемого ОРМ могут быть как сами оперативники, так и лица, привлеченные для проведения отождествления личности, которые располагают информацией об опознаваемом (отождествляемом) лице, а также конфиденты и специалисты. К проведению данного ОРМ могут привлекаться кинологи - для использования служебно-розыскных собак при отождествлении личности по запаховым следам, изъятым с места преступления. Отождествление личности возможно и лицом, которое лично не воспринимало признаки внешности объекта, в том числе по видео-, кино-, фотоизображениям, но располагает описательной информацией об индивидуальных идентифицирующих (поисковых) признаках лица (по методу словесного портрета). Это возможно, например, в ситуации, когда потерпевший сообщил внешние признаки нападавшего, но сам по физическому состоянию не может участвовать в ОРМ.

Сводка - это оперативно-служебный документ, который содержит информацию о действиях наблюдаемого лица и др. Справка - это оперативно-служебный документ, служащий средством фиксации информации, которую оперативник получил либо непосредственно, либо опосредованно (например, через лицо, оказывающее содействие). Отчет - это оперативно-служебный документ, предназначенный для фиксации информации о количественном и качественном состоянии и результатах проведенного конкретного ОРМ (ряда ОРМ за определенный промежуток времени).

См.: Шумилов А.И. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. Кн. 2. С. 54.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник. С. 339.

Процедура отождествления в законодательстве не установлена, следовательно, при этом ОРМ не обязательно присутствие понятых, удостоверяющих факт узнавания, нет требований к предъявлению объекта отождествления. Отождествление личности в процессе оперативно-розыскного мероприятия может проводиться различными тактическими приемами с использованием технических средств, гласно и негласно.

Наиболее распространенными формами отождествления являются опознание по фотографиям, непосредственное отождествление разыскиваемого или подозреваемого очевидцами криминального поступка. Отождествление может проводиться как в обычных условиях (по месту служебной деятельности, в бытовой обстановке, на месте преступного посягательства), так и в специально создаваемых условиях (вызов в федеральные органы налоговой полиции по одному поводу многих граждан, встреча при проведении презентации, других массовых мероприятий).

Данное ОРМ имеет существенные отличия от следственного действия «Предъявление для опознания» (ст. 193 УПК РФ).

Полученные в результате отождествления личности данные могут быть оформлены справкой, рапортом, сводкой, актом отождествления личности, сообщением конфидента (агентурным сообщением), объяснением гражданина участника отождествления или заявлением гражданина с приложением аудио-, видеозаписей, фотографий, на которых зафиксирован процесс осуществления мероприятия либо используемых при его осуществлении.

8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и т/с это ОРМ, известное в теории ОРД под названием «оперативный осмотр» и заключающееся в непосредственном или опосредованном (с использованием технических средств) визуальном осмотре и изучении (исследовании) указанных объектов с целью выявления лиц, фактов и обстоятельств, имеющих значение для решения задач ОРД.

Обследование включает в себя как осмотр объектов, так и отыскание орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, документов, веществ и других предметов. Обследование может производиться и для обнаружения разыскиваемых лиц, трупов, обнаружения тайников, следов преступной деятельности.

Рассматриваемое ОРМ предполагает проведение осмотра лично должностным лицом ОРО, либо по его поручению конфидентом, или должностным лицом, имеющим право вхождения на эти объекты или по роду деятельности связанного с такими объектами (сотрудник ДПС, сотрудники государственной противопожарной службы, работники жилищно-эксплуатационных организаций и др.) в целях обнаружения предметов, документов, указывающих на признаки преступной деятельности, получения информации, необходимой для решения задач ОРД80.

Оперативный осмотр, ограничивающий конституционные права граждан на неприкосновенность жилища, допускается только на основании судебного решения.

Однако в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, обследование может быть проведено без судебного разрешения, но с последующим уведомлением суда о таком обследовании (ч. ст. 8 ФЗ об ОРД) При проведении обследования допускается копирование, фотографирование, видеозапись, перемещение, нанесение химических или других меток на обнаруженные объекты, представляющие интерес для борьбы с преступностью, установление химических, биологических ловушек и создание других условий для последующего следообразования. Изъятие или подмена обнаруженных во время оперативного осмотра предметов допускается в исключительных случаях с разрешения того руководителя, который утвердил план проведения оперативно-розыскного мероприятия.

См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник. С. 341-342.

В случае обнаружения во время проведения ОРМ предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, принимаются меры к их сохранности до проведения гласных мероприятий по их изъятию либо по негласному контролю за их перемещением, распространением. При необходимости могут быть взяты образцы (пробы) обнаруженных предметов, средств или веществ. Момент проведения гласных мероприятий по изъятию таких предметов и веществ может определяться исходя из фактических обстоятельств, объективной необходимости, тактических соображений, возможностей контроля за распространением предметов (веществ), установления их принадлежности конкретным лицам или определения лиц, причастных к совершению преступления.

Проведение гласных мероприятий, уголовно-процессуальных и иных мер не может быть отложено по времени в случаях обнаружения бомб, снарядов, мин, взрывчатых веществ, взрывных устройств, а также радиоактивных, химических и других предметов, представляющих опасность для окружающих.

9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений – совокупность действий по конспиративному просмотру письменной и иной зафиксированной на материальном носителе корреспонденции с целью обнаружения сведений о преступной деятельности лица изучаемого, выявление его связей и получения иной информации, способствующей решению конкретных задач ОРД81. Указанное ОРМ может осуществляться только на основании судебного решения.