«Принципы организации и функционирования правоохранительной службы Российской Федерации: административно-правовое исследование ...»

САРАТОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ИМ Н.Г. ЧЕРНЫШЕВСКОГО

- НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

Магомедов Фирдоуси Билямудинович

Принципы организации и функционирования

правоохранительной службы Российской Федерации:

административно-правовое исследование

Специальность: 12.00.14: административное право;

административный процесс Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор, Чаннов Сергей Евгеньевич Саратов СОДЕРЖАНИЕ:

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. Принципы государственной службы: сущность, значение и система

1.1. Правоохранительная служба в системе государственной службы Российской Федерации

1.2. Понятие, сущность и значение правовых принципов в правовой системе Российской Федерации

1.3. Принципы государственной службы: основы построения системы

Глава 2. Роль и значение правовых принципов в административноправовом регулировании правоохранительной службы

2.1. Политико-правовые принципы как основа построения системы правоохранительной службы Российской Федерации

2.2. Общие операциональные принципы в системе правоохранительной службы………………………………………………………………. 2.3. Специальные операциональные принципы организации и функционирования правоохранительной службы Российской Федерации…………………………………………………….... ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………. БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК………………………………..

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Реформа государственной службы Российской Федерации, обозначенная в 2001 году в Концепции реформирования государственной службы и стартовавшая в 2003 году принятием базового для всей государственной службы Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» и по прежнему, спустя почти десять лет после начала, далека от завершения. Уже неоднократно продлевалось действие федеральной программы «Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации»1, однако существуют серьезные опасения, что и в 2013 году она не будет завершена. Между тем, как следует из самого текста президентского указа, целью программы является создание целостной системы государственной службы Российской Федерации посредством завершения реформирования ее видов и создания системы управления государственной службой, формирования высококвалифицированного кадрового состава государственной службы, обеспечивающего эффективность государственного управления, развитие гражданского общества и инновационной экономики. Таким образом, от успешности реформирования государственной службы зависит и эффективность российского государства в целом, способность его реагирования на вызовы XXI века.

При этом реформа государственной службы развивается достаточно неоднородно. Если в середине первого десятилетия XXI века основные усилия законодателя были направлены на реформирование государственной гражданской службы, то в последние годы им были приняты два важнейших акта, затрагивающих сферу правоохранительной службы: федеральные законы «О полиции» и «О службе в органах внутренних дел и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Указ Президента РФ от 10.03.2009 № 261 (ред. от 10.08.2012) "О федеральной программе "Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009 - 2013 годы)" // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2009. № 11. Ст. 1277.

Не отрицая очевидную необходимость реформирования полиции и, связанного с этой реформы регулирования службы в органах внутренних дел Российской Федерации, вместе с тем, отметим, что, принимая данные документы, законодатель в определенном смысле «поставил телегу впереди лошади». Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» еще в 2003 году обеспечил достаточно четкое правовое регулирование государственной службы страны, явился базовым, закрепившим правовые и организационные основы системы государственной службы, в том числе системы управления государственной службой Российской Федерации в целом. При этом, правовое регулирования организации и прохождения отдельных видов государственной службы – гражданской, правоохранительной и военной – должно осуществляться отдельными законодательными актами о каждом таком виде. Таким образом обеспечивалось бы сочетание единства и дифференциации правового регулирования государственной службы Российской Федерации.

Однако, приняв в 2004 году Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации», федеральный законодатель так и не принял законы о государственной военной и государственной правоохранительной службе. Вместо этого он стал принимать законодательные акты о службе в отдельных государственных органах и, в частности, о службе в органах внутренних дел, относящейся к правоохранительной службе. Между тем, вполне очевидно, что прохождение службы в органах внутренних дел, прокуратуре, Следственном комитете, органах наркоконтроля и других правоохранительных органах должно базироваться на общих принципах и подходах, зафиксированных в едином законодательном акте о правоохранительной службе.

Безусловно, разработка такого документа требует не просто серьезного анализа, но и глубокого теоретического осмысления. Правоохранительная служба, в связи с возложенными на нее задачами охраны общественного порядка и общественной безопасности, отличается особой спецификой по сравнению со службой гражданской. Именно данная специфика должна найти отражение в правовом регулировании государственной правоохранительной службы и выражаться в системе принципов ее организации и функционирования.

Все вышеизложенное обуславливает актуальность темы настоящего диссертационного исследования.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе организации и функционирования государственной правоохранительной службы Российской Федерации.

доктринальные положения теории административного права в сфере организации и функционирования государственной правоохранительной правоприменительная практика в указанной сфере.

Научная задача диссертационного исследования – определить функционирования правоохранительной службы Российской Федерации, предложить конкретные решения по совершенствованию законодательства в этой сфере.

разработка теоретической концепции принципов организации и функционирования правоохранительной службы Российской Федерации и разработка на этой основе конкретных предложений по совершенствованию законодательства. Данная цель определяет конкретные задачи, которые составляют основное содержание научного исследования:

Федерации, выявление ее специфических черт;

– уяснение понятия, сущности и значения правовых принципов в правовой системе Российской Федерации;

– анализ системы принципов государственной службы Российской Федерации;

– изучение значения политико-правовых принципов как базы построения законодательства о государственной правоохранительной службе;

– рассмотрение общих операциональных принципов в системе правоохранительной службы Российской Федерации;

– рассмотрение особенностей специальных операциональных принципов организации и функционирования правоохранительной службы Российской Федерации.

Состояние научной разработанности темы характеризуется наличием научных исследований разнопланового характера, имеющих важное теоретическое и методологическое значение.

Принципы организации и функционирования государственной правоохранительной службы, также, как и принципы государственной службы вообще, сравнительно мало исследованы в отечественной правовой науке. Среди специалистов, которые уделяли определенное внимание этим вопросам, можно назвать: Бахраха Д.Н., Дементьева А.Н., Качушкина С.В., Кожевникова О.А., Куракина А.В., Преснякова М.В., Пчелинцева С.С.

Изучение данных принципов потребовало обращения к сущности и специфическим особенностям государственной службы, что вызвало необходимость изучения трудов специалистов в области административного права и некоторых смежных наук, посвященных вопросам государственной службы. Среди них, в частности, можно выделить следующих ученых:

Бакаева О.Ю., Белова Н.В., Габричидзе Б.Н., Гайдов В.Б., Гимаев И.Р., Демин А.А., Добробаба М.Б, Евтихеев И.И., Калинина Н.С., Канищев Д.С., Кенинк К.И., Конин Н.М., Крылова Е.Г., Липатов Э.Г., Манохин В.М., Матвеев С.П., Ноздрачев А.Ф., Оболонский А.В., Осинцев Д.В., Патрашко Е.Л., Погребежский Е.А., Россинский Б.В., Сергун П.П., Старилов Ю.Н., Филатова А.В., Харченко О.В., Чаннов С.Е., Чернявский А.Г., Чиканова Л.А., Шиенкова А.С., Щукин В.В., а также многих других.

Поскольку настоящее диссертационное исследование посвящено изучению принципов организации и функционирования государственной правоохранительной службы, при ее подготовке возникла необходимость обращения к работам специалистам в области теории права и некоторых отраслевых юридических наук, затрагивающих вопросы сущности принципов права. В связи с этим можно назвать фамилии таких специалистов как: Бутакова Н.А., Винницкий И.Е., Головин А., Гордиенко Т.Г., Грибанов В.П., Деревесников А.В., Добровольская Т.Н., Ершов В.В., Заметина Т.В., Захаров А.Л., Кузьменко А.В., Лукашова Е.А., Мальцев В.В., Рабцевич О.И., Реуф В.М., Сенякин И.Н., Скурко Е.В., Толстик В.А., Чернобель Г.Т., Чураков А.Н., Шепенко Р.А. и др.

Методологическая основа диссертационного исследования включает в себя различные методы научного познания.

Диалектический метод позволил проанализировать различные виды государственной службы с точки зрения сходства и различий между ними, единства и дифференциации их правового регулирования.

Методы формальной логики — классификация, сравнение, синтез, анализ, описание и т.п. — дали возможность охарактеризовать специфические особенности государственной правоохранительной службы с позиций их собственно нормативного содержания. Помимо того, использование указанных методов научного познания позволило автору проанализировать действующее законодательство в этой сфере, выявить пробелы и коллизии нормативного регулирования, а также сформулировать предложения по их устранению.

Системно-структурный метод способствовал изучению системы принципов организации и функционирования государственной службы, выявлению ее основных элементов.

Использование указанных методов позволило выявить объективно существующие тенденции, сделать выводы и обобщения. При написании работы был использован междисциплинарный подход, заключающийся в рассмотрении принципов организации и функционирования государственной правоохранительной службы Российской Федерации с позиций различных юридических норм (административного, служебного, конституционного, трудового права, теории права).

Теоретическая основа диссертационного исследования представлена последними достижениями науки отечественного административного права. Кроме того, в работе активно использовались научные исследования в сфере общей теории права, конституционного права, трудового права, служебного права.

Нормативную базу исследования составили нормы международных договоров, Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации»», иные федеральные законы и подзаконные нормативные акты.

Эмпирическую базу исследования составили материалы правоприменительной практики, в том числе решения судов различных уровней.

Достоверность полученных выводов обеспечивается использованием научно обоснованным методологическим подходом, утвердившихся в современной юридической науке; комплексной подходом к исследованию, что позволяет достичь всестороннего и объективного анализа заявленной проблематики; применением научно обоснованных гносеологических методов, соответствующих цели и задачам исследования, всесторонним анализом нормативно-правового материала и правоприменительной практики (в том числе - последних лет), а также проведенной апробацией результатов научной работы.

Научная новизна обусловлена использованием новых идей и теорий в сфере правового закрепления принципов организации и функционирования государственной правоохранительной службы Российской Федерации, а также выводами и предложениями, сформулированными в ходе исследования и имеющими направленность на совершенствование российского законодательства в указанной сфере. Проведенный анализ основных принципов построения и функционирования государственной правоохранительной службы Российской Федерации позволил автору разработать предложения по совершенствованию законодательства и стабилизации правоприменительной практики.

1. Предложено к закреплению в действующем законодательстве следующее определение государственной службы: государственная служба Российской Федерации – это профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации либо – в случаях, предусмотренных федеральными законами – иностранных граждан, осуществляемая на должностях государственной службы, заключающаяся в реализации от имени и по поручению государства властных полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и государственных органов, либо в обеспечении реализации таких полномочий, а также полномочий государственных должностных лиц и финансируемая из федерального бюджета либо бюджетов субъектов Российской Федерации. Как представляется, такое определение государственной службы является более полным и отражающим ее специфику, чем содержащееся в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации».

2. В диссертации выделены специфические признаки государственной правоохранительной службы, которые должны определять особенности в ее правовом регулировании:

– осуществление правоохранительной деятельности;

– военизированность;

– повышенный риск ее прохождения;

– возможность использования служащими правоохранительной службы мер административного принуждения, в том числе, физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия;

– особый режим конфиденциальности.

На этой основе предложено следующее определение государственной правоохранительной службы Российской Федерации: это профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации, осуществляемая на должностях государственной правоохранительной службы, заключающаяся в реализации от имени и по поручению государства властных полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и государственных органов, либо в обеспечении реализации таких полномочий, а также полномочий государственных должностных лиц, связанная с возможностью использования мер административного принуждения, в том числе, физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, характеризующаяся повышенным профессиональным риском и особой дисциплиной и системой служебного подчинения и финансируемая из федерального бюджета.

3. Доказано, что правовые принципы неодинаковы по своей роли в правовой системе. В связи с этим было предложено их разделение на принципы естественные (изначально присущие праву) и позитивные (субъективно формируемые человеческим разумом на основе реально существующих социальных закономерностей).

На этой основе предложено авторское определение естественных правовых принципов, которые представляют собой структурные внутрисистемные связи, неотделимые от самого права, с другой – основополагающие начала, служащие базой для формирования законодательства.

Позитивные правовые принципы являются сформулированными в нормативных актах или правовой доктрине основополагающие начала, также служащие базой для формирования законодательства.

4. Исходя из функциональной роли в работе выделены политикоправовые и операциональные принципы государственной службы. Политикоправовые принципы, определяют место и социальное назначение института государственной службы в социальной системе в целом. Операциональные принципы государственной службы направлены на реализацию утилитарных задач государственной службы.

Среди операциональных принципов выделены специальные принципы правоохранительной службы, которые выражают ее специфические особенности в качестве самостоятельного вида государственной службы.

5. Политико-правовые принципы обусловлены необходимостью корреляции с политико-правовыми основами общества и государства. Они зачастую выступают в качестве пределов или границ самостоятельности собственно административного регулирования государственно-служебных отношений. Иными словами, утилитарные задачи государственной службы могут решаться исключительно в соответствии с данными принципами. Практически все они закреплены в Конституции Российской Федерации или непосредственно вытекают из ее положений. Поэтому «набор» внешних или политико-правовых начал организации и деятельности государственной службы всегда будет единым для всех ее видов. Можно говорить лишь о различных модификациях данных принципов в зависимости от конкретного вида государственной службы.

6. В диссертации были выделены следующие группы политикоправовых принципов организации и деятельности государственной службы:

антропные и институциональные.

Антропные (греч. anthropos «чeловек») принципы направлены на обеспечение конституционных прав граждан в сфере государственной службы. К ним можно отнести, например, приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие, обязательность их признания, соблюдения и защиты, принцип равного доступа к государственной службе.

Институциональные принципы определяют основные направления организации и деятельности государственной службы в системе социальных институтов. Такими принципами являются: единство правовых и организационных основ государственной службы, предполагающее законодательное закрепление единого подхода к организации государственной службы, открытость государственной службы и ее доступность общественному контролю, объективное информирование общества о деятельности государственных служащих и др.

7. В качестве специальных операциональных принципов правоохранительной службы выделен принцип военизированности. Содержание данного принципа является достаточно широким, включая как право и обязанность сотрудников правоохранительной службы применять оружие и специальные средства, так и особые организационные начала, например, - специфические дисциплинарные требования, единоначалие и т.п.

Специальным операциональным принципом правоохранительной службы является принцип активного обеспечения законности, который предполагает обязательность соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина, интересов общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств, что выражается в активном обеспечении законности, путем пресечения и предотвращения преступлений и правонарушений.

К названным выше принципам близко примыкает принцип непрерывности правоохранительной службы, который заключается в том, что сотрудники правоохранительных органов обязаны предпринимать все, предусмотренные законом меры по предотвращению и пресечению правонарушений, о которых им стало известно вне зависимости от того совершаются они в пределах служебного времени или за его рамками.

Специальным операциональным принципом правоохранительной службы является принцип конспирации. Данный принцип является одним из основных начал оперативно-розыскной деятельности и предполагает необходимость и легитимность использования в процессе ОРД правил и приемов, позволяющих сохранять в тайне от преступников действия правоохранительных органов по их разоблачению.

Близко примыкает к данному принципу и принцип сочетания гласных и негласных методов и средств. Этот принцип также характерен для осуществления оперативно-розыскных мероприятий. В то же время необходимо подчеркнуть, что принципы конспирации и сочетания гласных и негласных методов и средств характеризует не всю правоохранительную службу, а лишь службу в правоохранительных органах, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Перечисленные принципы отражают сущностные особенности правоохранительной службы и в этом смысле их можно назвать специальными операциональными принципами данного вида государственной службы.

8. В диссертации продемонстрировано, что действующее законодательство использует различные подходы к закреплению оснований и порядка применения служащими правоохранительной службы огнестрельного оружия. При этом, не во всех случаях эти различия являются объективно обоснованными.

В связи с этим предложено унифицировать правила применения правоохранительными служащими огнестрельного оружия, за исключением отдельных случаев, когда особые основания применения ими огнестрельного оружия обуславливаются особенностями осуществления ими своей профессиональной деятельности. При этом базовые, общие для всех основания и порядок применения огнестрельного оружия могут быть определены одним законодательным актом, которым вполне может быть Федеральный закон «О полиции». Другие законодательные и подзаконные акты, регулирующие прохождение правоохранительной службы в иных государственных органах, должны устанавливать, что соответствующие служащие могут применять огнестрельное оружие при наличии оснований и в порядке, установленном Федеральным законом «О полиции».

9. Доказано, что принцип непрерывности осуществления правоохранительной службы не распространен в полном виде на всю ее систему, что является неверным. Несмотря на то, что полиция, таможенные органы, прокуратуры, наркоконтроль и другие правоохранительные органы имеют многочисленные различные функции и полномочия – они все выполняют одну базовую общую функцию – обеспечение общественного порядка и общественной безопасности. В связи с этим предложено в отношении тех сотрудников указанных и иных правоохранительных органов, которые имеют статус правоохранительных служащих, закрепить в законодательстве общий подход, в соответствии с которым они должны предотвращать и пресекать не только правонарушения в рамках своих профессиональных должностных полномочий, но и любые преступные деяния, о которых им становится известно.

Теоретическая значимость работы заключается в том, что она представляет собой самостоятельное научное исследование, при этом, содержащиеся в ней выводы и предложения имеют важное теоретическое значение для науки административного права.

Полученные выводы и обобщения, по мнению автора, будут способствовать развитию административного права в части, касающейся правового регулирования правоохранительной службы. Кроме того, ряд принципов, критериев и предложений, содержащихся в данной работе, может быть обобщен на сферу правового регулирования государственной службы в целом.

Содержащиеся в работе выводы и предложения автора могут быть использованы для подготовки учебников, учебных и учебно-методических пособий по дисциплинам «Административное право», «Служебное право».

Практическая значимость работы состоит в разработке авторских предложений и рекомендаций, направленных как совершенствование правового регулирования правоохранительной службы Российской Федерации, так и на совершенствование существующей практики применения законодательства в этой сфере.

Апробация результатов исследования. Наиболее важные положения диссертации обсуждались на заседаниях кафедры таможенного, административного и финансового права Саратовского государственного университета имени Н.Г. Чернышевского и отражены в 8 научных работах, в том числе, из них – в журналах, рекомендованных ВАК.

Структура работы. Диссертация работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Принципы государственной службы: сущность, значение государственной службы Российской Федерации Для того, чтобы составить представление о принципах непосредственно государственной правоохранительной службы Российской Федерации, следует, прежде всего, рассмотреть суть самой правоохранительной службы, выявить ее место и значение в системе государственной службы Российской Федерации. А для этого обратимся, для начала, к сущности самой государственной службы с тем, чтобы затем определить особенности службы правоохранительной.

Как известно, государственная служба в целом представляет собой сложное явление, имеет различные измерения (политическое, правовое, организационно-управленческое, экономическое, кадровое, социологическое, психологическое и др.) и в силу этого выступает предметом изучения ряда наук. Научное исследование различных аспектов функционирования государственной службы представляет сегодня как теоретический, так и практический интерес2. Специалисты отмечают недостаточность существующего уровня теоретической и практической разработанности данной проблематики.

Как отметил В.М. Манохин: «Все особенности государственной службы происходят из того, что она именно государственная, то есть создается и организуется государством, им регулируется посредством законодательства, а лица, находящиеся на государственной службе, обеспечивают выполнение государственных полномочий»3.

Спектор А.А., Туманов Э.В. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" (постатейный) – М.: "ЮРКОМПАНИ", 2009 // СПС «КонсультантПлюс»

Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М.: Юристъ, 2002. С.131.

исследования, интересует именно правовой аспект государственной службы.

Основу нормативного регулирования государственной службы составляют в настоящее время:

– Конституция Российской Федерации, – федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации»4, который играет роль базы государственной службы, – федеральные законы и подзаконные акты, законы и подзаконные акты субъектов Российской Федерации, регулирующие государственную службу в различных государственных органах, либо отдельные аспекты ее прохождения.

Собственно определение государственной службы Российской Федерации дано в ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации». В соответствии с ним государственная служба Российской Федерации – это профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий:

Российской Федерации;

федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов;

субъектов Российской Федерации;

органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов субъектов Российской Федерации;

лиц, замещающих должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов;

лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями, уставами, законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исФедеральный закон от 27.05.2003 № 58-ФЗ (ред. от 28.12.2010, с изм. от 06.12.2011) "О системе государственной службы Российской Федерации" // Собр. законодательства Рос.

Федерации. 2003. № 22. Ст. 2063.

полнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации.

Из приведенного законодательного определения можно выделить нижеследующие признаки государственной службы:

– во-первых, государственная служба это деятельность профессиональная. А.Н. Ткач связывает понятие профессиональной деятельности с наличием профессионального образования, профессионализма и компетентности государственных служащих5. Это не совсем верно – профессиональный характер деятельности государственных служащих означает не их уровень компетентности, а подчеркивает тот факт, что государственная служба является для них профессией. Как совершенно справедливо подчеркивает Е.К. Глушко, «профессиональная служебная деятельность связана с выполнением, как правило, в качестве основного вида деятельности специальных должностных полномочий за вознаграждение, выплачиваемое за счет средств соответствующего бюджета»6. Таким образом, государственная служба – это деятельность, осуществляемая на постоянной основе, за денежное вознаграждение и связанная с вовлечением служащего в структуру государственного органа и подчинению его правилам внутреннего служебного распорядка. В таком аспекте она имеет все признаки наемного труда (при том, что законодатель всячески пытается избежать соотнесения государственной службы с трудовой деятельностью);

– во-вторых, государственная служба рассматривается законодателем как деятельность граждан Российской Федерации. Это является не совсем точным, поскольку в настоящее время государственную военную службу на контрактной основе могут проходить и иностранные граждане (ст. 18.1 ФеТкач А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О системе государственной службы Российской Федерации" от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ (постатейный) (2-е издание, переработанное и дополненное) М.: "Юстицинформ", 2006 // СПС «КонсультантПлюс»

Комментарий Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.Н. Козырина (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006) // СПС «КонсультантПлюс»

дерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации»);

– в-третьих, законодатель рассматривает государственную службу как деятельность по обеспечению исполнения полномочий субъектов, указанных в ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации». Однако и это утверждение может быть подвергнуто определенной критике. В то же время, как справедливо отмечается в научной литературе, хотя, действительно, большинство государственных служащих обеспечивают исполнение полномочий другим властными субъектами, определенная их часть и сами реализуют такие полномочия. «Так, следователь прокуратуры осуществляет функцию расследования преступлений, трудовой инспектор проверяет соблюдение трудового законодательства и т. п. – при этом все они наделены правом от своего имени принимать управленческие решения, направленные на решения общегосударственных задач»7. Поэтому сводить деятельность государственных служащих только к обеспечению реализации полномочий иными властными субъектами – значит сужать их деятельность.

Как видно из вышеизложенного, легальное определение государственной службы, содержащееся в действующем законодательстве, является достаточно спорным. Не добавляют ясности в определение сущности государственной службы и высказываемые в научной литературе взгляды на ее природу.

Согласно позиции профессора Н.М. Конина, институт государственной службы призван обеспечить реализацию задач и функций государства, поскольку государственный аппарат вне деятельности конкретных государственных служащих останется «общей схемой и мертвой конструкцией». К государственной, по его мнению, в таком случае относится служба, реализующая непосредственно функции государства: обеспечение безопасности, Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика / под ред. Г.Н. Комковой. Саратов: Научная книга, 2008. С.

20.

обороны, защиты целостности, неприкосновенности и суверенитета страны, охраны общественного порядка и т.п., то есть задачи, которые решаются в интересах всего государства и без решения которых его существование невозможно8. В.М. Манохин подчеркивает, что государственная служба представляет собой одно из направлений деятельности государства по организации и правовому регулированию системы и структуры как непосредственно государственных органов, так и других государственных организаций, а также и сама по себе деятельность государственных служащих направленная на реализацию задач и функций государства, которая осуществляется ими в процессе выполнения своих должностных обязанностей9. П.П. Сергун также отмечает, что государственной службой является тот вид социальной службы, который осуществляется в органах государственной власти10.

По нашему мнению, ключевым в определении сущности государственной службы является то, что это деятельность, направленная, в конечном счете, на реализацию функций государства. Реализуются эти функции через конкретные полномочия, которые закреплены либо за конкретными органами и должностными лицами, либо за Российской Федерацией и ее субъектами в целом. При этом, как уже отмечалось выше, не все государственные служащие непосредственно реализуют указанные полномочия, а некоторые лишь обеспечивают их реализацию. Принципиально также то, что, осуществляя свою деятельность, государственные служащие выступают непосредственными представителями государства, действуют от его имени и по его поручению.

Исходя из вышеизложенного, нам представляется возможным предложить следующее определение государственной службы: государственная служба Российской Федерации – это профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации либо – в случаях, предусмотренных Конин Н.М. Российское административное право. Общая часть. Саратов, 2001. С. 136.

Манохин В.М. Советская государственная служба. М., 1966. С. 5- Сергун П.П. Государственная служба в органах внутренних дел Российской Федерации:

теоретико-правовое исследование: Дис.... докт. юрид. наук. М., 1998. С. 65.

федеральными законами – иностранных граждан, осуществляемая на должностях государственной службы, заключающаяся в реализации от имени и по поручению государства властных полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, государственных органов или лиц, замещающих государственные должности, либо в обеспечении реализации таких полномочий и финансируемая из федерального бюджета либо бюджетов субъектов Российской Федерации. Как представляется, такое определение государственной службы является более полным и отражающим ее специфику, чем содержащееся в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации».

Государственная служба Российской Федерации подразделяется на виды и уровни, которые в целом создают ее систему. Термин «система», как известно, греческого происхождения (от др.-греч. ) и означает целое, составленное из отдельных из частей; множество элементов, находящихся в определенных отношениях и связях друг с другом, которое образует определённую целостность, единство11.

Государственная служба как система представляет собой упорядоченную совокупность элементов (подсистем), взаимосвязей между ними и с внешней социальной средой в процессе достижения целей государственного управления. Системный подход акцентирует внимание на исследовании государственной службы как единого целого, обладающего общими характеристиками системы, отмеченными выше, на соотношении, взаимосвязанности и взаимозависимости структурных элементов. Система государственной службы образуется подсистемой приоритетов, целей и принципов властноуправленческого воздействия на общественную жизнедеятельность, выражаемого обычно в правовых формах, и включает следующие виды государственной службы: в зависимости от уровня власти выделяют федеральную государственную службу и государственную службу субъектов Российской ФедеСистема // Большой Российский энциклопедический словарь. — М.: БРЭ. — 2003. С.

1437.

рации, от ветви власти – государственную службу законодательной ветви власти, исполнительной и судебной, в зависимости от видовой дифференциации – гражданскую, военную и правоохранительную12.

Объединение трех названных видов государственной службы в единую систему создает для государственных служащих возможность перехода с государственной службы одного вида на государственную службу другого вида. Каждый из трех видов государственной службы - гражданская, военная и правоохранительная - является по своей природе государственной службой.

Поэтому само разделение государственной службы на три вида не должно существенным образом менять статус государственного служащего13.

В рамках настоящего диссертационного исследования нас интересует в первую очередь один из элементов системы государственной службы – государственная правоохранительная служба. К сожалению, следует констатировать, что с точки зрения правового регулирования именно правоохранительная служба, по сравнению с двумя другими видами государственной службы Российской Федерации оставляет наиболее широкое поле для вопросов.

Начать надо с того, что существенные вопросы вызывает само определение государственной правоохранительной службы, данное в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации». Согласно ст. этого закона правоохранительная служба – вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на должностях правоохранительной службы в государственных органах, службах и учреждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина.

Как видно из приведенного выше определения, выделение правоохранительной службы среди других видов государственно-служебной деятельЛипатов Э.Г. и др. Комментарий к Федеральному закону «О системе государственной службы Российской Федерации». М., 2007. С. 12-13.

Комментарий Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.Н. Козырина (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006) // СПС «КонсультантПлюс»

ности произведено в первую очередь по ее функциям – обеспечение безопасности, законности и правопорядка, борьба с преступностью, защита прав и свобод человека и гражданина. Однако такой критерий – функциональный – является не вполне удачным, так как, например, функцию обеспечения безопасности осуществляют и военнослужащие, функция защиты прав и свобод человека и гражданина вообще характерна для всех видов государственной службы.

Как справедливо отмечает Ю.Н. Старилов, собственно вся деятельность органов исполнительной власти в широком смысле направлена на обеспечение и защиту прав и свобод человека и гражданина. В таком случае любую государственно-служебную деятельность можно в широком смысле этого слова назвать правоохранительной службой. Однако, несмотря на это, например, профессиональную деятельность гражданских служащих не принято относить к правоохранительной службе14.

В результате, столкнувшись со сложностями определения служащих, относящихся к правоохранительной службе посредством функционального анализа, многие специалисты стали опираться на второй использованный в законе критерий разграничения правоохранительной службы и иных видов государственной службы Российской Федерации – организационный (правоохранительной службой является служба на должностях правоохранительной службы), несмотря на определенную тавтологичность такого подхода. Так, Е.Л. Патрашко относит к правоохранительной службе службу на должностях в Министерстве внутренних дел Российской Федерации; Федеральной миграционной службе; Федеральной службе безопасности Российской Федерации; Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; Федеральной службы судебных приставов и Федеральной службы исполнения наказаний; Федеральной противопожарной службы; Федеральной таможенной службы, а также Старилов Ю.Н. Что происходит с институтом российской государственной службы? // Журнал российского права. 2004. № 9. С. 20.

прокуратуре Российской Федерации15. По мнению О.В. Харченко, «правоохранительная служба в будущем федеральном законе о данном виде государственной службы должна быть предусмотрена в органах внутренних дел, входящих в систему Министерства внутренних дел Российской Федерации (МВД России), в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы (в Федеральной службе исполнения наказаний - ФСИН, подведомственной Министерству юстиции Российской Федерации), в таможенных органах (в Федеральной таможенной службе - ФТС), в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (в Федеральной службе по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ ФСКН), в Государственной противопожарной службе (ГПС), входящей в систему Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (МЧС России), в Федеральной службе судебных приставов (ФССП), подведомственной Министерству юстиции Российской Федерации (Минюсту России)»16.

Не касаясь того аспекта, что в настоящее время в связи с изменением структуры федеральных органов исполнительной власти указанные перечни в любом случае нуждаются в корректировке, отметим, что, по нашему мнению, большинству их них присущи два общих недостатка. Первый носит методологический характер и связан с отсутствием, как правило, каких-либо обоснования отнесения государственных органов к правоохранительным (и, соответственно, службы в них – к правоохранительной). Второй обусловлен неучетом того факта, что законодатель явно обозначил в ст. 7 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» свое стремление формировать правоохранительную службу на основе выделения не правоохранительных органов, а должностей правоохранительной службы.

Патрашко Е.Л. Государственная правоохранительная служба Российской Федерации:

Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. Харченко О.В. Понятие и виды правоохранительной государственной службы // Российский следователь. 2008. № 14. С. 22.

Иными словами – не любая служба на должностях в правоохранительных органах будет являться правоохранительной службой. Собственно, это несложно заметить и в настоящее время, например, в системе прокуратуры РФ имеются как должности государственной правоохранительной, так и государственной гражданской службы; в системе МВД РФ – должности правоохранительной, военной (во внутренних войсках МВД РФ) и гражданской службы; в таможенных органах – правоохранительной и гражданской и т.д.

В силу этого, как нам представляется, при определении сущности и объема правоохранительной службы и следует идти не от понятия правоохранительных органов (тем более, что оно, как уже нами отмечалось выше, тоже является неопределенным), а от особенностей правового статуса лиц, замещающих конкретные должности государственной службы. Для этого представляется необходимым, в первую очередь, рассмотреть – какие конкретно особенности должны характеризовать саму правоохранительную службы, иными словами: какими, собственно, признаками она отличается от государственной гражданской службы и государственной военной службы?

Здесь надо сказать, что в отечественной правовой научной литературе нередко подчеркивается специальный (особый) характер государственной правоохранительной службы (наряду с военной службой). Так, П.П. Сергун в своем диссертационном исследовании обоснованно подчеркивает, что "государственная служба может быть общего и специального характера; общий характер служебных отношений проявляется в межотраслевом аспекте, когда государственно-служебные функции реализуются через устоявшиеся общие стандарты и подходы, имеющие отношение ко всем сферам деятельности, а служебные отношения специального характера носят выраженную отраслевую направленность, которая проявляется через профессиональную деятельность государственных служащих"17. По мнению А.Ф. Ноздрачева, для всех Сергун П.П. Государственная служба в органах внутренних дел Российской Федерации:

теоретико-правовое исследование: Дис.... докт. юрид. наук. М., 1998. С. 12.

специальных видов государственной службы, включая и правоохранительную службу, в основном характерны следующие специфические признаки:

особенности функций и задач;

наличие особых организационно-правовых принципов;

специфика условий прохождения службы, в особенности наличие риска при исполнении должностных полномочий;

наличие специфики непосредственно профессиональной деятельности;

специфические служебные обязанности (например, обеспечение безопасности граждан и установленного порядка управления, защита жизни и здоровья людей, охрана общественного порядка и правопорядка и т.п.);

особые дисциплинарные акты (уставы, положения), учитывающие специфику должностных обязанностей и условий прохождения службы;

специфические условия и порядок приема на службу, ее прохождения, присвоения специальных званий, проведение испытательного срока, аттестации, прекращения службы;

особый статус государственных служащих с четко определенным кругом прав и обязанностей, который закрепляется административно-правовыми актами;

особый порядок привлечения к некоторым видам юридической ответственности (прежде всего административной и материальной);

специальное обеспечение (денежное содержание, социальные льготы, форменная одежда, знаки различия и т.п.)18.

Схожие признаки правоохранительной службы были выделены и Д.Н. Бахрахом19.

По мнению А.М. Артемьева изучение законодательного определения государственной правоохранительной службы позволяет выделить следующие признаки данного вида служебной деятельности:

Ноздрачев А.Ф. Государственная служба: Учеб. для подготовки государственных служащих. М., 1999. С. 53.

Бахрах Д.Н. Административное право России. - М.: Эксмо, 2006. С. 67.

1) субъектом правоохранительной службы может быть только гражданин Российской Федерации;

2) данная профессиональная деятельность относится к государственной службе, а следовательно на нее распространяются общие признаки государственной службы в целом;

3) правоохранительная государственная служба является федеральной службой, а это, в свою очередь, предполагает иерархическую организацию органов, в которых она осуществляется;

4) содержанием государственной правоохранительной службы является исполнение своих полномочий в государственных органах по осуществлению функций обеспечения безопасности, законности и правопорядка, борьбе с преступностью, а также по защите прав и свобод человека и гражданина.

Соответственно, эти должности, во-первых, должны быть определены как должности правоохранительной службы, а, во-вторых, они могут быть учреждены не во всех государственных органах, службах и учреждениях, а только в тех, которые выполняют указанные функции;

5) содержание профессиональной деятельности в системе правоохранительной службы определяется замещаемой должностью, а также функциональной характеристикой государственного ведомства, где установлена эта должность;

6) специфика правового регулирования порядка прохождения конкретного вида государственной правоохранительной службы должна определяться характером выполняемой правоохранительной деятельности20.

Е.Л. Патрашко в качестве институциональных признаков правоохранительной службы называет, во-первых, ее отнесенность к ведению Российской Федерации; во-вторых, особые функции, которыми наделяются органы, представляющие данный вид службы:

1) обеспечения безопасности, Артемьев А.М. Государственная правоохранительная служба: системные свойства, функции, правовое обеспечение: дисс... докт. юрид. наук: Москва, 2008. С. 194.

2) обеспечения законности и правопорядка, 3) борьбы с преступностью, 4) защиты прав и свобод человека и гражданина;

в-третьих, несение службы на должностях в соответствующих государственных органах; в-четвертых, осуществление служебной деятельности на профессиональной основе21.

Общим недостатком приведенных выше признаков (особенностей) государственной правоохранительной службы является отсутствие какой-либо их систематизации (исключением является работа Е.Л. Патрашко). Между тем, с нашей точки зрения, не все указываемые различными авторами признаки правоохранительной службы имеют одинаковое значение.

Нам представляется, что признаки правоохранительной службы, в конечном счете, можно подразделить на три группы. В первую могут быть отнесены признаки, которые, безусловно, для государственной правоохранительной службы характерны, но не демонстрируют ее специфику по сравнению с другими видами государственной службы. Сюда могут быть отнесены, например, такие признаки, как осуществление правоохранительной службы на профессиональной основе; определение содержания деятельности правоохранительных служащих занимаемой должностью и т.п., поскольку они характеризуют не только правоохранительную, но и государственную гражданскую и государственную военную службу.

Вторую и третью группу образуют признаки государственной правоохранительной службы, которые составляют ее сущностное отличие от других видов государственной службы. Однако и они тоже различаются. Так, вторую группу составят признаки сущностные, которые характеризуют саму суть правоохранительной службы. К таковым, например, относятся специфика выполняемых управленческих функций; особые условия службы, нередко сопряженные с повышенным риском; специфические служебные обязанноПатрашко Е.Л. Государственная правоохранительная служба Российской Федерации:

дисс.... канд. юрид. наук: Москва, 2005. С. сти и др. Отсутствие данных признаков не позволяет отнести службу на конкретных должностях к правоохранительной службе, так как исчезает сама ее специфика. Третью группу признаков можно считать, хотя и специфическими, но дополнительными (субсидиарными), устанавливаемыми законодателем в связи с наличием признаков сущностных. К таковым, в частности, можно отнести особый порядок привлечения к видам правовой ответственности;

специальное обеспечение и др. При всей важности субсидиарных признаков они сути правоохранительной службы, по нашему мнению, не составляют.

Так, например, если представить, что на законодательном уровне будет принято решение ликвидировать все меры социального обеспечения служащих правоохранительной службы (право на досрочную пенсию, на иные социальные льготы и т.п.), это, безусловно, значительно сократит количество лиц, желающих проходить правоохранительную службу, но самой сущности ее не изменит: оставшиеся без указанных льгот сотрудники все равно будут служащими правоохранительной службы.

Поскольку в данном случае мы ставим цель уяснить именно особенности самой правоохранительной службы, нас, в первую очередь, будут интересовать ее сущностные признаки.

Первым, среди них, вполне на наш взгляд, обоснованно, А.Ф. Ноздрачев называет специфика выполняемых правоохранительными служащими задач и функций. В принципе эти функции прямо указаны в законодательной дефиниции правоохранительной службы в ст. 7 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации», однако, если функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка и по борьбе с преступностью действительно являются критерием разграничения правоохранительной службы и иных видов государственной службы, то функция защиты прав и свобод человека и гражданина является, как уже отмечалось выше, характерной в принципе для всех органов государственной власти, а, следовательно, нуждается в уточнении.

На наш взгляд, выделяя именно функциональную специфику правоохранительной службы, следует исходить из того, что, служащие правоохранительных органов осуществляют правоохранительную деятельность. Таким образом, именно «понятие правоохранительная деятельность является ключевым для определения правоохранительной службы»22.

Сам термин «правоохранительная деятельность» был введен в отечественный научный оборот в конце 50-х годов XX века и, несмотря на то, что до сих пор не имеет однозначного определения, широко используется как в законодательстве, так и в юридической науке23. Можно выделить несколько подходов к определению сущности правоохранительной деятельности.

Наиболее широкий, используемый такими, например, авторами, как В.М. Горшенев, И.Б. Шахов, Е.Л. Патрашко24, связан с рассмотрением правоохранительной деятельности как деятельности по охране прав и свобод граждан. Однако он, совершенно очевидно, имеет тот же недостаток, что и приведенное в ст. 7 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» определение самой правоохранительной службы – понятие охраны прав и свобод граждан является крайне широким. Учитывая, что в соответствии со ст. 18 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, по сути, все органы государственной и муниципальной власти занимаются такой охраной. Однако в такой трактовке термин «правоохранительная деятельность» полностью теряет свою специфику.

Комментарий к федеральному закону № 58-ФЗ от 27 мая 2003 г. с изменениями от ноября 2003 г. «О системе государственной службы Российской Федерации» и федеральному закону от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» / Под общ. ред. Г.В. Мальцева и И.Н. Барцица. М.: Изд-во РАГС.

2005. С. 47.

Погребежский К.А. Правовое обеспечение государственной правоохранительной службы и пути его совершенствования: дисс... канд. юрид наук. Москва, 2010. С. 18.

Горшенев В.М., Шахов И.Б, Контроль как правовая форма деятельности. – М., 1987. С.

20-21; Патрашко Е.Л. Государственная правоохранительная служба Российской Федерации: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 29.

Противоположными являются крайне узкие подходы к определению сущности правоохранительной деятельности, согласно которым правоохранительная деятельность отождествляется с полицейской или даже с оперативно-розыскной деятельностью25. Однако в таком случае правоохранительная служба может осуществляться только в органах, осуществляющих такие виды деятельности, что, например, исключает из числа правоохранительных органов прокуратуру, что вряд ли является правильным.

Промежуточным можно считать подход, который представляют такие специалисты как: А.П. Гуськова, А.А. Шамардин, К.Ф. Гуценко, В.А. Галков, В.И. Диденко, В.Н. Кнайкин, согласно нему правоохранительная деятельность – это деятельность специально уполномоченных государственных органов, которые специально создаются и функционируют в целях обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина, законности и правопорядка, борьбы с преступлениями, а также с иными правонарушениями26.

Последний подход нам представляется наиболее точно отражающим сущность правоохранительной деятельности. Ключевым здесь, на наш взгляд, является указание на то, что правоохранительная деятельность – это не просто деятельность по осуществлению определенных функций, а именно деятельность органов специально предназначенных для обеспечения законности. Действительно, как отмечалось нами выше, все государственные органы в той или иной мере обеспечивают и защищают права и свободы граждан, но среди них особо можно выделить те, для которых функция защиты является основной, той, ради которой они и созданы в принципе. Как справедливо указывает О.В. Харченко: «следует различать между собой органы, осуществляющие правоохранительную функцию государства, и собственно См., напр.: Крылова Е.Г. Развитие системы государственной службы Российской Федерации. - М.: Изд-во РАГС, 2008. С. 36; Черников В.В. Судебные, правоохранительные и контролирующие органы России. Учеб. М.: Проспект, 2002.

Галков В.А., Диденко В.И., Кнайкин В.Н. Судебные приставы России: история и современность. - Белгород: Белгород.юрид.ин-т МВД РФ, 2001; Гуськова А.П., Шамардин А.А.

Правоохранительные органы (судоустройство): Учебник. М.: Юрист, 2005; Гуценко К. Ф.

Правоохранительные органы: Учебник. 8-е изд. М.: Зерцало: Изд-во Моск. ун-та, 2004. С.

правоохранительные органы. Правоохранительную функцию в той или иной мере осуществляют все органы государства. Однако для некоторых из них правоохранительная функция является основной. Эти органы государства осуществляют правоохранительную деятельность»27. По мнению Д.С. Канищева, специфика правоохранительной функции состоит в том, что объектом властных воздействий соответствующих компетентных органов и организаций является право как таковое, его охрана и обеспечение неуклонной реализации. Это сразу же отграничивает правоохранительные органы от других, которые в условиях правового государства также вовлечены в реализацию правоохранительной функции, однако приоритетными для них остаются все же собственные задачи и функции28.

В таком случае правоохранительной будет являться служба, не просто связанная с выполнением функций по предотвращению и пресечению правонарушений и обеспечению законности, а служба на должностях, специально предназначенных для осуществления подобной деятельности. Соответственно, особой профессиональной обязанностью служащих правоохранительной службы выступает обеспечение безопасности граждан и установленного порядка управления, защита жизни и здоровья людей, обеспечение основных прав граждан, а также публичных интересов, охрана общественного порядка и правопорядка29.

При этом принципиально важным нам видится тот факт, что правоохранительная деятельность – это, прежде всего, активная деятельность по обеспечению законности. Под «активностью» мы в данном случае подразумеваем то обстоятельство, что правоохранительный служащий не просто обязан принимать какие-либо меры по восстановлению нарушенной законности, например, в случаях обращения граждан, но обязан сам в процессе своей Харченко О.В. Понятие и виды правоохранительной государственной службы // Российский следователь. 2008. № 14. С. 23.

Канищев Д.С. Административно-правовые вопросы формирования правоохранительной службы как вида государственной службы Российской Федерации: дисс.... канд. юрид.

наук. Москва, 2004. С. 60.

Матвеев С.П., Вакулин Ю.В. Служебно-трудовые отношения как объект правовой защиты (уголовно-правовые аспекты) // Общество и право. 2008. № 3. С. 36.

повседневной профессиональной деятельности факты нарушения законности выявлять, пресекать и предотвращать.

Функция активного обеспечения законности является, с нашей точки зрения, основополагающей в определении сущности правоохранительной службы. В то же время, для полного определения круга должностей правоохранительной службы, она является недостаточной. При анализе функций и полномочий различных органов государственной власти несложно заметить, что именно активную деятельность по выявлению и пресечению правонарушений должно осуществлять достаточно большое количество этих органов и, соответственно, их должностных лиц. В то же время далеко не все они могут быть отнесены к правоохранительным органам. Так, например, на Федеральную налоговую службу возложены функции по контролю и надзору в сфере налогов и сборов, некоторых иных обязательных платежей и привлечению к юридической ответственности за совершение правонарушений в этой сфере30. Соответственно, должностные лица ФНС (в частности, государственные налоговые инспекторы), осуществляющие указанные функции, осуществляют активную деятельность по выявлению и пресечению правонарушений.

Однако, как сама ФНС практически никогда не рассматривалась в научной литературе в качестве правоохранительного органа, так и государственные служащие ФНС имеют в настоящее время статус не правоохранительных, а гражданских служащих31.

В связи с этим представляется необходимым выделить и другие признаки (особенности), характеризующие государственную правоохранительную службу и позволяющие ее отграничить от других видов службы. Так, принципиальной особенностью правоохранительной службы нам видится Постановление Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 (ред. от 28.12.2011) "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" // Собрание законодательства Рос.

Федерации. 2004. № 40. Ст. 3961.

См.: Указ Президента РФ от 31.12.2005 № 1574 (ред. от 02.04.2012) "О Реестре должностей Федеральной государственной гражданской службы" // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2006. № 1. Ст. 118.

также непрерывность осуществления указанной выше функции активного обеспечения законности.

В данном случае мы хотим подчеркнуть то обстоятельство, что, служащие правоохранительной службы, в отличие, например, от гражданских служащих, обязаны предотвращать и пресекать правонарушения не только в моменты нахождения на службе (исполнения должностных обязанностей), но и в любой ситуации, когда они выявляют эти правонарушения. Наиболее акцентированно эта обязанность закреплена в отношении сотрудников полиции и уголовно-исполнительной системы. В соответствии с ч. 2 ст. 27 Федерального закона «О полиции»32 сотрудник полиции независимо от замещаемой должности, места нахождения и времени суток обязан:

1) оказывать первую помощь гражданам, пострадавшим от преступлений, административных правонарушений и несчастных случаев, а также гражданам, находящимся в беспомощном состоянии либо в состоянии, опасном для их жизни и здоровья;

2) в случае обращения к нему гражданина с заявлением о преступлении, об административном правонарушении, о происшествии либо в случае выявления преступления, административного правонарушения, происшествия принять меры по спасению гражданина, предотвращению и (или) пресечению преступления, административного правонарушения, задержанию лиц, подозреваемых в их совершении, по охране места совершения преступления, административного правонарушения, места происшествия и сообщить об этом в ближайший территориальный орган или подразделение полиции.

В ст. 26 Закона Российской Федерации "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы"33 также указывается, что сотрудники уголовно-исполнительной системы на территории Российской Федерации независимо от занимаемой должности, места нахождения Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О полиции" // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2011. № 7. Ст. 900.

Закон РФ от 21.07.1993 № 5473-1 (ред. от 01.04.2012) "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" // Ведомости СНД и ВС РФ.

1993. № 33. Ст. 1316.

и времени суток обязаны в случае непосредственного обнаружения событий, угрожающих личной или общественной безопасности, принять меры к спасению людей, предотвращению и пресечению правонарушений, задержанию лиц по подозрению в совершении этих правонарушений и сообщить об этом в ближайший орган внутренних дел Российской Федерации.

Применительно к другим видам правоохранительной службы признак непрерывности ее осуществления не выделен так четко и однозначно, однако определенные элементы его обнаружить можно. Так, например, в ч. 3 ст. Федерального закона «О службе в таможенных органах Российской Федерации»34 указывается, что исполнением сотрудником таможенного органа своих должностных обязанностей, в частности, являются:

– действия по защите жизни, здоровья, чести и достоинства личности, а также обеспечение собственной безопасности в связи с исполнением должностных обязанностей;

– нахождение в положении заложника в связи с исполнением должностных обязанностей. Схожие нормы приведены и в п. 63 Положения о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ35.

Непрерывность осуществления правоохранительной службы проявляется также в том, что служащие правоохранительной службы в некоторых случаях могут быть уволены за совершение проступков, порочащих их честь и достоинство, и во внеслужебное время.

Также применительно к выделению специфических признаков правоохранительной службы нам видится возможность правоохранительных служащих обеспечивать соблюдение законности путем применения различных мер административного принуждения, и, в частности, физической силы, спеФедеральный закон от 21.07.1997 № 114-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О службе в таможенных органах Российской Федерации" // Собрание законодательства Рос. Федерации. 1997.

№ 30. Ст. 3586.

Указ Президента РФ от 05.06.2003 № 613 (ред. от 05.05.2012) "О правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ" // Собрание законодательства Рос. Федерации..2003. № 23. Ст. 2197.

циальных средств и огнестрельного оружия. Данный признак в качестве специфического признака правоохранительной службы выделяется различными специалистами36.

Большинство служащих правоохранительной службы наделены различными законодательными и подзаконными актами правом применять в качестве административно-пресекательных мер физическую силу, специальные средстве и огнестрельное оружие. Данный признак объединяет правоохранительных служащих с военнослужащими, но отграничивает от гражданских служащих. Исключением здесь являются судебные приставы по ОУПДС (обеспечению установленного порядка деятельности судов), которые, несмотря на то, что наделены применять не просто меры административного принуждения, но и предупредительные и пресекательные меры с использованием физической силы и огнестрельного оружия (ст. 15-18 Федерального закона "О судебных приставах"37), включены в настоящее время в Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы. Однако тут необходимо заметить, что, по обоснованному мнению некоторых исследователей, по целому ряду признаков судебные приставы по ОУПДС гораздо ближе к правоохранительной службе, чем к гражданкой и отнесение их в свое время к числу гражданских служащих было явно ошибочным38.

Еще одной особенностью правоохранительной службы является неотъемлемо присущей ей повышенный риск. Этот признак правоохранительной службы – повышенный риск – роднит ее с военной службой (также, как и владение и возможность применения огнестрельного оружия). Собственно, у этих двух видов государственной службы вообще достаточно много общего, в целом, правоохранительная служба и военная служба, на наш взгляд, гораздо ближе между собой, чем любая из них с государственной гражданской См.: например: Бахрах Д.Н. Административное право России. - М.: Эксмо, 2006. С. 67;

Белова Н.В. Административно-правовой статус служащего государственной правоохранительной службы: дисс... канд. юрид. наук. Москва, 2007. С. 102.

Федеральный закон от 21.07.1997 № 118-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О судебных приставах" // Собрание законодательства Рос. Федерации.1997. № 30. Ст. 3590.

Бакурова Н.Н. Административно-правовое регулирование деятельности судебных приставов. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15.

службой. Все это позволяет многих исследователям объединять государственную правоохранительную и государственную военную службу в так называемую «милитаризованную» службу39.

Слово «милитаризованный» берет начало от понятия милитаризм (фр.

militarisme, от лат. militaris – военный). Из этого, однако, не следует, что правоохранительная служба является разновидностью военной. Как совершенно верно указывает Д.Н. Бахрах, правильно говорить о двух родовых разновидностях милитаризованной службы: военной и военизированной40, то есть, имеющей отдельные черты военной (к которой и относится правоохранительная). Такими чертами являются, в частности, более жесткая, приближенная к военной, дисциплина на правоохранительной службе; большие, по сравнению с гражданской службой, возможности отступления от гарантий, предусмотренных трудовым законодательством (на военнослужащих трудовое законодательство в соответствии со ст. 11 ТК РФ вообще не распространяется). К этому же можно отнести и действующий на правоохранительной службе принцип единоначалия и персональной ответственности41.

Особенность деятельности большинства служащих правоохранительной службы видится нам также в том, что правоохранительная деятельность во многих случаях должна осуществляться с соблюдением режима конфиденциальности служебной информации. Сам по себе режим конфиденциальности может, безусловно, иметь место в отношении определенной информации и на государственной гражданской и на государственной правоохранительной службе, однако специфика проводимых правоохранительными служащими мероприятий требует сокрытия информации в большем объеме.

Бахрах Д.Н. Милитаризованная служба России // Российский юридический журнал.

2005. № 1. С. 20-27; Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник для вузов. М., 1996.

С. 121; Анисимов А.Л. Особенности регулирования труда сотрудников органов внутренних дел // Трудовое право. 2009. № 1; Какимжанов М.Т. Государственная служба в России: история и современность // История государства и права. 2008. № 12; и др.

Бахрах Д.Н. Милитаризованная служба России // Российский юридический журнал.

2005. № 1. С. 24.

Артемьев А.М. Государственная правоохранительная служба: системные свойства, функции, правовое обеспечение: дисс... докт. юрид. наук: Москва, 2008. С. Правда, тут надо сделать оговорку, что такая ситуация имеет место преимущественно в отношении правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Характерно, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» закрепляет в ст. 3 в качестве специальных принципов оперативно-розыскной деятельности принципы конспирации, а также сочетания гласных и негласных методов и средств. Как представляется, указанные принципы характеризуют деятельность тех правоохранительных служащих, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность, а это должностные лица органов внутренних дел Российской Федерации; органов федеральной службы безопасности; органов федеральной службы охраны, таможенных органов Российской Федерации; службы внешней разведки России; федеральной службы исполнения наказаний; органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. В то же время, как мы уже отмечали в настоящем диссертационном исследовании выше, отождествление правоохранительной деятельности только с оперативно-розыскной является неверным. Так, например, безусловно, к правоохранительным органам относятся органы прокуратуры Российской Федерации, которые не наделены правом осуществлять оперативнорозыскную деятельность. В силу этого негласные методы сотрудниками прокуратуры при осуществлении своих полномочий использоваться не должны, напротив, их деятельность должна строится на принципах открытости и прозрачности.

Соответственно, хотя особый режим конфиденциальности, включающий в себя использование негласных методов деятельности, а также соблюдение конспирации, в основном, характерен для правоохранительных служащих, здесь возможны и исключения.

Таким образом, подводя некоторые итоги исследования, проведенного нами в первом параграфе диссертации, хотелось бы отметить следующее.

1. Государственная служба Российской Федерации имеет свою систему, которая представляет собой разделение ее на виды и уровни. Одним из видов государственной службы Российской Федерации является правоохранительная служба Российской Федерации.

2. В настоящее время круг должностей, которые должны быть отнесены к должностям правоохранительной службы, является достаточно нечетким, что обусловлено неясностью самого законодательного определения правоохранительной службы. С нашей точки зрения, при определении сущности правоохранительной службы следует, прежде всего, исходить из понятия правоохранительной деятельности.

3. Правоохранительная деятельность может быть нами определена как деятельность специально создаваемых государственных органов и специально уполномоченных на то должностных лиц, по повседневному, непрерывному предотвращению и пресечению правонарушений, то есть активному обеспечению законности.

4. Помимо предназначенности для осуществления правоохранительной деятельности, могут быть выделены и другие признаки правоохранительной службы, как: военнизированность; повышенный риск ее прохождения; возможность использования мер административного принуждения, в том числе, физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия; особый режим конфиденциальности. На этой основе можно предложить следующее определение государственной правоохранительной службы Российской Федерации: это профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации, осуществляемая на должностях государственной правоохранительной службы, заключающаяся в реализации от имени и по поручению государства властных полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, государственных органов или лиц, замещающих государственные должности по повседневному, непрерывному предотвращению и пресечению правонарушений, либо в обеспечении реализации таких полномочий, связанная с возможностью использования мер административного принуждения, в том числе, физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, характеризующаяся повышенным профессиональным риском и особой дисциплиной и системой служебного подчинения и финансируемая из федерального бюджета.

5. Исходя из вышеизложенного, к правоохранительной службе, с нашей точки зрения, в настоящее время может быть отнесена служба на отдельных должностях в органах внутренних дел Российской Федерации; органах федеральной службы безопасности; органах федеральной службы охраны, таможенных органах; службе внешней разведки; федеральной службе исполнения наказаний; органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; прокуратуре Российской Федерации, Следственном комитете Российской Федерации. Кроме того, в диссертации было отдельно подчеркнуто, что к правоохранительным служащим должны быть отнесены лица, замещающие должности судебных приставов по обеспечению установленного порядка деятельности судов, несмотря на то, что в настоящее время они отнесены к государственным гражданским служащим.

Понятие, сущность и значение правовых принципов в правовой системе Российской Федерации Прежде чем приступать к изучению принципов организации и функционирования государственной правоохранительной службы Российской Федерации, имеет смысл остановиться на самой сущности правовых принципов и тому значению, которое они имеют в правовой системе Российской Федерации. Связано это с тем, что принципы организации и функционирования правоохранительной службы во многом производны от общих принципов права и носят по отношению к последним более узкий, частный характер, выполняя функции, более специфические для данной сферы.

В философском смысле принцип рассматривается как определенное теоретическое обобщение наиболее важного, типичного, того, что выражает основные закономерности, лежащие в основе определенной системы, в том числе системы международного и российского права, применяемых в Российской Федерации42.

Таким образом, общефилософское понятие принципа может быть перенесено (конечно, с некоторыми поправками) на сферу юридического знания. Здесь надо отметить, что в отечественной правовой науке используется целый ряд терминов: «принципы права», «правовые принципы», «юридические принципы» и т.п. При этом, некоторые ученые их разграничивают, другие же понимают как синонимы. Разграничение между ними, как правило, проводится в плоскости закрепления или не закрепления конкретных принципов в действующем законодательстве.

Так, например, Е.В. Скурко отмечает, что по критерию нормативности следует разграничивать категории "правовой принцип" и "принцип права" (имея в виду нормативность последнего)43. К этой точке зрения (хотя и с определенными оговорками) присоединяется и В.В. Ершов44.

Нам такой, по сути, узконормативистский подход к отграничению принципов права от правовых принципов, представляется, по крайней мере, сомнительным. Проблема закрепления правовых принципов в нормативных актах действительно является важной (о ней еще пойдет речь в диссертации ниже), однако вряд ли такой формальный критерий «закреплен в нормативном акте / не закреплен в нормативном акте» должен служить основанием для разделения на правовые принципы и принципы права. Российское законодательство является достаточно гибким и часто изменяющимся. В результате различные принципы то появляются в новых документах нормативного характера, то исчезают вместе с признанием указанных документов утратившими силу, видоизменяются таким образом, что иногда бывает достаточно сложно понять: идет ли речь об одном и том же принципе в разных нормаЕршов В.В. Правовая природа принципов российского права: теоретические и практические аспекты // Российский судья. 2009. №№ 5, 6.

Скурко Е.В. Правовые принципы в правовой системе, системе права и системе законодательства // Правоведение. 2006. № 2. С. 56.

Ершов В.В. Правовая природа принципов российского права: теоретические и практические аспекты // Российский судья. 2009. №№ 5, 6.

тивных актах или о различных и т.п. Конечно, сам факт закрепления правового принципа в нормативном документе имеет существенное юридическое значение в том смысле, что данный принцип приобретает большее значение как для правоприменения, так и для правотворчества. Однако меняет ли это его юридическую сущность насколько, что можно было бы говорить, что он становится чем-то иным: не правовым принципом, а принципом права? Ответ на данный вопрос видится нам отрицательным.

Уместным здесь представляется привести пример из сферы государственной службы. Так, ранее действовавший ранее Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации"45 закреплял целый ряд принципов государственной службы (ст. 5). На смену ему пришли федеральные законы «О системе государственной службы Российской Федерации»46 и «О государственной гражданской службе Российской Федерации»47, которые также закрепляют принципы построения и функционирования, соответственно, всей системы государственной службы Российской Федерации и государственной гражданской службы Российской Федерации. При этом, сравнив, например, принципы, указанные в ст. 5 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" и в ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации», несложно заметить, что, хотя многие принципы полностью или частично совпадают, некоторые все же отличаются. Означает ли это, что законодатель в данных аспектах изменил подход к организации и функционированию государственной службы? Такой вывод нам видится представляется сомнительным. Так, например, Федеральный закон "Об основах государФедеральный закон от 31.07.1995 № 119-ФЗ (ред. от 07.11.2000) "Об основах государственной службы Российской Федерации" // Собрание законодательства Рос. Федерации..

1995. № 31. Ст. 2990.

Федеральный закон от 27.05.2003 № 58-ФЗ (ред. от 28.12.2010, с изм. от 06.12.2011) "О системе государственной службы Российской Федерации" // Собрание законодательства Рос. Федерации. 2003. № 22. Ст. 2063.

Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ (ред. от 21.11.2011, с изм. от 06.12.2011) "О государственной гражданской службе Российской Федерации" // Собрание законодательства Рос. Федерации.2004. № 31. Ст. 3215.

ственной службы Российской Федерации" закреплял, в частности, принцип обязательности для государственных служащих решений, принятых вышестоящими государственными органами и руководителями в пределах их полномочий и в соответствии с законодательством Российской Федерации. Современное законодательство о государственной службе данного принципа в явном виде не содержит. Из этого, однако, достаточно сложно сделать вывод, что современная российская модель государственной службы не основывается на обязательности для государственных служащих решений, принятых вышестоящими органами и должностными лицами. Хотя данный принцип формально-юридически в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации» и в других нормативных актах не закреплен, фактически он находит отражение в целом ряде законодательных норм. Нам представляется сомнительным, что принцип обязательности для государственных служащих решений, принятых вышестоящими органами и должностными лицами, еще до принятия Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" отсутствующий в отечественном законодательстве, являлся, соответственно, правовым принципом, с по 2005 год стал выступать в качестве принципа права, а с 2005 года вновь перешел в разряд правовых принципов, поскольку сущность его за это время нисколько не менялась, изменялся лишь формальный момент, связанный с его фиксацией в нормативном акте именно в качестве принципа.

Таким образом, по нашему мнению, предлагаемое некоторыми авторами отграничение принципов права от правовых принципов, исходя из закрепления последних в законодательстве, не имеет под собой объективных оснований. Поэтому более обоснованным нам видится мнение тех авторов, которые считают, что и правовые принципы, и принципы права, и юридические принципы представляют собой одно правовое явление и различаться не должны.

Так, например, В.Г. Румянцева и Ю.Е. Ширяев, анализируя принципы права в контексте законодательного процесса, специально подчеркивают, что термины "принципы права", "юридические принципы", "основополагающие идеи", "отправные начала", "руководящие положения" используются ими как синонимы48.

Последний подход будет использован и в нашем диссертационном исследовании. Таким образом, понятия «принцип права» и «правовой принцип»

далее в тексте диссертации будут рассматриваться как тождественные.

Что же такое правовой принцип (принцип права)? Единого ответа на этот вопрос в отечественной правовой научной литературе нет, хотя некоторые точки зрения можно считать доминирующими. Как справедливо отмечает Г.Т. Чернобель «к сожалению, само понятие "правовые принципы" не имеет ясной научной дефиниции, четких сущностных, типовых, родовидовых, иерархических, функциональных характеристик»49.

Анализ юридической литературы позволяет выявить огромное число определений правовых принципов. И, хотя, значительное число их являются достаточно схожими или совсем одинаковыми, некоторые основные позиции можно выделить.

Так, наиболее распространенным в настоящее время является понимание правовых принципов в качестве основополагающих идей. В частности, известнейший советский и российский теоретик С.С. Алексеев неоднократно указывал, что принципы права, реально выраженные в правовых нормах, нормативно закрепляются в нем в качестве основных идей50. А.Л. Захаров определяет принципы права как "основные идеи, отражающие закономерности и связи развития общественных отношений, нормативно закрепленные в позитивном праве, направляющие правовое регулирование и определяющие сущность и социальное назначение права"51. В качестве особого рода идей Румянцева В.Г., Ширяев Ю.Е. Понятие принципа права в контексте законотворческого процесса // История государства и права. 2006. № 8. С. Чернобель Г.Т. Правовые принципы как идеологическая парадигма // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 84.

Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1963. С. 151.

Захаров А.Л. Межотраслевые принципы права: Автореф. дис.... к.ю.н. Казань, 2003. С.

рассматривают принципы также И.Е. Винницкий52, В.А. Толстик53, М.Л. Давыдова54, В.М. Реуф55, А.Н. Чураков56, А.В. Деревесников57, а также некоторые другие исследователи.

Другие исследователи полагают, что под принципами права следует понимать некие его начала. В частности, Е.А. Лукашева определяла в году принципы права как «объективно обусловленные начала, в соответствии с которыми строится система права"58. В постсоветский период развития отечественной юриспруденции Р.З. Лившиц в 1994 г. писал: "...принцип - это всегда исходное направляющее начало"59.

Также некоторые специалисты, характеризуя принципы права, используют термин не «начала», а «положения», вкладывая, при этом, в данный термин практически тот же смысл. Принципы права как отправные положения (правила), непосредственно входящие в содержание права и определяющие общую направленность нормативного регулирования общественных отношений рассматриваются и в учебнике под редакцией М.Н. Марченко60.

Определенное количество сторонников имеет позиция, согласно которой принципы права представляют собой особую разновидность норм права.

Так, например, Г.В. Мальцев указывает, что "правовой принцип - это вид нормы особого типа, для которого формальная институционализация, фиксаВинницкий И.Е. Проблема родового понятия в определении принципов права // История государства и права. 2011. № 15. С. 6.

Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 70.

Давыдова М.Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. Волгоград:

Изд-во ВолГУ, 2009. С. Реуф В.М. Специально-юридические принципы права: Дис.... к.ю.н. Самара, 2004. С. – 30.

Чураков А.Н. Принципы юридической ответственности: Дис.... к.ю.н. Самара, 2000. С.

42.

Деревесников А.В. Справедливость как принцип права (историко-теоретический аспект). Кострома: КГУ, 2007. С. 17.

Лукашова Е.А. Принципы социалистического права // Советское государство и право.

1970. № 6. С. 21.

Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. М.: БЕК, 1994. С. 195.

Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко М., 2007. Т. 2. С. 95.

ция в писаном нормативном акте не всегда обязательны"61. М.А. Гурвич писал: «По своей юридической сущности основные принципы представляют собой нормы права, но лишь с более общим и принципиальным содержанием»62. Аналогичной позиции придерживаются и некоторые другие авторы63.

Помимо вышеприведенных, получивших достаточно заметное распространение подходов к определению сущности принципов права, встречаются и более экзотические. Так, например, С.Е. Фролов рассматривает принципы права в качестве особого рода требований64. По мнению В.С. Нерсесянца, принципы права - это мера справедливости в праве65. В.Н. Протасов обосновывает свое понятие принципов как информационного отражения в праве основных связей, реально существующих в правовой системе66. М.В. Пресняков рассматривает правовые принципы в качестве внутрисистемных связей, своеобразных «скреп» права67.

Наконец, надо отметить, что значительное количество исследователей не сводят принципы права к какому-либо одному термину, а используют при их определении два или более смежных, но отнюдь не однопорядковых, подчеркивая тем самым многозначность понятия правовых принципов (принципов права), сложную структуру их сущности.

В Юридическом энциклопедическом словаре принципы права рассматриваются как основные идеи, исходные положения или ведущие начала процесса его формирования68. В.И. Забавка указывает, что "принцип - это идея, Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 681.

Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М.: Изд-во ВЮЗИ, 1950. С.

25.

См., например: Бутакова Н.А. О понятии принципов права // История государства и права. 2007. № 16; Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. М.:

Юристъ, 2001. С. 204; Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / Пер.

с англ. М.: Издательский центр "Академия", 1996. С. 93.

Фролов С.Е. Принципы права (вопросы теории и методологии): Дис.... к.ю.н. Н. Новгород, 2001. С. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 238.

Протасов В.Н. Что и как регулирует право: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 1995. С. 47 - 48.

Пресняков М.В. Конституционная концепция принципа справедливости / под ред. Г.Н.

Комковой. М.: ДМК Пресс, 2009. С. Юридический энциклопедический словарь / Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: ТК Велби;

Изд-во "Проспект", 2006. С. 570.

установка, отличная от других своим базовым значением"69. По мнению В.В.

Ершова, устоявшаяся в юридической науке концепция свидетельствует о том, что под принципами права следует понимать его основополагающие начала, идеи, исходя из которых право функционирует как единый социальный организм70.

Надо сказать, что последнего подхода есть и свои критики. Так, например, И.Е. Винницкий пишет: «говоря о родовых понятиях, используемых сегодня в дефинициях принципов права, отдельно, на наш взгляд, необходимо подчеркнуть неоправданность широко распространившейся в последнее время практики определять их одновременно сразу через несколько обобщающих понятий. Последние, как правило, не являются синонимами, и их перечисление в одном ряду лишь затрудняет уяснение сущности и содержания категории "принципы права"»71. И далее: «использование в определении каких-либо иных понятий, дополняющих в качестве синонимичных понятие идеи как родовое, представляется нецелесообразным и неоправданным»72.

С такой позицией сложно согласиться. Многие термины в русском языке вообще и в праве, в частности, имеют в силу своего объема и сложности не одно, а несколько значений. Нередко это касается и правовых категорий. Поэтому, как представляется, следует не отвергать многоаспектный подход к определению сущности правовых принципов, а определить всю полноту сущности данного понятия.

Если рассматривать приведенные выше подходы к определению сущности правовых принципов, несложно заметить, что из них неизбежно следуют и различные их функциональные характеристики. Так, если правовой принцип – это норма, он должен выполнять функцию правовой нормы – осуществлять социальное регулирование; если правовой принцип начало – он Забавка В.И. Система требований к законодательству (на примере законодательства Российской Федерации и ее субъектов): Дис.... к.ю.н. М., 2009. С. 31.

Ершов В.В. Правовая природа принципов российского права: теоретические и практические аспекты // Российский судья. 2009. №№ 5, 6.

Винницкий И.Е. Проблема родового понятия в определении принципов права // История государства и права. 2011. № 15. С. 6.

будет являться базой для построения законодательства; правовой принцип как идея также определяет основные направления развития как позитивного права, так и правовой науки и т.д. Поэтому, для того, чтобы определить сущность понятия «правовой принцип» целесообразно обратиться к определению роли принципов в российской правовой системе и функций, которые они выполняют.

Прежде всего, здесь надо отметить, что большинство ученых подчеркивают роль правовых принципов в качестве средства правового регулирования. Так, Н.А Власенко указывает, что с функциональных позиций правовые принципы – это центр правового регулирования73. Посредством принципов права обеспечивается единство сферы правового регулирования74. Закон, по словам С.Н. Братуся, не является перечнем всех возможных актов поведения, им предусмотренных. Поэтому возникает необходимость определить границы осуществления субъективного права75. Считается, что эти границы определяются постепенно, не одномоментно, из складывающейся практики применения норм, то есть, через принципы права76.

Таким образом, согласно изложенным позициям, основная функция принципов права заключается в том, что они выступают основой, базой для формирования позитивного законодательства. В таком аспекте понятие правового принципа ближе всего к понятию «начала», или «базы». Соответственно, вполне допустимым и отражающим сущность правовых принципов, с нашей точки зрения, является их определение в качестве основополагающих начал, служащих базой формирования российского законодательства.

В то же время могут ли принципы не просто быть основой формирования позитивного права, но и сами являться средством правового регулироваСм.: Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. 2006. № 7. С. 7.

Шепенко Р.А. Международные налоговые правила: диалог о принципах права // Финансовое право. 2011. № 5. С. 24.

Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав: ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Правоведение. 1967. № 3. С. 80.

Скурко Е.В. Принципы права. М.: Ось-89, 2008. С. 99.

ния, выступая, таким образом, в качестве правовых норм (пусть и специфических)?

Роль правовых принципов не просто в построении системы законодательства, но и в непосредственном правовом регулировании неоднократно подчеркивали различные ученые. Так, Ю.А. Тихомиров, отмечая, что «правовое регулирование - это институциональный и познавательный механизм установления нормативно-юридических правил поведения (деятельности), обязательных или рекомендательных, их обеспечения и реализации»77, подчеркивает, что регуляторами выступают не только нормы права, но и принципы права, доктрины и концепции78.

Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые, помещающие принципы права в разделе «Источники права»79.

Более того, в некоторых странах общие принципы права прямо закрепляются в законодательстве в качестве источника права. Так, в частности, статья 6 Гражданского кодекса Испании перечисляет среди источников права "общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства".