«КУРС ТРУДОВОГО ПРАВА Учебник В двух томах Том 2 КОЛЛЕКТИВНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО ИНДИВИДУАЛЬНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО Рекомендовано Учебно методическим объединением по юридическому образованию высших ...»

В постсоветский период в теории трудового права наметилась тенденция связывать становление рыночной экономики с возможностью сближения правового регулирования трудового и гражданско-правового договора, опосредующего осуществление работ или оказания услуг. Отдельные ученые поспешили заявить о необходимости «поглощения» трудового права гражданским. Более умеренная позиция заключалась в утверждении о возможности применения к трудовым договорам цивилистической конструкции сделки и выведении родового понятия трудоправовой сделки, о чем будет сказано далее. При этом договоры в трудовом праве рассматриваются в нескольких аспектах, а именно: в качестве источника права, юридического факта, правоотношения, акта реализации права2.

Выводы.

1. На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права доСм.: Акопова Е.М., Еремина С.Н. Договоры о труде. Ростов н/Д, 1995; Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовой договор. Комментарий законодательства. М., 1996; Дивеева Н.И. Договорные основы трудового права России. Барнаул, 1999; Скачкова Г.С. Договоры (контракты) о труде в различных сферах деятельности. М., 2001; Ставцева А.И. Трудовой договор. М., 1989; Хохлов Е.Б. К понятию трудового договора и договора найма труда // Правоведение. 1998. № 2. С. 122–127 и др.

См., например: Бондаренко Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения. СПб., 2004.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право минирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Пионерами в данной области можно признать немцев В. Эндеманна, Ф. Лотмара, француза П. Пика, австрийца Э. Штейнбаха и др. Практически все представители первой генерации отечественных ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л.С. Таль, Р.А. Дистерло, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский, а также В.Б. Ельяшевич и др. С их трудами связано доктринальное обособление трудового договора в ряду гражданско-правовых договоров.

2. Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора: длительное предоставление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ; рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя; подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти; обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер.

Это позволило ему сформулировать определение трудового договора «как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

3. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржуазной сущности этого понятия к его законодательному закреплению через указание трех его основных признаков: личного, организационного и имущественного. Нашли они отражение и в действующем трудовом законодательстве (ст. 56 ТК РФ).

20.3. Развитие учения о трудовом договоре В современной науке российского трудового права исследование проблем правового регулирования трудовых договоров занимает особое место. Как отмечается в литературе, «в условиях рынка договоры в трудовом праве становятся одной из важнейших проблем трудоправовой науки. Исследовать ее только с традиционных позиций трудового договора уже невозможно. Следовательно, необходимы новые, общетеоретические подходы, учитывающие современные достижения теории договоров»1.

Проводя такие исследования, каждая юридическая школа акцентирует свое внимание на определенной стороне проблемы. Так, санкт-петербургская школа трудового права, основываясь на социологическом подходе к праву в целом, рассматривает трудовой договор как источник права. Трудовой договор исследуется как социоправовой феномен, который существует в определенных общественно-исторических условиях, меняясь вместе с динамикой этих условий. Движение современного трудового договора (заключение, изменение, прекращение) рассматривается в ключе принципа свободы трудового договора2. Ученые томской школы трудового права при характеристике трудового договора выстраивают концепцию трудоправовых сделок как родового понятия3.

На наш взгляд, развитие современной теории трудового договора, не отрицая прошлого опыта, связано с исследованием юридической конструкции трудового договора в ключе основных тенденций развития трудовых прав в постиндустриальную эпоху: «гибкость» (дифференциация, индивидуализация) правового регулирования трудовых отношений в единстве со стабильностью трудового отношения (теория «гибкобильности»), возрастание роли «личной (личностной) компоненты» трудового договора и другие тенденции, о которых шла речь в первом томе настоящего Курса. Здесь же мы основное внимание уделим квалификации нетипичных трудовых договоров, вызванных к жизни новыми формами организации труда в постиндустриальную эпоху.

Отметим, что некоторые авторы видят решение проблемы правового регулирования нетипичных форм занятости в «совместном регулировании труда средствами трудового и гражданского права». Так, В.Г. Сойфер считает, что «применительно к конкретной работе выбор методов правового регулирования трудовой деятельности осуществляют сами участники: работник и работодатель, исполнитель и заказчик». Иными словами, сами стороны решают, какой заключать договор: трудовой или гражданско-правовой. Но затем автор оговаривает, что «все же договоры гражданско-правового характера о труде не должны превалировать на трудовом фронте». Более того, по мнению автора, «в целях Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Кн. 1. М., 2007. С. 235.

Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 2007. С. 518.

Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Указ. соч. С. 219–252.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право повышения приоритета трудового договора в формировании стабильного трудового правоотношения необходимо разработать эффективный правовой механизм, обеспечивающий условия для стимулирования перехода договора гражданско-правового характера в трудовой»1.

Например, В.Г. Сойфер предлагает исключить из законодательства институт внутреннего совместительства, потому что «выполнение работником основной и дополнительной (совмещаемой) работы у одного работодателя может юридически оформляться по двум (одновременно или поочередно) договорам: трудовому и гражданско-правовому, заключаемым в зависимости от характера и результатов выполняемой работы»2. Как уже отмечалось нами ранее в первом томе настоящего Курса, МОТ в Рекомендации № 198 о трудовом отношении (2006 г.) выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются в том числе и гражданско-правовыми договорами. Таким образом, речь идет о сущностных признаках (критериях) трудовых отношений, а не субъективном усмотрении сторон договора или некоем «переходе» гражданско-правового договора в трудовой. Полагаем, что рассматриваемая проблема должна решаться в ином ключе, а именно путем теоретического обоснования и практической реализации юридической конструкции нетипичного трудового договора.

На рубеже ХХ–XXI вв. развитие трудового законодательства на Западе, а сегодня и в России выходит на новый качественный уровень. Трудовой договор ХХ в. – это юридическая конструкция, сформировавшаяся в индустриальном обществе, и только отчасти постиндустриальном. XXI в. начинается как век информационного общества, которое будет основано не на производственной (индустриальной) общественной организации труда, а на новой нарождающейся общественной организации труда, черты которой только еще намечаются. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. Эти же условия порождают и «новый тип» работников: «сетевой работник», «мобильный работник» и др. В отечественной науке трудового права впервые в таком ключе о перспективах развития трудовых прав и трудового законодательства написал И.Я. Киселев. Он отметил, что переСм.: Сойфер В.Г.Проблемы развития трудовых правоотношений в условиях рынка труда. М., 2005. С. 273–274.

ход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, «некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой»1. Но, как справедливо отмечает автор, в «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе»2.

Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, модель традиционной (типичной) занятости, предполагающая заключение бессрочного трудового договора на полный рабочий день с постоянным окладом, за небольшими исключениями, существовала более или менее стабильно вплоть до 1970-х годов, когда массовое распространение получили нетипичные формы занятости, характеризующиеся отсутствием либо видоизменением одного или более классических признаков традиционных трудовых отношений (личный, организационный, имущественный). Следствием этого стало распространение нетипичных трудовых договоров (трудовые договоры с «телеработниками», «сетевыми», «квазиподчиненными» работниками, трудовые договоры с частичной занятостью и др.). Появление этих договоров сопровождается углублением дифференциации правового регулирования трудовых отношений на нормативном и их индивидуализацией на индивидуально-договорном уровнях (так называемая гибкость трудового договора). В этой связи можно привести высказывание голландского ученого П. ван дер Хейдена о том, что «трудовой договор с его более или менее взаимно установленными правами и обязанностями постепенно трансформируется в более открытые, свободные, постоянно эволюционирующие юридические отношения»3.

В современной российской литературе появляются исследования, посвященные отдельным видам нетипичных трудовых договоров4. НеКиселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). С. 12.

Киселев И.Я. Указ. соч. С. 12.

Van der Heijen P. Post-Industrial Labour Law and Industrial Relations in The Netherlands // Labour Law in the Post-industrial Era. Aldershot, 1994. P. 133.

Лушникова М.В. Юридическая конструкция трудового договора: традиции и новации // Российский ежегодник трудового права. Вып. 1 / Под ред. Е.Б. Хохлова, СПб., 2005. С. 99–131; Лушников А.М., Фомина М.А. Особенности правового регулирования трудовых отношений при нестандартных формах занятости: опыт стран Запада // Труд Раздел VI Индивидуальное трудовое право типичные трудовые договоры опосредуют так называемые нестандартные формы занятости. В этой связи существенной модификации подвергаются основные элементы юридической конструкции трудового договора. Так, при применении заемного труда видоизменяется личностный признак трудового договора, работник выполняет трудовую функцию у «чужого» работодателя и под контролем этого работодателя.

В случае применения формы «дистанционного труда» (компьютерные надомники) существенно мимикрирует организационный признак, связанный с изменением формы подчинения работника (отсутствие режима работы, работа вне страны нахождения работодателя и др.), индивидуализацией труда (работа вне трудового коллектива) и т.д.

Между тем единство частных и публичных начал трудового права диктует пределы «гибкости» трудового договора, которые должны обеспечить стабильность трудового договора, ассиметричную защиту наиболее экономически слабой стороны трудового договора. Но при этом еще раз подчеркнем, что «юридически ассиметричная» (неравная) защита трудовых прав работников в конечном итоге обеспечивает фактическое равенство прав сторон трудового договора, обеспечивает условия для справедливого согласования прав и законных интересов работника и работодателя. В качестве примера реализации концепции «гибкобильности» трудового договора можно привести правовые механизмы регулирования срочных трудовых договоров.

То, что эти договоры в целом снижают уровень гарантий трудовых прав, сомнений не вызывает. В этой связи в трудовом законодательстве должны предусматриваться специальные нормы, в определенной мере «уравновешивающие» эти издержки срочного трудового договора. Так, в Концепции Модельного трудового кодекса (принята на 16-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ: Постановление от 9 декабря 2000 г.

№ 16–7) предусматриваются два таких компенсационных механизма: 1) возможность заключения срочных трудовых договоров (контрактов) должна быть строго ограничена случаями, непосредственно предусмотренными законом; 2) необходимо предусмотреть средства, компенсирующие ухудшение положения работника при срочном трудовом договоре1.

за рубежом. 2007. № 2. С. 88–109; Сойфер В.Г. Проблемы развития трудовых правоотношений в условиях рынка труда. М., 2005; Трудовое право России: проблемы теории.

Екатеринбург, 2006, и др.

Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 2001. № 26.

На наш взгляд, традиционная юридическая конструкция трудового договора не отрицает этих новых форм организации труда. В новейших зарубежных трудоправовых исследованиях и актах МОТ последовательно проводится идея о необходимости сочетания гибкости для предприятий и гарантий защищенности для работников (гибких гарантий), трудовой мобильности и стабильной занятости.

Она является одной из тех теоретических конструкций, которые отражают юридически признанные на международном уровне и в России современные стратегические правовые приоритеты в регулировании труда. В частности, в Докладе V (1) на Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.) особо подчеркивалось, что трудовые отношения стали более диверсифицированными, более разносторонними.

Наряду с традиционными работниками, занятыми на условиях полного рабочего времени, работодатели все чаще нанимают работников на иных условиях, что позволяет им использовать труд с максимально возможной эффективностью. Применение различных форм трудовой занятости является законным ответом на вызовы, с которыми сталкиваются предприятия, а также удовлетворяют потребности работников в отношении более гибкого планирования рабочего времени. Многие предприятия организуют свою деятельность таким образом, чтобы использовать рабочую силу все более целенаправленными путями, включая заключение различных видов контрактов, децентрализацию деятельности и т.д. Заключение таких соглашений стимулируется стремительными изменениями в технологии и новых системах управления в ответ на растущие требования, предъявляемые конкуренцией1. Эксперты МОТ отмечают, что зачастую такие отношения не охвачены рамками существующего законодательства. В случае объективно неопределенных трудовых отношений, когда некоторые или все характеристики трудовых отношений выражены нечетко или вообще отсутствуют, законодательство необходимо скорректировать таким образом, чтобы обеспечить более четкое выявление трудовых отношений там, где они существуют2. Фактически в данном случае признается необходимость на законодательном уровне закрепить конструкцию нетипичного трудового договора. Для обеспечения работника необходимым уровнем социальной защиты, предусмотренной законодательством о труде, очень важно установить наличие трудовых отношений между МОТ: Трудовые отношения: доклад V (1) / Международная конференция труда, 95-я сессия. Женева, 2006. С. 8.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право лицом, выполняющим работу, и лицом, для которого эта работа выполняется. Это в первую очередь относится к таким указанным ранее категориям работников, как работники по вызову, занятые в домашних хозяйствах, телеработники и др. В некоторых правовых системах упор делается на определенных показателях для установления того, присутствуют ли факторы, необходимые для определения существования трудовых отношений. Эти показатели включают степень интеграции в организацию, предоставление орудий труда, материалов, машин и оборудования, организацию профессиональной подготовки, а также то, выплачивается ли заработная плата периодически и составляет ли она значительную часть дохода работника. В странах, где действует общее право, судьи основывают свое решение на определенных критериях, разработанных в рамках прецедентного права, например критериях контроля, интеграции на предприятиях, экономической реальности, определения того, кто подвергается экономическим рискам, и взаимности обязательств. Наиболее распространенными факторами для определения того, выполняется ли работа в соответствии с трудовым договором, является зависимость и подчинение, или выполненные работы под управлением и руководством или контролем со стороны работодателя, или по его приказам и указаниям, или в интересах работодателя1.

В условиях информационного общества особые требования предъявляются к уровню профессиональных знаний работников. Концепция непрерывного профессионального образования, принятая на вооружение во многих развитых странах, находит проявление в новом виде трудового договора, который включает обязанность работодателя обеспечить обучение работника. Так, в итальянском законодательстве содержится специальное упоминание о том, что целью таких договоров является обеспечение гарантий в получении навыков, которые представляют профессиональную ценность для работника-ученика.

Такие договорные модели, с одной стороны, способствуют созданию новых рабочих мест, а с другой – закрепляют определенные преимущества для предприятий. Первая отличительная черта новой договорной модели заключается, во-первых, в самих работниках. Это главным образом молодые люди, которые принимают на себя обязательство выполнять определенную работу, а работодатель же обязуется их обучить. Во-вторых, такие договоры ограничены определенным сроМОТ: Трудовые отношения: доклад V (1) / Международная конференция труда, 95-я сессия. С. 23.

ком (24 месяца – в Италии и Франции, 36 – в Испании и Португалии).

Во Франции и Италии существует определенный вид государственного контроля, гарантирующего эффективность такого обучения. Однако в соответствии с итальянским законодательством в том случае, когда схемы обучения разработаны на основе и в соответствии с коллективным договором, их одобрение государственным органом не является обязательным. Именно в коллективных договорах устанавливаются те виды работ, для выполнения которых могут приниматься такие работники, устанавливается максимальный и минимальный срок таких договоров, минимальное количество часов, необходимое для завершения обучения. При этом предприятия обязаны трудоустроить у себя не менее 50% работников, ранее нанятых на основе ученического договора. Такие договоры получили достаточное распространение в Испании, Португалии, где они заключаются в основном с выпускниками средних специальных учебных заведений на основе ранее достигнутых договоренностей между этими заведениями и предприятиями.

Таким образом, на наш взгляд, сочетание стабильности и гибкости трудового договора, возрастание значения личностной компоненты трудового договора означают дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых договоров (нормативный уровень гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора (индивидуально-договорный уровень гибкости), но в пределах, диктуемых публичными началами трудового права. Более подробно на этой проблеме мы остановимся в следующих параграфах данной главы.

Как указывалось выше, в современной науке российского трудового права представителями санкт-петербургской юридической школы теория трудового договора исследуется в ключе поиска критериев, присущих любой разновидности трудового договора. К таковым ученые относят феномен хозяйской власти работодателя и, как следствие, организационную несамостоятельность работника. При этом особо отмечается, что «в современных условиях государственно-нормативного регулирования хозяйская власть осуществляется по двум направлениям: с одной стороны, государство посредством закона обеспечивает санкционирование, иными словами, легальную легитимацию хозяйской власти; с другой – осуществляет тем самым ограничение хозяйской власти, ее «оправовление»»1. В ключе реализации принципа свободы трудового договора подчеркивается роль соглашения сторон Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хохлова. С. 114.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право в определении его содержания и значимость юридической конструкции существенных условий трудового договора, от которой наш законодатель в ТК РФ отказался. Анализ заключения трудового договора строится на основе известных договорных механизмов оферты и акцепта. По мнению ученых санкт-петербургской школы трудового права, принцип свободы трудового договора реализуется как минимум по трем направлениям: во-первых, это свобода вступления в договорные отношения; во-вторых, это свобода в определении содержания договорного отношения, включая свободу его изменения; наконец, в-третьих, это свобода сторон прекратить договорное отношение В первом томе настоящего издания мы уже поднимали вопрос о признании трудового договора источником права. В дополнение к вышесказанному ограничимся единственным замечанием. Дискуссия о квалификация сделок как индивидуальных актов и как источников права имеет долгую историю с продолжением в наши дни. Сторонники определения природы сделки как источника, иерархически подчиненного законодательным нормам и производного от них (нормативистское учение Г. Кельзена, А. Меркеля, Ф. Шрайера), в настоящее время рассматривают сделки (договоры) в качестве индивидуальных актов, противопоставляя их нормативным актам1. Приверженцы позиции, согласно которой договоры являются источниками права, рассматривают их в качестве независимых от системы источников, исходящих от государства (социологическое учение О. Эрлиха, Л. Райзера). В российской философии права эту теорию проповедовал Н.Н. Алексеев, рассматривавший сделку как самостоятельный и совершенно независимый нормативный источник, стоящий в одном ряду с законом, обычаем и прецедентом2.

В современной теории гражданского права Т.В. Кашанина считает, что сделка как таковая независимо от закона обладает нормативной силой, а в процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные (микронормы), т.е. рассчитанные на конкретных и точно определенных индивидов. Как отмечалось ранее, в современной теории трудового права названную концепцию трудового договора как источника трудового права отстаивают представители санкт-петербургской школы трудового права. Они называют в качестве одной из функций трудового договора его назначение в качестве юридической базы для дальнейшего существования и развития трудового отношения3.

См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. М., 1999. С. 32.

См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999 (по изд. 1924 г.). С. 164–169.

Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хохлова. С. 123 и др.

Таким образом, суть дискуссии сводится к различному правопониманию его участников, о чем мы уже неоднократно писали.

Расширение договорных основ трудового права поставило на повестку дня целый ряд новых проблем. В.М. Лебедев по этому поводу писал: «Новое время, новые условия хозяйствования нельзя долго прятать под старыми одеждами юридических конструкций, понятий, не изменяя, по крайней мере, хотя бы их содержательного характера»1. Одной из таких проблем стало использование конструкции трудовой сделки.

Учение о сделках сложилось в рамках гражданского права. В отечественной науке оно связано с именами таких видных цивилистов, как Е.В. Васьковский, Ю.С. Гамбаров, Д.Д. Гримм, Д.И. Мейер, Н.А. Полетаев, В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич и др.2 В советский период к этой проблеме после долгих лет игнорирования данного института впервые обратился М.М. Агарков3, а впоследствии ею занимались ряд известных ученых4. Примечательно, что практически во всех этих работах в той или иной степени затрагивался вопрос недействительности сделок. В свою очередь в литературе, специально посвященной недействительности сделок, находили отражение некоторые аспекты общего учения о сделках5. В этих условиях есть соблазн воспользоваться уже имеющимися наработками специалистов в сфере гражданского права, тем более что в рамках других отраслей феномен сделки не анализировался. Некоторое заимствование до известной степени неизбежно и, безусловно, плодотворно. Но предварительно необходимо Лебедев В.М. Договоры в трудовом праве // Российское трудовое право на рубеже тысячелетий. Ч. 1. СПб., 2001. С. 160.

См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. 1. СПб., 1894; Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. СПб., 1911; Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. СПб., 1900; Мейер Д.И. Русское гражданское право. Пг., 1915; Полетаев Н.А. Юридические сделки и психология. СПб., 1902; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. Товар. Торговые сделки. СПб., 1908 и др.

См.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3–4. С. 41–45.

См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954; Куник Я.А. Гражданскоправовые сделки. Представительство. М., 1960; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. М., 1951, и др.

См.: Вавин Н.Д. Недействительность сделок. М., 1926; Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Юридический вестник. 1914. Кн. VII–VIII; Рабинович Н.В.

Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960; Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 1999; Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967; Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб., 2001, и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право сделать ряд методологических замечаний. Во-первых, между отраслями права нет разделительной стены и взаимодействие, и даже взаимопроникновение, между ними неизбежно. Более того, трудовое и гражданское право имеют общую цивилистическую основу. Во-вторых, в настоящее время нет необходимости доказывать самобытность и абсолютную «оригинальность» трудового права. Наоборот, следует акцентировать внимание на междисциплинарных связях, на выявлении не только особенного, но и общего. В-третьих, при этом надо учитывать специфику отрасли трудового права. Как уже неоднократно указывалось ранее, она формировалась на стыке частного и публичного права, органически синтезируя в себе оба эти начала. Личностный, организационный и имущественный элементы трудового правоотношения не могут быть разделены. Нельзя забывать и о специфике объекта трудовых правоотношений – наемном труде, который не может быть приравнен ни к одному другому объекту гражданского оборота.

Все это позволяет говорить скорее не о заимствовании, даже критическом, гражданско-правовых конструкций, а об их адаптации с существенными изменениями к трудовым отношениям.

Некоторые ученые-трудовики в этой ситуации предложили рецепировать из гражданского права конструкцию сделок в форме трудовых сделок с учетом специфики отрасли. Наиболее последовательно данную позицию отстаивают В.М. Лебедев и Н.И. Дивеева1. С научной точки зрения это предложение является весьма плодотворным, что признается даже противниками концепции трудовой сделки2. Если проводить аналогию с гражданским правом, а необходимость в этом есть, то именно сделки являются преобладающими и даже доминирующими юридическими фактами. В.М. Лебедев и И.В. Чернышева специально оговариваются, что термин «трудовая сделка» может быть заменен другим. По их мнению, «дело здесь, собственно, не в терминологии, а в необходимости ввести в научный оборот такое родовое понятие, которое бы отражало состояние договорной теории и практики в современном трудовом праве»3. С этим положением можно См.: Лебедев В.М. Трудовое право. Проблемы общей части. Томск, 1998. С. 105–122;

Он же. Лекции по трудовому праву России. Вып. 3. Томск, 2002. С. 52–75; Лебедев В.М.

и др. Современное трудовое право (Опыт трудоправового компаративизма). М., 2007.

С. 219–252; Дивеева Н.И. Договорные основы трудового права России. С. 66–84, и др.

См.: Бондаренко Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения. С. 52–59.

Лебедев В.М., Чернышева И.В. Догмы трудового права // Современные проблемы трудового права: Сб. ст. Новосибирск, 2002. С. 7 (примеч.); Лебедев В.М. Трудовое право. Проблемы общей части. С. 105 (примеч.) согласиться, но нам проблема терминологии не кажется второстепенной. Еще И.Б. Новицкий отмечал, что вопрос терминологии – не просто форма, внешность, ибо определенный термин наводит на определенные мысли. Отсюда следует необходимость стремиться к тому, чтобы терминология наилучшим образом соответствовала существу дела1. В.М. Лебедев определил трудовую сделку как юридически значимое, мотивированное выражение взаимосогласованной воли субъектов трудового права, непосредственно направленное на установление, изменение или прекращение правовых отношений в сфере зависимого, неединичного труда2. Очевидно, что если мы говорим о взаимосогласованной воле субъектов, то речь идет именно о договоре. Об этом свидетельствует и данное В.М. Лебедевым определение договора в трудовом праве как соглашения двух и более субъектов, направленного на установление, изменение или прекращение отношений, составляющих предмет трудового права3. Термины «соглашение»

и «выражение взаимосогласованной воли» являются синонимичными.

Это тем более очевидно, что «для трудовой сделки необходимо… соглашение (согласованные действия) субъектов трудового права»4. Если последовательно придерживаться договорной теории, то приводимые В.М. Лебедевым примеры односторонних сделок (перевод на другую работу в случае производственной необходимости, отстранение от работы лиц, явившихся на работу в нетрезвом виде, и др.) можно скорее отнести к односторонним договорам. Но даже такое решение не кажется нам удачным, так как в этих случаях лучше говорить об односторонних актах реализации работодательской власти.

На наш взгляд, в трудовом праве односторонние сделки отсутствуют. В научной литературе ряд авторов, отстаивая идею односторонних сделок в трудовом праве, относят к ним акты назначения на должность5, акты о разовом поощрении работника6. Между тем в этих случаях следует говорить о принятии односторонних актов (актов реализации права). Это право опирается на положительное законодательСм.: Новицкий И.Б. Недействительность сделки // Вопросы советского гражданского права. М., 1945. С. 38.

См.: Лебедев В.М. Трудовое право. Проблемы общей части. С. 105; Он же. Сделки в трудовом праве // Состояние и проблемы развития российского законодательства. Томск, 1998. С. 141.

См.: Лебедев В.М. Лекции по трудовому праву России. Вып. 3. С. 65.

См.: Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М., 2002.

С. 104.

Лебедев В.М. Лекции по трудовому праву России. Вып. 3. С. 64.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ство. К тому же в односторонней сделке обе стороны имеют равные права и, условно говоря, взаимозаменяемы. Так, супруги или родственники могут написать завещание на имя друг друга. Работник же поощрить работодателя в принципе не может, как и издать приказ о его назначении на должность, ибо это статутные права работодателя.

Очевидно, что совмещение в трудовом отношении частных и публичных начал вытесняет возможность односторонней сделки, да и договорам о труде придает существенную специфику. Тем более нельзя назвать односторонней сделкой, как это делает Н.И. Дивеева1, расторжение трудового договора по инициативе работника или по инициативе работодателя и т.п. В противном случае мы будем вынуждены поставить знак равенства между любым односторонним юридическим актом и односторонней сделкой. С точки зрения теории это ошибочно, а с точки зрения практической значимости такая конструкция односторонних сделок в трудовом праве ничего не дает.

Отметим, что наиболее часто в качестве примера односторонней сделки приводится разовое поощрение работника2. Между тем это типичный акт реализации работодательской власти, что предусмотрено ст. 22 и 191 ТК РФ. Нами «не замалчивается» субъективное право работника отказаться от такого поощрения, так как это не влияет на правовую природу рассматриваемого явления. Работник вправе отказаться от любых дополнительных выплат и льгот, если это не противоречит императивным нормам трудового законодательства. Например, он может отказаться от питания в заводской столовой, даже если стоимость этого питания оплачивается из средств работодателя и у работодателя не возникает обязанности обеспечить принудительный привод работника для приема пищи. Напомним, что сделка – основание возникновения, изменения или прекращения правоотношений (по мнению В.М. Лебедева, «как правило»)3. Хотелось узнать хотя бы одно из исключений. Между тем односторонние акты реализации права связаны именно с реализацией уже возникших прав и обязанностей как содержания правоотношения. Если право у лица возникло с момента заключения трудового договора, то его реализация может быть связана только с односторонним актом реализации этого права. При этом не важно, какой теории мы придерживаемся – единого длящегося трудового правоотношения или совокупности элементарных трудовых См.: Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 70–71.

Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). С. 234–235; Лебедев В.М. Лекции по трудовому праву России. Вып. 3. С. 64, и др.

Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право. С. 221.

правоотношений. В любом случае субъективное право будет вытекать либо из взаимных договорных обязательств сторон, либо из статутных прав и обязанностей, закрепленных в нормативных правовых актах о труде. В этой связи отказ работника от забастовки – не договор и не односторонняя сделка (между кем?), как указано уважаемым ученым1, а реализация законного права работника, точнее, отказ от реализации права на забастовку. При отсутствии односторонних сделок остаются только многосторонние сделки, а это уже договоры.

По нашему мнению, само понятие сделки имеет сугубо гражданскоправовое содержание. Начнем с того, что гражданско-правовую сделку характеризуют правовое равенство, имущественная самостоятельность и автономия воли субъектов. В трудовом отношении в полном объеме этого нет. Об авторитарной составляющей в трудовых отношениях неоднократно писал еще Л.С. Таль2. В советский период ученые давали такую же характеристику даже социалистическим трудовым правоотношениям, отмечая их авторитарный характер3. Это означает, что помимо горизонтальных (координационных) отношений в трудовом праве складываются элементы субординации или вертикальных отношений власти–подчинения. В настоящее время эти положения являются общепризнанными. Это позволяет говорить о неприменимости прямых рецепций гражданско-правовых конструкций и крайне осторожном проведении аналогий с гражданским правом.

В то же время, как уже указывалось, В.М. Лебедев не настаивает именно на термине «трудовая сделка», допуская его замену на термин «договоры о труде». Термин «договоры о труде» достаточно давно и активно используется как учеными в научных работах (А.К. Безина, М.В. Молодцов и др.), так и в нормативно-правовых актах о труде (например, ст. 5 КЗоТа РСФСР 1971 г.). О регулировании трудовых отношений в договорном порядке говорится в ст. 9 ТК РФ. Менее удачным нам представляется определение трудовой сделки через правомерное поведение субъектов. По мнению Н.И. Дивеевой, это правомерное юридическое действие субъектов трудового права, направленное на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей в сфере социально-трудовых отношений4. Е.Б. Хохлов определяет См.: Таль Л.С. Проблема власти над человеком в гражданском праве // Юридический вестник. 1913. Т. III. С. 103–140 и др.

См., например: Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 85–106.

См.: Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 70.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право сделки как волевые акты правомерного поведения субъектов права, направленные на установление, изменение либо прекращение прав или обязанностей1. Под эти определения больше подходит понятие юридического акта. Поскольку судебные и административные акты рассматриваются отдельно, а односторонние трудовые сделки отсутствуют, то мы снова возвращаемся к уже известным нам договорам о труде.

По нашему мнению, понятие «трудовая сделка» не отвечает правовым реалиям. Во всех случаях, когда термин «сделка» применяется в других отраслях права (например, судебная сделка в уголовно-процессуальном праве), имеются в виду только договоры. Конечно, гражданско-правовой договор – вид гражданско-правовой сделки, но в других отраслях права мы имеем дело именно с договорами.

Советское учение о сделках, как уже упоминалось, восходит к трудам М.М. Агаркова, который отмечал относительно позднее введение этого понятия в юридический обиход (XVIII в.)2. Примечательно, что научные работы о сделках на рубеже XIX–XX вв. готовили многие западные цивилисты, которых можно отнести к числу первых ученыхтрудовиков. Это немец Ф. Лотмар, французы М. Капитан, М. Планьоль, Р. Салейль и др. Первоначально акцент делался на разработке теории гражданско-правового договора и договорных обязательств.

Даже сама категория сделки во французской цивилистической литературе рассматривалась только в публикациях о гражданско-правовых договорах. Статья 26 ГК РСФСР (1922 г.) определяла сделку как юридический факт, как «действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений». М.М. Агарков писал: «Учение о юридических фактах, в частности о сделках, составляет часть учения о правоотношении. Учение же о нормативных фактах, в частности о нормативных актах, составляет часть учения об объективном праве, о нормах права. Такова сущность классического в науке права противопоставления юридических фактов нормативным»3. На наш взгляд, это противопоставление актуально и сейчас, в связи с чем трудовой договор, даже если отнести его к разновидности трудовой сделки, не может служить источником права, содержать нормы права. М.М. Агарков выделил два положения, которые не позволяют нам согласиться с выделением категории трудовой сделки.

См.: Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М., 2002.

С. 104.

См.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2002. С. 333.

Во-первых, сделка осуществляется на началах автономии, т.е. субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность, какие для него устанавливаются права и обязанности, как он их будет осуществлять, а также будет ли он их осуществлять или нет1. Все это в значительной степени можно отнести только к заключению трудового договора, а договоры, связанные с его изменением или прекращением, а также иные договоры между работником и работодателем признаку автономии часто не отвечают.

Начнем с того, что права и обязанности сторон трудового правоотношения определены достаточно четко в ТК РФ (ст. 21,22), а степень свободы их поведения существенно ограничена трудовым законодательством. Во- вторых, по мнению М.М. Агаркова, правила, установленные в законе для сделок, не имеют непосредственного применения к правомерным юридическим действиям, направленным на установление, изменение или прекращение правоотношений неимущественного характера. Они могут иметь применение только по аналогии, если для этого имеются достаточные основания. «В тех случаях, когда положение о сделках (гражданских юридических актах) по аналогии применимы к другим сферам, чем сфера имущественных отношений, перед нами лежит путь к построению общей теории юридических актов. Разработка такой теории была бы значительным достижением науки общей теории права»2. И.Б. Новицкий выделял три стадии формирования воли на совершение сделки: 1) возникновение потребности и осознание способов ее удовлетворения; 2) выбор способа удовлетворения потребности; 3) принятие решения совершить сделку3. Между тем потребности в интересующей нас сфере могут быть связаны только с социально-трудовыми отношениями, а выбор во второй стадии может выражаться только в заключении или отказе от заключения трудового договора. ГК РСФСР 1964 г., как и ГК РФ (ст. 153), определяет сделки как действия граждан и организаций (юридических лиц), направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Даже в рамках науки гражданского права учение о сделках по-прежнему порождает дискуссии. Но большинство исследователей выделяют следующие признаки гражданско-правовой сделки4, которые мы рассмотрим на применимость к договорам о труАгарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву. С. 355.

См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 9 и далее.

См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996.

С. 193; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Раздел VI Индивидуальное трудовое право де: 1) это юридическое действие, т.е. волевой акт; 2) это правомерное действие; 3) это действие специально направлено на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей; 4) волеизъявление субъектов должно совпадать с их волей; 5) участниками сделки могут быть только управомоченные субъекты гражданского права; 6) эти действия могут быть как односторонними, так и многосторонними;

7) предметом сделки могут быть только имущественные отношения;

8) эти действия должны быть облечены в установленную законом или соглашением сторон форму. Первые четыре признака являются системообразующими и вместе с последним из названных признаком могут быть распространены и на договоры о труде. Поскольку односторонних сделок в трудовом праве не существует, а любые дву- и многосторонние сделки являются договорами, то и надо говорить о договорах о труде как родовом понятии.

Л.С. Таль использовал понятие сделки в применении к трудовым отношениям для того, чтобы подчеркнуть отличие трудовых договоров от односторонних актов реализации работодательской власти1. Подчеркнем, что Л.С. Таль не соглашался с введенным немецким ученым Ф. Лотмаром понятием «договоры о труде», так как оно объединяло и нарождающиеся трудовые, и гражданско-правовые договоры, не было связано со сложившимися в жизни и санкционированными наукой и законом типами договоров2. С этим нельзя не согласиться, но перспективность введения в научный аппарат данного понятия у классика российской науки не вызывала сомнения, как и резкое отличие договоров о труде от имущественных сделок. Руководимый им кружок на юридическом факультете Петербургского университета и в дальнейшем в качестве основной проблемы рассматривал договоры о труде.

Современное состояние науки и законодательства позволяет вычленить договоры о труде в качестве сугубо отраслевой категории трудового права. Возражения В.М. Лебедева по поводу того, что договоры о труде отражают специфику не только трудового, но и гражданского права, а многообразие таких договоров слишком велико3, достаточно противоречиво, так как трудовые сделки в исходном смысле отражают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и др. М., 1995, С. 231–232; Хейфец Ф.С. Указ. соч.

С. 35 и др.

См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 24 и др.

См.: Таль Л.С. Договоры о труде как родовое понятие // Право. 1908. № 26.

С. 1491.

Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). С. 247, 221.

специфику только гражданского права, а их многообразие будет еще большим, чем многообразие договоров.

Современник и оппонент Л.С. Таля, известный цивилист В.М. Гордон писал: «С выражением «трудовой договор» уже долгое время связывалось представление об общем понятии трудовой сделки, охватывающей массу определенных видов»1. Отождествление трудовой сделки с договором в данном случае очевидно. Кроме того, В.М. Гордон обратил внимание на отсутствие четкого разграничения понятий «договор о труде» и «трудовой договор». В начале ХХ в. к числу договоров о труде некоторые цивилисты относили все договоры, объектом которых был труд, в том числе договоры возмездного пользования, услуг и подряда. Как нам представляется, в настоящее время можно выделить договоры о труде, регулируемые нормами трудового законодательства, и договоры о труде, регулируемые нормами гражданского законодательства. К первым относятся все договоры, заключаемые субъектами трудового права по поводу трудовых отношений. Ф. Лотмар и Л.С. Таль сознательно акцентировали внимание на договорном характере трудовых отношений, но обосновывали их специфику и отличие от классических гражданско-правовых договоров.

Мы не согласны с утверждением В.М. Лебедева о том, что процесс труда с юридической точки зрения представляет собой непрерывную цепь (систему) сделок2. Очевидно, что это не так. В данном случае мы можем говорить скорее о непрерывной цепи договоров о труде и односторонних актов реализации прав и обязанностей, причем роль последних едва ли не более существенна. Даже сам процесс труда является не чем иным, как исполнением трудовых обязанностей. Уважаемым ученым проводится идея о том, что трудовые сделки по форме и существу более адекватны современному состоянию трудового права, чем понятие «договоры о труде». Это, на наш взгляд, более чем сомнительно. Отметим, что В.М. Лебедев достаточно часто учение о трудовых сделках фактически отождествляет с учением о договорном трудовом праве3, что симптоматично и правильно. В другой своей публикации названный исследователь подготовил очень интересную сравнительную таблицу трудовых сделок по российскому трудовому праву, которая содержит только договоры (соглашения)4.

Гордон В.М. К учению о трудовых договорах (Литературное обозрение). С. 4.

Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право. С. 219.

Лебедев В.М. Договоры о труде как трудовые сделки // Вопросы трудового права. 2007. № 6. С. 26.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Мы не видим связи между легализацией понятия «трудовая сделка»

и «пересмотром взгляда на работника как на бесправного, безвольного, задавленного произволом работодателя субъекта»1. Описанная выше ситуация более характерна как раз для полной свободы трудовых сделок конца XVIII – начала XIX в. В настоящее время ситуацию может улучшить не введение нового обобщающего понятия, а создание эффективного механизма правового регулирования трудовых отношений. Формирование нового, принципиально отличного от гражданско-правового учения о трудовых сделках, кажется нам исключительно трудоемким и малопродуктивным, а использование гражданско-правовой конструкции сделок – применимым лишь отчасти. Впрочем, оно может помочь в более глубоком анализе договорного трудового права.

Некоторые ученые-трудовики связывают теорию договоров о труде с перспективами формирования общеправовой теории договоров.

Пока эта проблема достаточно подробно разработана только в гражданском праве. По нашему мнению, наиболее актуальной является разработка отраслевого учения о договорах. Перспективы общеправовой теории договоров весьма туманны, а первый опыт2 трудно назвать удачным. Договоры в различных отраслях права существенно разнятся, и их объединяет всего два признака. Во-первых, это взаимосогласование положительно выраженной воли субъектов; во-вторых, непротиворечие содержания договора законодательству. Даже о формальном равенстве сторон можно говорить крайне осторожно, имея в виду судебные сделки в уголовном процессе, отсрочку платежей в таможенном праве или налоговый кредит в финансовом праве.

Отсюда можно сделать вывод, что теорию договора целесообразно выводить применительно к конкретной отрасли права или группе отраслей. Характерно, что выделенные еще Н.Г. Александровым признаки договора сводились только к согласованию воли формально равных субъектов с целью достижения юридических последствий, т.е. установления, изменения или прекращения прав и обязанностей3. Н.И. Дивеева, ратуя за создание общеправовой теории договора, в предложенной ею дефиниции в несколько расширенном аспекте только воспроизвела признаки, выделенные Н.Г. Александровым4. Таким образом, Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право. С. 248.

См., например: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре.

СПб., 2001.

См.: Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1947. Вып. 6. С. 82–83.

См.: Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 21.

в качестве родовых понятий можно предложить уже апробированные договоры о труде либо трудоправовые обязательства, учение о которых пока не разработано.

Понятие трудовой сделки, на наш взгляд, не отражает правовых реалий и только приводит к удвоению терминов, ибо трудовые сделки могут быть только дву- или трехсторонними, а это уже договоры о труде. Расширенная трактовка трудовых сделок ведет к их отождествлению с юридическими актами, в том числе односторонними, и даже с любым правомерным поведением субъектов, что также необоснованно удваивает терминологию и противоречит как общей теории, так и теории гражданского права. В то же время мы согласны с учеными-трудовиками, призывающими использовать для анализа договоров о труде общецивилистическое учение о сделках, но с учетом специфики и социального назначения трудового права5.

Подведем общие итоги.

В современных условиях новые формы организации труда в постиндустриальных обществах диктуют и новые подходы к определению юридической конструкции трудового договора. Не отрицая значимости «классического» определения трудового договора, полагаем, что конструкция нетипичного трудового договора играет существенную роль не только для непосредственных участников трудовых отношений, но и для законодательства в целом, поскольку устраняет существующие пробелы в регулировании. Именно поэтому в современных условиях очевидна необходимость в обновлении российского трудового законодательства, приспособлении его к процессу возникновения и развития новых трудовых отношений и новых форм организации труда. Ее закрепление в нормах права есть проявление специфики метода правового регулирования трудового права, поскольку последний, сочетающий единство и дифференциацию, централизованное, локальное и договорное регулирование, как раз и позволяет максимально учесть особенности нетипичных трудовых отношений.

Легализация нетипичных конструкций трудового договора есть не что иное, как проявление «экспансии» трудового права, расширение предмета отрасли. Мы полностью согласны с С.Ю. Головиной, полагающей, что «установление нетрадиционных для трудового права юридических конструкций должно сопровождаться тщательной проработкой См.: Лушников А.М. К вопросу о трудовых сделках // Научные труды РАЮН. Вып. 4.

В 3 т. Т. 2. М., 2004. С. 159–162; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права:

В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 187–195; Они же. Очерки теории трудового права. СПб., 2006.

С. 655–664.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вопросов о необходимости такого отступления от правового стандарта и обоснованности устанавливаемых отличий»1.

Прежде чем обратиться к анализу содержания трудового договора, сделаем ряд вводных замечаний.

1. Еще в римском праве существовал взгляд на договоры с трех точек зрения: как основания возникновения правоотношения, как само правоотношение (обязательство) и как форма, которую соответствующее отношение принимает2. Такое многозначное определение договора нашло поддержку и в советской, и постсоветской теории права, отраслевых юридических науках3. Соответственно, и содержание трудового договора должно рассматриваться с учетом его многозначного характера. Многозначность термина «договор» порождает и множественность определений его содержания. Так, О.С. Иоффе, разграничивая договор-юридический факт и договор-правоотношение, отмечал «встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»4. Еще более категорично высказался О.А. Красавчиков. В частности, он утверждал, что договор как юридический факт предполагает ограничение его содержания только условиями, на которых договор заключен. Условия договора – это элементы соглашения сторон (волевая модель поведения сторон)5. Соответственно, договор как правоотношение (обязательство) включает в содержание не только условия, согласованные сторонами, которые определяют права и обязанности сторон, но и те Головина С.Ю. Нетипичные конструкции в трудовом праве // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права: Материалы «круглого стола» в рамках международной научно-практической конференции «Юридическое образование и наука в России: проблемы модернизации», посвященной 75-летию Саратовской государственной академии права. Саратов, 2007. С. 66.

См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 18.

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 10–15; Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор. СПб., 2007, и др.

Иоффе О.С. Указ. соч. С. 26–27.

См. подробнее: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980.

С. 3–20.

права и обязанности, которые возникают у сторон из закона в силу заключенного договора1. В советской и постсоветской науке трудового права этот подход к содержанию трудового договора стал доминирующим, т.е. в содержание трудового договора включались непосредственные (договорные) и производные (нормативные) условия, о чем речь пойдет далее. В свою очередь трудовой договор – документ включает пункты, образующие содержание текста договора.

2. Содержание договора как юридического факта формируется соглашением его сторон. Это соглашение обеспечивается свободой волеизъявления, автономией воли и равенством сторон. Названные постулаты характерны и для трудового договора. Однако в отличие от гражданско-правовых договоров свобода волеизъявления сторон при определении содержания трудового договора ограничивается законодателем (публичные начала трудового права). Эти ограничения вызваны прежде всего необходимостью защиты интересов «слабой» стороны договора (работника), в ряде случаев – в целях защиты общественных интересов. Как справедливо писал Р.З. Лившиц: «В природе рынка… социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему государственноправовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества»2. Так, в советский период в условиях централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось императивными нормами трудового права, стороны договаривались лишь о приеме (поступлении) на работу.

Содержание трудового договора (историко-догматический анализ) Начнем с анализа содержания договора личного найма, ставшего предтечей трудового договора. Как уже отмечалось, в Своде законов Российской империи (т. Х, ч. 1) договор личного найма регламентировался с учетом особенностей его отдельных видов (наем торговый, горнозаводской, сельскохозяйственный и фабричный, наем домашних слуг и др.). Д.И. Мейер, проводя параллель, сходство договора личного найма с договором имущественного найма, одновременно отмечал См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения.

С. 14.

Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 178.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право и специфические особенности последнего, особенности его содержания. Во-первых, договор личного найма всегда должен включать условие о сроке, при этом законодательство устанавливает maximum срока договора. Д.И. Мейер объяснял позицию законодателя ссылкой на то обстоятельство, что срок при личном найме имеет в виду предупредить кабалу, обращение свободного человека в состояние фактического рабства. Во-вторых, по мнению ученого, условия договора личного найма (особенно сельскохозяйственного и фабричного), права и обязанности сторон определяются по соглашению сторон, однако сообразно тем ограничениям, которые диктуются законодателем относительно личности контрагентов. Д.И. Мейер отмечал, что правила, определяющие обязанности рабочего, преимущественно – репрессивного характера (не уходить с работы, не отказываться от договора, вести себя благопристойно и т.п.). Правила же, касающиеся обязанностей хозяина, носят более определенный характер, но также здесь нельзя обойтись без репрессии. Так, хозяин по закону обязан производить оплату деньгами, а не купонами, товаром, не реже одного раза в месяц и т.п. Иными словами, речь идет о публичных ограничениях определения сторонами содержания договора найма. И наконец, в- третьих, И.Д. Мейер отмечал «нравственные элементы» содержания договора личного найма. Так, анализируя законодательство, он писал, что в законе встречаются определения о том, что работник (наемник) должен быть послушен и почтителен к нанимателю и его семье, что наниматель должен обходиться с работником кротко и справедливо, и т.д. Иными словами, законодательство определяет «не одни только юридические отношения контрагентов, а также и отношения нравственные»1.

Позднее Л.С. Таль писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»2. Характеризуя содержание рабочего договора, он подчеркивал, что оно определяется соглашением сторон, но с некоторыми оговорками, в силу (несамостоятельного) служебного характера труда. В этой связи в содержании рабочего договора Л.С. Таль выделил обязанности рабочего и обязанности работодателя. Обязанности рабочего определяются частным правопорядком предприятия, властью хозяина, а обязанности работодателя – принудительными нормами закона. Анализируя УПТ и проект закона о трудовом договоре Временного правительстСм.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2 (по изд. 1902 г.). С. 288–294.

Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. С. 11.

ва, Л.С. Таль называл следующие обязанности рабочего по трудовому договору:

1) выполнение работы, имеющей отношение к предприятию, и соблюдение установленного в нем порядка. Рабочий нанимается для определенных работ;

2) работа должна исполняться рабочим лично;

3) работа должна производиться в течение всего рабочего времени и только в это время;

4) работа должна исполняться с надлежащей старательностью;

5) работник обязан бережно относиться к имуществу работодателя.

В отношении обязанностей работодателя, которые составляют содержание рабочего договора, Л.С. Таль считал, что только одна-единственная обязанность носит договорный характер – обязанность выплатить заработную плату, а все остальные обязанности носят публично-правовой характер (обеспечить охрану жизни и здоровья работника и др.), они не определяются соглашением сторон, их следует отнести к фабричному (публичному промышленному) праву. Л.С.Таль писал, что «со второй половины XIX в. всюду замечается тенденция не только регламентировать в законе обязанности работодателя, но и придавать им характер публично-правовой повинности, от исполнения которой он не может освободиться по соглашению с рабочими»1. Таким образом, Л.С. Таль еще раз подчеркивал особую природу трудового договора, который следует отграничивать от иных гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг. Иными словами, содержание трудового договора предопределяется несамостоятельным характером труда, подчинением работника хозяйской власти, внутреннему распорядку предприятия. Более того, при характеристике содержания трудового договора Л.С. Таль выделял условия договора, которые определяются в частном порядке, соглашением сторон, и условия (права и обязанности), которые определяются в публичном порядке нормами закона.

КЗоТ 1922 г. в содержание трудового договора включал условия, определяемые соглашением сторон (ст. 28). В этой связи И.С. Войтинский особо подчеркивал, что нельзя смешивать содержание правоотношения, которое устанавливается договором, с содержанием самого договора. И.С. Войтинский включал в содержание правоотношения «всю совокупность взаимных прав и обязанностей договаривающихся сторон», в том числе и те, которые устанавливаются законом, коллекСм.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 150.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право тивным договором. Содержанием же трудового договора, по мнению ученого, являлось лишь то, что «непосредственно установлено соглашением договаривающихся сторон данного договора» 1.

Дальнейшая централизация правового регулирования трудовых отношений привела к тому, что значительная часть условий трудового договора определялась законами и иными нормативными актами.

КЗоТ 1971 г. тому свидетельство. На долгие годы в советской теории трудового права хрестоматийной стала характеристика содержания трудового договора как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александров в содержание трудового договора включал непосредственные условия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е.

вытекающие из норм законодательства о труде2. Последние не могли изменяться ни соглашением сторон, ни по усмотрению одной из них.

Об этих условиях стороны не договаривались, но с момента заключения трудового договора стороны должны их соблюдать. К таким условиям относили внутренний трудовой распорядок, продолжительность рабочего времени и времени отдыха, дисциплинарную и материальную ответственность и др. В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные)3.

Аналогичный подход к определению содержания трудового договора можно найти и в современных учебниках по трудовому праву4. В ряде случаев эта конструкция содержания трудового договора обновляется иной терминологией и дополнительными характеристиками условий договора (органические, случайные условия трудового договора) при сохранении в значительной части уже известного содержательного наполнения договора. Так, авторы «Курса российского трудового права» выделяют в содержании трудового договора существенные условия, которые являются предметом непосредственных переговоров сторон, и обычные условия договора, которые формулируются в иных См.: Войтинский И.С.Трудовое право СССР. М.; Л., 1925. С. 220.

См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 236.

См. также: Абжанов К. Трудовой договор по советскому праву. С. 45–46; Акопова Е.М. Современный трудовой договор (контракт). Ростов н/Д, 1998. С. 26; Голованова Е. Трудовой договор. С. 21–24; Советское трудовое право / Под ред. В.С. Андреева. М., 1971. С. 103; Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1972.

С. 239–240; Толкунова В.Н., Гусов К.Н. Трудовое право России. 1995. С. 171–172 и др.

См.: Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2003. С. 187; Трудовое право России / Под ред. Ю.П. Орловского, А.Ф. Нуртдиновой. М., 2003. С. 86; Трудовое право России / Под ред. А.М. Куренного. М., 2004. С. 176.

правовых актах (диспозитивных нормах закона, коллективного договора, локальных нормативных актах и др.). Последние, как считают авторы, также определяются соглашением сторон, но в особом порядке: «Согласование сторонами обычных условий договора (вытекающих как из закона, коллективного договора, так и локального нормативного акта) осуществляется посредством умолчания или общей оговорки, помещаемой в текст трудового договора как письменного документа»1. Это обстоятельство, по мнению авторов, придает трудовому договору правовую природу особого типа договора – договора присоединения. В свою очередь существенные условия, определяемые сторонами трудового договора, были подразделены на необходимые и случайные. Отметим, что аналогичные трактовки содержания, но только гражданско-правовых договоров, предлагаются цивилистами санкт-петербургской юридической школы, которые в содержание договора как сделки (юридического факта) включают не только условия, на которых соглашение достигнуто (существенные и случайные), но и соответствующие условия, которые охватывают положения, закрепленные в императивных нормах, опираясь при этом на то, что включение императивных норм в состав договорных условий также основано на соглашении сторон2.

Между тем рассматриваемая теория содержания трудового договора по сути ставит знак равенства между содержанием трудового правоотношения и трудового договора. Это содержание трудового правоотношения составляют взаимные права и обязанности сторон: а) непосредственные (существенные), установленные соглашением сторон;

б) производные (обычные), установленные законодательством, коллективными договорами, локальными нормативными актами. Содержание трудового договора, по нашему мнению, составляют договорные условия, которые определяются соглашением сторон на основании и в пределах, установленных трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями. Такой вывод вытекает из действующего трудового законодательства. Такая концепция содержания трудового договора имела место и в советской литературе3 и все чаще стала встречаться в современной литературе по трудоКурс российского трудового права. Трудовой договор / Под общ. ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова, А.С. Пашкова. СПб., 2007. С. 283.

См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 2004.

Т. 1. С. 588–591.

См.: Шахов В.Д. Соотношение понятий «трудовой договор» и «трудовое правоотношение» // Советское государство и право. 1980. № 6. С. 133–136.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вому праву1. Однако эта концепция содержания трудового договора не стала пока господствующей. Между тем еще раз подчеркнем, что «трудовое правоотношение» и «трудовой договор» – понятия неразрывно связанные и взаимообусловленные. Отметим, что в советской и постсоветской науке гражданского права рассматриваемый подход к содержанию договора также имел незначительное число сторонников. Так, О.Р. Халфина исключала императивные нормы (условия) из числа договорных условий2, с ней солидаризировались М.И. Брагинский и В.В. Витрянский3.

Как уже отмечалось, в советской теории трудового права общепризнанным являлось разделение условий, установленных соглашением сторон (непосредственные условия), на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные). С позиций теории трудового права презюмировалось, что трудовой договор не считается заключенным до тех пор, пока стороны не определят его необходимые условия. Факультативные условия могли устанавливаться по усмотрению сторон.

В науке трудового права не было единства мнений по перечню необходимых условий трудового договора. Единодушны ученые были только в отношении двух необходимых условий: определение трудовой функции работника и места работы. Другие необходимые условия одними авторами признавались, другими – отрицались. К ним относились условия о дате начала работы, размере заработной платы, соглашении о приеме (поступлении) на работу. При этом многие авторы настаивали на том, что перечень необходимых условий трудового договора должен быть, как правило, исчерпывающим4.

Законодатель не разрешил этого спора и не воспринял конструкции необходимых и дополнительных условий трудового договора ни в КЗоТе 1971 г., ни в ТК РФ. КЗоТ 1971 г. в содержание трудового договора включал перечисление обязанностей сторон трудового догоСм.: Бондаренко Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения. С. 33; Томашевский К.Л. Изменение трудового договора и условий труда. М., 2005. С. 56–59; Трудовое право России / Под ред. Р.З. Лившица, Ю.П. Орловского. М., 1998. С. 102 и др.

См.: Халфина О.Р. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 240– 243.

См.: Комментарий к КЗоТу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Никитинский, Б.А. Шеломов. М., 1993. С. 25; Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995.

С. 57–58, и др.

вора: обязанность работника выполнять работу по определенной квалификации, специальности, с подчинением внутреннему трудовому распорядку и обязанности работодателя выплатить заработную плату и обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством, коллективным договором, соглашением сторон (ст. 15). В дополнение к этим обязанностям содержалось упоминание о существенных условиях труда (ст. 25), определялся правовой режим изменения содержания трудового договора. Обратим внимание, что речь шла не о существенных условиях трудового договора, а о существенных условиях труда. Теория необходимых и факультативных условий трудового договора в научной и учебной литературе и отсутствие такого разграничения условий трудового договора в КЗоТе 1971 г. сосуществовали бесконфликтно по причине весьма очевидной. При господстве централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось законодательством, а сам трудовой договор сводился лишь к соглашению о приеме (поступлении) на работу. Доктринальное толкование содержания трудового договора и его легальное закрепление фактически находились в разных плоскостях.

ТК РФ ( в первоначальной редакции) в содержание трудового договора включалось указание на его стороны и существенные условия трудового договора. В теории трудового права не разрабатывалась концепция «существенных условий трудового договора». В этой связи появление этой конструкции в ТК РФ явилось рецепцией гражданскоправового института существенных условий договора. Вероятно, законодатель исходил из универсальности теории договорного права.

В теории гражданского права договорные условия традиционно подразделяются на три группы: существенные, обычные и случайные.

В ГК 1922 и 1994 гг. законодатель оперировал только понятием существенных условий. К существенным условиям договора согласно ГК РФ (ст. 432) относятся: 1) предмет договора; 2) условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Иными словами, под существенными условиями договора подразумеваются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора и тем самым способны породить права и обязанности сторон. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Разграничение обычных и случайных условий договоров проводится исключительно на доктринальном уровне и характеризуется отсутствием единства мнений.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Так, многие авторы к обычным условиям договора относили условия, вытекающие (содержащиеся) из нормативных актов. Так, О.С. Иоффе отмечал, что обычные условия, предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, практически нет необходимости включать их в договор, в то время как случайные условия договора могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в случае, если они будут включены в договор1. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что отсутствуют объективные основания для выделения обычных и случайных условий: и те и другие, по их мнению, являются существенными условиями договора2.

В ТК РФ (в первоначальной редакции) среди существенных условий трудового договора названы и те условия, которые ранее в теории трудового права признавались необходимыми (место работы, дата начала работы, трудовая функция, условия оплаты труда), и другие, по мнению законодателя, существенные условия трудового договора (ст. 57). При этом перечень существенных условий трудового договора носил открытый (примерный) характер, так как среди этих условий в общем виде было сформулировано условие о правах и обязанностях работника и работодателя. Отсюда следовало, что существенными должны были признаваться три группы условий: 1) предусмотренные в качестве таковых ТК РФ (ст. 57); 2) предусмотренные в качестве существенных для отдельных видов трудовых договоров (например, условие о сроке в срочном трудовом договоре, условие о компенсации за использование надомником своих инструментов и механизмов; и 3) любые условия, связанные с установлением прав и обязанностей сторон, признаваемые сторонами существенными. Означает ли это, что стороны обязаны договориться обо всех существенных условиях трудового договора, а в противном случае договор не будет считаться заключенным? По логике вещей на этот вопрос должен прозвучать положительный ответ. Исходя из общей теории договорного права так должно быть. В свою очередь обязательная письменная форма трудового договора, предусмотренная ТК РФ, должна обеспечить реализацию названного требования о необходимости достижения согласия сторон по всем существенным условиям трудового договора. Между тем стройная и логичная теория существенных условий договора, См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 1. Л., 1968. С. 237, 387.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения.

С. 241–243.

прекрасно зарекомендовавшая себя в гражданском праве, не стала таковой в трудовом праве. Эта конструкция явно неприменима в случаях фактического допуска к работе, который признается заключением трудового договора (ст. 61 ТК РФ). Более того, вряд ли трудовой договор будет признаваться незаключенным, если стороны не определили в письменной форме трудового договора всех существенных условий, названных в ст. 57 ТК РФ. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии к названной статье обоснованно указали, что в отличие от гражданскоправовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, трудовые договоры признаются заключенными (действующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных ТК РФ1. Таким образом, конструкция «существенных условий трудового договора» не выполняла своего предназначения применительно к трудовым правоотношениям.

В ТК РФ (в первоначальной редакции) в качестве факультативных (случайных) условий законодатель называл условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Эти условия, на наш взгляд, характеризуются следующими признаками: их существование не обязательно для трудового договора, но если одна из сторон настаивает на их включении в трудовой договор, то они приобретают характер существенных условий трудового договора.

Между тем в литературе многими авторами справедливо отмечалось, что в конечном итоге категория существенных условий трудового договора свелась к необходимым условиям трудового договора, а правовые последствия отсутствия этих условий в трудовом договоре Кодексом не определялись. Возможно, именно по этой причине наш законодатель отказался от конструкции существенных условий трудового договора.

ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) предусмотрел две группы условий трудового договора: обязательные и дополнительные (ст. 57). Прежде чем мы перейдем к анализу данной статьи, сделаем одно важное уточнение. В теории трудового права общеизвестным является утверждение о многозначности трудового договора как соглашения сторон – юридического факта, как правоотношения, как письменного документа, как источника субъективных прав и обязанностей. Рассматриваемая статья закона посвящена См.: Киселев И.Я., Леонов А.С. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 122.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право содержанию трудового договора как письменного документа. В этой связи в содержание трудового договора включаются не только условия (обязательные и дополнительные), но и иные реквизиты, сведения: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя, сведения о документах, удостоверяющих личность, и др. Поскольку речь идет о содержании трудового договора как письменного документа, законодатель счел необходимым в качестве обязательных условий предусмотреть в договоре информационные условия (более корректно – сведения) об обязательном социальном страховании работника, о компенсациях за тяжелую работу во вредных и опасных условиях труда. Указанные информационные сведения по своей правовой природе не являются предметом соглашения сторон. К информационным сведениям следует также отнести и указанные в рассматриваемой статье закона права и обязанности работника и работодателя, установленные законодательством, локальными нормативными правовыми актами, коллективными договорами и включаемые в трудовой договор по соглашению сторон. Таким образом, в содержание трудового договора как письменного документа входят: 1) сведения о сторонах договора, месте и времени заключения трудового договора; 2) информационные сведения (условия) об условиях труда, правах и обязанностях сторон; 3) условия, предусмотренные сторонами (обязательные и дополнительные). В современных исследованиях подчеркивается особое значение информационных условий трудового договора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитательной функции трудового договора1.

Доктринальное толкование содержания трудового договора как соглашения сторон (юридического факта) предполагает иную характеристику содержания трудового договора. В содержание трудового договора входят две группы условий, являющихся предметом соглашения сторон, – обязательные и дополнительные.

1. Обязательные условия трудового договора – это условия, перечень которых предусматривается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Согласно ТК РФ стороны обязаны включить в трудовой договор эти условия в силу наличия следующих оснований: а) названные условия являются обязательными в силу прямого указания нормативных правовых актов (место работы, трудовая функция, условия оплаты труда и др.); б) эти условия для данСм.: Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). М., 2008.

С. 43–44.

ного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (режим рабочего времени и времени отдыха, разъездной характер работы и др.).

Юридическим последствием невключения обязательных условий в трудовой договор является «исцеление» трудового договора. Но при этом речь идет об «исцелении» трудового договора, который заключен, подписан сторонами либо вступил в силу со дня фактического допуска работника к работе. Согласно ТК РФ (ст. 57) если при заключении трудового договора в него не были включены обязательные условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Недостающие условия должны определяться приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Отметим, что «приложением» к трудовому договору могут быть только обязательные условия (сведения) информационного характера, так как они включаются в письменный документ фактически в одностороннем порядке работодателем. Иные обязательные условия, которые являются предметом соглашения сторон, оформляются в виде отдельного соглашения как неотъемлемой части трудового договора. В отношении отдельных обязательных условий трудового договора механизм «исцеления» прямо прописан в законе. Так, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ).

В предложенной редакции ст. 57 ТК РФ законодатель рассчитывает на бесконфликтную (бесспорную) реализацию такого соглашения.

Однако не исключена ситуация, когда стороны в процессе «исцеления»

не договорятся об обязательных условиях трудового договора, которыми он должен быть дополнен. Это может касаться и содержательного наполнения трудовой функции работника, и места работы, и оплаты труда. В теории трудового права обычно звучит известная фраза о том, что, если стороны не договорились в отношении необходимых условий труда, трудовой договор считается незаключенным. Данное утверждение справедливо на стадии переговоров по поводу заключения трудового договора и вызывает вопросы на стадии уже подписанного договора или фактического допуска к работе.

Как следует из ст. 57 ТК РФ, институт «признания трудового договора незаключенным» (несостоявшегося трудового договора) в трудовом законодательстве по сути исключен, а запрет расторжения трудового договора в данной ситуации, на наш взгляд, распространяетРаздел VI Индивидуальное трудовое право ся только на случаи расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Распространение этого запрета на работника означало бы принудительный труд. Следовательно, если усилиями сторон не удалось «исцелить» трудовой договор в отношении его обязательных условий, то вопрос о юридических последствиях указанной ситуации в отношении судьбы трудового договора остается открытым. Как вариант решения проблемы – прекращение трудового договора по соглашению сторон. Но стороны могут и не прийти к такому соглашению. Возможен ли судебный порядок признания трудового договора незаключенным (несостоявшимся)? Каковы в этом случае правовые последствия решения суда? Вряд ли «институт признания договора незаключенным» в состоянии разрешить возможные последствия в отношении трудового договора. В тех случаях, когда работник уже приступил к исполнению трудовых обязанностей, признание договора незаключенным означает, что он не порождает прав и обязанностей сторон, в том числе по оплате труда, возмещению ущерба здоровью работника при наступлении страхового случая и т.д. Если работник не приступил к исполнению трудовых обязанностей по трудовому договору в силу болезни, то оплата временной нетрудоспособности в случае признания трудового договора незаключенным также вызывает вопросы. Таким образом, «институт признания трудового договора незаключенным», пусть даже только в судебном порядке, не отвечает природе данного вида договора.

Между тем, на наш взгляд, для этого случая целесообразно дополнить специальным основанием перечень ст. 84 ТК РФ «Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных правил заключения трудового договора». Это основание назвать «отсутствие в трудовом договоре обязательного условия». Увольнение по этому основанию должно допускаться при соблюдении следующих условий: 1) стороны не достигли последующего соглашения по недостающему условию трудового договора; 2) отсутствующее условие не может быть восполнено на основании нормативно-правовых актов, локальных нормативных актов, коллективных договоров.

2. Дополнительные условия трудового договора – это условия, предусмотренные по желанию сторон. Их перечень открытый (ст. ТК РФ). Это любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными в трудовом законодательстве, коллективном договоре, локальном нормативном акте. Невключение этих условий в содержание трудового договора не влияет на его «судьбу».

В настоящее время дополнительные (факультативные) условия трудового договора существенно расширяют его содержание. Они могут предусматривать условия, связанные с личностной доминантой трудовых отношений, такие как условия о повышении квалификации работника, профессиональной подготовке, продвижении по службе.

В первом томе настоящего издания мы отмечали общую цивилизационную тенденцию трудового договора XXI в. – его трансформацию в договор труда и обучения. Наряду с традиционными условиями об оплате труда в содержание трудового договора все чаще включаются условия так называемого социального пакета (оплата работодателем посещений работниками оздоровительных комплексов, предоставление за счет предприятия иных социальных услуг и т.д.).

Таким образом, содержание трудового правоотношения составляют права и обязанности сторон, вытекающие из трудового законодательства (нормативные, обычные условия) и определяемые соглашением сторон (обязательные и дополнительные). В содержание собственно трудового договора, по нашему мнению, включаются договорные условия, которые устанавливаются соглашением сторон и подразделяются на две группы: 1) обязательные условия, признаваемые таковыми ТК РФ и иными нормативными правовыми актами; 2) дополнительные условия, устанавливаемые факультативно соглашением сторон договора.

Не только научный, но в значительной степени практический интерес представляют три основных обязательных (необходимых) условия трудового договора: трудовая функция, место работы и оплата труда.

Названные необходимые условия трудового договора являются конститутивными, вытекающими из сущности трудового договора (выполнение работником конкретной трудовой функции; подчинение правилам внутреннего распорядка, установленным работодателем;

возмездный характер наемного труда).

Трудовая функция. Сам термин «трудовая функция» впервые появился на законодательном уровне только в ТК РФ (2001 г.). В российском и советском трудовом законодательстве отсутствовало легальное определение трудовой функции. ТК РФ (ст. 57) в первоначальной редакции также не содержал определения трудовой функции, противопоставляя это понятие наименованию должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации. Позднее, в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ понятием «трудовая функция» стали охватываться и перечисленные выше характеристики, и новая катеРаздел VI Индивидуальное трудовое право гория – «конкретный вид поручаемой работнику работы». Рассмотрим по порядку.

КЗоТ 1922 г. устанавливал запрет требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят. Таким образом, был провозглашен один из основополагающих принципов трудовой функции, который позднее прослеживался во всех кодификациях трудового законодательства, – стабильности трудовой функции. Между тем в Кодексе 1922 г. не содержалось определения понятия «род работ». Однако в теории трудового права термин «род работы, деятельности» применялся как синоним термина «трудовая функция». При этом понятие трудовой функции определялось через указание на профессию, специальность и должность работника, были даны определения перечисленных понятий1. Так, К. Абжанов писал, что «условие о трудовой функции работника порождает право гражданина, заключившего трудовой договор, требовать предоставления работы по определенной специальности, профессии или должности и обязанность предприятия предоставить ему такую работу»2. А.С. Пашков предлагал дополнить трудовую функцию одним из важнейших ее элементов – указанием на квалификацию работника.

Раскрывая содержание трудовой функции, А.С. Пашков выделил три характеристики: а) описание наиболее типичных работ, составляющих данный предмет трудовой деятельности; б) указание на то, что должен знать каждый работник, выполняющий данные работы; в) указание на то, что он должен уметь в связи с данной работой3.

Из этого определения впоследствии рядом авторов были обоснованы два аспекта рассмотрения трудовой функции. Так, В.А. Глозман предлагал вести речь о двух ее сторонах – объективной и субъективной. По его мнению, объективная сторона – это установленные государством стандарты и эталоны, регламентирующие профессионально-квалификационные и иные подобного рода параметры работников производства. Субъективная сторона трудовой функции – наличие у работника соответствующих профессиональных навыков, знаний, опыта, квалификационной подготовки для работы по определенной профессии, специальности и должности. Практическое значение разграничения названных сторон трудовой функции он прямо не обосноСм.: Астрахан Е., Каринский С., Ставцева А. Роль советского трудового права в плановом обеспечении народного хозяйства кадрами. М., 1955. С. 71.

Абжанов К. Указ. соч. С. 49.

См.: Пашков А.С. Правовые формы обеспечения производства кадрами в СССР.

С. 63, 68.

вывал, считая возможным исследовать «трудовую функцию как самостоятельную сущность известным образом обособленно от других параметров трудового договора и трудового правоотношения»1. Однако субъективную сторону трудовой функции он все же связывал с формами и методами проверки соответствия работника занимаемой должности (испытательный срок, конкурс, аттестация работников). Таким образом, объективная сторона трудовой функции характеризовалась им как совокупность требований к знаниям, практическим навыкам и личным качествам работника, наличие которых необходимо для выполнения конкретной работы определенной сложности, содержания и объема. Субъективная сторона рассматривалась как фактическое наличие у работника требуемых качеств.

Таким образом, круг обязанностей, включаемых в трудовую функцию, должен коррелироваться с требованиями, предъявляемыми к работнику в отношении специальных знаний (должен знать) и уровня профессиональной подготовки (должен уметь), необходимых для выполнения трудовой функции. Отметим, что в настоящее время Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. № 37) предусматривает по каждой должности квалификационные требования, объединенные по трем разделам: «Должностные обязанности», «Должен знать» и «Требования к квалификации»2.

КЗоТ 1971 г. воспринял доктринальное определение трудовой функции с позиции ее объективной стороны (объективных характеристик) (хотя этот термин в законодательстве не применялся) путем перечисления элементов, входящих в это понятие, указав в определении трудового договора на обязанность выполнения работы по определенной специальности, квалификации или должности. В этой связи в научной и учебной литературе самым распространенным и общепризнанным стало определение трудовой функции (рода трудовой деятельности) как работы (круга обязанностей) по определенной специальности, квалификации (в отношении рабочих) или должности (в отношении служащих)3. Так, Н.Г. Александров определял трудовую Глозман В.А. Еще раз о трудовой функции // Проблемы трудового права и права социального обеспечения. М., 1975. С. 93.

См.: Об утверждении порядка применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих: Постановление Министерства здравоохранения и социального развития от 9 февраля 2004 г. № 9 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 14.

См., например: Левиант Ф.М. Виды трудового договора. С. 24.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право функцию как известного рода работы в коллективном процессе труда через указание либо определенной должности, либо рабочей профессии или специальности1. Определение трудовой функции как работы по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям либо определенному сторонами трудового договора виду работ встречается и в современной литературе по трудовому праву2.

Виды работ по каждой специальности устанавливались в централизованном порядке едиными государственными тарифно-квалификационными справочниками работ и профессий рабочих и должностей служащих и иными нормативными актами3. Другими словами, пределы трудовой функции указывались в централизованных государственных тарифно-квалификационных справочниках работ и профессий рабочих и квалификационных справочниках должностей служащих.

Проведение хозяйственных реформ, расширение локального нормотворчества вызвали к жизни важное дополнение к определению трудовой функции, а именно ее установление не только в точном соответствии с утвержденными государственными стандартами (ЕТКС, ТКС и др.), но и с учетом конкретизации названных стандартов применительно к данному предприятию, определенному рабочему месту в локальном порядке (технологические карты, рабочие и должностные инструкции). Таким образом, как отмечалось в литературе, объем и сложность трудовой функции определялись в соответствии с утвержденными централизованными справочниками и локальными актами. В этой части характеристики трудовой функции особенно ярко проявляется принцип определенности трудовой функции.

С начала 70-х годов ХХ в. в связи с введением новых форм организации труда (работа по смежным профессиям, в комплексных бригадах и т.п.) в советской науке трудового права был поставлен вопрос о пересмотре понятия трудовой функции. Была обоснована точка зрения о несовпадении трудовой функции с профессией и специальностью работника. Так, А.С. Пашков, Б.Ф. Хрусталев считали, что указание на профессию (специальность) и квалификацию работников является недостаточным критерием для определения их обязанностей по трудовому договору. Трудовая функция характеризуется не какой-то конкретной специальностью, а видом труда. Трудовая функция, по их мнению, есть См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 267–272.