«КУРС ТРУДОВОГО ПРАВА Учебник В двух томах Том 2 КОЛЛЕКТИВНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО ИНДИВИДУАЛЬНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО Рекомендовано Учебно методическим объединением по юридическому образованию высших ...»

Только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) представляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (ст. 27). Условия трудового договора по КЗоТу 1922 г. определялись соглашением сторон, но не могли ухудшать положение работника по сравнению с условиями, установленными законодательством о труде, коллективным договором и правилами внутреннего трудового распорядка (ст. 28). В КЗоТе регламентировался институт перевода, который осуществлялся по инициативе работодателя внутри предприятия. Законными основаниями для этого служило временное отсутствие работы, а перевод осуществлялся на другую работу, соответствующую квалификации работника. Только при отказе работника от такого перевода нанимателю предоставлялось право его увольнения с выплатой выходного пособия в размере двухнедельного заработка. В исключительных случаях для предотвращения угрожающей опасности работник мог переводиться и на работу более низкой квалификации, но с оплатой не ниже, чем по прежней работе. Перевод работника с одного предприятия на другое или в другую местность вместе с предприятием мог быть осуществлен только с согласия работника, а в случае отказа работник мог быть уволен. Таким образом, изменения в трудовой договор могли быть внесены как по инициативе работника, так и работодателя. Согласие второй стороны по общему правилу было необходимо. Оно не требовалось, если изменения вытекали из условий коллективного договора либо вносились независимо от него, например в связи с изменениями в законодательстве. Таким образом, переводы работника обеспечивались либо гарантией предоставления в порядке перевода работы, соответствующей квалификации работника, либо наличием согласия работника на перевод. И лишь в исключительных случаях, когда это было необходимо для предотвращения угрожающей опасности, допускался перевод на работу, не соответствующую квалификации работника, без его согласия. Но и в этом случае в качестве гарантий, сопроГлава 20. Трудовой договор вождавших такой перевод, было правило о запрете уменьшения заработной платы. В КЗоТе было прямо закреплено, что наниматель не может требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят, а также работы, сопряженной с явной опасностью для жизни или не соответствующей законам о труде (ст. 36).

В зависимости от срока, на который заключался договор, выделялись договоры, заключаемые: 1) на срок не свыше 1 года; 2) на срок неопределенный; 3) на время выполнения какой-либо работы (ст. 34).

В зависимости от субъектов договор мог быть заключен как с нанимающимся – физическим лицом, так и с группой лиц (артелью). Это положение было рецепировано из УПТ. Некоторую специфику имели договоры с женщинами и несовершеннолетними. Впервые в советский период были легализованы трудовые договоры с посредниками, когда работа должна была производиться не для нанимателя, а для обслуживаемого им предприятия или хозяйства (ст. 32).

Трудовой договор мог прекращаться: соглашением сторон, с истечением срока, по заявлению одной из сторон. При расторжении договора в одностороннем порядке был установлен различный порядок для срочных договоров и договоров на срок неопределенный. В последнем случае работник мог расторгнуть договор в любое время, предупредив нанимателя не менее чем за день при недельном расчете и не менее чем за 7 дней при двухнедельном расчете. При расторжении срочного трудового договора по инициативе работника было необходимо наличие законных основаниий, таких как неполучение в срок установленного вознаграждения, грубого обращения с ним со стороны нанимателя и др. Такой договор мог быть расторгнут и по требованию профсоюзов.

При расторжении договора по инициативе нанимателя сохранился закрытый перечень оснований увольнения, но он был существенно расширен (ст. 47). В качестве таковых могли выступать: полная или частичная ликвидация предприятия либо сокращение штата; приостановление работы на срок более 1 месяца по причинам производственного характера; обнаружение непригодности нанявшегося к работе. В этих случаях наниматель был обязан предупредить об увольнении за 2 недели либо выплатить выходное пособие в размере 2-недельного заработка (ст. 88). Временное отсутствие работы, на которую работник был приглашен, либо перевод в другую местность при отказе в этих случаях трудящегося от выполнения другой работы также могли привести к увольнению с выдачей 2-недельного выходного пособия. На таких же условиях расторгался договор и с призванными в Красную Армию.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Увольнение не выдержавшего испытания, срок которого по общему правилу не должен был быть более 6 дней (для отдельных категорий – 2 недели или 1 месяц), осуществлялось в одностороннем порядке без выходного пособия и согласия профсоюзного органа. В таком же порядке расторгался договор в случаях: систематического неисполнения нанявшимся без уважительных причин своих обязанностей;

совершения им уголовно наказуемого деяния, непосредственно связанного с работой и установленного вступившим в силу приговором суда, или нахождения под стражей более 2 месяцев; неявки на работу более 3 дней подряд или 6 дней в совокупности за месяц без уважительной причины; неисполнения работы при временной утрате трудоспособности по истечению двух месяцев, при беременности и родах – свыше 4 месяцев. Увольнение работника вследствие систематического неисполнения своих служебных обязанностей или непригодности допускалось только по постановлению расценочно-конфликтной комиссии (РКК). В иных случаях администрация была обязана только известить фабрично-заводской комитет о предполагаемом увольнении.

Уволенный имел право обжаловать решение администрации в органы по рассмотрению трудовых споров.

Трудовые отношения с конца 20-х годов стали все больше утрачивать свою договорную природу. Это способствовало принятие 29 октября 1929 г. Постановления НКТ СССР, согласно которому значительная часть работников лишалась права на судебную защиту при восстановлении на работе и обжаловании дисциплинарных взысканий.

Это касалось лиц, пользующихся правом найма и увольнения на всех предприятиях, во всех учреждениях и организациях, а также ответственных работников этих структур, должности которых были включены соответственно в Перечни № 1 и № 2. Эти лица могли обжаловать свое увольнение или применение к ним дисциплинарного взыскания только в вышестоящие органы в порядке подчиненности. Постановление ЦИК и СНК СССР от 15 декабря 1930 г. «О порядке найма и распределения рабочей силы и борьбе с текучестью рабочей силы»1 положило начало переходу от индивидуального найма к государственному плановому распределению рабочей силы. Трудовому договору при этом отводилось подчиненное значение, а принцип добровольности при его заключении все более уступал место «приоритету нужд народного хозяйства». Отсюда акцент в научных исследованиях того периода на ответственность работников за досрочное расторжение трудового договора и нарушение его условий. Новую партийную установку пропагандировали практически все советские ученые-трудовики, а не желавшие этого делать, как, например, К.М. Варшавский, были просто лишены права преподавать и издавать свои труды.

В конце 1932 г. было разрешено увольнять работников, не явившихся на работу без уважительной причины в течение хотя бы одного дня, а с конца 30-х годов уже предусматривается уголовная ответственность за опоздание на работу и прогулы, а для руководящего состава – за уклонение от принятия мер против прогульщиков, летунов и разгильдяев1. Советские ученые не были идеологами такой жесткой правовой политики в сфере труда, но были вынуждены поддерживать «линию партии». На это обращается внимание и в современных исследованиях2.

Развитие советского трудового права, в том числе и института трудового договора, в период Великой Отечественной войны являлось объектом рассмотрения обычно в рамках более широкого по хронологии или объему правового исследования3.

Практически все ученые были согласны с тем, что глубинные изменения в правовом регулировании трудовых отношений проявились еще до начала боевых действий. В этой связи Указ от 26 июня 1940 г., который свел до минимума договорные начала в трудовых отношениях, назывался даже «мудрым предвидением товарища Сталина». Официальный партийный идеолог А.С. Щербаков еще в начале 1941 г. утверждал, что право на труд вовсе не означает права определять место работы по своему усмотрению, не считаясь с интересами и нуждами государства4. В случае возникновения противоречия интересов личности и государства абсолютный приоритет имели государственные интересы. Уже Н.Г. Александров особое внимание обратил на сходство правового регулирования труда в условиях Гражданской и Великой Отечественной войн5. Он подчеркивал, что трудовое правоотношение возникает по общему правилу из двусторонних актов, т.е. трудоСПП СССР. 1939. № 1 Ст. 1; 1940. № 24. Ст. 589 и др.

См.: Акопова Е.М. Трудовой договор: становление и развитие. С. 79–88.

См., например: Александров Н.Г. Правовое регулирование распределения рабочей силы // Советское право в период Великой Отечественной войны / Под ред. И.Т. Голякова. М., 1948. Ч. 1. С. 268–313; Пашерстник А.Е. Правовое регулирование условий труда // Там же. С. 314–366; Волкова О.Н. История развития советского трудового законодательства. М., 1986. С. 28–34, и др.

См.: Щербаков А.С. По заветам Ленина // Правда. 1941. 22 января.

См.: Александров Н.Г. Правовое регулирование распределения рабочей силы.

С. 273–275.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вого договора или соглашения о вступлении-приеме в члены сельскохозяйственной или промысловой артели. При этом двусторонние акты-соглашения не противоречат актам планового распределения рабочей силы, а служат формой распределения последней. Александров впервые обосновал, опираясь на реалии войны, существование особого типа трудовых правоотношений, возникающих при привлечении граждан к трудовой повинности1. Впоследствии ему аргументированно возражали В.М. Догадов и А.Е. Пашерстник, утверждавшие тезис о сохранении сложного фактического состава, в котором одним из юридических фактов остается трудовой договор. Александров настаивал на том, что именно акты управления служат основанием возникновения трудовых правоотношений и их круг в условиях войны существенно расширяется. При этом сами административные акты, по мнению Александрова, исходят от обоих субъектов устанавливаемого трудового правоотношения, а данные акты являются формой организации непосредственного товарищеского сотрудничества. В этом же ключе оценивается и Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 12 апреля 1942 г., согласно которому для детей колхозников начиная с 12 лет устанавливался обязательный минимум трудодней. Добавим, что согласно Указу от 26 июня 1941 г. лиц моложе 16 лет разрешалось привлекать к обязательным сверхурочным работам продолжительностью не более двух часов в течение дня. Современные исследователи отмечают, что ни в одной воюющей стране в таких масштабах не использовался детский труд своих граждан2.

Договорное начало все более уступало место односторонним государственным предписаниям. КЗоТ 1922 г. формально не был отменен, но указами Президиума Верховного Совета СССР в него были внесены существенные изменения, изменившие его гуманистическую сущность. Более того, с 1938 г. Кодекс не переиздавался и оказался под грифом «для служебного пользования». Таким образом, при сохранении самостоятельности отрасли трудового права значительная часть трудовых отношений регулировалась нормами, которые имели в своей основе административную природу.

КЗоТ РСФСР 1971 г. содержал развернутое определение трудового договора как соглашения между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять См.: Александров Н.Г. Великая Отечественная война и вопросы теории трудового права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. 1945. С. 175.

См.: Шаталов Б. Испытание войной. М., 2002. С. 237.

работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуются выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон (ст. 15). Это в общем прогрессивное определение сводилось почти к нулю ст. 5 КЗоТа, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшающие, но и иным образом противоречащие законодательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействительными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоминанием только законодательства о труде, так как коллективные договоры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая.

Принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и Закона РФ от 25 сентября 1992 г. согласно которым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТа 1971 г., определявшая, что администрация предприятия, учреждения, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим выборным профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. 15 КЗоТа изменения, легализовавшие понятие «трудовой контракт», что вызвало дискуссию о соотношении понятий «трудовой договор» и «трудовой контракт»1, которая в конечном итоге пришла к единому знаменателю – признанию равнообъемности данных понятий.

КЗоТ 1971 г. разграничивал понятия перевода на другую работу и перемещения (ст. 25). Переводы по общему правилу требовали согласия работника, исключение составляли только временные переводы в случае производственной необходимости (ст. 26), простоя (ст. 27) и в качестве дисциплинарного взыскания (ст. 135). Позднее последний из названных переводов был исключен из ст. 135 КЗоТа. В более поздней редакции КЗоТа появился новый институт «изменения существенных условий труда и увольнения работника за отказ работать в изменившихся условиях труда». Об изменении существенных условий труда См. подробнее: Акопова Е.М. Современный трудовой договор (контракт). М., 1998. С. 24–25; Гусов К.Н. Трудовые контракты и реализация права на труд // Вестник МГУ. Серия «Право». 1992. № 4, и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право работник должен быть предупрежден работодателем не менее чем за два месяца и в случае отказа от продолжения работы в новых условиях работник увольнялся по п. 6 ст. 29 КЗоТа. Между тем судебная практика внесла свои коррективы в определение переводов и их отграничения от перемещений и изменений существенных условий труда. Переводом признавалось не только изменение места работы, содержание трудовой функции, но и изменение существенных условий труда, установленных при заключении трудового договора1.

КЗоТ 1971 г. имел развернутый и исчерпывающий перечень оснований прекращения трудового договора (ст. 29) Эти основания в соответствии с уже сложившейся традицией классифицировались:

1) по субъектам: на общие, распространяющиеся на всех работников (ст. 29, 31, 33), и дополнительные, применяемые лишь к некоторым категориям работников (ст. 254); 2) по волевому фактору, инициативе увольнения: по соглашению сторон (п. 1 ст. 29), по инициативе работника (ст. 31), по инициативе работодателя (ст. 33), по инициативе третьих лиц, не являющихся стороной трудового договора (ст. 37; п. 3, 7 ст. 29), и в силу действия закона (ч. 2 ст. 254). Увольнение работника признавалось законным только при соблюдении следующих правил: 1) соответствие увольнения, предусмотренному в законе основанию; 2) соблюдение порядка увольнения по этому основанию. Так, например, в первоначальной редакции КЗоТа не допускалось расторжение трудового договора по инициативе работодателя без согласия профсоюзного комитета предприятия, организации учреждения (ст. 35). В редакции КЗоТа от 25 сентября 1992 г. был значительно сокращен перечень оснований увольнения по инициативе администрации с согласия профсоюзного комитета и был сведен к трем основаниям увольнения: по сокращению штата; по несоответствию занимаемой должности; в связи с неявкой на работу свыше 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности. Названной редакцией КЗоТа были легализованы договорные основания прекращения контракта, заключаемого с руководителем предприятия.

Что касается видов трудовых договоров, то КЗоТ упоминал только о трудовых договорах, заключаемых на неопределенных срок, на определенный срок до 5 лет и на время выполнения определенной рабоСм.: О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров: Постановление Верховного Суда РФ № от 22 декабря 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 3.

ты (ст. 17). Иные виды трудовых договоров регулировались подзаконными нормативными актами1, реже – законодательными актами2.

ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции; обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением; своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56). Таким образом, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора: личностный, организационный и имущественный, а также единство публичных и частноправовых начал в регулировании трудовых отношений. ТК РФ во многом основан на преемственности институтов перевода, перемещения и изменения существенных условий труда. Сохранен и общий принципиальный подход к законодательному установлению закрытого перечня оснований увольнения работников. Пополнен перечень договорных оснований прекращения трудового договора, включающий не только договоры с руководителем организации, но и с членами коллегиального исполнительного органа организации, договоры с работодателем – физическим лицом, и в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством. На смену процедуре получения согласия профсоюзного органа на увольнение работника в случаях, предусмотренных законом, пришла процедура учета мнения профсоюзного органа. В ТК РФ появилась специальная часть «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников», устанавливающая правовой режим самых распространенных на практике видов трудоСм.: Положение об условиях труда надомников: утв. Постановлением ГКТ СССР и ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. // Бюллетень ГКТ СССР. 1982. № 1; О работе по совместительству: Постановление Совета Министров СССР от 22 сентября 1988 г. // СП СССР. 1988. № 33. Ст. 93, и др.

См.: Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах; Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на временных работах: Указы Президиума Верховного Совета СССР от 24 сентября 1974 г. // Ведомости ВС СССР. 1974. № 40.

Ст. 661, 662; Федеральный закон от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 2990, и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вых договоров. Изменился в сторону снижения уровень гарантий при увольнении женщин, имеющих детей.

История развития советского трудового законодательства и практики его применения в отношении женщин, имеющих детей, характеризовалась общей тенденцией – поступательного расширения перечня таких гарантий по основаниям и кругу лиц. Так, в целях охраны материнства и детства постановлениями Наркомтруда РСФСР от 8 августа 1922 г.1 и 16 июля 1925 г.2 был установлен порядок, по которому увольнение беременных женщин и одиноких матерей, имеющих детей до одного года, допускалось в исключительных случаях и каждый раз с разрешения инспектора труда. Функции инспектора труда после ликвидации НКТ были переданы профсоюзам. Судебная практика пошла по пути признания законным увольнения указанных категорий работников при наличии согласия не только ФЗМК, но и санкции вышестоящего профсоюзного органа3. КЗоТ 1971 г. последовательно в новых редакциях расширял круг лиц и перечень гарантий беременным и женщинам, имеющим детей, в случаях перевода на другую работу и увольнения. Безоговорочно запрещалось увольнение по инициативе работодателя беременных женщин; женщин, имеющих детей до 3 лет; одиноких матерей или одиноких отцов, имеющих ребенка до 14 лет; работников, имеющих детей-инвалидов, кроме случаев ликвидации организации (ст. 170). Но и в случае ликвидации устанавливалась обязанность работодателя по обязательному трудоустройству этих работников. Обязательное трудоустройство этих работников должно было осуществляться работодателем также в случаях их увольнения по окончании срочного трудового договора. В результате высокий уровень гарантий прав женщин, имеющих детей, превратился на практике в «антигарантии», о чем мы уже писали ранее.

Развитие законодательства о трудовом договоре на Западе во второй половине ХХ в.

Л.С. Таль в свое время определил перспективные пути развития правового регулирования найма труда. Один из них был связан с обобщением и дальнейшим развитием гражданско-правовых начал, сложившихся в области социального законодательства. Он был характерен, по мнению Л.С. Таля, для государств с романо-германской правовой системой и касался правового нормирования служебного труда, Известия НКТ СССР. 1922. № 5/14.

Известия НКТ СССР. 1925. № 33.

См.: Ставцева А.И. Вопросы трудового права в судебной практике // Научный комментарий судебной практики по гражданским делам за 1959 г. М., 1960. С. 11, 13.

особенно промышленных рабочих. При наличии известных признаков трудовые договоры, заключаемые в отдельных отраслях хозяйственной жизни и отдельными категориями лиц, составляли самостоятельный договорный тип, не предусмотренный общегражданскими нормами.

Отсюда следовало, что законодатель должен для восстановления этого пробела в Гражданском кодексе дать систематическую и по возможности исчерпывающую нормировку этого договорного типа как института частного права. По существу Л.С. Таль предрекал гражданскоправовую нормировку самостоятельного договорного типа, а именно трудового договора в рамках специального законодательства. В то же время российский ученый предвидел, что вопрос о трудовом договоре может быть поставлен существенно шире. По его мнению, речь шла о приспособлении общегражданских законов к природе трудовых отношений и к условиям хозяйственной жизни1. В данном случае ставился вопрос о выделении самостоятельной отрасли трудового (промышленного, рабочего) права, ведущим институтом которой должен стать институт трудового договора. Как нам кажется, Л.С. Таль дал достаточно обоснованный прогноз развития законодательства о трудовом договоре.

В настоящее время в юридической литературе на Западе трудовой договор обычно рассматривается как центральное понятие, главный институт трудового права, вокруг которого группируются такие институты, как дисциплина труда, хозяйская власть, заработная плата, рабочее время и время отдыха и даже частично охрана труда. В то же время в государствах с англосаксонской правовой системой трудовой договор в качестве отдельного правового института не выделялся как в научной литературе, так и в правоприменительной практике. В США в 60-х годах ХХ в. на уровне доктрины закрепилось представление о том, что трудовой договор полностью растворяется в коллективном договоре, а индивидуальные трудовые отношения – в коллективных. По мнению И.Я. Киселева, данная трактовка трудового договора в значительной степени объяснялась тем, что в коллективных договорах содержалась бльшая часть норм, касающихся прав и обязанностей сторон трудового договора2. Федеральные законы в значительной степени определяли рамки заключения трудового договора. Это прежде всего Закон о гражданской службе (Закон Пендлтона) 1883 г., Закон о запрещении дисСм.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 384.

См.: Киселев И.Я. Современный капитализм и трудовое законодательство. М., 1971. С. 73.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право криминации в сфере труда пожилых и престарелых трудящихся 1967 г., Закон о справедливых трудовых нормах 1947 г., Закон о реформе гражданской службы 1978 г. и др.1 В целом к трудовым договорам применяются общие начала договорного права с учетом ограничений, предусмотренных специальными трудоправовыми актами2.

В Великобритании трудовой договор также регулируется в основном на базе общих принципов договорного права и прецедентов и лишь в самой малой степени путем применения законодательных норм. Последние касаются чаще всего сферы защиты работников от дискриминации и несправедливых действий работодателя. До начала 60-х годов ХХ в. вопросы трудового договора регулировались в основном общим правом. Трудовой договор английским ученым М. Купером характеризовался как «добровольное соглашение, в которое стороны вступают на условиях, определенных ими самими в рамках, установленных общим правом»3. Обязательными условиями трудового договора признавались: добровольное согласие и равноправие сторон, законность объекта договора, соблюдение формы договора, возмездность. Выделялось четыре типа условий трудового договора: 1) выраженные явным образом; 2) включаемые через действующее законодательство; 3) подразумеваемые (о взаимном уважении и доверии между сторонами);

4) инкорпорируемые. При этом обязательная письменная форма требуется только при заключении договоров производственного ученичества и морского найма. Однако по Закону о трудовом договоре 1963 г.

предприниматель был обязан не позднее 2 месяцев после начала работы предоставить работнику письменный документ, содержащий сведения о некоторых условиях договора, касающихся заработной платы, продолжительности и режима рабочего времени, отпуска, срока предупреждения о расторжении трудового договора. На практике трудовые договоры обычно заключаются в письменной форме.

Начиная с 70-х годов правотворческая деятельность парламента была существенно активизирована, в том числе в связи с законотворческой деятельностью Европейского союза, в который Великобритания вступила в 1973 г. В Законе о трудовых договорах 1972 г. впервые было дано легальное определение трудового договора. Закон о запрете дискриминации по признакам пола 1975 г. и Закон о защите от дисСм.: Трудовое и социальное право зарубежных стран / Под ред. Э.Б. Френкель.

М., 2002. С. 111.

См.: Сивачев Н.В. Правовое регулирование трудовых отношений в США. М., 1972, и др.

Цит. по: Киселев И.Я. Указ. соч. С. 103.

криминации по признакам расы 1976 г. ввели запрет на установление в трудовых договорах положений, ущемляющих права и интересы работников по признакам пола, замужества, расы, цвета кожи, национальной или этнической принадлежности. Определенное значение имеют законы 1959 г. о комитетах заработной платы и о сроках и условиях найма на работу1.

По общему правилу трудовые договоры в Англии заключаются без указания срока. Срочные трудовые договоры, за редким исключением, заключать не запрещается, но наметилась устойчивая тенденция выравнивания их условий с условиями бессрочных трудовых договоров. Отметим, что вышеназванный Закон 1963 г. распространялся на всех работников, в том числе на временных. За работником признается право в определенных ситуациях вносить в договор разумные изменения, диктуемые производственными нуждами, но при этом должны соблюдаться интересы работника. Дисциплинарная ответственность и ее виды, а также ответственность за нарушение условий договора, в том числе штрафы, обычно определяются в договорном порядке. В английском праве различают два вида увольнений: с предупреждением, срок которого составляет от 1 до 4 недель в зависимости от непрерывного трудового стажа и немедленно (без предупреждения). Последнее допускается только при существенном нарушении со стороны работника условий трудового договора. Уволенный работник вправе обратиться в суд с иском о возмещении вреда за неправильное увольнение. Принудительное восстановление на работе при этом не предусматривается, однако размеры денежной компенсации могут достигать существенных сумм, но не свыше 52 600 английских фунтов. Трудовые права работников могут защищаться не только в суде, но и в трибуналах по трудовым спорам (административные органы), в комиссиях по равным возможностям, по расовому равенству, по правам инвалидов и др. В коллективных договорах могут регламентироваться коллективные увольнения по объективным причинам. Английское законодательство не содержит перечня оснований прекращения трудового договора, но определяет пять потенциально справедливых причин увольнения: квалификация и способности работника, его ненадлежащее поведение, сокращение штата, невозможность продолжения работы в силу ограничений, наложенных на работника, и иные существенные причины. При увольСм.: Трудовое и социальное право зарубежных стран / Под ред. Э.Б. Френкель.

С. 109.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право нении работодателю необходимо указать его причины и действовать «разумным и добросовестным образом»1.

Несколько иначе сложилась ситуация в странах континентальной Европы. В странах социалистического лагеря трудовое законодательство развивалось по советскому образцу и трудовой договор стал центральным институтом самостоятельной отрасли трудового права2. В западных странах регулирование трудового договора осуществлялось как трудовым, так и гражданским законодательством. В целом ряде стран, в том числе в Бельгии, Португалии, Финляндии, Люксембурге, были приняты законы о трудовых договорах.

Во Франции существовал как Кодекс труда, так и соответствующий раздел Гражданского кодекса. При этом в самом Кодексе труда установлено, что трудовой договор подчиняется правилам гражданского права. Развернутого определения трудового договора они не содержали, но в науке он формулируется как договор, посредством которого одно лицо обязуется предоставить свою деятельность в распоряжение другого лица и работать под его руководством за вознаграждение3. Главным отличительным признаком трудового договора судебная практика и правовая доктрина считали подчинение работника власти нанимателя. Обязательная письменная форма договора была необходима только в случаях, прямо предусмотренных законодательством.

При этом обязанности работника и работодателя выводились из общих принципов трудового права: наниматель должен был обеспечивать работника работой, выплачивать заработную плату, принимать меры по обеспечению безопасности труда. Основные обязанности работника сводились к личному исполнению работы, добросовестности и верности. Работодатель имел право изменить существенные условия трудового договора, но только по производственной необходимости и с учетом интересов работника. Если такой необходимости не было, то при расторжении трудового договора работник имел право на выСм. подробнее: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право.

М., 1999. С. 100–178; Климов П.В. Трудовой договор в Англии: Автореф. дис. … канд.

юрид. наук. М., 2002. С. 11–16; Трудовое и социальное право зарубежных стран / Под ред. Э.Б. Френкель. С. 108–168.

См.: Миронов В.К. Трудовой договор в социалистических странах. М., 1975; Он же.

Трудовое право европейских социалистических стран. М., 1963. С. 52–95; Гладков Н.Г.

Трудовой договор по праву ПНР и его основные особенности: Дис. … канд. юрид. наук.

М., 1980; Пашерстник А.Е. Трудовое право стран народной демократии. М., 1955; Рыбаков О. Трудовое право социалистической Чехословакии // Социалистический труд.

1958. № 3. С. 155–158, и др.

См.: Киселев И.Я. Современный капитализм и трудовое законодательство. С. 128.

ходное пособие. В любом случае увольнение работника по инициативе работодателя должно было быть обоснованным. Согласно Ордонансу от 13 июля 1967 г. работник, имевший не менее 2 лет непрерывного стажа, имел право при увольнении на выходное пособие в размере / месячной заработной платы за каждый год работы. В договорном порядке этот размер мог быть увеличен. Срок предупреждения об увольнении составлял от 1 до 2 месяцев, и работник мог обжаловать в суде необоснованное увольнение, доказывая «злоупотребление правом» работодателя. Восстановление на работе незаконно уволенных не предусматривалось, но им должен был возмещаться причиненный вред.

Надо отметить, что законодательство о трудовых договорах во Франции было достаточно дифференцированным по отраслям производства. Отдельные виды договоров регламентировались Сельским кодексом, Законом о морском найме 1926 г., Законом о трудовом договоре работников гражданского воздушного флота 1955 г. и др.

В Германии наблюдается достаточно схожая ситуация. Основным источником регулирования трудовых договоров является глава VI «Трудовой договор» Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г. Отметим, что трудовой договор регулируется гражданскими кодексами в Италии, Швейцарии, Нидерландах. Трудовой договор в германском праве рассматривается как разновидность договора найма услуг, но со специфической личной зависимостью работника от нанимателя.

Однако в правовой доктрине преобладает взгляд на трудовой договор как на контракт, хотя и имеющий синаллагматический характер, но в то же время характеризующийся и «личноправовыми отношениями общности». Важное значение имеют решения Федерального суда по вопросам трудовых отношений, обладающие по сути нормативной силой. В Германии принято более 10 трудоправовых законов, ограничивающих волю сторон при заключении трудового договора. Это Закон о защите от увольнений 1951 г., Закон об установлении единых сроков предупреждения об увольнении для работников 1993 г. и др. Отдельные виды трудовых договоров регулируются Торговым кодексом, Промышленным уставом, Законом о труде моряков. Большую роль играет Закон о порядке в промышленном производстве, первая редакция которого была принята еще в 1869 г. Главными признаками трудового договора в германской доктрине считаются, во-первых, обязанность работника лично работать на нанимателя под его руководством и, во-вторых, периодически выплачиваемое вознаграждение См.: Трудовое и социальное законодательство зарубежных стран. С. 109–110 и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право за эту работу по заранее установленным расценкам. Немецкие ученые признают, что «за большим количеством отдельных законов трудно отыскать общую закономерность и некий общий правовой принцип»1.

Форма договора может быть любой, за исключением случаев, когда письменная форма прямо установлена законом, например для договора производственного ученичества. Любое увольнение по инициативе работодателя должно быть «социально оправдано» и учитывать производственную необходимость. Процедура увольнения детально прописана в законодательстве, но срок предупреждения об увольнении оговаривается самими сторонами. Если суд считает увольнение работника социально неоправданным, то он может восстановить работника на работе и компенсировать вынужденный прогул. Если работодатель ссылается на невозможность дальнейшего сотрудничества с работником, то суд может ограничиться только повышенным размером компенсации. Примечательно, что только итальянский Закон от 20 мая 1970 г. предусматривает в виде обязательного правила восстановление на работе незаконно уволенных работников с оплатой вынужденного прогула. Надо отметить, что так называемое договорное созданное право является одним из важнейших источников трудового права Германии. При этом жестко соблюдается принцип иерархичности и условия индивидуального трудового договора не могут ухудшать положения работников по сравнению с условиями коллективных договоров и соглашений2.

Советские ученые-трудовики начиная с 60-х годов отмечали существенные изменения в договорном регулировании трудовых отношений на Западе3. Это было связано с активизацией роли государства, запретом дискриминации в сфере трудовых прав, охраной труда женщин и молодежи. Практически во всех странах допускалось обращение работников в суд с жалобой на дискриминацию при приеме на работу. Бремя доказывания при этом ложилось на жалобщика (истца). В ряде стран, в том числе в США и Италии, бремя доказывания невиновности в случае жалобы перекладывалось на работодателя. При установлении факта дискриминации работник имел право на возмещение вреда, а в ряде Вальтер М. Трудовое право в Германии. Бонн, 1993. С. 3.

См.: Осипцова Ж.П. Трудовые договоры в ФРГ // Государство и право. 1996. № 2.

С. 119–127.

См.: Киселев И.Я. Трудовой договор при капитализме: проблемы найма и увольнения. М., 1989; Трудовое право и научно-технический прогресс / Под ред. С.А. Иванова. 1974. С. 418–455; Усенин В.И., Баглай М.В. Правовое регулирование труда в капиталистических странах. М., 1963, и др.

стран (США, Канада, Франция, Швеция) суд вправе обязать нанимателя принять на работу лицо, которому незаконно было отказано в найме. Отмечались широкое распространение тестирования при приеме на работу, обработка персональных данных о работнике на ЭВМ, появление категории «заемных работников», гибкость системы переводов по производственной необходимости без согласия работника. Временные переводы в большинстве стран допускались только в чрезвычайных обстоятельствах. Если перевод не вел к изменению заработной платы и иных существенных условий труда, то он не требовал согласия работника. Такие действия укладывались в рамки директивной власти работодателя. Новации трудового договора требовали согласия работника. Если они были вызваны производственной необходимостью, то отказ работника от новации мог повлечь его увольнение без выходного пособия. Если такие изменения признавались судом необоснованными, то работник имел право на возмещение вреда.

В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается образовательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении неразрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктрине остается его отнесение к разновидности гражданско-правового договора найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор – двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный1.

В связи с развитием дифференциации трудовых отношений число разновидностей трудового договора постоянно увеличивается. Это касается дифференциации по субъектному признаку (с торговыми агентами, надомниками, работниками-мигрантами и др.), по сфере применения труда (морской найм, профессиональный спорт, менеджмент), а также договоров на неполное рабочее время, совместительства, ученических договоров и др. Срочные трудовые договоры получили широкое распространение, но они могут заключаться, как правило, в случаях, прямо установленных законодательством (Французский Ордонанс от 5 февраля 1982 г., Шведский Закон об обеспечении занятости от 24 февраля 1982 г., Закон Люксембурга о трудовых договорах от 24 мая 1989 г., Испанский Закон о регулировании трудовых договоров на определенный срок от 18 апреля 1962 г. и др.). Все более широкое распространение получает неполная занятость. Специальные законодательные акты о ней были приняты во Франции (1982, 1986 гг.), Германии (1985 г.), Бельгии (1990 г.), Ирландии (1990 г.), Японии (1993 г.), См.: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право. М., 1998. С. 59.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Люксембурге (1993 г.). В нормативных актах неполное рабочее время характеризуется как период, составляющий от /3 до /5 полной (нормальной) продолжительности рабочего времени. Минимальная продолжительность рабочего времени установлена только в Бельгии и равна 3 часам в день1. Во Франции, ФРГ, Испании, Бельгии и Финляндии установлено правовое равенство частично и полностью занятых работников. В Великобритании частично занятые работники уравниваются в правах с полностью занятыми, если они проработали не менее определенного числа часов в неделю. В 2000 г. в этом государстве издан административный акт-постановление о недопущении дискриминации лиц, занятых неполное рабочее время. Согласно Директиве Евросоюза от 14 октября 1991 г. № 91/533 «Оформление трудовых договоров» в любом случае оформляется либо письменный трудовой договор, либо письмо предпринимателя о приеме на работу, или иной подписанный им документ. Эти акты должны включать информацию об основных условиях трудового договора и оформляются не позднее 2 месяцев со дня поступления на работу.

Общие принципы договорного права оказывают влияние на порядок расторжения трудового договора в странах Запада. Наиболее распространенными его основаниями являются соглашение сторон или воля одной из них, а также иные объективные обстоятельства (смерть или увечье работника, ликвидация предприятия, истечение срока срочного договора, непреодолимая сила, решение суда и др.). Отметим, что ни в одном государстве нет закрытого перечня оснований увольнения по инициативе работодателя, но любое увольнение должно быть обоснованным и не являться произвольным. В судебной практике США последнего времени наметилась тенденция считать законным расторжение трудового договора только по уважительным причинам, если это вытекает из содержания договора или намерения сторон. В западном законодательстве о труде появились нормы о предварительном согласовании с представительным органом работников на предприятии либо с административными властями вопросов, касающихся коллективных увольнений по инициативе работодателя2.

В заключение сделаем следующие выводы.

1. Вопрос о найме труда свободных лиц существовал и занимал законодателя уже у народов Древнего Востока. Но, как нам представляется, См.: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество) М., 2003. С. 100.

См.: Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2008. С. 368–369.

говорить о формировании института личного найма, как и науки трудового права, до того, как относительно четко обособился его объект (наемный труд), малопродуктивно. Исследователи традиционно связывают возникновение относительно обширного класса (слоя) наемных работников только с XIII–XIV вв. Во второй половине XVIII – начале XIX в.

решающим шагом к формированию института трудового договора стала победа идеологии свободных рыночных отношений и снятие всех административных ограничений при заключении договоров о труде.

2. Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX–XX вв. Этот переход осуществился постепенно и первоначально в некоторых странах Запада, в законодательстве которых фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объектом которого являлся несамостоятельный труд.

3. Российское законодательство о договоре личного найма развивалось в том же направлении и той же последовательности, что и на Западе. При этом только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение. В советский период свобода договаривающихся сторон была существенно ограничена публичными нормами, а в некоторые периоды фактически отсутствовала.

4. В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается образовательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении неразрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктрине остается его отнесение к разновидности гражданско-правового договора найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор – двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный. В то же время усмотрение сторон ограничивается нормами по охране труда, запрету дискриминации, обеспечению основных конституционных прав (на отдых, на неприкосновенность частной жизни, на объединение и др.).

Все это придает институту трудового договора черты уникальности, отличает от классических гражданско-правовых договоров.

20.2. Развитие учения о трудовом договоре (XIX–XX вв.) Первым о необходимости единого понимания правовой природы труда начал писать профессор Боннского университета В. Эндеманн.

В 1896 г. он сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, которую оказал бы тот, кто бы взял на себя исследоРаздел VI Индивидуальное трудовое право вание сделки о труде во всех его многообразных проявлениях. Первым ответом на призыв В. Эндеманна стал двухтомный труд его соотечественника Ф. Лотмара (т. 1, 1902 г.; т. 2, 1908 г.), который был посвящен договорам о труде по гражданскому праву Германской империи.

Ф. Лотмар (1850–1922 гг.) провозгласил необходимость «единого понимания труда». В. Эндеманн в своей новой работе (1903 г.) также выделил общую группу «сделок о труде». Но всесторонне понятие трудового договора обосновал уже Ф. Лотмар. Он насчитал до 18 видов договоров, которые являются разновидностью единого договора о труде, подробно рассмотрел их условия, прежде всего срок, форму, оплату и др. Им было выделено два основных элемента трудового договора: обещание работы и вознаграждение. Отсюда трудовой договор был определен как двусторонний обязательный договор об исполнении одной стороной работы и другой стороной – представление вознаграждения за оную. Сторонами договора определялись «работодатель» и «работополучатель» (в русском варианте это «работник»). Работа определялась как «деятельность человека, способная служить для удовлетворения чужой потребности и по указанию опыта где-либо и когда-либо вознаграждавшаяся». Эта «деятельность» не должна была противоречить нормам морали и права.

Таким образом, одной из главных заслуг Ф. Лотмара является обоснование широкой концепции трудового договора, которой охватываются любые договоры о труде, если иное прямо не предусмотрено правовыми нормами. Другими словами, эти договоры о труде, объединяемые общими признаками, обособлялись в особую группу договоров, природа которых отличалась от классических гражданско-правовых договоров (договоры подряда и поручения). Поэтому он отрицал возможность существования смешанных договоров, в содержание которых наряду с обещанием работы и вознаграждения (условиями трудового договора) входят элементы других договоров (подряда, поручения и т.д.). Кроме того, он разграничивал самостоятельный (прежде всего предпринимательский) и несамостоятельный (на основе трудового договора) труд, что являлось еще одним аргументом в пользу самостоятельности и обособления трудовых договоров от иных гражданско-правовых договоров. Страстный призыв Ф. Лотмара не отделять труд от человеческой личности и необходимости ставить последнюю в основание любых отношений встретил понимание у многих русских юристов1. Отметим, что один из первых российских ученых-трудовиков В.М. ДогаСм.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 246.

дов считал Ф. Лотмара основателем науки трудового права как особой отрасли юриспруденции1.

Большинство первых ученых-трудовиков констатировали упрощенную схему отношений по договорам найма труда. По сути все ГК регламентировали обмен труда на заработную плату. Французский юрист П.

Бюро в своем исследовании «Рабочий договор и профсоюзный синдикат»

(1902 г.) отмечал тенденции к отождествлению рабочего договора и договора купли-продажи, но «…это почти полное уподобление продажи труда продаже каменного угля или кипы хлопка не встретит скоро признания со стороны всего просвещенного люда»2. Правовое нормирование найма отдельных категорий работников также не разрешало общей проблемы. В этой связи Ф. Лотмар, П. Пик, А. Шустер- Боннет, а в России Л.С. Таль последовательно выступали за законодательное и доктринальное обособление единого договора о труде, который обозначался различными терминами («рабочий», «фабричный», «трудовой»)3.

Дискуссия о трудовом договоре была отмечена российскими учеными, а вскоре и активно подхвачена4. Первые теоретические статьи на эту тему были подготовлены уже в 80–90-х годах XIX в.5 Но совершенно особое место среди них занимает научная публикация Р.А. Дистерло6. Во-первых, в ней затронуты практически все основные вопроСм.: Догадов В.М. Очерки трудового права. М., 1927. С. 49.

Цит. по: Луи П. Рабочий и государство. Сравнительная история рабочего законодательства в странах Старого и Нового Света. М., 1907. С. 70.

См.: Таль Л.С. Новый австрийский закон о найме торговых и других служащих // Право. 1910. № 16. С. 996–1006.

См.: Кулишер И.М. Рабочий договор // Вестник права. 1899. № 9. С. 119–140; Колычев А. Нарушение договорных отношений рабочими золотых приисков Томской горной области // Право. 1903. № 34. С. 1992–1997; Прокопович С.Н. Договор найма по русскому законодательству // Правда. 1905. № 4, 5; Канель В.Я. Рабочий договор. Ч. 1. М., 1907; Войтинский И.С. Новое учение в гражданском законодательстве о найме труда // Вопросы обществоведения. 1908. Т. 1. С. 5–71; Он же. Стачки и рабочий договор по российскому праву. СПб., 1911; Таль Л.С. Договор о труде как родовое понятие // Право. 1908. № 26. С. 1486–1495; Гордон В.М. К учению о трудовых договорах (Литературное обозрение). СПб., 1914; Догадов В.М. Новые учения в вопросе о трудовом договоре // Право. 1915. № 5. С. 281–289; № 7. С. 436–443, и др.

См.: Абрамов Я.В. Личный наем и служба. СПб., 1899; Лишин К.А. Несколько заметок о современной постановке вопроса личного найма сельских рабочих в России и желательных изменениях в нем. СПб., 1884; Яроцкий В.Г. Правила фабричного найма рабочих и надзор за отношениями хозяев и рабочих // Журнал гражданского и уголовного права. 1890. № 1. С. 1–50, и др.

См.: Дистерло Р.А. О найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву России // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. № 3. С. 45–74;

№ 4. С. 1–50; № 5. С. 1–75; № 6. С. 111–143.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право сы теории трудового договора, которые остаются в центре внимания исследователей и в настоящее время. При этом догматический анализ сочетался с исследованием современного автору российского и зарубежного законодательства. Во-вторых, она написана почти современным юридическим языком, просто и ясно. Это выгодно отличает исследования Р.А. Дистерло от работ того времени. В-третьих, некоторые выводы исследователя и в настоящее время не утратили своей актуальности1.

Это тем более замечательно, что российский ученый рассматривал достаточно частный вопрос о найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву России. Но этот случай он рассматривал как частное проявление найма труда, в связи с чем поставил перед собой две задачи: построить юридическую систему отношений, обнимающих все случаи по найму труда, и системно изложить юридические моменты в найме труда по действующему в России законодательству. Поразительно и то, что к 1886 г., когда была написана эта работа, специальные исследования по теме ограничивались уже упомянутыми статьями Х. Данквардта да фрагментарными суждениями ряда цивилистов, в том числе К.Д. Кавелина, К.П. Победоносцева, П.А. Маркова и др. Л.С. Таль в этот год только поступал на юридический факультет Московского университета, а Ф. Лотмар и В. Эндеманн только начинали свою академическую карьеру. В этой связи не будет преувеличением назвать Р.А. Дистерло одним из пионеров исследований проблем трудового договора.

Вернемся к выводам российского ученого, не утратившим своего значения.

По своей природе труд неотделим от человека, его связь с человеческой личностью создает для него особое юридическое положение.

Отсюда вытекает необходимость определения пределов власти над человеком. Эти пределы могут быть двух видов: частные, определяемые соглашением сторон; и публичные, определяемые государственной властью. При этом соглашения сторон не могут нарушать публичного веления2. Главное отличие найма услуг от вещного найма – в предмете договора. По договору найма услуг в его качестве выступает процесс труда, живой труд, а при вещном найме – пользование вещью.

См.: Лушников А.М. У истоков учения о трудовом договоре // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: Сб. М., 2007.

С. 317–324.

См.: Журнал гражданского и уголовного права. 1886. Кн. 3. С. 45–49; Кн. 5. С. 29– 30, 38, 70 и др.

По этому же критерию отличается личный найм от договоров подряда и заказа, предметом которых является желаемый результат труда, т.е.

чаще всего та же вещь. Труд же вещью не является. Р.А. Дистерло подчеркивал классическое еще со времен Древнего Рима различие договоров по найму работ и услуг между locatio conductio operarum и locatio conductio operis. Степень подчиненности работников в договорах первого вида была существенно больше. Отсюда была выведена следующая схема договора найма: 1) наем имущества; 2) наем труда. Последний распадается: а) на срочный наем труда, или так называемый личный наем; б) наем на определенное предприятие, который делится на подряд и урочную работу, или заказ. При этом договоры о труде могут содержать смешанные условия вышеназванных договоров1.

Договоры найма труда (договоры о труде) всегда являются договорами обоюдными и возмездными, где обязательными элементами являются обязанность работника (слуги) предоставить труд и встречная обязанность работодателя (хозяина) оплатить этот труд в заранее установленном размере. В связи с этим Р.А. Дистерло не согласился с Х. Данквардтом, относившим договор подряда к торговым поставкам. Все договоры личного найма через общий предмет договора создают отношения общего типа (труд фабричный, домашней прислуги, врача и др.). Следовательно, это юридически однородные договоры о труде, что не исключает их дифференциацию и особенности правового регулирования согласно Уставу фабричному, Правилам о найме бурлаков, Временным правилам для найма сельскохозяйственных рабочих и др. Была предложена следующая структура предположений юридического отношения, основанного на трудовом договоре, т.е. по сути структура трудового правоотношения3:

а) субъекты (стороны) – рабочий (нанимающийся) и хозяин (наниматель). Данные субъекты должны иметь личную способность к вступлению в договор найма, иными словами, обладать правоспособностью и дееспособностью;

б) юридический факт, устанавливающий связь между лицом и правоотношением. Таковым является договор личного найма. Условия действительности договора относятся: к способу соглашения; его цели; его предмету, т.е. к самим условиям, на которые стороны соглаЖурнал гражданского и уголовного права. Кн. 3. С. 48; Кн. 4. С. 1–5; Кн. 6. С. 112.

Там же. Кн. 3. С. 49–55, 66–68.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право шаются; форме, в которой соглашение выражается. Одним из условий действительности сделки признается дееспособность вступивших в нее лиц. Здесь можно усмотреть все четыре условия порочности сделки:

по субъектам, форме, содержанию, воле;

в) содержание правоотношения, которое составляют права хозяина и обязанности работника, которым корреспондируют обязанности хозяина и права работника;

г) юридическая судьба правоотношения, т.е. его возникновение, изменение и прекращение.

Было выделено два вида работодателей: юридические и физические лица. Первые могли вступать в отношения найма в силу своего статуса. На дееспособность физических лиц-нанимателей влияют две группы свойств: естественные и социальные. Первые связаны с полом, возрастом, здоровьем (психическим состоянием), вторые – с подданством, сословной принадлежностью, местом жительства, семейным положением. Дееспособность рабочего связана с теми же свойствами, что и нанимателя – физического лица. При этом особо подчеркивалось, что в силу личного характера данного договора в нем в принципе не допускается перемена лиц, вследствие чего наниматель не может передать договор другому лицу, а работник обязан лично исполнять принятые обязательства.

Говоря об условиях действительности договора личного найма, Р.А. Дистерло подчеркивал следующее. Во-первых, по способу соглашения договор личного найма может быть только свободным соглашением сторон. Во-вторых, целью договора является представление результата исполненного договора, которое побудило лицо к вступлению в него, т.е. представление труда за определенное вознаграждение.

В-третьих, предметом договора выступает круг работ, подлежащих исполнению, и плата за него. Отсутствие условий о размере оплаты не делает договор ничтожным. В этом случае данное условие замещает обычно принятый в данной местности размер оплаты за данный вид работ. В-четвертых, форма договора по действующему законодательству могла быть как устной, так и письменной. Последнюю могла заменить рабочая книжка, если в ней прописывались условия договора, подписанные сторонами1.

По мнению Р.А. Дистерло, срок договора мог определяться трояко: конкретной датой, завершением выполнения определенного объема работы, наступлением определенного события. Начало работы опСм.: Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 5. С. 1–17.

ределялось самими сторонами. Но если этот срок не был указан, то это мог быть момент заключения договора. Эти положения он выводил не только посредством теоретического толкования и анализа действующего законодательства, но из норм мусульманского и обычного права.

Р.А. Дистерло затронул и такую проблему, как нормирование труда, которое должно служить основанием для определения размера его оплаты. Это нормирование он связал с двумя критериями: экстенсивным, т.е. продолжительностью отработанного времени, и интенсивным, т.е. объемом выполненной работы за единицу времени. По его мнению, нормирование труда основано на комбинировании экстенсивных и интенсивных показателей1. Особо подчеркивалось, что работник не может отказаться от выполнения установленных по найму работ или законных требований хозяина, а последний не может требовать выполнения работ, не установленных в договоре найма. В данном случае речь идет об определенности и стабильности трудовой функции работника и запрете в одностороннем порядке изменять это условие трудового договора.

Основные обязанности работника он определял как три группы обязанностей: 1) явиться к назначенному сроку на работу; 2) прослужить у хозяина все установленное время; 3) непрерывно работать в течение определенного времени в пользу хозяина. При этом констатировалось, что ответственность за их неисполнение носит гражданскоправовой характер, но предпочтительнее, чтобы она сводилась только к расторжению трудового договора и возвращению взятых вперед денег. Денежные взыскания рекомендовалось осуществлять из заработка работника, хотя законодательство допускало даже арест и телесные наказания. Специально подчеркивался принцип ответственности работника только за виновные действия, тогда как невиновные нарушения (по болезни) могут вести только к возврату полученного, но не отработанного жалованья. При этом за вред, причиненный работником при исполнении приказаний хозяина, отвечает сам хозяин2.

В качестве основных обязанностей работодателя выделялись: 1) принятие хозяином явившегося на работу; 2) доставление работнику работы и додержание его в течение всего срока найма; 3) вознаграждение работника условленной платой; 4) иные обязанности по отношению к лицу и имуществу рабочего (в том числе не нарушать права этого лица)3.

Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 5. С. 31–34; Кн. 6. С. 112–113, 121–122 и др.

См. там же. Кн. 5. С. 45–65; 70–75.

Там же. Кн. 6. С. 111–116, 130 и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право В.Г. Яроцкий само понятие фабричного законодательства конструировал исходя из его договорной природы. Он определял его как «совокупность законодательных норм, регулирующих условия найма и работы»1. Этот российский ученый одним из первых поставил проблему о наличии господства над личностью в договорных отношениях, опосредующих несамостоятельный труд. Это, по его мнению, требовало вмешательства государства в сторону более четкой регламентации широкого круга вопросов – периодичности выплаты заработной платы, продолжительности рабочего дня, определения специфики труда женщин и детей и др. В предшествующих исследованиях нами уже анализировались позиции российских цивилистов относительно правовой природы договора найма труда3. Здесь же отметим, что К.П. Победоносцев (1827– 1907 гг.) предмет договора личного найма определил как «личный труд, личные работы и услуги: они составляют (вместе со знанием и искусством) имущество рабочего человека, которое отдается внаем, в пользование нанимателя»4. Разновидностью личного найма являлся наем для определенных работ. В целом он рассматривал проблему в рамках действующих на тот момент нормативных правовых актов (ст. 86– Устава о промышленности (изд. 1893 г.), ст. 1352–1359 Уложения о наказаниях и др.). Сторонами такого договора найма выступали хозяин и слуга (рабочий). Здесь уже проводится различие между личным наймом под надзором хозяина (прообраз трудового договора) и личным наймом без подчинения (для приобретения изделий, производимых трудом, т.е. договор подряда). К.П. Победоносцев отмечал: «Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его»5. Другой отечественный цивилист И.В. Гессен (1865–1943 гг.) особо отмечал личную зависимость в договоре личного найма одной стороны (работника) и неравноправие сторон, что должно было быть учтено законодателем. Он полагал обязательным правовое закрепление срочности договора о личном найме. По сути И.В. Гессен высказал мысль о неСм.: Яроцкий В.Г. Экономическая ответственность предпринимателей. Ч. 1 (общая). Ответственность предпринимателей как основание законодательного регулирования отношений рабочих и хозяев. СПб., 1887. С. 330.

См.: Яроцкий В.Г. Правила фабричного найма рабочих и надзор за отношениями хозяев и рабочих. С. 12–16, 26 и др.

См.: Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и права социального обеспечения в России (вторая половина XIX–ХХ вв.). Ярославль, 2001.

С. 102–113.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. С. 393.

обходимости особого регулирования договора личного найма в рамках гражданского права1.

Первоначально как на Западе, так и в России ученые-цивилисты традиционно рассматривали труд как один из объектов гражданских правоотношений, практически не выделяя или только констатируя его специфику. В Германии к этой группе можно было причислить Г.Ф. Пухту и Б. Виндшейда, чьи труды хорошо были известны в России2. Но первый из них упоминал категорию «прав на чужую личность», противопоставляя им права на чужие действия и на собственную личность. Личность при этом не могла быть приравнена к вещи и поглощена. Оба немецких ученых подчеркивали связь «права над личностью» с лежащими на их обладателе обязанностями и тем самым квалифицировали их в сущности как правоотношения3. Уже здесь есть внутренне противоречивые положения, не позволяющие свести труд только к положению товара, отождествив пользование им с пользованием личностью работника. Отметим, что эти немецкие ученые были специалистами по римскому праву, что не могло не сказаться на их взглядах на правовое регулирование труда.

Подчеркнем отсутствие регламентации договора личного найма в российском положительном законодательстве XIX в. В этой связи именно российские цивилисты исходя из практических нужд дали его первую дефиницию. Так, в решении Гражданского департамента Правительствующего Сената в 1875 г. указывалось: «Договор личного найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполнения в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и вообще личного труда – физического или умственного»4. При этом четкого разграничения между собственно личным наймом и принятием заказа ремесленником, который тяготел к договору подряда, первоначально не проводилось. Между тем сенатор В.Л. Исаченко, а вслед за ним и многие другие цивилисты в число квалифицирующих признаков договора личного найма включали личное исполнение работы и подчинение воли нанявшегося воле нанимателя.

См.: Гессен И.В. Личный наем по проекту гражданского уложения // Право. 1900.

№ 9. С. 461–471.

См.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874; Виндшейд Б.

Учебник пандектного права. Т. 1. СПб., 1874; Он же. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875.

См.: Таль Л.С. Проблема власти над человеком в гражданском праве. Б.м., Б.г.

С. 8–9 (оттиск: Юридический вестник. 1913. III. С. 103–140).

Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам гражданского материального права за 1866–1910 гг. СПб., 1911. С. 471.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Вероятно, самым известным сторонником традиционных подходов благодаря его научной полемике с Л.С. Талем можно считать А.М. Гуляева. Позиция этого цивилиста была наиболее определенной, хотя со временем и менялась. Сначала он твердо придерживался мнения о необходимости руководствоваться римским правом, выработавшим конструкцию договора найма труда. А.М. Гуляев считал эту конструкцию образцом для современного права, хотя и с определенной корректировкой1. Это был даже шаг назад, так как в римском праве четко не разграничивался имущественный и личный наем, тогда как в российском гражданском праве договор личного найма наряду с договорами подряда, хранения и поручения регламентировался отдельным разделом «Личные обязательства» Свода гражданских законов. По мнению Л.С. Таля, после выхода книги Ф. Лотмара «Договор о труде по гражданскому праву Германской империи» (1908 г.) становится очевидным, что «договоры о труде составляют особую группу, резко отличающуюся от всех остальных имущественных сделок. Едва ли после книги Ф. Лотмара будет повторяться сближение личного найма с имущественным (позиция А.М. Гуляева) или с товариществом и подрядом с поставкою или изображение договора о труде в виде конгломерата других договоров»2. Как видим, наш известный соотечественник в этой части дал не совсем верный прогноз: и до сих пор есть желающие стать последователями традиционалистов. Впрочем, позиция А.М. Гуляева впоследствии несколько трансформировалась и он отмечал: «Когда объектом возмездного пользования являются услуги, как таковые, безотносительно к конечному их результату, то такой договор носит название личного найма»3. При этом он ссылается и на свою уже упомянутую работу 1893 г., и на исследования Л.С. Таля, который утверждал совершенно иное: «Правовой формой для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор»4. Последний здесь понимается уже не как разновидность личного найма, а как отдельный вид договора. Таким образом, А.М. Гуляев признает сложность и дискуссионность проблемы: «Действующий закон не дает нам определения договора личного найма, ни общих положений, а имеет в виду конкретные формы этоСм.: Гуляев А.М. Наем услуг. Юрьев, 1893. С. 8 и далее.

Таль Л.С. Договор о труде как родовое понятие // Право. 1908. № 26. С. 1494.

Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта гражданского уложения. СПб., 1913. С. 449.

Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 80–81.

го договора». В качестве его объекта выступают не только услуги и работы, но и должность1.

Некоторые из западных и российских цивилистов не говорили о необходимости выделения трудового договора и даже не употребляли этого термина, но именно такой вывод можно сделать из их работ. Так, И.А. Покровский признавал принцип договорной свободы как «верховное начало», он ввел понятие «эластичность договорной свободы», что предполагает принципиальную возможность ее законодательного ограничения. Он был знаком с трудами Ф. Лотмара и других основателей трудового права и высоко о них отзывался, в том числе за гуманизм формируемой отрасли. Он отмечал, что задача права – «найти… средства для защиты экономически слабых», что актуальной задачей договорного права является не только «индивидуализация», но и «солидаризация или социализация»2.

На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Об этом можно судить по специальному обзору немецкого профессора П. Ортмана, посвященному частному праву и подготовленному для российской печати3. Уже в то время были отмечены труды немца Ф. Лотмара и австрийца Э. Штейнбаха. По меньшей мере о сложности, а затем и невозможности регулирования трудовых отношений в рамках гражданско-правового договора личного найма писали французские юристы Л. Брокард, А. Глассен, бельгиец Э. Пикар и др. В 1906 г. на съезде немецких юристов в Киле был поставлен вопрос о желательности законодательного нормирования аккордного трудового договора в области промышленности. На это был получен единогласный утвердительный ответ. Но дальнейшее обсуждение было отложено из-за необходимости выяснения сложных вопросов, в том числе о правовой природе тарифного соглашения. Новое французское законодательство о трудовом договоре находилось на обсуждении в палате депутатов, и специальная комиссия высказалась в 1905 г. за общефранцузское единое законодательство о трудовом договоре. Законопроект был подготовлен в 1906 г., но так и не стал законом4.

См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. С. 449–450.

См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 241–246, и др.

См.: Ортман П. Направления немецкой литературы частного права с 1896 года // Право. 1900. № 3, 51, 52; 1901. № 1, 4, 26.

См.: Пашерстник А.Е. К вопросу о понятии вознаграждения за труд рабочих и служащих // Вопросы трудового права. М.; Л., 1948. Вып. 1. С. 124.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Русский цивилист Ю.С. Гамбаров считал несостоятельными ссылки на «свободу труда» и свободу договорных соглашений как основание невмешательства государства в отношения между работниками и работодателями. Он считал, что эти ссылки не лучше аргументов некоторых феминистов и феминисток, указывающих на равноправие полов по поводу рабочего законодательства и охраны беременных женщин.

Такие сторонники формального равенства выступают против льгот беременным женщинам, ссылаясь на то, что это нарушает равенство между полами. Ю.С. Гамбаров резонно утверждал, что в этом случае идея абстрактного равенства ставится выше интересов человеческой расы. Отсюда очевидный вывод о возможности и необходимости ограничения свободы сторон трудового договора во имя соблюдения прав человека и его свобод1.

Отечественный цивилист В.Б. Ельяшевич стал первым в российской науке, кто ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении2. Он дал подробный обзор правового регулирования труда на Западе, проанализировал последние научные работы по данной проблеме Ф. Лотмара, Г. Рюмелина, В. Эндеманна и др. Выводы В.Б. Ельяшевича вполне показательны и некоторые из них даже сейчас не утратили своей актуальности. Во-первых, «личность нанявшегося надо защищать и одними диспозитивными нормами не обойтись. Надо прибегать к принудительным нормам»3. Здесь признание единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений очевидно. Во-вторых, «нет вопроса в области гражданского правоведения, на котором отчуждение между теорией и практикой… складывалось бы с такой силой, как на договоре о труде… Трудовой договор становится основой существования все более широких кругов населения, а юристы оперируют критериями, извлеченными из творений римских классиков – учителей права». Действующее законодательство не выходит за рамки найма услуг, что, по его мнению, «убого». Необходимо «единое понятие труда» и его правовая классификация4. Таким образом, В.Б. Ельяшевич вполне признавал правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли – трудового права и выделял особый вид договора – трудовой договор.

См.: Гамбаров Ю.С. Свобода и ее гарантии. Популярные социально-юридические очерки. СПб., 1910. С. 25.

См.: Эльяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде // Право. 1907.

№ 3. С. 172–179; № 4. С. 273–278; № 6. С. 425–434.

Там же. Право. 1907. № 4. С. 277.

Там же. № 3. С. 172–174.

Отметим, что практически все представители первой генерации ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л.С. Таль, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский и др.

Очевидно, что центральной проблемой формирующейся науки трудового права на рубеже ХIX–XX вв. стала правовая природа трудового договора (рабочего договора, промышленного рабочего договора).

Собственно, с этой проблемы и началась история науки трудового права, пионером которой в России был Л.С. Таль. Отметим, что первоначально он, анализируя французский проект закона о рабочем договоре 1906 г., считал наиболее адекватным переводом французского термина не «трудовой договор» и не «договор о труде», а именно «рабочий договор»1. Проблемы трудового договора стали центральными и в научном творчестве Л.С. Таля2. Он в своем учении пошел вслед за Ф. Лотмаром, но взял в качестве предмета исследования «трудовой договор в узком смысле». Он также выделял договоры о самостоятельном (предпринимательском) труде и договоры о несамостоятельном (служебном) труде. Последний означал трудовой договор как регулятор трудовых отношений, «вытекающих из подчинения рабочей силы одного человека целям и власти другого человека». Отсюда логически необходимым элементом такого договора становилось «обещание работы (обещание труда)»3.

Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора:

– длительное представление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ;

– рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя;

– подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти;

– обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер4.

См.: Таль Л.С. Французский проект закона о рабочем договоре // Русская мысль.

1907. Кн. IV. С. 72–98.

См.: Таль Л.С. Задачи науки гражданского права в области найма труда // Право.

1913. № 49. С. 2315–2321; Он же. Новый опыт законодательной нормировки рабочего договора // Право. 1908. № 33–34; Он же. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1–2. Ярославль, 1913–1918 (переизд. 2006 г.), и др.

См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 25–31.

См.: Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 72–75; Он же. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 97.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Первый и второй элементы в последующем в науке советского трудового права получили наименование личностного (личного, трудового), третий – организационного (авторитарного) и четвертый – имущественного (материального) признака. Это позволило ему сформулировать определение трудового договора «как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства»1.

В дореволюционном российском законодательстве понятие трудового договора отсутствовало. В ст. 42 УПТ (изд. 1913 г.) определялось, что «наем рабочих в фабрично-заводских, горных и горно-заводских предприятиях… совершается на основании общих постановлений о личном найме с дополнениями и изменениями в нижеследующих статьях». Эти статьи касались специфики заключения и расторжения таких договоров, порядка и сроков выплаты заработной платы, особенностей договорных отношений с определенными категориями работников и др. Легальное закрепление юридическая конструкция трудового договора получила уже в советском трудовом законодательстве.

ХХ в. – период становления и развития юридической конструкции трудового договора, ее легализации.

В первые годы советской власти договорный характер привлечения к труду считался «буржуазным пережитком». КЗоТ РСФСР 1918 г. адекватно отражал военно-коммунистические реалии и не содержал определения трудового договора. Более того, в нем определялся порядок привлечения к трудовой повинности (раздел 1) и порядок предоставления труда (раздел 3). Вместо трудового договора законодатель устанавливал три формы применения труда: организованное сотрудничество; предоставление индивидуальных личных услуг; выполнение отдельной, определенной работы (ст. 6). При этом трудовые отношения возникали преимущественно на основании организованного сотрудничества. Авторы Кодекса крайне небрежно отнеслись к его терминологии. Истоки концепции организованного сотрудничества восходят к трудам экономистов первой половины XIX в. Д. Кэри и Ф. Бастиа – Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 2. С. 1.

сторонников гармонизации интересов труда и капитала. Они подчеркивали, что договорные отношения между работником и работодателем могут создать «усовершенствованную ассоциацию». Эти идеи впоследствии развивал Г. Эренберг, отчасти австрийские юристы-трудовики Э. Штейнбах и А. Мешлени, считавшие, что трудовой договор создает «хозяйственную организацию». Последний можно рассматривать с правовой точки зрения как договор товарищества. Л.С. Таль справедливо подверг эту концепцию критике, отметив, что не всякая организация с точки зрения права составляет товарищество. К тому же товарищеский договор направлен на достижение общей цели, что нельзя сказать о трудовом договоре. Вывод Л.С. Таля был категоричен: «Классификация трудового договора как товарищества совершенно лишена почвы…»1 Таким образом, советское законодательство рецепировало термин из гражданского права, означавший договор о совместной деятельности и не имевший по своей юридической природе ничего общего с правовым регулированием трудовых отношений.

Только КЗоТ РСФСР 1922 г. дал легальное определение трудового договора как «соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение» (ч. 1 ст. 27). Опираясь на это определение, И.С. Войтинский обосновал следующие признаки трудового договора: 1) несамостоятельный характер труда, предоставляемого в распоряжение нанимателя; 2) предоставление рабочей силы, а не выполнение определенной работы; 3) оплата за труд не менее установленного минимума; 4) определенность трудовой функции с обеспечением соответствующих условий труда; 5) условия договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с нормами КЗоТа, коллективного договора и правил внутреннего трудового распорядка; 6) определенность и закономерность (законность) условий трудового договора2. Он подчеркивал, что трудовой договор в СССР является организационной формой привлечения к труду, в качестве его основных признаков выделял добровольность найма, представление нанимающимся своей рабочей силы в распоряжение нанимателя и возмездность труда3.

К середине 20-х годов ХХ в. практически общепризнанным стало утверждение о том, что «…общие начала обязательственного праТаль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 69.

См.: Войтинский И.С. Трудовой договор по Кодексу законов о труде // Вопросы труда. 1923. № 9. С. 27–44.

См.: Войтинский И.С. Трудовое право СССР. М., 1925. С. 122–123, 152 и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ва, рассчитанные на товарно-имущественный оборот, не могут иметь применение к трудовому договору без некоторых изменений и отступлений, так как мы имеем дело не с имуществом, а с личностью человека, которая стоит вне гражданского оборота и должна быть защищена в своих неотъемлемых правах»1.

В конце 20-х – начале 30-х годов ХХ в. договорное начало было практически вытеснено административным регулированием трудовых отношений. В этой связи научный интерес к теории трудового договора существенно снизился, а большинство публикаций до начала 50-х годов имели преимущественно прикладной и комментаторский характер2. Некоторые исследователи вообще предлагали устранить из законодательства понятие трудового договора3. С конца 20-х до начала 50-х годов ХХ в. трудовой договор рассматривался почти исключительно как основание возникновения трудовых правоотношений, содержание которых всецело определялось централизованно4. Доктринально трудовой договор определялся как основная форма установления трудовых правоотношений в государственных предприятиях, учреждениях, организациях5 и как соглашение о работе в качестве рабочего и служащего6. С точки зрения правового содержания данные формулировки были явно неполными и не указывали на признаки данного вида договора. Между тем А.Е. Пашерстник увидел здесь преимущественно идеологическую ошибку. Он указывал, что трудовой договор не является фактором, образующим социальную группу рабочих и служащих, так как это привело бы к оценке роли указанного института как классообразующей7. Такая критика не имеет к праву никакого отношения.

Канторович Я.А. Коллективный договор. Л., 1924. С. 184.

См.: Данилова Е.Н. и др. Увольнение рабочих и служащих по действующему законодательству о труде. М., 1930; Киселев Я. Срочные трудовые договоры и сроки их применения // Вопросы труда. 1928. № 7–8. С. 124–129; Москаленко Г.К. Переводы и командировки по советскому праву. М., 1952, и др.

См.: Троицкий И. КЗоТ реконструктивного периода // Вопросы труда. 1931. № 5.

С. 6–7 и др.

См.: Краснопольский А.С. Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву // Вопросы советского гражданского и трудового права. Ч. 1. М., 1952.

С. 111–190.

См.: Советское трудовое право / Под ред. К.П. Горшенина, Р.П. Орлова, В.М. Догадова, Я.А. Карасева. М., 1939. С. 69.

См.: Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова, Д.М. Генкина. М., 1946. С. 162; Краснопольский А.С. Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву. С. 132.

См.: Пашерстник А.Е. Право на труд. М., 1951. С. 205.

П.Д. Каминская предприняла попытку вернуться к развернутому определению трудового договора, назвав его договором организованного сотрудничества, по которому рабочий (служащий) обязуется выполнять определенную работу на предприятии (в учреждении, хозяйстве), а предприятие обязуется организовать труд и выплачивать вознаграждение по заранее установленным нормам, по количеству и качеству труда1. В этом определении не было указания на обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и работодательской власти. Отметим, что уже в своих ранних работах П.Д. Каминская признавала зависимость работника от работодателя, зависимый характер наемного труда2. В советский период подчинение работодательской власти включал в содержание понятия трудового договора только И.С. Войтинский.

Очевидна и излишняя идеологизация данного определения через понятие «организованное сотрудничество». Примечательно, что А.Е. Пашерстник и А.С. Пашков отрицали необходимость такого дополнения, считая, что «организованное сотрудничество» присуще всем без исключения договорам в советском праве3. Это во многом надуманная проблема занимала непропорционально большое место в научных исследованиях. Мы уже указывали, что понятие организованного сотрудничества, легализованное в КЗоТе 1918 г., было формально рецепировано из гражданского права как производное от простого товарищества и договора о совместной деятельности. При этом оно получило иное правовое наполнение, что отражало небрежное отношение советского законодателя к юридической терминологии.

В советских исследованиях данная проблема порой выходила на первый план и из нее делались неадекватные выводы. Так, А.Е. Пашерстник, а вслед за ним и А.С. Пашков утверждали, что обязанность организовать труд лежит не только на администрации, но и на каждом работнике4. К.А. Абжанов по этому поводу писал: «Организованное сотрудничество сторон трудового договора основано на экономическом, социально-политическом и моральном превосходстве социалистического строя над буржуазным… Полное совпадение интересов рабочих и служащих и предприятия является той материальСм.: Каминская П.Д. Понятие трудового договора по советскому праву // Вопросы трудового права. М.; Л., 1948. Вып. 1. С. 118–119.

См.: Каминская П.Д. Очерки трудового права. М., 1927. С. 100–101.

См.: Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 206; Пашков А.С. Правовые формы обеспечения производства кадрами в СССР. М., 1961. С. 54.

См.: Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 207; Пашков А.С. Указ. соч. С. 54–56.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ной и моральной базой, на которой зиждется сотрудничество сторон трудового договора»1.

А.Е. Пашерстник в качестве признаков трудового договора выделял: 1) привлечение к труду по соглашению сторон; 2) установление заранее рода работы, что охватывает и признак подчинения сторон трудового договора внутреннему трудовому распорядку; 3) уплата вознаграждения в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным расценкам; 4) обеспечение условий труда в соответствии с требованиями законодательства. В этой связи трудовой договор определялся как соглашение, по которому трудящийся обязуется выполнять работу определенного рода, а предприятие (учреждение) обязуется выплачивать вознаграждение за выполненную работу в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным нормам и обеспечить трудящемуся условия труда в соответствии с требованиями законодательства2.

А.С. Пашков свел признаки трудового договора к трем традиционно выделяемым в отечественной науке: 1) предметному (выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности);

2) организационному (подчинение исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия); 3) имущественному (оплата труда по заранее установленным ставкам, окладам, расценкам)3.

Ф.М. Левиант обоснованно утверждала, что определение трудового договора, закрепленное в КЗоТе 1922 г. (ст. 27) устарело как терминологически, так и по существу. Она отмечала отсутствие наемного труда в условиях социалистического способа производства, когда рабочий, по ее словам, не лишен орудий и средств производства, а владеет ими совместно со всем народом. Вместе с тем она называла, как и большинство авторов, в качестве основных признаков правового понятия трудового договора: включение работника, заключившего трудовой договор, в трудовой коллектив предприятия; выполнение работником определенной трудовой функции; его подчинение в процессе работы установленному трудовому распорядку. Она справедливо полагала, что предложенный А.Е. Пашерстником и С.С. Каринским признак вознаграждения за труд также следует считать существенным признаком трудового договора. В этой связи она дала определение трудового договора как соглашения между рабочим (служащим) и предАбжанов К. Трудовой договор по советскому праву. М., 1964. С. 12–13.

См.: Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 200–201.

См.: Пашков А.С. Указ. соч. С. 64.

приятием (учреждением), по которому рабочий принимает на себя обязательство выполнять определенную работу на предприятии с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, товарищеской взаимопомощи и сотрудничества, а предприятие обязуется предоставить рабочему работу обусловленного рода, выплачивать заработную плату, обеспечивать условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, и все иные условия, благоприятные для здоровья, высокопроизводительного труда и участия в управлении производством1.

Ф.М. Левиант особо подчеркнула, что во всех случаях возникновения трудовых правоотношений в силу предписания органов государственного управления трудовой договор являлся неотъемлемым элементом юридического состава, связанного с возникновением и существованием трудового правоотношения. По ее мнению, трудовые отношения, возникающие на основании административного акта, не теряли своего договорного характера2.

Относительно новым признаком трудового договора, предложенным советскими учеными, можно считать включение лица, заключившего такой договор, в личный состав предприятия для выполнения там определенной трудовой функции3. Данный признак обозначался уже в начале ХХ в. немецкими учеными Г. Зинцгеймером и Х. Поттгофом, которые писали о лично-правовой зависимости работника от работодателя в контексте того, что это необходимо для объединения отдельных лиц к совместному действию. Это соответствует и тому, что трудовое право регулирует не единичный, а кооперированный труд.

Примечательно, что об этом же писал К. Маркс в «Капитале»4, а затем Н.Г. Александров акцентировал на этом внимание при анализе научного наследия немецких ученых5. Вместе с тем данный признак можно признать самостоятельным, хотя термины «личный состав» и «штат предприятия» достаточно многозначны.

Трудовой договор в советский период традиционно продолжал считаться только основанием возникновения трудового правоотношения, тогда как его содержание определялось почти исключительно законоСм.: Левиант Ф.М. Виды трудового договора. М., 1966. С. 11.

См.: Александров Н.Г. Советское трудовое право. М., 1963. С. 180; Догадов В.М. Некоторые вопросы правового регулирования трудового договора // Вопросы трудового, колхозного и земельного права. Л., 1959. С. 4–14; Пашерстник А.Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. М., 1955. С. 24–25 и др.

См.: Маркс К. Капитал // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 25. С. 420.

См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 110.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право дательством. Такая конструкция сохранилась и в КЗоТе РСФСР 1971 г.

Согласно ст. 15 «трудовой договор есть соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие… обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон».

Это в общем прогрессивное определение сводилось почти к нулю ст. КЗоТа, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшающие, но и иным образом противоречащие законодательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействительными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоминанием только законодательства о труде, так как коллективные договоры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая.

В этой связи исследователи были ограничены преимущественно частными проблемами и формальной стороной договорных отношений, хотя и проблемам теории уделялось определенное внимание1.

Как уже отмечалось ранее, принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и Закона РФ от 25 сентября 1992 г., согласно которым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТа 1971 г., определявшая, что администрация предприятия, учреждения, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим выборным профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. КЗоТа изменения, легализовавшие понятие «трудовой контракт», что вызвало дискуссию о соотношении понятий «трудовой договор» и «трудовой контракт»2, которая в конечном итоге пришла к единому знаСм.: Безина А.К., Бикеев А.А., Сафина Д.А. Индивидуально-договорное регулирование труда рабочих и служащих. Казань, 1984; Глозман В.А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса. Минск, 1978; Голованова Е.А. Трудовой договор.

Пермь, 1973; Гусов К.Н. Основания прекращения трудового договора. М., 1982; Лившиц Р.З., Чубайс Б.М. Трудовой договор. М., 1986; Смолярчук В.И. Социалистический трудовой договор. М., 1974; Стависский П.Р. Трудовой договор. Одесса, 1973; Ставцева А.И., Хохрякова О.С. Трудовой договор. М., 1983, и др.

См. подробнее: Акопова Е.М. Современный трудовой договор (контракт). С. 24– 25; Гусов К.Н. Трудовые контракты и реализация права на труд // Вестник МГУ. Серия «Право». 1992. № 4, и др.

менателю – признанию равнообъемности данных понятий. Названные изменения в КЗоТе и расширение договорных начал в правовом регулировании трудовых отношений активизировали интерес ученых к проблемам трудового договора1.

ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56). Как уже указывалось, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора: личностный, организационный и имущественный, а также единство публичных и частноправовых начал в регулировании трудовых отношений.