«В.А.ЧЕТВЕРНИН ВВЕДЕНИЕ В КУРС ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА Учебное пособие Москва, 2003 Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003. ...»

Итак, любые социальные нормы одновременно объективируются в общественном сознании, общественных отношениях и авдержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т.е. в социальных отношениях… Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующее отношение на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась” ( Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.79–80).

Также см.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1996. С.89–93.

См.: Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С. 89–90.

Глава 7. Феноменология права торитетных текстах. Соответственно правовые нормы объективированы в правосознании, правоотношениях и авторитетных юридических текстах.

Правовые нормы, не сформулированные в официальном тексте (хотя и зафиксированные в иных авторитетных текстах, устных) – это нормы в форме обычая; они не имеют официальной формы. В развитых правовых системах почти все правовые нормы формулируются в официальной форме законов, прецедентов и т.д. Но социальное бытие официально установленных норм права не сводится к правовым законам. Не может быть правовой нормы, которая установлена в законе, но не объективирована в правосознании и правоотношениях.

Здесь нужно сделать следующую оговорку. Законодатель может не только регулировать ( пытаться регулировать) повседневные отношения, но и предусматривать регулирование гипотетических социальных ситуаций – таких, которые могут возникнуть (но могут и не возникнуть) в будущем. Если законодатель связывает установленное им правило с возникновением обстоятельств, которые встречаются в повседневной жизни, то законоположение, чтобы быть нормой, должно быть реализовано в повседневной жизни. Но если законодатель имеет в виду обстоятельства, которых еще не существует, или случаи, которые возникают редко (например, отрешение президента от должности или принятие новой конституции), то он предписывает правило, которое может быть реализовано постольку, поскольку соответствующие обстоятельства могут возникнуть в будущем. Вместе с тем такое правило должно быть реализовано при наступлении соответствующих обстоятельств. В отношении таких законов действует презумпция нормотворчества законодателя8.

Если законодатель предписывает некую модель отношений которые должны существоватьв настоящее время, а в действительностипроисходит нечто иное, то это значит, что законодатель установил псевдонорму Но если закон имеет в виду отношения которые могут или должны возникнуть в будущем, и нет оснований считать что это невозможно то до тех пор, пока не произошлонечто иное, следует полагать, что законодатель установил норму. Например ст.135 Конституции РФ предусматриваетвозможностьпринятия новой КонституцииКонституционнымСобранием или всенароднымголосованием До тех пор, пока действует Конституция 1993 г., следует полагать, что при наступлении условий указанных в ст.135, будет созвано КонституционноеСобрание и возникнут правоотношения предусмотрен, ные этой статьей Конституции Пользуясьтерминологиейсоциологическойконцепции права, можно сказать, что до этих пор конституционныеположенияст.135 останутся “мертвым текстом Однако нет основанийсчитать что они не “оживут”, если начнется ревизия Конституции1993 г., и понадобитсялибо подтвердить неизмен ность действующей Конституции либо создать новую Конституцию Кроме того, пока нет таких изменений Конституции которые происходили бы в нарушение ст.135. Можно считать, что ст.135 содержит нормы, эффективно защищающие неизменяемоеядро Конституции(положенияглав 1, 2 и 9 Конституции).

Глава 7. Феноменология права Еще раз подчеркну, что правовые законы, правовые отношения и правосознание – это правовые явления, которые следует рассматривать как равнозначные способы бытия правовых норм.

Однако из того, что правоотношения и правосознание являют собой способы бытия правовых норм, не следует, что все содержание этих правовых явлений сводится исключительно к правовым нормам.

7.3.2. ПРАВОВАЯ НОРМА И ПРАВООТНОШЕНИЕ В правоотношении его участники ( стороны) связаны субъективными правами и юридическими обязанностями. Совокупность типичных правовых отношений, множество правоотношений с одинаковым содержанием – это одно из проявлений, или один из способов бытия правовой нормы9.

Правовая норма заключает в себе общую модель единичных правоотношений и реализуется в них. Норма содержит требование, дозволение или признание отношений, соответствующих модели, или запрещает отношения, отклоняющиеся от этой модели.

Вместе с тем возможны такие правоотношения, содержание которых не описывается существующими правовыми нормами.

Точнее – не всегда правоотношения возникают постольку, поскольку есть норма права. Правоотношение возможно даже тогда, когда нет нормы. Имеется в виду, что нет не только соответствующего закона (нормативного установления), но и обычая.

Так, частноправовое отношение ( правоотношение между частными лицами, формально равными субъектами) обычно возникает в результате заключения правового договора. Договор заключается в результате согласования воль субъектов, сторон отношения. Договором устанавливаются права и обязанности сторон. Договор, как правило, заключается на основе правовой нормы, зафиксированной в законе или существующей в форме обычая. Однако в отношениях частных лиц действует принцип “все, что не запрещено правом, разрешено” (см. 8.1.1.). Поэтому даже в развитых правовых системах возможны и нетипичные, ранее не встречавшиеся и в этом смысле “ненормальные” договоры. Такие Подобную антилегистскую концепцию правоотношения развивает профессор Ю.И.Гревцов ( см.: Гревцов Ю.И. Правовое отношение и осуществление права. Л., 1987). В частности, обращается внимание на такой процесс формирования права (правообразования), при котором норма права сначала складывается в рамках фактических типичных отношений, а затем происходит официальное признание уже сложившейся нормы и придание ей официального статуса путем издания нормативного акта или судебного решения (Общая теория государства и права / Под ред. М.Н.Марченко. Т.2. М., 1998. С.273–274 [автор главы – Ю.И.Гревцов]).

Глава 7. Феноменология права договоры могут предшествовать появлению новой нормы права – обычной или официальной.

Кроме того, для возникновения правоотношений нередко требуются официальные правоустановительные акты (судебные или административные решения). Это не нормативные, а индивидуальные акты (приказы, распоряжения, приговоры, постановления и т.д.). Их издают государственно-властные субъекты, которые, в силу своего законного правового статуса, компетентны устанавливать права и обязанности сторон правоотношения.

Индивидуальные акты должны быть нормоприменительными, должны быть актами, основанными на норме права. Порожденное нормоприменительным актом правоотношение представляет собой реализацию правовой нормы.

Но возможно и издание индивидуального акта (принятие правового решения) ad hoc. Это означает установление прав и обязанностей, исходя лишь из обстоятельств самого административного или судебного дела, по которому принимается решение. Решения ad hoc принимаются тогда, когда нет соответствующей нормы права. Поэтому такие решения характерны для исторически неразвитых правовых систем. В развитых правовых системах, особенно в континентальной европейской правовой семье, издание индивидуальных актов ad hoc допускается как редкое исключение из общего правила. В то же время решение ad hoc может стать нормативным прецедентом, т.е. может привести к появлению новой нормы. В странах общего права решениями ad hoc являются креативные судебные прецеденты.

Таким образом, правоотношения и порождающие их официальные акты и договоры – это правовые явления, содержание которых должно быть предусмотрено правовыми нормами. Но есть исключения – акты, изданные ad hoc, и “ ненормальные” договоры. Причем (1) и те, и другие не характерны для развитых правовых систем, и (2) обычно они предшествуют появлению новой нормы права или даже создают новую норму (в виде прецедента).

Следовательно, и здесь понятие правовой нормы остается ключевым для объяснения содержания правовых явлений.

7.3.3. ПРАВОВАЯ НОРМА И ПРАВОСОЗНАНИЕ Правосознание можно определить, в частности, как представления субъектов права о правовых нормах. Однако нормы права не являются чем-то внешним по отношению к правосознанию. Не следует полагать, что нормы права реально существуют только как правила, сформулированные в законах, а правосознание является лишь отражением этих официальных установлений ( в этом случае речь должна идти о правовом законосознании). ПравосозГлава 7. Феноменология права нание – один из способов бытия правовых норм наряду с текстами правовых законов и правовыми отношениями.

В нормах права фиксируются нормальные, полезные, юридически ценные модели поведения субъектов права. Они устанавливаются постольку, поскольку правосознание оценивает содержание тех или иных отношений как юридически должное, нормальное или, наоборот, юридически вредное, ненормальное. Поэтому правовые нормы, закрепленные законом или обычаем, выражают содержащуюся в общественном правосознании и в правосознании законодателей оценку предшествующего опыта правового общения.

Вместе с тем правосознание – многомерное явление, и его содержание не исчерпывается нормами права (см. 6.2).

В частности, правосознание включает в себя знание о действующих правовых нормах. Но это знание производно от правового опыта конкретных индивидуальных и групповых субъектов, от их знания правовых законов, от уровня их правовой культуры и т.д. В правосознании отдельных групп и, тем более, индивидов реально существующие нормы права могут искажаться. Для некоторых же групп характерна правовая неграмотность.

Кроме того, индивидуальное, а иногда и групповое, правосознание выражает эмоции, настроения, чувства и другие проявления субъективно-иррационального восприятия права, которые могут не иметь никакого нормативно-правового характера.

Наконец, наиболее прогрессивное индивидуальное или групповое правосознание может выражать притязания на такую правовую свободу, ее объем и содержание, которые еще не достигнуты и не стали нормой в существующей правовой культуре.

Речь идет именно о правовых притязаниях – требованиях свободы, равной для всех. Так, в Новое время в западноевропейской правовой культуре в правосознании третьего сословия постепенно вызревали фундаментальные правовые притязания, которые сегодня признаны европейскими стандартами правовой свободы (в 1950 г. они были сформулированы в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод). Но сначала эти групповые правопритязания (на равноправие независимо от религиозных и сословных различий, на государственное признание и защиту равной для всех личной свободы, безопасности и собственности, на политическую свободу) опережали уровень развития общей правовой культуры и не могли определять государственно-правовую действительность. Пока они оставались революционным правосознанием части общества, они не могли быть всеобщей нормой.

Периодически возникающие в любой правовой культуре новые притязания на официальное признание и защиту большей правоГлава 7. Феноменология права вой свободы служат проявлением исторического прогресса права и государства. Это нормативные притязания, т.е. такие, содержание которых может и должно трансформироваться в систему правовых норм. Но первоначально они существуют только в правосознании, следовательно, еще не существуют как социальные (правовые) нормы.

7.4. ФОРМА ПРАВА Формой права называются формы, или способы, установления (внешнего выражения) правовых норм, субъективных прав и юридических обязанностей. Различаются официальная и неофициальная формы права.

Официальная форма права – это официальные государственновластные акты, нормативные или индивидуальные. Право может быть выражено и должно выражаться в форме государственновластного акта – в форме акта волеизъявления государственновластного субъекта, каковым может быть законодательный орган, суд и даже народ (совокупность граждан), если официальный акт принимается путем референдума. При таком способе установления право подкрепляется принудительной силой государства.

Эта официальная форма распространяется и на правовые нормы ( издаются официальные акты нормативного характера), и на конкретные права и юридические обязанности субъектов права (издаются индивидуальные официальные акты).

Неофициальная форма включает в себя обычай и договор частных лиц. Правовая норма может быть выражена в форме обычая – в форме согласия некоего круга субъектов права относительно правил их поведения, в форме признания и одобрения субъектами права определенного круга некой общей для всех модели поведения. В этом случае сила права держится лишь на общем неодобрении в отношении тех, кто нарушает обычай, что тоже является принудительной силой, причем не менее действенной, чем государственное принуждение. Тем не менее обычай характерен для ранних, исторически неразвитых правовых культур, и по мере исторического развития он вытесняется официальной формой.

Конкретные субъективные права и юридические обязанности могут быть выражены в форме договора – в форме согласия двух или нескольких субъектов-частных лиц, вступающих в правоотношения, взаимно выполнять некие юридические обязанности, в форме взаимного признания и одобрения этими субъектами некой модели поведения в их отношениях. Сила договора, прежде всего, в том, что договоры должны соблюдаться, а иначе они бесГлава 7. Феноменология права смысленны. В случае же нарушения договора санкции к нарушителю должны применять государственно-властные субъекты, если они признают договор действительным, не противоречащим праву. (В исторически неразвитой правовой ситуации договорные санкции могла применять и пострадавшая сторона – если у последней было достаточно для этого силы).

7.4.1. ОФИЦИАЛЬНЫЙ ИНДИВИДУАЛЬНЫЙ АКТ И ДОГОВОР

ЧАСТНЫХ ЛИЦ

Как уже говорилось, простейший элемент содержания права – это субъективные права и юридические обязанности. Права и обязанности, которыми связаны стороны единичных правоотношений, устанавливаются и непосредственно выражаются в актах, порождающих эти правоотношения. Это либо официальные индивидуальные акты, либо договоры частных лиц.

Первичные ( абстрактные) субъективные права ( прежде всего, права человека) и соответствующие правовые статусы не устанавливаются в индивидуальных актах и договорах, а формулируются в первичных нормах права. Следовательно, они выражаются в той же форме, в которой выражаются нормы права.

Договор частных лиц и официальный индивидуальный акт – это простейшая форма права. Форма выражения правовых норм – это уже более сложная форма права. В нормах права абстрактно описываются права и обязанности. Следовательно, форма выражения правовой нормы ( например, закон) – это одновременно форма выражения прав и обязанностей, абстрактно описанных в этой норме.

Нормы права реализуются и конкретизируются в индивидуальных актах и договорах. В этом смысле индивидуальные акты и договоры представляют собой форму реализации норм права. Например, если в договоре установлены права и обязанности, предусмотренные нормой закона, то закон – это форма, в которой норма установлена, а договор – форма, в которой норма реализуется и конкретизируется в единичном правоотношении.

Но индивидуальные акты ad hoc и нетипичные (“ ненормальные”) договоры уже нельзя рассматривать как форму реализации правовых норм. Отсюда ясно, что права и обязанности могут устанавливаться в индивидуальных актах и договорах независимо от наличия нормы. Следовательно, эти акты представляют собой самостоятельную форму права. В форме индивидуальных актов и договоров может быть установлено право, не предусмотренное законами или обычаями.

Причем в индивидуальном акте ad hoc (например, в судебном Глава 7. Феноменология права прецеденте), во-первых, устанавливаются права и обязанности субъектов, которым этот акт адресован, и, во-вторых, одновременно может быть сформулировано правило, которым следует руководствоваться в подобных случаях, в аналогичных делах. Таким образом, индивидуальный акт может быть одновременно формой субъективных прав и юридических обязанностей и способом (формой) установления новой нормы права.

Договор частных лиц не может быть способом установления новых норм права. В особых договорах частных лиц, предусмотренных законом, например, в коллективных соглашениях о труде ( см. 9.3.3.), могут лишь конкретизироваться нормы права, уже установленные в официальной форме.

7.4.2. ОБЫЧАЙ И ОФИЦАЛЬНЫЙ НОРМАТИВНЫЙ АКТ Есть две формы выражения социальных норм (включая правовые нормы) – обычай и официальная форма (официальный нормативный акт).

Обычай – это устоявшаяся практика, фактические отношения, сложившиеся в обществе, в определенном круге субъектов. Обычай означает некое типичное поведение, типичные, повторяющиеся отношения – отношения, ставшие нормой. Субъекты этих отношений действуют осознанно, сознательно подчиняют свое поведение сложившимся правилам. Обычные нормы не устанавливаются каким-либо авторитетным социальным институтом, органом власти, хотя они непременно поддерживаются неким социальным авторитетом (хотя бы мнением большинства членов сообщества). Нормы обычаев вырабатываются в практике тех же субъектов, отношения которых регулируются этими нормами. Субъекты, вырабатывающие обычай, и субъекты, соблюдающие обычай, совпадают. Следовательно, нормы, установленные в форме обычая и не получающие официального властного выражения, действуют постольку, поскольку большинство в соответствующем круге субъектов желает следовать обычаю.

Нормы частного права, как правило, сначала устанавливаются в форме обычая, а затем приобретают официальную форму выражения в виде судебного решения или закона. Обычай может быть формой выражения не только частного, но и публичного права.

Например, некоторые нормы конституционного права в Великобритании сложились (и до сих пор существуют) в форме обычая.

Они возникли на основе конституционных соглашений между высшими органами государственной власти, и эти соглашения формально нигде не зафиксированы, не выражены в форме законов или прецедентов. Это нормы, укоренившиеся в правосознании, описанные в конституционной доктрине, объективированы в Глава 7. Феноменология права конституционно-правовых отношениях, в конституционной практике. Но они не имеют официальной формы выражения10.

Официальная форма выражения правовых норм означает государственно-властное формулирование нормы в официальном тексте. Она предполагает письменный текст, хотя в исторически неразвитых правовых системах официальной формой правовых норм служили и устные тексты (например, в Древнем Риме эдикты преторов, в которых формулировались нормы, применявшиеся при отправлении правосудия).

С точки зрения легистов, форма выражения правовых норм – это только официальные государственно-властные акты, в которых властно устанавливаются нормы. Легисты не признают самостоятельной неофициальной формы права и единственно возможной формой права считают законы, нормативные прецеденты и другие официальные акты нормативного характера. У этих актов в юриспруденции есть другое название – источники права в формальном смысле. По существу, легисты отождествляют форму права с источниками права в формальном смысле11. Они сводят форму права к официальной форме признания, установления или выражения социальных норм. Обычай они признают формой права лишь тогда, когда он складывается в процессе осуществления власти или когда он официально санкционирован. Они считают правовым любой официально признанный обычай независимо от его содержания. Неправовой, но властно признанный обычай они назовут правовым обычаем12. Наоборот, если обычай не санкционирован, то легисты не признают его формой права.

Если норма обычного права, воспроизведена в законе или судебном решении, имеющим силу нормативного прецедента, то эта норма получает не просто официальное признание, а официальную форму выражения – с момента установления такого закона или прецедента. Многие обычные нормы конституционного права Великобритании впоследствии приобрели официальную прецедентную форму. Следовательно это уже нормы не обычного, а прецедентногоправа.

См., например: Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К.Бабаева.

Н.Новгород, 1993. С.247–265.

Легисты считают, что нормы обычая превращаются в правовые нормы, когда они признаются судами и когда судебные решения, в которых применяются эти нормы, принудительно реализуются властью государства. Но до того, как обычай признается судами и тем самым официально санкционируется, он не является правовым, поскольку его сила держится лишь на общем неодобрении в отношении тех, кто его нарушает. В то же время нормы, созданные посредством законодательства, легисты считают правовыми уже тогда, когда они изданы законодателем, до того, как на них будут ссылаться суды (см.: Дробышевский С.А.

Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции.

Красноярск, 1995. С.207).

Глава 7. Феноменология права 7.4.3. ФОРМЫ И СПОСОБЫ БЫТИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ Не следует путать форму права (способы установления правовых норм) со способами социального бытия нормы, с отдельными видами правовых явлений. Так, правосознание – это не “ правовая норма в форме общественного сознания”. Правовая норма не может быть установлена в “форме сознания”. Она может быть установлена в форме закона или может сложиться, установиться в фактических общественных отношениях, т.е. в форме обычая. Но в обоих случаях норма права будет проявляться всеми тремя способами. Норма права, установленная в законе, существует и проявляется не только в виде правового законоположения ( официального юридического текста), но в содержании правосознания и правоотношений. Норма права, сложившаяся в фактических отношениях, не только существует и проявляется в виде обычных правоотношений, но и “ живет” в правосознании и авторитетном тексте обычая.

Как уже отмечено выше, официальное установление ( веление законодателя) само по себе не порождает норму. Его может быть недостаточно, для того чтобы говорить о наличии нормы, установленной в официальной форме. Если закон предписывает то, чего еще нет в социальной жизни ( во всяком случае, это не типично, не распространено), то об официальном установлении новой нормы можно говорить лишь тогда, когда предписанное законом усваивается сознанием и реализуется на практике. Наоборот, понятие обычая всегда предполагает фактическую сторону дела.

Так что, когда говорят, что есть обычай, то это значит, что действительно есть норма. Но когда говорят, что есть законоположение, что закон устанавливает нечто, то это еще не значит, что действительно есть норма, или что норма такова, как она описана в законе.

Если норма обычая приобретает официальную форму, формулируется в официальном тексте, то ее новая форма как бы “снимает” прежнюю. Например, правила обычая могут быть воспроизведены в законе, после чего можно считать, что субъекты соответствующих отношений руководствуются уже не обычаем, а законом. Но официальное признание обычной нормы, придание ей официальной формы не “снимает” ее бытие в общественном сознании и общественных отношениях.

Далее, не следует путать форму права и правовое явление. Например, форма правовой нормы – это закон, а не правовой закон.

Наоборот, один из видов правовых явлений – правовые законы, а не просто законы. Правовой закон – это содержательная характеристика закона, но это не форма права. Нечто правовое не может быть формой права. В данном случае форма права – это закон, Глава 7. Феноменология права т.е. закон как таковой, официальный акт. Причем сам по себе официальный акт может иметь и неправовое содержание, может быть формой выражения властного произвола.

Точно так же формой права является обычай, а не правовой обычай, договор, а не правовой договор, и т.д.

Форма выражения характеризует все способы бытия социальных норм. Так, закону соответствуют законоотношения, обычай означает обычные отношения. Иначе говоря, если норма установлена в законе, то, с формальной точки зрения, отношения, которые регулируются этой нормой (регулируются законом), суть законоотношения. Отношения, в которых объективированы нормы обычаев, суть обычные отношения.

Правовому закону соответствуют правовые законоотношения, правовому обычаю – обычные правоотношения. Таким образом, не все правоотношения, в которых реализуются нормы права, являются законоотношениями. Но и не всякое законоотношение является правовым отношением. Правовое законоотношение – это отношение, в котором реализуется норма правового закона.

Аналогичные рассуждения применимы и к сфере правосознания (см. 6.2.2.). Правосознание, отражающее нормы закона, – это правовое законосознание. Но не все компоненты правосознания производны от знания правовых законов, не всякое правосознание можно рассматривать как законосознание. Если субъекты права руководствуются, главным образом, нормами обычного права (в исторически неразвитой правовой культуре), то их правосознание следует характеризовать как обычное ( обыденное, традиционное).

Не всякое законосознание является правовым сознанием. В неправой культуре, в условиях деспотии, тоталитаризма, правового нигилизма знание законов и законосознание не означают и не порождают правосознание (правовое законосознание).

ГЛАВА

ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

Доктринальные принципы права – это выработанные правовой доктриной нормативные правоположения – основополагающие суждения о праве, на которых строятся большие группы правовых норм. Это принципы общие для разных национальных правовых систем. Часто их называют аксиомами права, поскольку многие из них принимаются в юридической практике без доказательств, как само собой разумеющиеся1. Истинность доктринальных принципов права подтверждена тысячелетней юридической практикой, а их сознательные нарушения в публично-властной деятельности равноценны правовому нигилизму. Наиболее важные из них обычно формулируются в конституции и законе. Но они применяются в юридической практике независимо от их законодательного закрепления. В тех случаях, когда суд (особенно в странах общего права) сталкивается с правонарушающим законом, он может принять решение contra legem и признать закон недействительным, сославшись на соответствующий доктринальный принцип права (см. 8.3.2.).

Следует различать терминологически и содержательно схожие понятия: “принцип права (правового способа социальной регуляции)” и “ доктринальный принцип ( принципы) права”. В первом случае речь идет о формальном равенстве – принципе особого способа социальной регуляции, который отличает право от других социальных регуляторов. В этом смысле принцип права (формальное равенство, справедливость) – это наиболее абстрактное выражение сущности права. Что касается доктринальных принципов права, то они конкретизируют это наиболее абстрактное суждение о правовом способе социальной регуляции. С терминологической точки зрения было бы удачнее именовать доктринальные принципы права иначе, например аксиомами права, но не все они представляются достаточно аксиоматичными.

Следует различать общие ( общеправовые) и специальные ( чаПравовая аксиома – положение, которое принимается в юридической науке и законодательстве без доказательств, в силу его убедительности, истинности” ( Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К.Бабаева. Н.Новгород, 1993. С.100).

Глава 8. Доктринальные принципы права стные) доктринальные принципы права. Специальные вытекают из общих как частные формулировки и характеризуют отдельные виды правовых явлений, отдельные сферы юридической практики ( например, источники права, правовые процедуры). Ниже приводятся наиболее известные доктринальные принципы права.

8.1. ОБЩИЕ ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПРИНЦИПЫ

8.1.1. ВСЕ, ЧТО НЕ ЗАПРЕЩЕНО, РАЗРЕШЕНО В отношениях, стороны которых формально равны, все, что не запрещено правом, разрешено. По существу, этот принцип представляет собой конкретизацию принципа формального равенства.

Ибо правовое регулирование, во-первых, означает, что равные в свободе ( индивидуальные или коллективные субъекты) вправе делать все то (и только это), что не нарушает права других субъектов. Во-вторых, все то, что нарушает права других, должно быть запрещено.

Далее, этот принцип означает презумпцию правомерности всего, что не запрещено законом. А такая презумпция оправдана тогда, когда законы запрещают все неправомерное, правонарушающее.

“Незапрещенное разрешено” – это основополагающий принцип частного права ( см. 9.1.). Он допускает свободу договора и означает, что в договоре частных лиц ( формально независимых друг от друга, равноправных субъектов) может быть установлено все, что не запрещено законом. При этом закон не должен запрещать то, что относится к правам человека. Пример – условия договора найма рабочей силы по гражданскому праву и по трудовому законодательству (см. 9.3.2.).

Данный принцип не применяется к государственно-властным субъектам – даже в тех случаях, когда эти субъекты вступают в отношения координации, а не субординации. Например, когда органы государственной власти заключают так называемые публично-правовые договоры ( международные или федеративные), то они вправе заключать такие договоры лишь в рамках своей компетенции. Компетенция же означает, что властным субъектам “все, что не разрешено, запрещено”.

Манов Г.Н. Аксиомы в советской теории права // Сов. государство и право.

1986. № 9. С.29–36.

Глава 8. Доктринальные принципы права 8.1.2. ВСЕ, ЧТО НЕ РАЗРЕШЕНО, ЗАПРЕЩЕНО Государственно-властным субъектам запрещено все, что прямо не разрешено правом ( правовым законом). Или: публично-властные правомочия осуществляются по принципу “неразрешенное запрещено”. Этот принцип тоже является одним из конкретных выражений формального равенства.

С юридической точки зрения, государственные органы создаются сообществом свободных индивидов и наделяются властными правомочиями – полномочиями, которые дозволяются сообществом свободных ради обеспечения правовой свободы. Граждане, образующие аппарат государства и выступающие в роли государственно-властных субъектов, представляют собой лишь часть сообщества свободных и равных в свободе. С юридической точки зрения, у них нет и не может быть властных правомочий кроме тех, которые им дозволены. За пределами этих правомочий индивиды, выступающие как государственно-властные субъекты и как “рядовые” граждане, формально равны.

При правовом способе соционормативной регуляции, когда публичная власть введена в рамки права (и в той мере, в которой она введена в рамки права), властные полномочия принадлежат государственной должности, а не человеку, который находится на должности и исполняет должностные обязанности3. Гражданин, находящийся “ при должности”, за пределами должностных обязанностей выступает уже не как должностное лицо государства, а как частное лицо. В таком качестве и гражданин-президент республики и любые частные лица формально равны.

Формальное равенство означает применение одинакового масштаба ко всем индивидам, включая тех, которые выступают как носители государственно-властных полномочий, и то, что запрещено правом, запрещено в равной мере всем4. В частности, не дозГосударственные органы на авансцене общественной жизни предстают как коллективы конкретных людей или отдельные люди, имеющие, кроме должности, имена, биографии, личные особенности и т.д. В результате может сложиться представление будто решения органов – личные решения лиц, в них служащих.

Конечно же, это представление – заблуждение Властные правомочия принадлежат лишь государственномуоргану независимо от личных качеств и особенностей лиц, занимающих в нем те или иные должности. Полномочия чиновника не суть его личные полномочия Они – свойство, принадлежность должности, которую занимает данный чиновник в силу тех или иных причин, случайных для исторического процесса. Решение принимает не Дж.Буш, М.С.Горбачев или Б.Н.Ельцин, а президент Буш, президент Горбачев или президент Ельцин” ( Спиридонов Л.И.

Теория государства и права. М., 1996. С.68–69).

Например, в ноябре 2003 г. СМИ сообщали, что в Норвегии компетентный административный орган запретил использование специального автомобиля, предназначенного для премьер-министра страны, так как вес автомобиля превышал (незначительно) допустимый по закону.

Глава 8. Доктринальные принципы права воленное правом применение силы запрещено и частным лицам, и государственно-властным субъектам. Следовательно, произвольное использование власти, злоупотребление властью, применение силы за пределами дозволенного правом – это, хотя и организованное, но, по существу, такое же преступное насилие, как и неправомерное применение силы частными лицами.

Тем не менее, возможны так называемые дискреционные полномочия, т.е. полномочия определенных законом государственных органов действовать в определенных законом ситуациях по своему усмотрению. Но, во-первых, дискреционные полномочия – это не правомочия. Во-вторых, с точки зрения права, дискреционные полномочия могут быть предусмотрены законом лишь как чрезвычайные – в условиях чрезвычайного положения, которое может вводиться в государстве в соответствии с конституцией и законом.

Нормальные полномочия государственных органов должны быть прямо предусмотрены правом (правовым законом). В правовом государстве, в принципе, не должно быть так называемых скрытых полномочий органов исполнительной власти. (Имеются в виду, например, полномочия президента, которые прямо не предусмотрены конституцией, но считаются вытекающими из его общей конституционной компетенции). Лишь в исключительных случаях ( когда существует пробел в праве – см. 18.1.) “ скрытые полномочия” могут быть признаны правомочиями соответствующего органа, если компетентный суд признает их необходимыми для обеспечения правовой свободы. Так, согласно ч.2 ст.80 Конституции РФ Президент РФ является гарантом прав и свобод человека и гражданина. Можно предположить, что в этом положении Конституции уже заложены (“скрыты”) некие полномочия Президента, не конкретизированные в других положениях Конституции и в законах, но необходимые ради защиты прав и свобод человека и гражданина. Однако таковыми их может признать только Конституционный Суд РФ – при условии, что такие правомочия необходимы и не входят в чью-либо компетенцию.

8.1.3. ДОГОВОРЫ ДОЛЖНЫ СОБЛЮДАТЬСЯ Pacta sunt servanda – это положение является самоочевидным, ибо утверждать противное бессмысленно. Само понятие договора утрачивает смысл, если считать, что выполнять договоры не обязательно. Следовательно, нельзя считать, что договоры частных лиц обладают обязательны inter partes постольку, поскольку государство защищает их своей принудительной силой. Наоборот:

права, вытекающие из договора, защищаются государством, поскольку это прямая обязанность государства.

Глава 8. Доктринальные принципы права Стороны вправе заключить и обязаны соблюдать даже такой договор, который является ( или представляется) заведомо невыгодным для одной из сторон. Однако в случае, когда в силу фактической зависимости сторон договора одна сторона, по существу, принуждает другую заключить договор на заведомо невыгодных для нее условиях, суд вправе признать такой договор недействительным.

Данный принцип действует как в частном, так и в публичном праве – в той мере, в которой право допускает публичноправовые договоры. На этом принципе строится все международное публичное право. Выступающие в качестве субъектов международного права суверенные государства подчиняются нормам международного права постольку, поскольку эти нормы установлены международными договорами, в которых участвуют эти государства.

Из данного принципа вытекают коллизионные нормы типа ч. ст.15 Конституции РФ.

8.1.4. СУБЪЕКТИВНОМУ ПРАВУ ВСЕГДА СООТВЕТСТВУЕТ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ОБЯЗАННОСТЬ

Этот принцип объясняет формальный аспект правового общения, правовых отношений. Нормы права суть правила должного, поэтому в любой правовой ситуации ( социальной ситуации, регулируемой правом) всегда есть не только управомоченный, но и, прежде всего, обязанный субъект. Правовая норма должна быть сформулирована так, чтобы эта формулировка достаточно четко и определенно описывала меру должного поведения обязанного субъекта.

Субъективное право, которому не соответствует юридическая обязанность, невозможно логически. Оно возможно лишь постольку, поскольку есть субъект, обязанный не нарушать это право или выполняющий иную обязанность по отношению к управомоченному. Любые субъективные права – первичные ( абстрактные) и вторичные (конкретные) – определяют меру свободы управомоченного субъекта в отношениях с обязанным субъектом.

В качестве обязанного может выступать определенный круг субъектов, и тогда говорят об “ относительных правах и обязанностях”, которыми связаны субъекты “ относительного правоотношения”.

Но есть и такие правовые требования, которые адресованы неопределенному кругу обязанных субъектов. Например, субъективное право собственности на конкретное имущество несет в себе требование не нарушать правомочия собственника, адресоГлава 8. Доктринальные принципы права ванное неопределенному кругу лиц; в этом случае говорят об “абсолютном субъективном праве” (и “абсолютном правоотношении”), которому корреспондирует обязанность неопределенного круга субъектов не нарушать это субъективное право.

Если закон провозглашает нечто как субъективное право, но этому декларированному “праву” не соответствует чья-либо юридическая обязанность, то это – юридически бессмысленное установление. Например, не может быть “ права на труд”. Ибо нет и не может быть юридической обязанности частных лиц нанимать кого-либо на работу только потому, что желающие работать по найму имеют “право на труд”. Если же правительство, обязанное действовать в интересах всех граждан, берет на себя обязанность создавать (за счет государственной казны) рабочие места для безработных, то оно действует противоправно: за счет налогов, взимаемых с одних граждан, оно создает рабочие места для других.

8.1.5. ВСЯКОЕ ПРАВОНАРУШЕНИЕ ПРЕДПОЛАГАЕТ

ЮРИДИЧЕСКУЮ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Классическая римская формула гласит: quot delicta, tot poena – сколько преступлений ( правонарушений), столько и наказаний.

Это одно из требований справедливости. Отсюда вытекает, что, во-первых, за любое деяние, которое признается правонарушением, должна быть установлена юридическая ответственность и, во-вторых, юридическая ответственность должна наступать в каждом случае правонарушения.

Поскольку юридическая обязанность всегда корреспондирует какому-либо субъективному праву, то невыполнение юридической обязанности – это всегда нарушение права, противоправное деяние, и оно должно предусматриваться законом как правонарушение. Следовательно, наличие юридической обязанности предполагает установление ответственности за ее невыполнение или ненадлежащее выполнение. В тех случаях, когда законы устанавливают некие обязанности, но не предусматривают ответственность за их невыполнение ( leges imperfectae ), этих обязанностей в юридическом смысле не существует.

То, что юридическая ответственность должна наступать в каждом случае правонарушения, не означает так называемую неотвратимость ответственности. Правовые нормы, как и любые социальные нормы, – это правила должного. Они действуют с модальностью долженствования, но не с модальностью необходимости ( неотвратимости, неизбежности и т.п.). Однако так называемое избирательное применение закона в сфере юридической ответственности не просто противоречит справедливости, но разГлава 8. Доктринальные принципы права рушает сам правовой способ социальной регуляции.

8.2. ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО

ЗАКОНА

8.2.1. ПОСЛЕДУЮЩЕЕ ОТМЕНЯЕТ ПРЕДЫДУЩЕЕ Posterior potior est priori – этот принцип относится ко всем официальным юридическим актам. В этом контексте формулируется следующее правило: из двух правовых актов, изданных одним и тем же государственным органом по одному и тому же вопросу, действует акт, принятый в более позднее время. Это правило применяется и к нормативным актам, и к судебным прецедентам.

В частности, если по одному и тому же вопросу есть два прецедента, установленных одним и тем же судом, прецеденты которого обязательны для нижестоящих судов, то нормативное значение имеет прецедент, установленный позднее.

Другое дело, что ни закон, ни прецедент, установленный в более позднее время, сами по себе формально не отменяют соответствующие законы и прецеденты, установленные ранее. Точнее, новый закон может специально определять, какие из прежних законоположений утрачивают силу. Все остальные старые законоположения формально сохраняются, но не действуют, не применяются судом.

Что же касается судебного прецедента, то в общем праве само по себе судебное решение, содержащее нормативный компонент, имеет силу лишь inter partes. Оно носит нормативный характер, оно обязательно для нижестоящих судов и для самого суда, создавшего прецедент, но все же это решение по конкретному судебному делу. Понятно, что решение по одному делу не может отменять решение по другому делу. Следовательно, один прецедент формально не может отменить другой прецедент. По существу, суд может отказаться от правовой позиции, выраженной в его прежнем прецеденте; но формально суд, меняющий правовую позицию, может изобразить рассматриваемое дело так, как будто его обстоятельства существенно отличаются от всех ранее решавшихся дел, а поэтому к нему неприменимы существующие прецеденты, и следует создать новую норму (установить новый прецедент). Фактически же такая ситуация будет означать существование двух (или нескольких) прецедентов по одному и тому же вопросу, установленных одним и тем же судом. Разумеется, нижестоящие суды будут ссылаться на поздний прецедент.

Глава 8. Доктринальные принципы права В то же время высший суд в стране общего права (палата лордов в Великобритании, Верховный суд США), равно как и верховный или конституционный суд в стране континентального европейского права, даже формально не может быть абсолютно связан своими прецедентами. Например, Конституционный Суд РФ на пленарном заседании может решить вопрос о необходимости отказаться от правовой позиции, выраженной в прежних решениях Суда ( ст.73 Федерального конституционного закона о Конституционном Суде РФ). Причем такая возможность не мешает Конституционному Суду рассматривать сложное дело как принципиально новое и фактически создавать новый прецедент, формально не отказываясь от прежней правовой позиции.

8.2.2. ПРИОРИТЕТ СПЕЦИАЛЬНОГО ЗАКОНА ПО ОТНОШЕНИЮ К

ОБЩЕМУ ЗАКОНУ

По предмету действия различаются законы ( законоположения) общие и специальные. Специальный закон детализирует общее правило, устанавливает исключения или особенности регулирования некоторых отношений, которые входят в предмет регулирования общего закона. Отсюда вытекает принцип: lex speciali derogat legi generali – если есть специальный закон, то общий не применяется.

Предполагается, что общий и специальный законы ( законоположения) установлены одним и тем же законодательным органом. Например, специальный закон, принятый до вступления в силу Конституции РФ 1993 г. (закон СССР, закон РСФСР, закон РФ), не может применяться после того как вступит в силу новый общий закон ( федеральный закон или федеральный конституционный закон), принятый новым законодательным органом – Федеральным Собранием РФ. Если в таком общем законе ничего не говорится о действии специальных законов, принятых прежним законодателем, то следует руководствоваться принципом “последующее отменяет предыдущее”.

Если нормативные акты, содержащие общую и специальную норму находятся в иерархической соподчиненности, то акт низшей силы может устанавливать специальные нормы лишь в том случае, если это прямо предусмотрено актом высшей силы.

При наличии общей нормы закона подзаконные нормативные акты применяются тогда, когда общий закон прямо предусматривает установление специальных норм именно в подзаконных актах – например, в постановлениях правительства.

8.2.3. НЕЗНАНИЕ ЗАКОНА НЕ ОСВОБОЖДАЕТ ОТ Глава 8. Доктринальные принципы права

ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Это само собой разумеющееся утверждение, ибо противное невозможно. Правовое регулирование требует применения ко всем одинакового масштаба. Следовательно, все, кто ссылается на незнание закона, без исключения, либо не должны освобождаться, либо должны освобождаться от ответственности за нарушение закона. Но последнее, по существу, означает невозможность привлечения к ответственности за нарушение закона, ибо каждый будет ссылаться на незнание закона.

Древнеримская сентенция по этому вопросу гласит: ignorantia iuris nocet – незнание права только вредит. В частности отсюда вытекает, что именно незнание закона может привести к правонарушению; но незнание не может быть причиной освобождения от юридической ответственности.

8.2.4. НЕОПУБЛИКОВАННЫЕ ЗАКОНЫ НЕ ПРИМЕНЯЮТСЯ Из предыдущего принципа с необходимостью вытекает, что любой закон должен быть опубликован для всеобщего сведения, прежде чем можно будет его применять и, в частности, привлекать к юридической ответственности на основании этого закона.

Нельзя привлекать к ответственности за нарушение закона, которого не просто не знают, но и, по общему правилу, не могут знать.

Этот само собой разумеющийся правовой принцип включен в основы конституционного строя Российской Федерации: “Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения” ( ч.3 ст.15 Конституции РФ). В этом контексте следует обратить внимание на то, что не бывает нормативных правовых актов, не опубликованных для всеобщего сведения. Если нормативный акт, тем более – затрагивающий права, свободы и обязанности, не опубликован, то он не является правовым, не имеет юридической силы. Публичность нормативных актов – это одно из требований господства права в формальном смысле.

Опубликование закона для всеобщего сведения является заключительной стадией законодательного процесса в современном демократическом конституционном государстве. Закон вступает в силу с момента его опубликования, если иное не установлено в самом законе.

Следует также отметить, что применение неопубликованного Глава 8. Доктринальные принципы права закона, особенно если закон управомочивающий или смягчающий ответственность, давало бы преимущество тем, кто знает закон, в сравнении с теми, кто его не знает и не может знать. Это противоречит принципу формального равенства, справедливости, требованию равного обращения со всеми субъектами права.

8.2.5. ОТЯГЧАЮЩИЙ ЗАКОН ОБРАТНОЙ СИЛЫ НЕ ИМЕЕТ Этот принцип объясняет действие нормативных правовых актов во времени. Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет, т.е. действует на будущее (ex nunc) и не применяется к деяниям, которые были совершены до его вступления в силу. Наоборот, смягчающий закон имеет обратную силу, т.е. применяется к деяниям, совершенным до его принятия. Поэтому ч.2 ст.54 Конституции РФ определяет: “Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон”.

Если закон устраняет ответственность, т.е. устанавливает, что соответствующее деяние не является правонарушением, то он должен применяться ex tunc – ко всем деяниям, которые были совершены с момента принятия прежнего закона. Все наказанные по прежнему закону должны быть реабилитированы. Если же закон не устраняет, а только смягчает юридическую ответственность, т.е. не отрицает, что деяние является правонарушением, то он должен применяться, по меньшей мере, к тем уже совершенным деяниям, ответственность за которые еще не наступила (например, наказание еще не назначено).

8.3. ПРИНЦИПЫ НАДЛЕЖАЩЕЙ ПРАВОВОЙ

ПРОЦЕДУРЫ

8.3.1. НИКТО НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ЛИШЕН ЖИЗНИ, СВОБОДЫ ИЛИ

ИМУЩЕСТВА ИНАЧЕ КАК ПО РЕШЕНИЮ СУДА

Злоупотребления властью можно реально ограничить лишь в том случае, если властное принуждение осуществляется не просто по закону, а в рамках четко регламентированной законом беспристрастной процедуры. Отсюда вытекает требование надлежащей правовой процедуры, которая должна соблюдаться, как минимум, во всех случаях, когда человеку по закону грозит лишение жизни, Глава 8. Доктринальные принципы права личной свободы или имущества. Надлежащая правовая процедура – это судебная процедура, которая является беспристрастной постольку, поскольку суд независим не только от сторон, участвующих в деле, но и от любых институтов власти, и любые стороны перед лицом суда формально равны.

В западноевропейской правовой традиции первое официальное формулирование надлежащей правовой процедуры обычно связывают с Великой хартией вольностей (1215 г.). Глава 39 Хартии предписывала королю дать обещание, что “[ ни один] свободный человек не будет взят, помещен в тюрьму или лишен права владеть недвижимым имуществом… или объявлен вне закона, или сослан, или иным образом уничтожен, и мы не накажем его и не пошлем наказать его, кроме как по законному решению его пэров или по праву земли”, а также, что “[н]икому мы не продадим, никому не откажем в праве или правосудии и не для кого не отсрочим их”5.

Общее требование надлежащей правовой процедуры сформулировано во многих конституциях. Так, в Пятой поправке к Конституции США говорится, что никто не должен лишаться жизни, свободы или имущества без законного судебного разбирательства. В более полном виде требование надлежащей правовой процедуры, действующее в общем праве, гласит: “никто на законном основании не может быть подвергнут наказанию или же претерпеть ущерб в отношении своей физической свободы и собственности иначе как в случае совершения правонарушения, факт которого установлен по общим правилам обычным судом страны”.

В частности, из этого требования вытекает правило, согласно которому любое административное ( полицейское) ограничение прав и свобод допустимо лишь при условии предварительного или последующего судебного контроля за законностью и обоснованностью полицейских действий. Это так называемое правило habeas corpus, официально сформулированное в Англии в знаменитом Habeas corpus–Акте (1679 г.).

Общее требование надлежащей правовой процедуры и правило habeas corpus установлены в Европейской конвенции о защите Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. М., 1997. С.436.

Ср. осовремененный перевод: “ Ни один свободный человек не может быть схвачен, заключен в тюрьму, или лишен своего имущества, или отвержен законом, или подвергнут изгнанию, или в любом виде уничтожен, также мы не можем преследоватьего или пытаться арестовать его, за исключением случаев, когда вынесено правовое решение его согражданами или законодательствомгосударства.

Никому не будет продано, никому не может быть отказано или отсрочено его право на правосудие [Magna Charta, nos.39 & 40 (1215) (numbers omitted)]” ( цит.

по: Верховенство права: Сборник. М., 1992. С.21, 49).

Глава 8. Доктринальные принципы права прав человека и основных свобод (1950 г.) как обязательные стандарты соблюдения прав человека в европейском правовом сообществе государств6.

Конституция РФ допускает смертную казнь ( по европейским стандартам в области прав человека смертная казнь должна быть отменена) в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни и лишь при условии, что обвиняемому предоставлено право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей ( ч.2 ст.20 Конституции). До тех пор, пока правосудие с участием присяжных заседателей не введено в России повсеместно, смертная казнь назначаться не может.

В ч.2 ст.22 Конституции РФ установлено, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, и что до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. Ч. ст.35 Конституции РФ гарантирует, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Кроме того, Конституция гарантирует, что ограничения неприкосновенности жилища и права на тайну коммуникаций допускаются только на основании судебного решения.

8.3.2. НИКТО НЕ МОЖЕТ БЫТЬ СУДЬЕЙ В СВОЕМ ДЕЛЕ Надлежащая правовая процедура предполагает беспристрастный суд. Отсюда вытекает принцип, сформулированный еще в римском праве: nemo judex in propria causa. Это требование можно Статья 5 Конвенции гласит:

“1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность.

Никто не может быть лишен свободы иначе как в следующих случаях и в порядке, установленном законом:

законное содержание лица под стражей на основании признания его виновным компетентным судом;

законный арест или задержание лица, произведенные с тем, чтобы оно предстало перед компетентным судебным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения; … 3. Каждое арестованное в соответствии с положениями пункта 1 (c) данной статьи лицо незамедлительно доставляется к судье…, имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда… 4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство, в ходе которого суд безотлагательно решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно…” ( Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.549–550).

Глава 8. Доктринальные принципы права рассматривать как одну из частных формулировок справедливости, или формального равенства ( всеобщего принципа права), применительно к спорам о праве. А именно: для того, чтобы спор решался в рамках права, стороны спора (частные лица, должностные лица государства, государственные органы) должны быть формально равны в процедуре рассмотрения спора. В частности, если спор возникает между частным лицом и должностным лицом ( государственным органом), то последнее не вправе разрешать этот спор. В противном случае оно будет и судьей, стороной в споре. Судья должен быть беспристрастным, не заинтересованным в исходе спора. Но суд не может считаться таковым, если, например, судья ранее принимал участие в деле или функции стороны обвинения и суда фактически не разграничены. Последнее обстоятельство весьма важно: полномочие судьи возбуждать уголовное дело и формулировать по нему обвинение противоречит требованию справедливого разбирательства беспристрастным судом. Если суд полномочен возбуждать дело по своей инициативе, то он выступает как судья в своем деле7.

Если закон ставит кого-либо в положение судьи в своем деле, то это правонарушающий закон. Сталкиваясь с такими законами, суды в странах общего права применяют принцип nemo judex in Между тем в посттоталитарной России такое положение сохранялось даже после принятия новой Конституции Лишь в конце 1996 г. КонституционныйСуд РФ признал не соответствующими Конституции Российской Федерации положения УПК РСФСР, наделявшие судью полномочиями возбуждать уголовное дело по подготовленным в протокольной форме материалам о преступлении или отказывать в его возбуждении а также устанавливающиеобязанность судьи изложить формулировку обвинения. При этом КонституционныйСуд установил, что судья, возбудив в отношении конкретного лица уголовное дело и сформулировав обвинение, оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку обстоятельств дела, тем более что вынесение оправдательногоприговора или иного решения в пользу подсудимого может восприниматься как свидетельство ошибочности его прежних выводов по данному делу. Возложение на суд полномочия возбуждать уголовное дело противоречит принципу состязательности судопроизводства Этот принцип предполагает такое построение судопроизводства при котором функция правосудия отделена от функций спорящих перед судом сторон. Суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и не может принимать на себя выполнение их процессуальныхфункций. В уголовном судопроизводствесостязательность означает отграничение функции суда по разрешению дела от функций обвинения и защиты. Возбуждая дело и, особенно, формулируя обвинение против конкретного лица, суд неизбежно оказывается на стороне обвинения и начинает выполнять одновременно две функции – обвинения и разрешения дела, что порождает неравенство сторон в судопроизводстве и нарушает принцип состязательности (см.: ПостановлениеКонституционногоСуда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19П “По делу о проверке конституционностистатьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края”).

Глава 8. Доктринальные принципы права propria causa как правовой критерий, позволяющий признавать законы недействительными. Прецедент такого рода был установлен в решении по делу врача Томаса Бонхэма против Врачебной палаты (1610 г.)8.

Содержание этого знаменитого дела сводится к следующему. В Англии существовала Врачебная палата – орган сословно-цехового самоуправления врачей. Палата рассматривала споры между врачами и жалобы на врачей. По закону Врачебная палата могла наложить на врача штраф, причем половина суммы штрафа поступала председателю Палаты. Врач Томас Бонхэм, приговоренный Палатой к уплате штрафа, счел решение необоснованным и обжаловал его в Суд королевской скамьи. Знаменитый английский судья Эдуард Коук (Sir [Lord] Edward Coke), рассмотрев дело, установил, что Врачебная палата не вышла за пределы своей законной компетенции. Однако, заявил судья, есть общеизвестный правовой принцип “никто не может быть судьей в своем деле”, и никакой парламент, никакой закон не могут отменить этот принцип. Если же закон нарушает этот принцип, то такой закон противоречит праву, а значит – является недействительным и не применяется судом. Закон ( парламентский акт), дозволяющий председателю Врачебной палаты получать в свое распоряжение половину суммы назначенного штрафа, ставит председателя и подчиненных ему судей Палаты в положение судей в своем деле.

Ибо председатель и судьи Палаты прямо заинтересованы во взыскании штрафа, и в каждом подобном деле они фактически выступают не только как судьи, но и как сторона. Закон был признан недействительным, и тем самым был установлен судебный прецедент, в соответствии с которым, любой закон, противоречащий требованию “никто не может быть судьей в своем деле”, не применяется судом. Впоследствии суды в странах общего права неоднократно признавали законы, противоречащие этому требованию, недействительными со ссылкой на прецедент 1610 г. Между тем, в современной России требование nemo judex in propria causa нарушено в таком официальном акте, который должен быть чистым воплощением права, – Конституции РФ 1993 г.

По Конституции, Правительство РФ несет ответственность только перед Президентом РФ, т.е. Правительство – это орган исполнительной власти, подчиненный, в конечном счете, Президенту.

Но в соответствии с ч.4 ст.111 Конституции между Президентом Dr. Bonham’s Case (1610) 8 Co. Rep. 114a, 117b–118b.

Например, судья Хобарт (Chief Justice Hobart) в деле Day v. Savage (1614) и судья Холт (Chief Justice Holt) в деле The City of London v. Wood (1701), ссылаясь на прецедент 1610 г., объявляли правонарушающими парламентские акты, нарушающие принцип “ никто не может быть судьей в своем деле” ( см.: Clinton R.L. Marbury v. Madison and judicial review. Lawrence (Kans.), 1989. P.39).

Глава 8. Доктринальные принципы права и Государственной Думой может возникнуть спор по кандидатуре Председателя Правительства; причем, если Дума трижды отклонит предложенную Президентом кандидатуру, то Президент распускает Думу и назначает Председателя Правительства уже без ее согласия. Тем самым, по Конституции, Президент в этом споре с Думой оказывается судьей в своем деле. Можно предположить, что если бы такое же положение было включено в конституционный акт, изданный в Англии или другой стране общего права, то высший суд страны признал бы это положение (аналогичное ч.4 ст.111 Конституции РФ) недействительным.

8.3.3. ПУСТЬ БУДЕТ ВЫСЛУШАНА И ДРУГАЯ СТОРОНА Audiatur et altera pars – без соблюдения этого требования невозможно объективное решение по любому спору. До тех пор, пока одна из сторон по уважительной причине не может участвовать в процессе разбирательства – будь то гражданское, уголовное или иное дело – разрешение спора о праве невозможно.

Надлежащая правовая процедура предполагает, что суд или другой ( квазисудебный) орган власти может принять решение, лишь уведомив заинтересованные стороны и дав им возможность высказаться; это императивный принцип общего права10. Европейское право (п.3 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) гарантирует, что обвиняемый в совершении преступления в процессе разбирательства его дела компетентным судом выступает как активная сторона, формально равная обвиняющей стороне. В частности, он имеет право быть уведомленным на понятном ему языке и пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, а также имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей и право на вызов и допрос его свидетелей (право обвиняемого на “равенство оружия”, или равенство средств защиты).

Надлежащая правовая процедура допускает рассмотрение судом гражданских дел в отсутствие ответчика, если исчерпаны все правовые средства, обеспечивающие явку ответчика в суд; в противном случае нарушалось бы право истца на разбирательство его дела. Но заочное разбирательство в суде уголовного дела противоречит требованию audiatur et altera pars – даже тогда, когда обвиняемый скрывается от правосудия. Ибо уголовное дело – это дело обвиняемого, а не обвиняющей стороны ( органа уголовного преследования). И если обвиняемый скрывается от правосудия, то это значит, что суд не может осуществлять правосудие в этом деле (до тех пор, пока обвиняемый не предстанет перед судом). СледоваСм.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.436.

Глава 8. Доктринальные принципы права тельно, при заочном разбирательстве уголовного дела в любом случае не может быть вынесен правосудный приговор. Аналогично в суде второй инстанции разбирательство дела в отсутствие подсудимого противоречит требованию надлежащей правовой процедуры. Поэтому нельзя признать надлежащей формулировку ч. ст.123 Конституции РФ: “Заочное разбирательство уголовных дел в судах не допускается, кроме случаев, предусмотренных федеральным законом”. Никаких правовых оснований для заочного разбирательства судом уголовных дел не существует.

8.3.4. НЕЛЬЗЯ НАКАЗЫВАТЬ ДВАЖДЫ ЗА ОДНО И ТО ЖЕ Этот принцип известен со времен римского права: non bis in idem;

или более точно: bis de eadem re non sit actio. Он подразумевает, что правовое наказание должно быть соразмерно правонарушению ( преступлению), и если человек наказан по праву, т.е.

соразмерно (справедливо), то повторно по праву он наказываться уже не может. Следовательно, по праву исключается и повторное судебное разбирательство.

Например, Пятая поправка к Конституции США устанавливает, что “ никто не должен дважды отвечать жизнью или телесной неприкосновенностью за одно и то же преступление”. Более общее положение установлено в ч.1 ст.50 Конституции РФ: “Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление”.

Наконец, наиболее полно этот вопрос излагается в Протоколе № 7 к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Статья 4 (“ Право не привлекаться к суду или повторному наказанию”) этого Протокола гласит:

“1. Никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое оно уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальным законодательством этого государства.

2. Положения предыдущего пункта не препятствуют пересмотру дела в соответствии с законом и уголовно-процессуальным законодательством соответствующего государства, если имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах или в предыдущем разбирательстве были допущены существенные ошибки, которые могли повлиять на исход дела…”11.

8.3.5. ОБВИНЯЕМЫЙ СЧИТАЕТСЯ НЕВИНОВНЫМ, ПОКА ЕГО Цит. по: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С.574.

Глава 8. Доктринальные принципы права

ВИНОВНОСТЬ НЕ ДОКАЗАНА

Презумпция правомерности: обвинитель должен доказать, что обвиняемый совершил преступление, истец – что ответчик не выполнил обязательства или причинил вред. В административном процессе презумпция законности административных актов, изданных на основании и во исполнение закона: истец ( заявитель) должен доказать, что административный акт не соответствует закону. В конституционном процессе презумпция конституционности закона, принятого после вступления в силу конституции: заявитель должен доказать, что закон не соответствует конституции. Понятие невиновности не сводится к отсутствию вины человека, обвиняемого в совершении преступления. Вина (сознательно-волевой компонент содеянного) – это лишь один из элементов состава преступления или состава правонарушения. В данном контексте невиновность означает не просто отсутствие вины, но признание человека не совершавшим преступление. Обвиняемый в совершении преступления считается не совершившим преступление, пока противное не установлено компетентным судом и обвинительный приговор не вступил в силу ( презумпция невиновности).

Презумпция невиновности обвиняемого в уголовном деле (подсудимого) вытекает из самого принципа правового регулирования (формального равенства). Ибо уголовное дело – это спор о праве, формально равными сторонами которого выступают обвиняемый ( подсудимый) и обвиняющая сторона в лице компетентного государственного органа. С точки зрения права заявление одной из сторон спора о совершении другой стороной преступления, даже если это официальное заявление компетентного государственного органа, имеет ту же юридическую силу, что и заявление другой стороны о том, что она не совершала преступления. Только независимый от сторон суд может установить виновность ( постановить, что виновность доказана) или подтвердить невиновность обвиняемого. Противоположная точка зрения по этому вопросу означала бы, что обвиняющая сторона оказывается судьей в своем деле.

Аналогично в гражданском процессе лицо, против которого подан иск, не обязано доказывать, что оно не является надлежащим ответчиком. Оно признается надлежащим ответчиком лишь в том случае, если истец предъявит достаточные доказательства того, что лицо, привлеченное по данному делу в качестве ответчика, не выполнило обязательство или причинило вред. Однако в гражданском процессе не говорится о презумпции невиновности. Здесь нет обвиняемого и нет наказания за провинность. Речь идет лишь об обязанности надлежащего ответчика выполнить обязательство и Глава 8. Доктринальные принципы права возместить убытки или возместить причиненный им вред. При этом предполагается вина лица, в отношении которого установлено, что оно нарушило обязательство или причинило вред.

Презумпция невиновности требует, чтобы члены суда не подходили к делу с заранее сложившимся мнением, что обвиняемый совершил те преступления, в которых его обвиняют. Обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока в отношении него не будет вынесен обвинительный приговор суда, вступивший в законную силу. Приговор суда вступает в силу по истечении срока его обжалования (опротестования), если он не был обжалован.

Из презумпции невиновности вытекает, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч. ст.49 Конституции РФ). Неустранимое сомнение означает такое, которое не может быть устранено после исследования всех обстоятельств дела, представленных обвинением суду. Истолкование сомнений в пользу обвиняемого состоит в том, что в случае сомнений в доказанности обстоятельств против обвиняемого, эти обстоятельства считаются не установленными. Наоборот, если нет уверенности в противном, то оправдывающие или смягчающие обстоятельства признаются установленными.

В посттоталитарной России суды в случае возникновения сомнений вместо вынесения оправдательного приговора нередко направляют дело для проведения дополнительного расследования. Тем самым грубо нарушается презумпция невиновности.

При неправовом регулировании, в условиях деспотии, тоталитаризма, несвободы, презумпции невиновности нет. В неправовой ситуации для того, чтобы считать человека виновным, достаточно волеизъявления властной стороны. Так, при советской власти презумпция невиновности либо прямо отвергалась как буржуазный институт (т.е., по существу, как правовой институт), либо она формально провозглашалась, но фактически не действовала.

Рецидивы фактического отрицания постсоветским “правосудием” презумпции невиновности показывают, что современная Россия является страной, неразвитой в правовом отношении. Но иного и не может быть в стране, в которой в течение 70 лет господствовал произвол, а суд был придатком карательной системы.

8.3.6. ОБВИНЯЕМЫЙ НЕ ОБЯЗАН ДОКАЗЫВАТЬ СВОЮ

НЕВИНОВНОСТЬ

Это частная формулировка презумпции невиновности: тот, кто считается невиновным, не должен доказывать свою невиновность. Бремя доказывания возлагается на обвинение, и недоказанность обвинения означает, что презумпция не опровергнута.

Глава 8. Доктринальные принципы права Этот принцип выражен в ч.2 ст.49 Конституции РФ.

Запрет возлагать доказывание невиновности на обвиняемого (подсудимого) не лишает обвиняемого права опровергать доводы обвинения и тем самым подтверждать свою невиновность. Обвиняемый может давать любые показания, может полностью отказаться от дачи показаний. Последнее не является основанием для обвинительного приговора. Непредставление обвиняемым доказательств своей невиновности не может расцениваться как доказательство его виновности.

Аналогично в гражданском процессе лицо, привлекаемое в качестве ответчика, не обязано доказывать, что оно не является должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда.

Другое дело – доказательство вины ответчика. В гражданском деле лицо, уже признанное должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда, обязано выполнить требования истца, либо доказать, что оно не обязано выполнять эти требования. Поэтому отсутствие вины, в частности, наличие непреодолимой силы или умысла потерпевшего, доказывается самим лицом, нарушившим обязательство или причинившим вред.

8.3.7. НИКТО НЕ ОБЯЗАН СВИДЕТЕЛЬСТВОВАТЬ ПРОТИВ СЕБЯ

Уже в римском праве было признано, что человек не может быть надлежащим свидетелем в своем деле ( nullus idoneus testis in re sua). В частности, отсюда вытекает, что признание обвиняемого не может считаться достаточным свидетельством его виновности в совершении преступления. Следовательно, не может быть никаких юридических оснований для того, чтобы требовать от человека свидетельств против самого себя.

В Пятой поправке к Конституции США установлено, что “никто не должен принуждаться свидетельствовать против самого себя в уголовном деле”. Более широкое требование установлено в ч.1 ст.51 Конституции РФ: “ Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом”. Такое расширение круга субъектов имеет не только моральное, но и юридическое оправдание: если человек заявляет, что он не желает свидетельствовать против названных выше субъектов, то это значит, что он не желает быть свидетелем в своем деле.

В российской следственной практике нередко встречаются такие случаи, когда лица, на которых падает подозрение, и причастность которых к совершению преступления проверяется, процессуально не ставятся в положение подозреваемого и допрашиваются в качестве свидетеля, с предупреждением об обязанности Глава 8. Доктринальные принципы права давать правдивые показания. Между тем, из текста ч.1 ст.51 следует, что даже привлеченный к участию в деле в качестве свидетеля вправе отказаться от дачи показаний, мотивируя это тем, что показания могут быть использованы против него.

Глава 8. Доктринальные принципы права ГЛАВА

СИСТЕМА ПРАВА И

СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

9.1. ПОНЯТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВА Совокупность правовых норм, действующих в определенной стране, составляет ее национальную правовую систему1. Национальные правовые системы различаются не только по содержанию действующих юридических норм, но и по видам источников права, особенностям правовой культуры и юридической практики. Международное право образует самостоятельную правовую систему с отраслевой структурой.

В правовой доктрине разработано понятие “ система права”.

Это доктринальная научная категория, на которую должна ориентироваться законотворческая практика2. Она объясняет внутреннее строение национальной правовой системы, ее структуру, взаимосвязь составляющих ее норм, соединение норм в группы.

Ниже речь пойдет о системе права, характерной для национальных правовых систем, входящих в семью европейского континентального права.

Элементами системы права являются правовые нормы ( система права – это система правовых норм). Системообразующим признаком, позволяющим отделить систему правовых норм от других социальных регуляторов, служит принцип права, т.е. формальное равенство ( равенство в свободе, правовая форма свобоВ более широком смысле правовой системой называют всю совокупность правовых явлений, существующих в отдельной стране.

К элементам, взаимодействующим на разных уровнях правовой системы, относят: 1) действующие правовые нормы и систему источников права; 2) особенности правосознания и правовой культуры, правовые понятия, юридическую науку и правовую идеологию, правовую политику; 3) систему правоотношений, состояние правопорядка и законности; 4) юридическую практику; 5) юридическую технику ( см.: Общая теория права / Под ред. В.К.Бабаева. Н.Новгород, 1993. С.85–110). Примерно тот же набор элементов в западноевропейской литературе обозначается термином “правовая культура” (см. 9.2.).

См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред.

В.С.Нерсесянца. М., 1999. С.337.

Глава 8. Доктринальные принципы права ды). Следовательно, неправовые нормы, даже установленные в законе, не входят в систему права. Например, нормы социального законодательства ( см. 9.4.) противоречат принципу права и не могут быть элементами системы права.

В наиболее общем виде систему норм права можно представить как две подсистемы – частного (гражданского) права и публичного права ( см. 4.3.4.). Частное право регулирует отношения обмена, участники которых выступают как формально равные, формально независимые субъекты. Это правила свободного (справедливого, эквивалентного) обмена3.

Нормы частного права не могут эффективно действовать без публичного права, которое устанавливает правосубъектность индивидов, обеспечивает правосубъектность и безопасность угрозой наказания для тех, кто посягает на жизнь, личную свободу, собственность и другие правовые ценности. Следовательно, требуются публично-властные институты, обеспечивающие правовую свободу и принуждающие к соблюдению правовых запретов. Соответственно требуются нормы публичного права, которые устанавливают правомочия этих властных институтов, необходимые для защиты правопорядка, для пресечения и наказания нарушений правовых запретов, для разрешения конфликтов. Наконец, нужны нормы, регулирующие участие индивидов-субъектов права в формировании и осуществлении государственной власти. Круг индивидуальных субъектов политического участия и степень их участия определяют, в какой мере государственно-властные субъекты будут признавать, соблюдать и защищать правовую свободу.

Различение подсистем частного и публичного права дает наиболее общее представление о структуре права, внутреннем строении системы правовых норм. Подсистемы – это наиболее крупные структурные подразделения в системе права. При более детальном рассмотрении в системе права ( и составляющих ее подсистемах) различаются отрасли права и правовые институты.

А именно: система правовых норм как целое (и составляющие ее подсистемы) подразделяется на отрасли права, которые в свою очередь подразделяются на подотрасли и правовые институты.

Отрасль права – это совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения определенного типа определенным Отношения обмена, выступающие как объект правового регулирования, можно понимать и в более широком смысле. Социальный обмен может быть не только позитивным (обмен социальными благами), но и негативным. Правовые нормы, устанавливающие юридическую ответственность, можно рассматривать как правила негативного обмена. Эти правила устанавливают меру воздаяния за совершение общественно вредных деяний: тот, кто совершает правонарушение (причиняет вред), должен “ в обмен” понести эквивалентное наказание и/или возместить причиненный вред.

Глава 8. Доктринальные принципы права методом. В основе доктринального различения отраслей права лежат объективные различия предметов правового регулирования, т.е. типов общественных отношений, регулируемых правом. Своеобразие регулируемых отношений (предмет регулирования) определяет метод правового воздействия на них: то или иное сочетание запретов и дозволений, преимущественную диспозитивность или императивность законодательства, специфику санкций. Это не значит, что каждая отрасль права имеет свой уникальный метод регулирования общественных отношений. Но методы отраслей частного права и публичного права принципиально различаются.

Так, для частного, или гражданского, права более характерен диспозитивный метод регулирования. Официально признанные, сформулированные в законе нормы частного (гражданского) права часто лишь предлагают образец поведения в типичных ситуациях (диспозитивные нормы). Субъекты частного права, формально равные и независимые друг от друга, регулируют свои отношения договорами (так называемое автономное правовое регулирование).

При этом они могут воспользоваться предлагаемым образцом, но могут установить в договоре иные права и обязанности, ибо они руководствуются принципом “все, что не запрещено правом, разрешено”. Но в частном праве есть и императивные нормы, нарушение которых влечет за собой недействительность договора.

Напротив, в отраслях публичного права – конституционного, уголовного, административного, процессуального – действуют только императивные нормы, запрещающие противоправное поведение или требующие безусловного выполнения определенных обязанностей. Например, конституционные, процессуальные и административно-правовые нормы, устанавливающие компетенцию государственных органов и полномочия должностных лиц, требуют осуществления этой компетенции и запрещают выходить за ее пределы. В публичноправовых отношениях государственные органы и должностные лица подчинены требованию “все, что не разрешено правом, запрещено”.

Отрасль ( подотрасль) права делится на правовые институты – обособленные группы юридических норм, регулирующих однородные отношения. Наиболее тесная системная связь отдельных правовых норм существует в рамках институтов. Отраслевой правовой институт – это группа правовых норм, регулирующих однородные отношения в пределах отрасли права, самостоятельное подразделение отрасли права. Так, в гражданском праве существуют, например, институты собственности, наследования, обязательственного права, авторского права; в конституционном – институты гражданства, избирательного права и другие.

Кроме того, в науке принято выделять в рамках системы права межотраслевые правовые институты – конструкции, имеющие Глава 8. Доктринальные принципы права познавательно-информационное и практическое значение. При этом в отдельные межотраслевые институты объединяются сходные отраслевые институты: например, институт юридической ответственности в гражданском, уголовном, административном праве. Помимо этого в межотраслевой институт можно объединять нормы разных отраслей права, связанные с определенным отраслевым институтом. Так, в межотраслевой институт избирательного права включают нормы не только конституционного, но и административного и уголовного права, регулирующие отношения, связанные с выборами. В межотраслевой институт международного частного права включаются нормы гражданского, процессуального, а иногда и трудового права, регулирующие отношения с так называемым иностранным элементом (см. 9.2.2.).

9.2. ОТРАСЛЕВАЯ СТРУКТУРА ПРАВА Отраслевая структура права относится к числу доктринальных выводов юридической науки. Причем правовая доктрина различает отрасли права и отрасли правового законодательства. Отрасли ( и подотрасли) права разграничиваются наукой ( доктриной). Отрасли же правового законодательства разграничиваются законодателем по мере развития правовых систем в соответствии с выводами науки об отраслях (и подотраслях) права, об их соотношении и взаимодействии.

Совокупность отраслей права и совокупность отраслей правового законодательства объемлют один и тот же нормативноправовой материал, но структурируют его по-разному. Различение отраслей правового законодательства дает более дробное и более сложное структурирование права.

9.2.1. ОТРАСЛИ ПРАВА Существует всего пять отраслей права. Во-первых, это частное, или гражданское, право: частное право как подсистема права включает в себя только одну отрасль; следовательно, отрасль права, именуемую гражданским правом, столь же уместно называть частным правом. Во-вторых, есть четыре отрасли публичного права – конституционное (“ государственное”), уголовное, административное и процессуальное. Отрасли права различаются по типу регулируемых отношений и методам регулирования. Они имеют объективное предназначение, их формирование и обособление не зависит от усмотрения законодателя. Нормы всех отраслей права существуют с того времени, когда возникает право. Последнее утГлава 8. Доктринальные принципы права верждение относится и к нормам конституционного права – нормам, определяющим исходную правосубъектность индивидов.

Нормы гражданского права (частное право) описывают права и обязанности, характерные для типичных отношений свободного эквивалентного обмена, и гарантируют установление субъективных прав и юридических обязанностей по принципу “ незапрещенное разрешено”. Субъекты гражданского права приобретают и осуществляют субъективные права своей волей и в своем интересе. Гражданское право регулирует, главным образом, имущественные отношения по принципу формального равенства, но оно не регулирует имущественные отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой.

Предназначение конституционного права – установление общих правовых рамок публичной политической власти. В предмет конституционного права входят, прежде всего, отношения типа “индивид–государство”. Конституционное право определяет статус полноправных субъектов. Современные конституции, прежде всего, гарантируют первичные права индивида (общий правовой статус человека и гражданина). Далее, конституционное право устанавливает организацию государственной власти, необходимую ради правовой свободы. Когда законы или обычаи государства регламентируют правомочия высших государственных органов, они тем самым полагают правовые пределы власти.

Нормы, описывающие общий правовой статус человека и гражданина, тем самым косвенно запрещают кому бы то ни было, прежде всего – властным субъектам, нарушать пределы минимальной неотъемлемой свободы. Эти нормы гарантируют такую свободу, которая исключает публичное или частное вмешательство ( status negativus ), обеспечивают гражданам возможность участия в публичной жизни (status activus), позволяют требовать полицейской и судебной защиты прав и свобод (status positivus).

Другие нормы конституционного права определяют статус (правомочия) высших государственных органов, разграничивают их компетенцию, устанавливают разделение властей, препятствующее узурпации государственной власти и тирании. Если, вместо разделения властей, конституция закрепляет верховенство одного органа власти (“полновластие”), то это – фиктивная конституция, имитирующая ограничение власти.

Специфика конституционного права, в частности, заключается в том, что конституционно-правовые нормы не имеют санкций.

Действие норм конституционного права защищается в первую очередь уголовным правом. Это одно из проявлений системной связи всех правовых норм.

Нормы уголовного права угрозой наказания охраняют ценности, гарантированные конституционным правом. Прежде всего, Глава 8. Доктринальные принципы права они защищают индивида от посягательств на его жизнь и здоровье, личную свободу, честь и достоинство, собственность, защищают его неприкосновенность – духовную и физическую, неприкосновенность жилища, тайну частной жизни, тайну коммуникаций, а также защищают естественную среду обитания человека, общественную безопасность и общественный порядок, конституционный строй, порядок государственного управления и другие социальные блага.

Смысл административного права заключается в установлении полицейских полномочий, предназначенных для защиты тех же ценностей, которые гарантируются конституционным правом и охраняются правом уголовным. Это специфическая отрасль права – дозволенные правом полицейские полномочия, т.е. правомочия, позволяющие осуществлять публично-властное принуждение вплоть до насилия. Поскольку это – правомочия, а не произвольно установленные полномочия, они должны устанавливаться ради обеспечения и защиты правовой свободы, но не наоборот.

Административные ( полицейские) правомочия государственных органов и должностных лиц устанавливаются в законе (дозволяются законом) по принципу “ все, что не разрешено правом, запрещено”. Конкретно они предназначены для обеспечения правопорядка, пресечения и наказания правонарушений, а также для управления имуществом, находящимся в государственной собственности и вообще для исполнения законов, для осуществления исполнительно-распорядительной (подзаконной) деятельности.

Нормы процессуального права устанавливают надлежащую правовую процедуру разрешения споров, а также правила уголовного преследования и компетенцию органов, осуществляющих процессуальные действия. Несоблюдение процессуальных правил лишает судебные и полицейские решения юридической силы.

Надлежащая правовая процедура разрешения споров препятствует произвольному ограничению свободы и собственности. Это судебная процедура: перед лицом суда формально равны любые субъекты, выступающие в качестве сторон спора, любые участники процесса.

9.2.2. ОТРАСЛИ ПРАВОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Нормы отраслей права официально формулируются в законах (законодательстве) и других источниках права. При этом отраслевая структура права не совпадает с отраслевой структурой правового законодательства, существующей в развитых правовых системах. Отрасль правового законодательства – это совокупность правовых норм, обособленных ( систематизированных) законодателем в соответствии с доктринальным делением права Глава 8. Доктринальные принципы права на отрасли и подотрасли и в соответствии с потребностями законодательного регулирования. В рамках отрасли законодательства нормы систематизируются путем кодификации ( путем создания кодекса) или консолидации ( объединения) нормативных актов, относящихся к одному предмету регулирования. Помимо правового существуют трудовое и социальное законодательство.

Одной отрасли права могут соответствовать как одна, так и несколько отраслей правового законодательства. Так, нормы конституционного права содержатся только в конституции и конституционно-правовом законодательстве, нормы уголовного права – только в уголовном законодательстве (обычно – в уголовном кодексе). Но другим отраслям права обычно соответствуют несколько отраслей законодательства.

По мере исторического развития национальных правовых систем происходит разветвление отраслей законодательства, соответствующих гражданскому, административному и процессуальному праву. При этом, во-первых, отдельные подотрасли гражданского, процессуального и административного права кодифицируются как самостоятельные отрасли правового законодательства. Во-вторых, формируются комплексные отрасли правового законодательства, состоящие, в основном, из норм гражданского и административного права.

Например, подотрасли гражданского права выделяются в отдельные отрасли законодательства, и существует несколько отраслей частноправового законодательства: “собственно гражданское законодательство” (гражданский кодекс), а также торговое и брачно-семейное законодательство, которые кодифицируются отдельно от гражданского кодекса. По существу, торговое и брачно-семейное законодательство – это подотрасли гражданского права. Кроме того, нормы гражданского права содержатся в комплексных отраслях законодательства, в которых они сочетаются с нормами административного права.

Разветвление отраслей правового законодательства – это не произвольное творчество законодателя, оно имеет объективные предпосылки. В ходе исторического развития усложняется структура общественных отношений, подлежащих правовому регулированию. Соответственно усложняется и отраслевая структура системы права: накапливается нормативный материал, и в рамках отраслей обособляются подотрасли права. Эти подотрасли приобретают самостоятельное значение, и законодатель может выделить их в самостоятельные отрасли правового законодательства.

Отрасль законодательства, которая состоит из норм одной подотрасли права, имеет свой особенный предмет, выделяющийся из общего предмета соответствующей отрасли права. Комплексные отрасли правового законодательства не только имеют особенный Глава 8. Доктринальные принципы права предмет, но и сочетают в себе методы регулирования, характерные для частного права и публичного (административного) права.

Это отрасли частно-публичного правового законодательства.

История права демонстрирует разные варианты обособления подотраслей права в качестве самостоятельных отраслей законодательства. Так, для гражданского ( частного) права характерно наличие основной отрасли законодательства – кодифицированного “ собственно гражданского” законодательства, наряду с которым возможно самостоятельное торговое законодательство – нормы гражданского права, регулирующие торговые отношения, кодифицированные отдельно от гражданского кодекса. Кроме того, в ХХ в. во многих странах от “собственно гражданского” отделяется брачно-семейное законодательство, и во всех правовых системах с развитой отраслевой структурой некоторые институты гражданского права составляют основу комплексных отраслей правового законодательства ( земельное, хозяйственное и т.д.)4.

При этом гражданский кодекс выступает как основная законодательная форма гражданского права. В нем сосредоточены общие нормы и большая часть специальных норм гражданского права.

Никакие нормы гражданского права не могут противоречить нормам гражданского кодекса.

Разделение “ собственно гражданского” и торгового законодательства имеет исторические предпосылки5, но не является всеобщей закономерностью развития частного права. В ХХ в. “гражОсобый вопрос – о международном частном праве, его природе и месте в системе права. Это совокупность норм гражданского ( включая торговое и семейное), процессуального и трудового права, которые в национальных правовых системах регулируют отношения с “ иностранным элементом” – с участием иностранных граждан или юридических лиц, по поводу вещи, находящейся в другом государстве, и т.д. Кроме того, значительную часть международного частного права составляют так называемые коллизионные нормы; это, по существу, технические правила, которые указывают, право какой страны будет применяться к соответствующему отношению с “иностранным элементом”.

Все эти нормы, включая коллизионные, нередко вначале устанавливаются в международных договорах, а затем вводятся в национальные правовые системы.

Поэтому международное частное право не просто называется международным, но и может рассматриваться как отрасль международного права. Но оно никоим образом не может считаться отраслью или даже подотраслью национального права. Это и не комплексная отрасль правового законодательства. В национальной системе права нормы, объединяемые названием “ международное частное право”, выделяются юридической наукой как межотраслевой институт (см. 9.1.). Правда, коллизионные нормы могут быть обособлены как отрасль законодательства. Но это будет не правовое, а техническое законодательство, нормы которого отсылают к праву соответствующей страны.