«В.А.ЧЕТВЕРНИН ВВЕДЕНИЕ В КУРС ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА Учебное пособие Москва, 2003 Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003. ...»

Государство и право, согласно этой теории, возникают в результате исторического перехода от первобытного к классовому (классово-антагонистическому) обществу. В первобытном обществе с его примитивным коммунизмом (доклассовое общество) не было классовых антагонизмов и не было нужды в аппарате классового насилия. Классы появились в ходе развития производительных сил общества. В будущем появится бесклассовое обГлава 4. Происхождение права и государства щество. Так что государство и право – это исторически преходящие явления (см. 5.1.1.).

Классообразование и политогенез в этой теории изображаются по следующей схеме. Развитие производства порождает избыточный продукт и его присвоение отдельными членами общества.

Так возникает собственность. Начинается имущественная и социальная дифференциация, общество делится на имущих и неимущих. В результате общество раскалывается на классы собственников и несобственников средств производства, эксплуататоров и эксплуатируемых. Между этими классами возникают антагонистические противоречия, которые порождают классовую борьбу, грозящую уничтожить все общество. По мысли Энгельса, для разрешения этих противоречий необходима новая сила – государство. Эта сила встает над антагонистическими противоречиями, умеряет классовую борьбу, вводит ее в цивилизованные рамки. С одной стороны, она действует в интересах общества в целом, но, с другой – эту силу может создать только экономически господствующий, эксплуататорский класс. Тем самым он превращается в класс, господствующий не только экономически, но и политически.

Внутреннее противоречие марксистского учения о государстве и праве и об их происхождении заключается в следующем. С одной стороны, Маркс и Энгельс верно обозначили объект исследования – западную персоноцентристскую цивилизацию. Они искали истоки государства и права именно там, где зародились эти явления, а не в восточном деспотизме. С другой стороны, идеологический интерес, стремление обосновать классовое насилие и диктатуру пролетариата заставляли их интерпретировать этот объект не как воплощение свободы, а как совокупность явлений силового типа.

4.1.3. СОВРЕМЕННЫЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ Современные сторонники классического легистского позитивизма, сохраняющие преемственность с марксизмом, стремятся модернизировать это учение и объяснить генезис государства и права, не прибегая к рассуждениям о классовой борьбе и классовом насилии. Так, в русле модернизации марксистской доктрины предлагается так называемая кризисная теория. Эта концепция не столько преодолевает, сколько продолжает марксистсколенинскую традицию.

Смысл кризисной теории состоит в следующем утверждении:

первоначально люди существовали в условиях присваивающей экономики, и, пока сохранялось экологическое равновесие, могли получать все необходимое от природы в готовом или почти готоГлава 4. Происхождение права и государства вом виде. Экологический кризис ( неблагоприятные изменения климата, исчезновение мегафауны) заставил людей искать новые ресурсы существования. Он породил производящую экономику, которая на том уровне развития производства могла сформироваться и функционировать лишь благодаря всеобъемлющей организации публичной политической власти. Согласно кризисной теории, эта тотальная организация есть некое “первичное государство”, из которого позже выросли те государственные формы, возникновение которых описывал Энгельс. “ Первичное право” изображается в этой концепции как издававшиеся “ первичным государством” властно-приказные акты, регулировавшие всю деятельность человека в условиях производящей экономики, прежде всего, производственную деятельность, обмен, накопление и распределение продуктов3.

Ниже будет показано, что эта кризисная концепции описывает причины, условия и механизм возникновения деспотической организации власти, а вовсе не государства и права (см. 4.2.).

Либертарно-юридическая теория ни коим образом не опровергает историко-фактическую основу кризисной концепции.

Речь идет исключительно об интерпретации исторических фактов в соответствии с определенным пониманием сущности права и государства. А именно, эта концепция не позволяет различать политическое общение правового и силового типов. Исторические процессы, которые надлежит рассматривать как возникновение деспотических цивилизаций, интерпретируются в этой концепции как возникновение государства и права.

Кризисная концепции объясняет, что государство возникло в великих цивилизациях древности (Месопотамия, Китай, Египет и т.д.) тогда, когда еще не было классов в марксистском понимании. Эти цивилизации характеризуются как “раннеклассовые”.

В так называемом раннеклассовом обществе, которому приписывается раннеклассовое государство, основными классами считаются, с одной стороны, управленцы, заведовавшие всей жизнедеятельностью общества ( по существу – прототип тоталитарной бюрократии ХХ в.), с другой – общинники-земледельцы, которых нельзя приравнивать к рабам. Общинники составляли основную социальную и производительную силу раннеклассовых обществ.

Они не были свободными. Но их зависимость (несвобода) состоит в том, что “земледелец имеет дело непосредственно с государством, применяющим свою неограниченную власть для организации и использования экономики страны в интересах правящего класса”4. ( Здесь напрашивается аналогия с советским колхозным Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 25–80.

Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 37–38.

Глава 4. Происхождение права и государства строем).

Такое “ раннеклассовое государство” объявляется в кризисной теории первичным и универсальным, имманентным производящей экономике. Оно и закономерно вырастающая из него деспотия противопоставляются рабовладельческому государству Греции и Рима, которое объявляется уникальным явлением5.

В теоретическом отношении кризисная концепция делает шаг назад в сравнении с марксизмом, который искал истоки права и государства в греко-римской цивилизации, а не в восточном деспотизме. Что же касается “уникальности” греко-римской цивилизации, то, действительно, во времена преобладания деспотических политических форм рабовладельческое государство выглядело уникальным. Но в XIX в. во многих регионах мира уже господствовали государственно-правовые формы, выросшие отнюдь не из китайского деспотизма, а из древней цивилизации Греции и Рима. Поэтому именно в этой цивилизации Энгельс усматривал корни государственности и права. Другое дело, что он интерпретировал государственно-правовое общение как классовое насилие. Но отсюда вовсе не вытекает, что историческим первоисточником права следует считать древнейшую разновидность деспотизма, называемую раннеклассовым государством.

Кризисная концепция может последовательно использоваться лишь как составной момент антиюридической и антигосударственнической теории, которая видит корни права в древнейшем деспотизме.

Для социологического позитивизма сегодня характерны представления о возникновении права не в государственно-организованном, цивилизованном, а уже в первобытном обществе. Это так называемое архаическое право ( оно же – примитивное, традиционное, обычное, первобытное и т.п.). Появление такого права рассматривается как элемент социогенеза – становления общества ( первобытного общества). Поэтому такие теоретические представления можно назвать теорией социогенеза.

Согласно теории социогенеза, в первобытном обществе есть некая архаическая “ политическая организация” и “ архаическое право” – совокупность общеобязательных социальных норм, которые поддерживаются этой “ политической организацией”. “ Архаическое право” расценивается как первый исторический тип права6. Оно не похоже на современное право, во многом проДля современной учебной литературы в России характерны представления об особом, “ восточном пути” возникновения государства, отличном от “ западного пути”, о первичном возникновении государства в условиях “древневосточного землевладения”, “ азиатского способа производства”, о доклассовых древневосточных деспотических государствах Египта и Малой Азии и т.д.

Об “архаическом праве” как о якобы первом историческом типе права см.:

Глава 4. Происхождение права и государства тиворечит сегодняшним правовым стандартам, но, тем не менее, его следует считать именно правом.

Как было сказано выше, любая концепция происхождения права составляет лишь один из элементов определенного понятия права. В рассматриваемой теории правом называются нормы, независимо от их содержания, общеобязательные в некоем сообществе людей ( в частности, в родоплеменном сообществе) и обеспеченные принуждением со стороны органов управления этого сообщества. Причем “право” изображается как универсальный социальный регулятор, который существовал всегда и во всех культурах, как в цивилизованном, так и в доцивилизационном состоянии общества. Государство ( в смысле силового понятия государства) не считается здесь непременным условием существования “ права”, так как в любом, даже нецивилизованном обществе с необходимостью должен быть какой-то механизм управления или самоуправления, а нормы могут быть общеобязательными (“ правовыми”) в силу обычая, который поддерживается любым социальным авторитетом. Например, в примитивном обществе действие “ правовых” норм поддерживается авторитетом общего собрания женатых мужчин или советом старейшин (“старших мужчин”) и т.п.

Главное в таком понимании права – утверждение, что право может иметь любое содержание. Считается, что право создает стабильный порядок удовлетворения потребностей человека в рамках любого сообщества. Причем такой порядок допускает как свободу, так и несвободу членов сообщества. Здесь прямо говорится, что “в организации, призванной удовлетворять разнообразие материальных и духовных нужд людей, свобода никоим образом не может быть признана в качестве высшей цели нормативного регулирования”7. Не свобода, а удовлетворение потребностей есть высшая цель политически организованного сообщества, а свобода может быть лишь средством для достижения этой цели. “Более того, сама по себе политическая свобода может быть не только полезной, но даже и явно вредной для претворения в жизнь верховной цели политии”8. Имеется в виду, что иногда политическая свобода несет в себе такие ограничения для политической власти, которые препятствуют деятельности “ руководящих органов” по всестороннему удовлетворению потребностей населения9.

Проблемы теории государства и права. Учебное пособие / Под ред.

М.Н.Марченко. М., 1999. С. 299–309 (автор главы – И.Ф.Мачин).

Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С.91.

Глава 4. Происхождение права и государства “Архаическим правом” называются, по существу, доправовые и неправовые соционормативные регуляторы. В частности, это так называемые мононормы примитивных обществ ( кочевых охотников-собирателей), которые еще не знают права, еще не “доросли” до права в социальном и в рационально-интеллектуальном смысле.

Разумеется, исторически право не возникает “ в чистом виде” (отдельно от других соционормативных регуляторов), и на ранней стадии исторического развития правовое регулирование еще смешано с неправовым, с примитивными доправовыми обычаями. Однако следует подчеркнуть, что право не возникает из неправовой регуляции, а, наоборот, разрушает и вытесняет примитивные доправовые соционормативные регуляторы.

Основные черты первобытной соционормативной регуляции (“архаического права”) – это, во-первых, несвобода отдельного человека как объекта такой регуляции, во-вторых, иррациональность норм и процедур.

Первая черта свидетельствует о том, что примитивные соционормативные системы регулируют отношения, в которых отдельный человек еще не выделился из коллектива и вступает в отношения не как индивид, а как носитель свойств семейной, половозрастной, родоплеменной или иной подобной группы. В первобытном обществе только коллективы выступали субъектами социального взаимодействия. Здесь еще не появилось индивидуальное сознание человека. Отсюда вытекают следующие характеристики “ архаичного права”: коллективная ответственность; зависимость прав и обязанностей человека от его принадлежности к семье, большой семье, клану, половозрастной группе и т.д.;

множественность социальных статусов и, как следствие, ярко выраженное всеобщее формальное неравенство; подчиненное положение человека по отношению к коллективу и, как следствие, общее преобладание обязанностей над правами; невозможность изменить традиционный статус личными усилиями10.

Вторая черта также свидетельствует о несвободе человека – о том, что “ архаическое право” ставит его в зависимое положение от сверхъестественных сил. Так, сами сторонники теории социогенеза подчеркивают, что “по своей природе архаическое право – продукт коллективного интуитивного приспособления” и что оно связано с “ особой юридической ментальностью ( дологической, мистической)”.

Бесспорно, есть некая “ особенность” ментальности примитивного человека, которая, однако, делает эту ментальность неСм.: Супатаев М.А. Культурология и право ( на материале стран Тропической Африки). М., 1998. С. 41–51.

Глава 4. Происхождение права и государства юридической или доюридической. Например, для “ архаического права” характерны представления о “юридической ответственности” животных, неодушевленных предметов, родственников и соседей нарушителя и т.п.

Далее, для этого “ права” характерны иррациональные процессуальные формы разрешения споров (поединки, ордалии, магия и т.д.). Причем речь идет не только о таких процедурах как “божий суд”, при которых, как предполагают участники процедуры, исход зависит от высших сил, а не от усилий самих сторон.

В частности, процедура может иметь форму словесного поединка, по итогам которого победа, т.е. “ право”, отдается не тому, на чьей стороне правда, а тому, кто продемонстрирует лучшие ораторские способности – выдвинет больше обвинений, пусть даже клеветнических или абсурдных. Иначе говоря, “архаическое право” допускает в качестве аргумента в споре заведомую ложь, но в ритуальном виде. Кроме того, большое значение в “архаическом праве” имеют правила табу, запреты, действующие на подсознательном или бессознательном уровне: нечто запрещено неизвестно почему, и никому не приходит в голову задуматься о причине запрета и тем более нарушить его. За нарушение табу (например, пищевого запрета) может быть предусмотрено умерщвление нарушителя, хотя такое действие объективно не может нести в себе какой-либо социальной опасности.

Понятно, что “архаическим правом” называют регуляцию системоцентристского типа. В условиях первобытного общества любой социальный обмен, включая эквивалентные обменные связи, направлен на выживание социальной системы, на консолидацию сообщества, коллектива и не допускает свободу человека по отношению к коллективу. Право же предполагает не просто эквивалентный обмен, а эквивалентный обмен между свободными субъектами-собственниками. Поэтому наличие в первобытном обществе эквивалентного обмена еще не может служить доказательством правового общения.

Важно подчеркнуть, что в разных исторических и цивилизационных условиях действуют и конкурируют разные социальные регуляторы. И нет никакой необходимости называть все эти регуляторы термином “право”. Если “архаическое право” – это все же право, то и современное право, и “архаическое право” должны быть явлениями, выражающими одну и ту же сущность. Но “ архаическое право” – это соционормативный регулятор, который отрицает свободу. Задача этого “ права” – обеспечивать социальный мир, устойчивость, сплоченность коллектива. Наоборот, право (и современное, и древнее) – это регулятор, обеспечивающий свободу индивида от коллектива, дающий ему защиту от воли большинства. Таким образом, теория социогенеза либо изГлава 4. Происхождение права и государства вращает сущность права, либо допускает множество произвольно определяемых сущностей права.

4.1.4. ДОГОВОРНАЯ (ЕСТЕСТВЕННОПРАВОВАЯ) ТЕОРИЯ Хотя естественноправовая договорная теория Нового времени формировалась в XVII–XVIII вв., по уровню теоретического осмысления права и государства она стоит выше и марксизма, и современного позитивизма. Любой вариант договорной теории сводится к следующему. В естественном состоянии люди свободны и не знают над собой никакой власти (естественная свобода). Затем в силу различных причин они заключают договор, по которому они учреждают органы государственной власти и тем самым отказываются в пользу этой власти от естественной свободы – полностью или частично.

Договор об учреждении государства – это юридическая или идеологическая фикция, которая позволяет усматривать источник государственной власти и силы законов в естественной свободе.

Многие сторонники договорной теории, например Дж.Локк, понимали идею такого договора не как реальный акт, а как теоретическую конструкцию, объясняющую смысл исторического становления государственности и права. Эта конструкция иносказательно объясняет сущность перехода от догосударственного состояния к государственному, подчеркивает юридическую природу государственной власти. Поэтому бессмысленно упрекать сторонников договорной теории в том, что в реальности таких договоров не было.

Есть две традиции договорной теории, имеющие в своей основе две противоположные концепции “ додоговорного” общества – “ золотой век” и, наоборот, дикость и состояние всеобщей вражды11. В Новое время два соответствующих варианта договорной теории представлены в учениях Дж.Локка и Т.Гоббса.

Именно локковская концепция являет собой образец естественноправовой теории, предшествующей современному либертарноюридическому правопониманию.

Что касается гоббсовой концепции, то она предшествует классическому легистскому позитивизму. Гоббс рассматривал естественное состояние общества как “ состояние войны всех против всех”. Иначе говоря, он мыслил естественную свободу не как правовую свободу, а как господство силы, произвол. Согласно его теории, разум заставляет людей заключить договор и отказаться от своего произвола в пользу учрежденного ими государства. Отчуждая частный произвол в пользу создаваемой организации См.: Утченко С.Л. Политические учения древнего Рима. М., 1977. С.140.

Глава 4. Происхождение права и государства публичной власти, люди тем самым создают произвольную организацию власти. Поэтому получившуюся в результате силовую организацию – государство – Гоббс уподоблял библейскому Левиафану. Правда, он не изображал государство в виде деспотии, тем не менее, объяснял государственный суверенитет как неограниченный, позволяющий произвольно устанавливать законы.

Напротив, в учении Локка гипотетическое догосударственное состояние изображается как естественноправовое общение, как состояние правовой свободы. Это некое подобие “золотого века”, когда господствовало равенство, и люди свободно распоряжались собой и своим имуществом. В догосударственном обществе люди регулировали свои отношения договорами, т.е. признавали друг друга формально равными субъектами. Но в естественном правовом состоянии не может быть надлежащих гарантий правовой свободы. Ибо договоры могут нарушаться, и для их защиты нужен беспристрастный суд, которого не может быть при безгосударственном правовом общении. Поэтому люди якобы заключили договор о создании властных органов, которые должны соблюдать и защищать правовую свободу.

Современная интерпретация локковской конструкции общественного договора выглядит следующим образом. По этому договору, все люди отчуждают часть своей естественной ( правовой) свободы в пользу учреждаемой государственной власти и обязуются ей повиноваться лишь в той мере, в которой они отчуждили свою свободу. Оставшаяся у человека неотчужденная свобода состоит из неотчуждаемых прав и свобод ( жизнь, свобода, собственность и т.д.) и других прав, которые еще могут быть отчуждены в пользу государственной власти. Отчуждение свободы происходит путем точного установления в законах компетенции государственных органов. Объем отчужденной свободы эквивалентен объему этой компетенции. Отсюда вытекает принцип правового ограничения власти, или принцип государственно-властных правомочий: государственным органам дозволено лишь то, на что они управомочены законами, не нарушающими права человека. Или:

властным субъектам неразрешенное правом запрещено.

Отсюда же вытекает право на сопротивление тиранической власти ( право на гражданское неповиновение вплоть до восстания). Если правительство выходит за пределы того, что дозволено правом, то граждане (подданные) не обязаны подчиняться такой тиранической власти. Ибо они обязались подчиняться лишь в той мере, в которой они отчуждают свою свободу.

Такая теоретическая модель, в принципе, верно объясняет правовой смысл учреждения государств в цивилизации, где права человека признаются основой государственности. Но если применить эту модель для описания реального исторического проГлава 4. Происхождение права и государства цесса становления права и государственности, то получится описание “ с точностью до наоборот”. По этой концепции становление государственности и позитивного права ( правовых законов) происходит как ограничение изначально полной естественной свободы. В действительности же картина противоположная: свобода, а также право и государственность как формы свободы возникают “ из точки”. Историческому появлению права и государства предшествует несвобода, и после их появления, в древнем обществе несвобода одних служит условием свободы других.

Эта теоретическая модель как юридическая фикция используется в современных либеральных конституциях. Так, в преамбуле российской Конституции 1993 г. сказано: “ Мы, многонациональный народ, … утверждая права и свободы человека, … возрождая суверенную государственность России, … принимаем Конституцию Российской Федерации”. Далее, в ст.2 Конституции права человека объявлены высшей ценностью. Иначе говоря:

“мы, российский народ”, учреждаем государство и при этом провозглашаем права и свободы человека как основу государства, как минимальную неотъемлемую свободу человека в государстве. В ст.17 Конституции права человека называются неотчуждаемыми и прирожденными. Во второй главе Конституции эти права перечисляются, и в ч.1 ст.55 говорится, что перечисление в Конституции неотчуждаемых прав не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод. Указание на другие права означает, что за пределами перечисленных прав и свобод есть некая сфера свободы, государственное вмешательство в которую запрещено.

Таким образом, принятие Конституции РФ можно интерпретировать в следующих положениях: выразив согласие с Конституцией на референдуме, будущие граждане нового российского государства учредили его путем отчуждения части своей свободы. Оставшаяся, неотчужденная свобода состоит из перечисленных ( неотчуждаемых) прав и других, о которых говорится в ч. ст.55.

Эти другие права не названы в Конституции, ибо она строится на презумпции естественноправовой свободы: у человека сохранилась та часть свободы, которая не была отчуждена в пользу органов учрежденного государства.

Такое отчуждение свободы произошло путем установления в Конституции компетенции Президента РФ, Федерального Собрания ( российского парламента), Правительства РФ, федеральных судов и других государственных органов. Объем отчужденной свободы эквивалентен объему правомочий государственной власти, закрепленных в Конституции и основанных на ней законах.

Следовательно, пределы государственной власти установлены в Глава 4. Происхождение права и государства Конституции не путем описания минимальной неотъемлемой свободы (запретной сферы для государственно-властного вмешательства), а путем установления компетенции государственных органов, подчинением властных субъектов требованию “ неразрешенное запрещено”.

Конечно, в действительности учреждению нового российского государства предшествовало не естественное свободное состояние российского “ многонационального народа”, а его прежнее государственное состояние. Но изложенная выше естественноправовая конструкция учреждения государства объясняет юридическую природу государственности и юридический характер обязанности повиноваться государственной власти, а также правовые пределы повиновения.

4.2. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ДЕСПОТИЧЕСКОЙ

ПОЛИТИЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЩЕСТВА

Либертарно-юридическая теория исходит из различения двух типов цивилизации (культуры) и политического сообщества. Соответственно необходимо различать вопросы о возникновении политической власти вообще и о возникновении политического сообщества определенного типа, о возникновении древних системоцентристских цивилизаций и о возникновении персоноцентристской цивилизации с ее феноменом правовой свободы. Или: о возникновении гражданской цивилизации, права и государства и о возникновении общинной цивилизации и деспотизма с его, неправовым, властно-приказным регулированием.

Говоря о возникновении политической власти вообще, следует иметь в виду многовариантность, альтернативность цивилизационного и политического развития. Первоначально возникают локальные общности людей исключительно системоцентристского типа. Но далее, под воздействием разных факторов, эти общности либо образуют общинную цивилизацию, либо же превращаются в цивилизацию персоноцентристского типа – гражданскую.

Современная наука12 установила, что в любой период истории с начала цивилизованной жизни всегда одновременно существовали См.: Синха Сурия Пракаш. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / Пер. с англ. М., 1996. С. 10–13.

Индийский ученый Синха Сурия Пракаш – один из тех современных исследователей, которые при объяснении природы права подчеркивают, что право не является универсальным социальным регулятором, действующим во всех цивилизациях и культурах.

Глава 4. Происхождение права и государства три или четыре цивилизации. Каждая из них характеризуется единым жизненным стилем, охватывающим большой географический регион и длящимся долгий период времени каждой цивилизации.

В каждой цивилизации можно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни и социальной организации. Для западной цивилизации таким принципом является право (правовая свобода), но этого нельзя сказать о других цивилизациях.

Цивилизационный плюрализм и неуниверсальность основных принципов социальной организации имеют большое значение для объяснения природы и происхождения права и государства.

История западной цивилизации началась с древней Греции. В древнегреческой полисной культуре человек, интегрированный в эту культуру (прежде всего свободный грек), осознавал себя в качестве субъекта, который от природы наделен разумом, свободой выбора и способностью самостоятельнопринимать решения. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какомунибудь высокопоставленномучеловеческому существу или сверхъестественнойсиле. Это первое историческоепроявление индивидуализма. Поэтому именно в древней Греции основным принципом социальной организациистановитсяправо (правовая свобода).

В более ранних цивилизациях ( шумерской, древнеегипетской, древнеиндийской и т.д.) правовая свобода не стала и не могла стать принципом социальной организации. В тех условиях, в которых формировались эти цивилизации, конкурентоспособными были только системоцентристские сообщества с деспотической политической организацией.

4.2.1. ПЕРЕХОД ОТ ПЕРВОБЫТНООБЩИННОГО СТРОЯ К

ОБЩИННОЙ ЦИВИЛИЗАЦИИ

Формированию цивилизации, независимо от типа, предшествовала длительная борьба человека за выживание как биологического вида. Непременным условием такого существования была родоплеменная организация, в которой интересы коллектива всегда стояли выше интересов отдельного человека. Родоплеменные группы “вписывались” в природную среду (ландшафт), т.е. входили в определенный биоценоз, и тем самым ограничивались в своем размножении. Родоплеменная организация в условиях присваивающей экономики регулировала численность популяции таким образом, чтобы сохранить равновесие в биоценозе. Поэтому ни о какой свободе или собственности в родоплеменном коллективе говорить нельзя. Задачей родоплеменной организации было выживание человечества как биологического вида, сохранение и продолжение рода как необходимой формы существования людей, а не выживаГлава 4. Происхождение права и государства ние отдельного человека. Соционормативная система в родоплеменном сообществе и обеспечивающая ее организация потестарной власти имели “родоохранительный характер”13.

При переходе от родоплеменных отношений кочевых охотников-собирателей к общинным отношениям, свойственным оседлым земледельцам, сохранилось подчиненное положение отдельного человека в коллективе. Примитивные формы земледелия заставляли ограничивать прирост населения, контролировать численность популяции в общинных поселениях. Интересы отдельного человека полностью “ растворялись” в интересах общины.

Такой системоцентризм определял и последующее формирование общинной цивилизации. Для первых локально-цивилизационных общностей было характерно безусловное подчинение человека интересам своей семьи, общины, касты и, наконец, политического сообщества14.

Общинные цивилизации возникли в результате аграрной революции. До аграрной революции примитивная производящая экономика несущественно отличалась от присваивающей: в процессе эксплуатации природы люди первоначально не изменяли, а лишь использовали существующий ландшафт. Основным фактором аграрной революции стало то, что люди научились изменять природу (ландшафт) и тем самым создавать новый биоценоз, благоприятный для развития человечества. После аграрной революции появился избыточный продукт, что породило “ демографический взрыв” – быстрый рост человечества, необходимый для существования и развития цивилизаций.

Аграрная революция, породив общинную цивилизацию, по существу ничего не изменила в общинном способе существования. Здесь либо не было отношений собственности на средства производства ( в аграрном обществе – это собственность на землю), либо они оставались неразвитыми и полностью зависели от политической власти15. То, что применительно к такой цивилизации называется общинной или государственной “ собственноСм.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 191–192.

См.: Гумилев Л.Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 65–67; Валентей С.Д. Развитие общества в теории социальных альтернатив. М., 1994. С. 71–75.

Так, в древнем Шумере возникли так называемые города-государства, похожие на классический античный полис. Здесь были зачатки отношений собственности, экономической и политической свободы членов высшего сословия.

Но Месопотамии не было суждено стать колыбелью свободы, права и государственности. Шумерская полисная культура оказалась неконкурентоспособной и была уничтожена новой месопотамской цивилизацией – цивилизацией общинного, деспотического типа, созданной семитскими племенами. Уже в Шумероаккадском деспотическом царстве, а затем в Вавилоне и Ассирии отношения собственности утратили экономическое значение.

Глава 4. Происхождение права и государства стью”, на самом деле означает такой порядок, когда индивидуальное присвоение не допускается, и отдельный человек или семья не могут быть субъектами товаропроизводящей собственности. Например, “государственная” или общинная земля принадлежала всем вместе и никому в отдельности. Такая форма землепользования означает не форму собственности, а отсутствие собственности как таковой. О государственной или общинной собственности на землю можно говорить лишь тогда, когда уже есть частная собственность и, следовательно, можно различать землю общины и землю, принадлежащую отдельным лицам.

Здесь, как правило, не было частного рабовладения, и рабы не составляли социально значимую группу. В той мере, в которой можно говорить о рабстве в общинной цивилизации, следует подчеркнуть, что рабы принадлежали не частным лицам, а общинам или политическому сообществу в целом. Управляли использованием рабов, фактически владели и распоряжались ими публично-властные субъекты.

Труд рабов не играл заметной роли в масштабе общества. В этой цивилизации основной производительной силой были крестьянеобщинники. Причем их труд был более производительным, чем труд рабов, так что эта цивилизация и не нуждалась в массовом использовании рабской рабочей силы. Необходимый уровень концентрации рабочей силы для ирригационных и прочих видов деятельности обеспечивала общинная организация труда – правда, если она подкреплялась деспотической политической властью.

Появление избыточного продукта само по себе не порождает отношения собственности и рыночный (свободный) обмен между производителями продукта. Там, где для выживания сообщества при производстве потребляемого продукта необходимы совместные усилия всех его членов, там нужен общесоциальный контроль за его расходованием, и преобладают перераспределительные обменные связи. В таком обществе производимые блага “текут” от производителей к некой центральной власти и затем перераспределяются этой властью целей по всему обществу16. Там, где нет такой необходимости, доминируют рыночные обменные связи между собственниками продукта.

Первоначально избыточный продукт не присваивался и не мог присваиваться отдельными членами общины. Он принадлежал общине, и в интересах всей общины им распоряжались носители потестарной власти ( старейшины, вожди, жрецы и т.п.). Тем не менее, именно получение избыточного продукта, его производство ( организация производства), учет, распределение и контроль за его расходованием породили политическую власть общинной Дробышевский С.А. Указ. соч. С.98.

Глава 4. Происхождение права и государства цивилизации – деспотическую власть.

Избыточный продукт обеспечивал прирост населения, что, однако, сокращало запасы избыточного продукта. Такое развитие могло происходить лишь на основе постоянного роста производства – хотя бы экстенсивного. Но возможности экстенсивного роста были ограничены существующим ландшафтом. Более того, примитивный уровень производства позволял получать относительно большой урожай лишь в таких плодородных районах, которые, вместе с тем, были районами рискованного земледелия, т.е. там, где тот же природный фактор, который обеспечивал высокий урожай, мог привести и к потере всего урожая. Если урожай обеспечивался разливом реки, то недостаточный разлив или, наоборот, наводнение могли уничтожить посевы. Поскольку избыточный продукт поглощался ростом населения, то несколько неурожайных сезонов подряд могли привести к гибели локальноцивилизационной общности. Чтобы избежать гибели, нужно было проводить ирригационные работы, причем в условиях борьбы за выживание. Для этого понадобилась социальная власть, организующая экономику и способная путем жесткого силового принуждения мобилизовать все население на постоянное проведение широкомасштабных работ. Такую организацию могла дать лишь такая политическая форма, которая называется деспотией.

Деспотия – это непременное условие формирования и развития общинной цивилизации. Там, где в древнейших системоцентристских общностях возникла деспотическая организация власти, там на основе ирригационных работ были созданы великие цивилизации древности. Там, где этого не произошло, ранние цивилизационные общности погибли17. Отсюда можно сделать вывод о неразрывной связи общинной цивилизации с широкомасштабными ирригационными работами и деспотией.

Вот как описывает Л.Н.Гумилев формирование китайской цивилизации в среднем течении Хуанхэ: “…главными врагами людей здесь были реки. В сухое время года они сильно мелели, но стоило пройти дождям в горах, как они вздувались и выходили из берегов. Разлившись, они теряли скорость течения и откладывали наносы… Примитивным земледельцам приходилось сооружать дамбы, чтобы спасти себя и свои поля от наводнений; и все же дамбы прорывались в среднем один раз в 2 года… Часть древних насельников Китая отступала от свирепых вод в горы и продолжала заниматься охотой – от них там и следа сейчас не осталось; другие – « сто черноголовых семейств», пришедшие в Шаньси с запада, – бросились на борьбу с рекой – это были предки китайцев. Им пришлось отказаться от прежней дикой воли и привить себе дисциплину, жесткую организацию и принять деспотические формы правления, но зато побежденная природа щедро вознаградила их, предоставив возможности интенсивногоразмножения и средства для создания оригинальной культуры… Те же, кто отступил от трудностей земляных работ и угрозы водной стихии в горы … довольствовалисьтеми плодами природы, которые она им уделяла добровольно и поэтому у них не возникло потребности в организации (Гумилев Л.Н. Указ. соч. С.71).

Глава 4. Происхождение права и государства Цивилизованная история человечества началась примерно в 3500–3000 гг. до Р.Х. в трех цивилизационных центрах, поглотивших древнейшие локально-цивилизационные общности. Это Египет (долина Нила), Месопотамия (долина Тигра и Евфрата) и Китай (долина Хуанхэ). Эти три цивилизации дают классические примеры преобразования природы путем проведения ирригационных работ (несколько позже подобные процессы происходили в долине Инда)18. Лишь тысячу лет спустя цивилизация начинает продвигаться из речных долин на земли, орошаемые дождем19.

Таким образом, все великие древние цивилизации Старого Света возникли в долинах крупных разливающихся рек: Тигра и Евфрата, Нила, Хуанхэ и других20. Это объясняется, во-первых, тем, что уже сами по себе земли в долинах этих рек позволяли получать существенно больший урожай (природный фактор). Вовторых, для получения гарантированных урожаев потребовалось проведение ирригационных работ, что повлекло за собой развитие орудий труда, производственных процессов, материальной культуры и общественно-политической организации.

На такой основе К.А.Виттфогель разработал так называемую ирригационную теорию, изложенную в работе “ Восточный деспотизм”. Он убедительно показал обусловленность древних деспотических форм необходимостью широкомасштабных работ, строительства гигантских ирригационных сооружений в восточных аграрных регионах Старого Света. Эта необходимость породила систему жесткого территориально централизованного управления, внеэкономического принуждения во всех сферах общественно-политической жизни, систему бюрократического учета, контроля и распределения, а также многочисленный социальный слой чиновников, управляющих производственными процессами, осуществляющих учет, контроль, распределение и т.д.

Теорию Виттфогеля обычно критикуют за то, что она верно характеризует лишь процесс становления “ государства и права” при “ азиатском способе производства”, в то время как в других регионах и культурах государство и право возникли на основе иной производственной деятельности.

Такая критика неуместна. Критики ирригационной теории не видят разницы между государством и деспотией, в то время как См.: Гумилев Л.Н. Указ. соч. С. 69–71.

Сурия Пракаш С. Указ. соч. С. 7–8.

Но и крупные древние цивилизации Нового Света, существовавшие не в долинах разливающихся рек, тем не менее, возникали (в районах рискованного земледелия) в результате широкомасштабных работ, подобных ирригационным.

Проведение этих работ имело ту же цель, что и в Старом Свете – создание нового ландшафта. Но в Месоамерике и Горном Перу эта цель достигалась путем перенесения на высокогорные поля плодородного ила из рек и озер.

Глава 4. Происхождение права и государства Виттфогель объясняет происхождение именно деспотизма, а не государства и права. Деспотическая власть всегда обусловлена организацией общественного производства на основе силового принуждения. В конкретных географических условиях формирования древних цивилизаций такое общественное производство требовало именно ирригационных работ.

4.2.2. ФОРМИРОВАНИЕ ДЕСПОТИЧЕСКОГО МЕХАНИЗМА ВЛАСТИ

Деспотия генетически связана с общинным способом существования человечества. Общинный принцип социального бытия проявляется в общинной этике и психологии, в общинной системе ценностей. Он означает безусловное подчинение человека интересам своей семьи, общины, касты и, наконец, политически организованного сообщества как целого. Этого требуют общеобязательные нормы, обеспечиваемые принуждением со стороны общины и ее органов управления.

Любые правила взаимодействия людей, позволяющие им удовлетворять свои потребности в рамках некоего сообщества, должны быть обязательны для всех членов этого сообщества. Поэтому люди, признающие эти правила, создают органы управления сообществом, призванные формулировать такие правила и обеспечивать их реализацию. Каждое организованное сообщество может функционировать только благодаря своим органам, т.е. благодаря деятельности особых субъектов или групп людей, поддерживающих этот порядок21.

В процессе формирования цивилизованного сообщества вырабатываются социальные нормы, обязательные в этом сообществе, и складываются поддерживающие их политические институты.

Происходит политогенез – переход к профессиональному политическому управлению определенного типа, силового или правового.

Системоцентристские социальные нормы требуют силовой организации социального управления. Причем по мере роста и усложнения общинной системы все больше проявляется силовой, деспотический принцип интеграции и управления системой.

Как уже сказано, аграрная революция привела к радикальному росту численности общества, организованного по общинному типу. Локально-цивилизационные сообщества в сотни раз превосходили родоплеменные межобщинные объединения. Этот рост привел к тому, что система в сфере управления перешла информационный барьер, за которым прежняя ( потестарная) организация власти уже не справлялась с управлением системой. Старая См.: Дробышевский С.А. Указ. соч. С. 77–78.

Глава 4. Происхождение права и государства система общинного типа, не имевшая постоянного, профессионального аппарата управления, дошла до предела роста. Для того чтобы превзойти этот предел, нужно было перейти к качественно новому управлению системой, т.е. должна была произойти трансформация старой системы в новую систему того же типа. Именно так и произошло: при сохранении общинного типа системы произошел переход к регулированию посредством постоянного аппарата управления, который ведал, прежде всего, производством и распределением. Возник профессиональный аппарат, планирующий, организующий и контролирующий всю жизнедеятельность сообщества.

Переход информационного барьера ( и кризис управляемости родоплеменной системы) был первой причиной перехода к политическому управлению посредством профессионального бюрократического аппарата. В социальной системе общинного типа стали складываться аппарат и организация публичной политической власти. К началу формирования этой организации популяции оседлых земледельцев существовали уже как население, проживающее и осуществляющее хозяйственную жизнь на определенной территории. Поэтому аппарат публичной политической власти, управлявший производством и распределением, структурировался не по родовому, а по территориально-поселенческому принципу. Возникла территориальная организация власти, при которой родовые структуры постепенно утрачивали социальную значимость в сравнении с территориально-поселенческой организацией населения.

Вторая причина – необходимость организовать совместную производственную деятельность населения на основе внеэкономического ( силового) принуждения. Поэтому понадобилась организация публичной политической власти силового типа, способная, ради сохранения системы, мобилизовать население для решения производственных или оборонительных ( либо захватнических) задач и при этом не считаться с массовыми людскими потерями. Иначе говоря, выжить в борьбе за существование могли в тех условиях только те локально-цивилизационные общности, в которых формировалась деспотическая организация власти. Там, где такая организация власти не возникла, социальная система погибла или была поглощена более сильной, деспотически организованной системой.

Профессиональный аппарат управления возник из разделения общественного труда в процессе крупномасштабного производства. При таком разделении труда аппарат управления выступает как необходимый организатор, руководитель и основной субъект производства и распределения.

Производящая экономика общинного типа требовала тотальной регламентации всего комплекса отношений связанных с производГлава 4. Происхождение права и государства ством, накоплением распределением и потреблением Она объективно нуждалась в регламентированиихозяйственныхпроцессов во, властной организации производства хранения и распределения избыточного продукта. Она порождала новые управленческие функции. Так, возникла необходимостьнормировать и учитывать трудовой вклад каждого члена общества, результаты его труда, его участие в создании общественныхформ, выдачи ему из общественных фондов. В процессе нового разделения общественноготруда появились группы организаторовпроизводства руководителейи производителей работ, надзирателей учетчиков труда и распределения его результатов( тотальное управление на основе силового принуждения требует тотального учета и контроля), а также должностные лица, контролирующиеи обеспечивающиесоблюдение норм, которыми регламентировалисьвсе общественные процессы. Соответствен но возникли властные органы, наказывающие за проступки и исполняющие наказание, охраняющие порядок и обеспечивающие безопасность сообщества Столкновения локально-цивилизацион Основополагающая роль аппарата управления в общественном производстве и распределении позволяла осуществлять публично-властную деятельность без налогов в обычном смысле. В процессе распределения, часть распределяемого продукта оставалась в структурах аппарата и распределялась для выполнения публично-властных функций и личного потребления. Происходил обмен труда по управлению обществом на часть общественного продукта. Некоторая доля распределяемого продукта поступала в виде дани или военной добычи, но это, конечно, нельзя считать налоговыми поступлениями.

В социальной структуре деспотической цивилизации выделяются две основные группы – общинники-земледельцы и чиновничество, управляющее всей жизнедеятельностью общества.

Внутри этих основных групп существовала дробная кастовосословная структура.

Чиновничество в целом имело иерархическую структуру, а различия в статусе отдельных групп бюрократии определяли их более или менее выгодное положение в системе распределения.

Причем обычно продвижение в этой иерархии наверх было затруднено или даже невозможно (сословно-кастовый принцип).

Эту иерархию венчала обожествляемая фигура деспотического правителя, перед которым все равны, а именно: равны нулю. Так, в древнем Китае все земли страны считались принадлежащими императору, а чиновники были лишь его слугами, управляющими императорским имуществом. Несмотря на гигантскую роль, которую чиновничество играло в функционировании деспотически Глава 4. Происхождение права и государства организованной системы, все чиновники находились в положении императорских лакеев, сколь бы высоко они ни стояли на бюрократической лестнице.

Вместе с деспотической организацией власти возникло и официальное нормотворчество, законодательство. Официальные нормы устанавливали социальную иерархию, тщательно регламентировали процессы труда и распределения, закрепляли формальное неравенство как в сфере позитивного, официально одобряемого поведения, так и в наказаниях за нарушение официальных предписаний. Характерная черта деспотического законодательства – его жестокость. Оно не защищало индивидуальные или групповые интересы и ценности, но охраняло социальную систему в целом. Любые нарушения официально установленного или санкционированного порядка расценивались и наказывались как неповиновение власти, как посягательство на систему, но не как посягательство на жизнь, здоровье или имущество отдельных людей или коллективов.

Итак, из родовой общины в результате аграрной революции закономерно возникает общинная, системоцентристская цивилизация, в которой нет свободы, права и государства. Исторически первый тип публичной политической власти – деспотия, организация власти силового типа. Она возникает из разделения общественного труда при проведении широкомасштабных работ на основе всеобщего внеэкономического принуждения.

4.3. ИСТОРИЧЕСКИЙ ГЕНЕЗИС ПРАВА И

ГОСУДАРСТВА

Право и государство возникают как взаимосвязанные и единые в своей сущности формы свободы. Этот тезис раскрывается, в основном, в трех положениях. Во-первых, правовая свобода как способ социального бытия достигается при переходе первобытного общества к отношениям собственности. Во-вторых, частное право складывается как регулятор отношений обмена, в которые вступают отдельные свободные индивиды – собственники. Втретьих, публичное право формируется как совокупность норм, обеспечивающих свободу человека в политическом сообществе.

По мере становления публичного права происходит политогенез правового типа ( формирование государственности). А именно:

происходит замещение общинной потестарной власти властными институтами и отношениями правового типа. Формируются публично-правовые сообщества ( pli, civitas), в которых властные Глава 4. Происхождение права и государства субъекты обязаны действовать в целях обеспечения права и выполнения общих дел субъектов права (граждан, подданных).

4.3.1. ПРАВОГЕНЕЗ И СОБСТВЕННОСТЬ В системе регуляции первобытного общества не было какого бы то ни было “ раннего права”, которое впоследствии трансформировалось в право цивилизованное. В этом обществе человек не существовал как индивид ( отдельный человек, личность), был “растворен” в коллективе, а сам коллектив существовал как часть природы, естественной среды обитания. Действовали доправовые регуляторы, поддерживавшие баланс в отношениях человеческих популяций с природой. Первые соционормативные системы жестко регламентировали взаимоотношения человеческих общностей с природной средой обитания и отношения между коллективами и внутри коллективов по поводу добычи и потребления естественных продуктов22. Право же возникло тогда, когда человек стал создавать особый, отделенный от природы мир своего существования – цивилизованную культуру. Причем такую культуру, в которой человек мог быть свободным, относительно независимым и от природы, и от других представителей своего вида, рода, общины, коллектива. Возникновение права породило и соответствующий тип публичной политической власти – государство.

Право и государство возникают постольку, поскольку есть свободные индивиды, и тогда, когда свободные становятся социально значимой группой. Поэтому говорить об историческом генезисе права можно лишь применительно к цивилизации персоноцентристского типа.

Свободные как социально значимая группа возможны только в обществе, в котором существует собственность ( см. 2.2.2.). Следовательно, исторический генезис права обусловлен возникновением собственности ( частной собственности). Собственность же исторически возникает тогда, когда избыточный продукт, производимый в обществе, присваивается отдельными членами общества. Последнее возможно постольку, поскольку отдельные члеМононормы первобытного общества во многом представляли собой не социальные нормы в собственном смысле слова, а естественные ( аналогичные техническим) правила взаимодействия человека с живой и неживой природой и себе подобными. Мононормы, предписывающие порядок действий при охоте, сборе плодов, обработке шкур, распределении пищи, защите территории рода и т.д., не порождали у первобытного человека сомнений в необходимости им следовать, ибо не существовало объективной возможности их нарушения. Так должно быть, потому что так было, потому что только так и могло быть. За любое отступление от «установленного порядка» с неотвратимостью мстила сама природа” ( Варламова Н.В. Правотворчество и правообразование // Правотворчество и законность. М., 1999. С.97).

Глава 4. Происхождение права и государства ны общества самостоятельно используют средства производства (в аграрном обществе – это земля).

Собственность есть необходимое условие и важнейший компонент свободы. Люди могут быть свободными ( от других членов сообщества) лишь тогда, когда в обществе официально признаются и защищаются отношения собственности. Собственность позволяет членам общества, присваивающим часть производимого в обществе продукта, быть относительно независимыми в удовлетворении потребностей. Как свободные, они лишь формально независимы друг от друга. Фактически они нуждаются друг в друге, в социальных ролях и качествах друг друга, в товарах и услугах, которые сами не производят, и поэтому вступают в отношения обмена.

В процессе разложения первобытной общины реально свободными, поначалу становятся лишь реальные собственники. Далее происходит разделение сообщества на имущих и неимущих, попадающих в имущественную, а затем и личную зависимость от реальных собственников. Когда имущие становятся социально значимой группой ( в марксистской терминологии – имущим, эксплуататорским классом), они конституируют себя уже в качестве формально свободных, в качестве тех, кто имеет право быть собственником – в отличие от тех, кому теперь это не дозволено.

Они устанавливают такой порядок, при котором остальным запрещено быть собственниками. В этом качестве они отделяют себя от иных социальных групп, прежде всего – рабов.

В отношениях свободного обмена сталкиваются частные интересы субъектов, признающих друг друга собственниками обмениваемых благ. Для регулирования этих коллизий требуется новый соционормативный регулятор, новые социальные нормы.

Эти нормы складываются в отношениях эквивалентного обмена, в которые вступают субъекты-собственники, признающие друг друга равными (формально равными).

Таким образом, право возникает как социальный регулятор, который упорядочивает взаимодействие свободных субъектов в отношениях эквивалентного социального обмена. Это нормы, которые, во-первых, гарантируют свободу, формальную независимость человека в обществе и, во-вторых, признают равную свободу формально независимых друг от друга субъектов.

4.3.2. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ГРАЖДАНСКОЙ ЦИВИЛИЗАЦИИ На рубеже II и I тысячелетий до Р.Х. возникли земледельческие общины, а затем и локально-цивилизационные общности ( античные полисы), относящиеся к цивилизации персоноцентристского типа ( греко-римская гражданская цивилизация). Здесь Глава 4. Происхождение права и государства главной ценностью, определявшей основные черты цивилизации, стала свобода граждан полиса. Здесь сложились отношения собственности и нормативная форма свободного общения – право, образовалась институциональная форма свободы – полисное государство (города-республики).

Зарождение гражданской цивилизации выглядит случайным в эпоху господства общинных цивилизаций. Но у этой случайности есть объяснение. В ландшафтно-климатических условиях северного средиземноморья для создания культурного ландшафта, обеспечивавшего сельскохозяйственное производство, не требовалось проведения широкомасштабных ирригационных работ. Здесь преобладало парцеллярное земледелие. Потребляемый продукт производился малыми производственными коллективами, раздробленными мелкими и мельчайшими земледельческими хозяйствами23.

Именно это сделало возможным присвоение производимого продукта и собственность.

Присвоение производимого продукта происходит тогда и постольку, когда и поскольку для получения этого продукта не требуются совместные усилия всех членов локального сообщества.

Если достаточно усилий семейно-производственного коллектива, то возникает локально-цивилизационная общность, в которой эти коллективы становятся собственниками получаемого продукта. В отношениях обмена, в которые вступают эти коллективы, в роли собственника обмениваемых благ выступает глава коллектива (фигура типа pater familias ). Так появляется фигура индивидуального субъекта-собственника, основного субъекта права.

В гражданской цивилизации нет нужды в тотальной власти, которая регламентировала бы производство и обменные связи.

Субъектами экономической жизни здесь выступают свободные индивиды, которые действуют по правилам эквивалентного обмена и создают органы управления, обеспечивающие соблюдение этих правил. Так формируются право и государство.

В общинной цивилизации деспотическая власть необходима для организации крупных производственных коллективов в качестве социальной системы и для удовлетворения всего комплекса “На рубеже I и II тыс. до н.э. Западную Европу захватили и заселили воинственные народы, умевшие ковать железо, – кельты, латины, ахейцы и др. Они создали множествомелких земледельческихобщин и, обработав девственнуюпочву, видоизменили ландшафт Почти тысячу лет в Европе не возникало больших государств, потому что каждое племя умело постоять за себя, и завоеваниебыло делом трудным и невыгодным племена скорее давали себя перебить чем соглашались подчиниться Достаточнонапомнить что ни Спарта, ни Афины не могли добиться власти над Элладой, а латинские и самнитскиевойны Рима проходили более тяжело, чем все последующиезавоевания В первую половинуI тыс. парцеллярноеземледелие с интенсивной обработкой участков было институтом поддерживающим созданныйкультурныйландшафт (Гумилев Л.Н. Указ. соч. С.169).

Глава 4. Происхождение права и государства потребностей человека в рамках этой системы. Здесь публичновластные связи пронизывают всю систему, опосредствуют отношения обмена. Без этих властных связей система разрушится.

В гражданской же цивилизации взаимодействуют свободные субъекты, интегрированные в социальную систему преимущественно рыночными отношениями. В этом контексте можно рассматривать право как социальный регулятор, который обеспечивает удовлетворение потребностей без обязательного публичновластного опосредования. Здесь существуют связи (частноправовые отношения), интегрирующие систему без непосредственного участия политической власти, дающие свободу выбора при удовлетворении потребностей.

Деспотическая власть обеспечивает всеобщее внеэкономическое принуждение к труду и организует необходимое разделение труда. Благодаря этому, даже при низком развитии производительных сил, производится достаточный продукт.

На ранней стадии гражданской цивилизации (в аграрном обществе) тоже используется внеэкономическое принуждение. Но это принуждение – в отношении несвободных (рабов), составляющих лишь часть населения. Свобода одних обеспечивается несвободой других. Ибо низкий уровень развития производительных сил в аграрном обществе не обеспечивает материальную базу для свободного существования всех членов сообщества. Несвободные вовлекаются в общественное производство силовым путем, и при этом они потребляют минимально необходимую долю производимого продукта. За счет этого другие существуют как свободные члены сообщества. Причем силовое принуждение рабов не является общим делом граждан и не может быть публично-властным принуждением (насилием “эксплуататорского государства” над “эксплуатируемыми массами”). Здесь несвободные являются объектом не публичной власти, а частной собственности и частной власти.

Иначе говоря, первоначально в аграрном обществе свободу обеспечивает институт частного рабовладения.

Свобода исторически возникает в процессе дифференциации сообщества на свободных и несвободных, благодаря разделению на свободных и рабов и достигается постольку, поскольку рабовладение укладывается в отношения частной собственности.

Точно так же в эпоху феодализма свобода одних была возможной лишь благодаря частичной несвободе других.

Итак, гражданская цивилизация начинается как рабовладельческая цивилизация. Это не значит, что право и государство возникают из разделения на свободных и рабов – для регулирования отношений между свободными и несвободными. Использование рабской рабочей силы представляет собой неправовую форму отношений. Но первоначально эта неправовая форма служит услоГлава 4. Происхождение права и государства вием существования правовой свободы.

4.3.3. ПРАВОГЕНЕЗ И ПОЛИТОГЕНЕЗ Возникновение государственности не достаточно рассматривать как всего лишь переход сообщества к профессиональному управлению и объяснять такой переход усложнением социальной системы. Свобода субъектов, действующих в социальной системе, означает, что некоторые процессы в этой системе, например в экономике, протекают как саморегулирующиеся процессы и не нуждаются в публично-властном опосредовании. Это делает систему более простой для управления, так как ограничивает сферу и функции управленческой деятельности. Поэтому сам по себе рост такой системы не влечет за собой необходимость постоянно действующего и, тем более, силового политического регулятора.

В условиях становления правовой свободы одновременно происходит политогенез правового типа. Было бы абсурдным предполагать, что правовая свобода возникает при силовом политическом господстве или что в условиях правовой свободы возникнет организация политической власти неправового, силового типа.

Как было сказано выше, любые общеобязательные социальные нормы требуют авторитетных социальных институтов, которые обеспечивают нормативный порядок. Причем правовые нормы требуют властных институтов, подчиненных праву.

Необходимость поддерживать правовой порядок заставляет создавать постоянно действующие властные органы, призванные формулировать правовые нормы и обеспечивать их реализацию.

Иначе говоря, правогенез порождает государство. В правовом сообществе выделяется совокупность поддерживающих правопорядок властных субъектов, а их полномочия и функции определяются нормами права.

В зачаточном виде право может существовать и до образования государства. Но исторический процесс формирования права с необходимостью влечет за собой формирование государства – систему постоянно действующих властных органов, обеспечивающих правовую свободу и обладающих монополией на принуждение к соблюдению правовых норм.

Первоначально правовые нормы в какой-то мере могут поддерживаться институтами родоплеменного сообщества. Но правогенез разрушает родоплеменные структуры.

Институты потестарной власти подчиняли человека интересам родоплеменного сообщества и тем самым интегрировали общину.

С появлением собственности эгоистические частные интересы разрушают целостность и жизнеспособность старого сообщества.

Поэтому в прежнем своем качестве имеющиеся властные инстиГлава 4. Происхождение права и государства туты непригодны для обеспечения правового общения. Нужны властные институты, которые действовали бы в интересах свободных субъектов-собственников. Прежде всего, должна измениться функция властной организации сообщества. Функциональное изменение влечет за собой и структурные изменения в организации власти, появление новых органов власти, изменение роли правителей и народного собрания и т.д.

Политогенез изменяет форму права ( см. 7.4.). Если первоначально нормы права закрепляютсяв форме обычая, то по мере формирования государственныхинститутов обычай не только санкционируется властным авторитетом но и дополняется а затем и вытесняется официальной формой выражения права. Причем сначала преобладает прецедентная официальная форма: суды и другие властные органы, разрешая конкретные споры о праве, формулируют нормы, которыми они пользуютсяв дальнейшей практике. Законная же форма права преобладает уже в относительно развитых правовых систем, например, в классическомримском праве.

Итак, во-первых, в ходе политогенеза правового типа формируются властные органы, встающие над родоплеменным сообществом, обеспечивающие правовую свободу. Во-вторых, правовые нормы, связывающие субъектов права в гражданское сообщество типа pli, предполагают формирование центрального аппарата управления, авторитетно формулирующего правовые нормы и охраняющего правопорядок.

4.3.4. МЕХАНИЗМ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ. ЧАСТНОЕ ПРАВО И

ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО

В контексте генезиса права необходимо различать правообразование и официальное правотворчество. Первое – независимый от законодателя, и в этом смысле объективный, процесс формирования права. Правообразование происходит по мере исторического прогресса свободы и проявляется в виде новых форм свободного взаимодействия людей. Второе – сознательно-волевая процедура формулирования правовых норм в законах и других официальных актах24.

Говоря об объективном процессе формирования права, не следует полагать, что это процесс чисто стихийный и что правовые нормы возникают помимо воли и сознания субъектов права. Правовые нормы вырабатываются правосознанием, складываются в сознательно-волевых отношениях между свободными индивидами, признаются сообществом субъектов права и формулируются властными субъектами, законодателями. Другими словами, не суСм.: Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. М., 1996. С.18.

Глава 4. Происхождение права и государства ществует какого-то идеального объективного права.

В ходе исторического процесса правообразования постепенно обособились две взаимосвязанные сферы правового общения – сфера частного права и сфера публичного права.

Нормы частного права – это нормы, регулирующие отношения частных лиц. Точнее, это нормы отношений обмена, сторонами которых являются свободные индивиды и другие частные лица, выступающие в этих отношениях как формально равные и формально независимые друг от друга субъекты. В этих отношениях нет повеления и подчинения сторон. Государственные органы, если они участвуют в частноправовых отношениях, выступают в этих отношениях как субъекты частного права, т.е. не обладают здесь властными полномочиями. Нормы частного права сначала складываются в отношениях частных лиц, а затем официально выражаются, формулируются как признанные, гарантированные государством образцы (модели) поведения.

В случае нарушения нормы частного права лишь потерпевшее частное лицо вправе заявить о совершении правонарушения (деликта). Причем на ранней исторической стадии правогенеза в случаях нарушения нормы частного права полномочия преследования, принуждения и даже наказания правонарушителя принадлежали самому потерпевшему. Правомерность действий потерпевшего в отношении правонарушителя санкционировалась и контролировалась тем коллективом субъектов права, к которому принадлежали обе стороны.

По мере формирования государства (с возникновением судов и органов исполнительной власти, с утверждением государственной монополии на принуждение) реагирование на частноправовой деликт, юридическое преследование, принуждение и, тем более, наказание правонарушителя превратились в публичноправовую функцию. Однако и в исторически развитой правовой ситуации правопорядок позволяет потерпевшему частному лицу самому потребовать от правонарушителя соблюдения нормы частного права, угрожая принуждением со стороны государства.

Нормы публичного права регулируют отношения, в которых хотя бы одной стороной выступает публично-властный субъект (государство, государственный орган), осуществляющий властные полномочия. К публичному относятся конституционное, уголовное, административное, процессуальное право (см. 9.2.1.).

Публично-правовые нормы складываются или вырабатываются в процессе осуществления государственной власти. При установлении новых норм публичного права законодатели или суды руководствуются требованиями обеспечения правовой свободы, выраженными в общественном правосознании.

Нормы публичного права содержат предписания определенГлава 4. Происхождение права и государства ного поведения, обязательные для адресатов нормы. При нарушении этих норм полномочия принудительного их осуществления, преследования и наказания правонарушителей принадлежат не потерпевшим от деликтов, а компетентным государственным органам.

Но в начале правогенеза еще не было разделения частного и публичного права. Так, нормы, предшествовавшие современным нормам уголовного права о преступлениях против личности и собственности, первоначально могли функционировать по той же схеме, что и нормы частного права: потерпевший или его родственники требовали компенсации или мстили преступнику, если он находился в их власти, причем мера воздаяния за преступление контролировалась коллективом субъектов права и его органами. Если же преступник был недосягаем для потерпевшего, то последний обращался за защитой к коллективу и его органам.

Конечно, нормы, наказывающие за преступления против коллектива (против общественной безопасности и порядка), всегда применялись самим коллективом или его органами.

По мере формирования государства применение санкций уголовного права превратилось в монополию компетентных государственных органов. Но у индивида как частного лица сохранилось право на самозащиту от преступных посягательств вплоть до причинения вреда посягающему лицу.

Нормы (новые нормы) частного права даже в развитых правовых системах складываются, как правило, в форме обычая, а затем выражаются в официальной форме. Официальной форме публичного права, особенно в исторически неразвитых культурах, тоже предшествуют публичноправовые обычаи. Но по мере развития законодательства и судебной практики публичноправовой обычай становится анахронизмом; например, сохранение в Великобритании некоторых конституционных норм в форме обычая – это один из архаизмов британской правовой системы. В сфере публичного права сознательно-волевая, творческая роль законодателя ( официальное правоустановление) играет гораздо большую роль, нежели в сфере частного права.

Правогенез начинается в сфере обмена, в отношениях товарообмена (обмена социальными благами). Обмен может быть эквивалентным ( равное обменивают на равное) и произвольным (например, тот, у кого больше силы, навязывает другому условия обмена). Субъекты, участвующие в отношениях свободного обмена, являются собственниками обмениваемых благ и признают друг друга таковыми. В отношениях свободных субъектов-собственников произвол неприемлем: либо тот, кому навязывают невыгодные условия, не будет участвовать в таком обмене, либо Глава 4. Происхождение права и государства прекратятся отношения собственности. Поэтому нормальные отношения обмена между свободными субъектами-собственниками возможны лишь как отношения эквивалентного, справедливого обмена, как отношения формального равенства, договорные отношения. Это и есть правовые отношения, в которых складываются частноправовые нормы, иначе – нормы эквивалентного обмена (купли-продажи, мены, займа, найма, дарения, перевозки, хранения, поручительства, брачно-семейные нормы и т.д.). Имеются в виду дозаконные правоотношения, нормы которых закрепляются в форме обычая, а затем официально признаются и формулируются судьями и законодателями.

Таким образом, во-первых, частное право формируется в отношениях свободного обмена, или товарообмена. Во-вторых, участники этих отношений, товаровладельцы выступают как свободные субъекты, формально равные и формально независимые друг от друга. В-третьих, в отношениях свободного обмена достигается эквивалентность обмениваемых социальных благ, или уравнивающая справедливость26.

Нормы частного права в какой-то мере могут соблюдаться без принуждения – например, в той мере, в которой субъекты отношений обмена считают полезным придерживаться принципа эквивалентности. Но между собственниками неизбежно существуют противоречия и конфликты. Для регулирования этих коллизий сообщество создает государственные органы, задача которых – обеспечение правовой свободы. В процессе формирования и развития этих органов вырабатываются нормы публичного права, Любой участник социального обмена предполагает что он может выиграть от неэквивалентного обмена с партнерами, присвоив часть обмениваемых благ безвозмездно И хотя участники обмена в примитивном обществе нередко на добровольных началах приходят к равновыгодному обмену результатами деятельности друг друга, в основу которого неизбежно закладывается принцип эквивалентности, возможен и иной вариант, когда социально сильные субъекты обеспечивают себе односторонние преимущества Но, в конечном счете, выигрыш оказывается иллюзорным. Социально сильные всегда вынуждены пользоваться продуктами деятельности остальных. Если первые навязывают вторым невыгодные условия обмена, причиняют им ущерб, то это не дает последним возможности воспроизводить их силы для обслуживания нужд своих партнеров, что отрицательно сказывается и на потребителях их продукции. В такой ситуации ни паразитирую щие потребители ни угнетаемые производители не имеют стимулов к наращивания производства Паразитирующиестремятся совершенствоватьметоды изъятия, а производители если они не могут устранить подобную систему иными способами, работают столько, чтобы продуктов труда хватало лишь им самим на самую скромную жизнь. Фонд потребления в обществе, где господствует принцип неэквивалентного обмена, неизмеримо меньше и хуже по качеству, чем в аналогичном по масштабам обществе с преимущественно эквивалентным обменом (подробнее см.: ДробышевскийС.А. Указ. соч. С. 99–100).

См.: Мамут Л.С. Право как отношение // Wahrheit und Wahrhaftigkeit in der Rechtsphilosophie. B., 1987. S. 264–266.

Глава 4. Происхождение права и государства в соответствии с которыми действуют эти органы.

Более подробно взаимосвязь частного права и публичного права можно объяснить следующим образом.

Для нормальных отношений обмена необходимо публичновластное признание и обеспечение правовой свободы. Люди могут быть субъектами частного права (владеть, пользоваться и распоряжаться обмениваемыми социальными благами), когда обладают необходимым для этого, гарантированным объемом ( количеством) свободы. Иначе говоря, они должны обладать исходным правовым статусом, который необходим для самостоятельного участия в правоотношениях. Этот статус взаимно признается внутри круга правового общения и гарантируется властными органами. В исторически неразвитых правовых культурах этот статус отличает субъектов права, или полноправных субъектов, от иных категорий населения.

Такой исходный правовой статус проявляется в виде набора первичных прав. В условиях разделения на свободных и несвободных, полноправных и неполноправных это права полноправных граждан или сословные права-привилегии. Первоначально это права, составляющие лишь абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.).

В основе первичных прав лежат притязания участников обмена на признание их правосубъектности. Эти притязания суть не произвольные желания, а притязания на такую меру индивидуальной свободы, которая уже объективно возможна в конкретной культуре. Они – результат субъективного осознания этой объективной возможности.

С одной стороны, эти права, или правопритязания, взаимно признаются субъектами обмена, когда они заключают договоры и устанавливают взаимные права и обязанности. С другой стороны, эти права должны официально признаваться и защищаться институтами публичной власти.

Последнее не означает, что древние законодатели составляли “каталоги” основных прав и свобод или хотя бы формулировали эти права в отдельных законах. Официальное провозглашение основных прав не является непременным условием их существования. Для того чтобы фундаментальные правовые притязания имели официально-властное признание, выражение и защиту, не обязательно перечислять их в специальном законе. Они гарантируются уже постольку, поскольку законы и другие официальные акты защищают правовую свободу. В этих актах принципы правовой свободы конкретизируются применительно к различным социальным ситуациям, “развертываются” в систему правил поведения27.

См.: Варламова Н.В. Указ. соч. С.102.

Глава 4. Происхождение права и государства Как уже было сказано, в структуре публичного права различаются нормы конституционного, уголовного, административного и процессуального права. Причем эта структура проявляется уже на ранней стадии правогенеза.

Ранние нормы конституционного права (как и все нормы права, они возникают в форме обычая) определяют круг полноправных субъектов, способных вступать в отношения обмена, участвовать в народном собрании ( собрании полноправных субъектов), занимать властные должности, пользоваться судебной защитой и нести юридическую ответственность. Для защиты нормальных отношений обмена нужны нормы уголовного права, которые угрозой наказания охраняют жизнь и здоровье, свободу и личную неприкосновенность, имущество полноправных субъектов, а также иных субъектов права. Для пресечения правонарушений требуются полиция и нормы административного ( полицейского) права, в соответствии с которыми действует полиция.

Наконец, для разрешения споров о праве и наказания правонарушителей нужны суды и нормы процессуального права, регламентирующие судебную процедуру (см. 9.2.1.).

Такова логика объективного процесса правообразования.

ГЛАВА

ИСТОРИЧЕСКИЕ ТИПЫ ПРАВА И

ГОСУДАРСТВА

5.1. ПРАВОПОНИМАНИЕ И ТИПОЛОГИЯ ПРАВА И

ГОСУДАРСТВА

Историческая типология права и государства – это их основная классификация. Она объясняет исторические проявления сущности права и государства. Все остальные классификации (по форме права, по форме государства, в зависимости от политического режима или социальной структуры и т.д.) касаются отдельных сторон права и государственности.

Теоретические представления об историческом развитии права и государства, как и концепции их происхождения, определяются соответствующими понятиями права и государства. Так, в позитивистской типологии речь идет, по существу, не только и не столько о типах права и государства, сколько о типах политической власти, политической организации общества. При этом разные по своей сущности объекты, тем не менее, обозначаются как исторические типы государства. Либертарно-юридическая же типология строится на основе различения правового (государственно-правового) и силового (деспотического) способов социальной регуляции и политической организации.

Также эти представления отражают определенную философию истории, концепцию всемирного исторического развития, в которую они вписываются как один из ее аспектов. Если всемирная история объясняется как общественный прогресс ( развитие по восходящей линии), то отдельные этапы прогрессирующего государственно-правового развития рассматриваются в теории как исторические типы права и государства.

Например, согласно философии истории Гегеля, всемирная история представляет собой поступательный процесс развития духа свободы. Поэтому исторические типы государства выступают, в гегелевской интерпретации, как проявления свободы в ее развитии – от свободы лишь одного правителя при несвободе всех остальных (восточная теократия) к свободе некоторых (демократия Глава 5. Исторические типы права и государства или аристократия в греко-римском мире) и, наконец, к свободе всех в западноевропейской конституционной монархии.

Наиболее известные варианты позитивистской типологии – это так называемые формационный ( марксистская типология) и цивилизационный подходы к типологии государств. Оба варианта типологии относятся к классическому легистскому позитивизму.

В обоих вариантах объекты типологии группируются на основе силового понятия государства. Поскольку государство (верховная власть) объявляется источником и творцом права, то в позитивистской типологии основное внимание уделяется именно типам государства (политического господства).

5.1.1. ФОРМАЦИОННАЯ ТИПОЛОГИЯ В ТЕОРИИ КЛАССОВОГО

НАСИЛИЯ

С точки зрения марксизма, общественный прогресс определяется развитием экономики. При этом марксизм рассматривает историю цивилизованного человечества как историю классов и классовой борьбы, классового насилия. (Классы в данном контексте – это большие группы людей, связанных общим отношением к средствам производства). Соответственно историческое возникновение и развитие государства и права объясняются классовым насилием и борьбой исторически сменяющих друг друга классов.

Согласно марксовой философии истории, общество развивается от доклассового ( архаическая формация) через классовое (экономическая формация) к бесклассовому ( коммунистическая формация). Причем государство и право появляются, существуют и развиваются лишь в классовом обществе. В доклассовом (первобытном) обществе государства и права еще нет, а в бесклассовом ( коммунистическом) обществе государство и право “ отомрут”, будут заменены ненасильственными формами социального управления.

По марксизму, история классов и классовой борьбы началась с возникновением собственности на средства производства и завершится после упразднения собственности. Причем собственность ( следовательно, право и государство) оценивается в марксизме как неизбежное зло: до тех пор, пока общественное производство не в состоянии удовлетворять любые потребности всех членов общества, сохраняются собственность на средства производства и присвоение собственником продукта, произведенного чужим трудом. Но когда производство позволит удовлетворять потребности всех, и собственность на средства производства исчерпает свою “ положительную сущность”, она будет упразднена насильственным или мирным путем.

Глава 5. Исторические типы права и государства Иначе говоря, согласно марксизму, на определенном историческом этапе собственность необходима, но она порождает насилие, угнетение, страдания трудящихся масс и вообще все социальное зло, включая государство и право как формы классового насилия.

Отсюда ясно, что марксизм ( коммунистическая пролетарско 6.3.). Марксистское понимание исторического смысла собственно сти (и свободы) приводит к отрицанию ценности права и государства. В марксизме общественный прогресс объясняется как историческое движение к коммунистическому обществу, в котором человечество освободится от угнетения и насилия, сбросит с себя “оковы” государства и права. При таком понимании собственности и свободы ценность права и государства определяется тем, что они “отомрут”. В марксистскойтрактовке право и государство суть, хотя и неизбежное но все же историческипреходящеезло.

В сталинской интерпретации марксизма история предстает как последовательная смена общественно-экономических формаций – исторических эпох, или исторических состояний общества. Каждая формация определяется способом производства. Развитие производительных сил и производственных отношений изменяет способ производства, что и приводит к смене формаций.

Маркс называл пять способов производства – азиатский, античный, феодальный, буржуазный и коммунистический. Сталин выбросил из этого ряда азиатский способ производства (и связанный с ним восточный деспотизм), так как этот способ плохо укладывается в историю сменяющих друг друга формаций, а к тому же он похож на сталинский колхозный строй. Далее, Сталин разделил историю не на три, а на пять формаций – первобытнообщинную, рабовладельческую, феодальную, буржуазную ( капиталистическую) и коммунистическую. Все эти формации проявляются (или должны проявиться) в ходе мировой истории, но не в истории каждого конкретного народа.

Рабовладельческий строй, феодализм и капитализм – это классовые ( классово-антагонистические) формации. Им соответствуют три исторических типа государства и права – рабовладельческий, феодальный и буржуазный (капиталистический).

В каждой классовой формации действуют два основных класса, борьба которых, по марксистской версии, определяет ход истории. При этом экономически господствующий класс создает государство и право ( инструменты классового насилия) и, тем самым, конституирует себя как класс, политически господствующий. Следовательно, типы государства и права суть три исторических типа силового классового господства.

Сущность государства и права в марксистском понимании – Глава 5. Исторические типы права и государства организованное классовое насилие ( диктатура) эксплуататорского класса по отношению к классу эксплуатируемому – остается неизменной в каждом из трех исторических типов. Сменяются лишь основные классы и формы классового насилия. Так, сущность рабовладельческого типа государства и права – диктатура класса рабовладельцев по отношению к эксплуатируемому классу рабов; сущность феодального типа – диктатура феодалов по отношению к крепостным крестьянам и т.д.

Капитализм считается исторически последней классовой формацией. По марксистской версии истории, в наиболее развитых капиталистических странах должна победить пролетарская ( социалистическая) революция, после которой будет упразднена собственность на средства производства и общество вступит в эпоху коммунизма. Но настоящий, или полный, коммунизм непосредственно из капитализма получиться не может. Между капитализмом и полным коммунизмом должен быть переходный период – социализм.

В марксистской утопии, которая называется “ научный коммунизм”, считалось, что государство и право будут отмирать лишь по мере приближения полного коммунизма. Но в переходный период, при социализме они сохранятся. При этом возникнет новый исторический тип государства – социалистический (диктатура пролетариата). Социалистическое государство будет властным инструментом создания (построения) коммунизма.

Социалистическое государство рассматривалось в “ научном коммунизме” как государство принципиального иного типа, как “полугосударство”, или “ отмирающее государство ”. Его отличие от всех прежних типов государства объяснялось следующими соображениями : государство ( и право) имеет эксплуататорскую природу и выражает диктатуру эксплуататорского меньшинства по отношению к эксплуатируемому большинству; наоборот, социалистическое государство, якобы, имеет антиэксплуататорскую природу и выражает диктатуру бывшего эксплуатируемого большинства по отношению к свергнутому эксплуататорскому меньшинству. Эти соображения позволили Ленину сформулировать новый софизм: диктатура пролетариата неизмеримо демократичнее любой буржуазной демократии (= диктатуры класса буржуазии).

Праву в “научном коммунизме” отводилась иная судьба. В отличие от Сталина и современных сторонников марксизма, Маркс и Ленин признавали, что никакого социалистического права, т.е.

послебуржуазного типа права, быть не может. Полагая буржуазное право высшим историческим типом права, при котором достигаются всеобщее формальное равенство, Маркс не допускал формального равенства при социализме. Он лишь говорил о соГлава 5. Исторические типы права и государства хранении и использовании при социализме принципа буржуазного права для контроля за мерой труда и мерой потребления (“ от каждого – по способности, каждому – по труду”). Согласно Марксу и Ленину, при социализме вне сферы потребления нет права1.

Но впоследствии, в СССР, социалистическим правом стали называть властно-приказные, силовые по своей сущности, акты советского тоталитарного режима.

Современные марксисты, творчески развивая теоретическое наследие классиков марксизма-ленинизма, выделяют в рамках формационной типологии уже пять типов государства и права. С одной стороны, эта модернизированная типология ставит в начало ряда уже не рабовладельческий, а восточный, или древневосточный, тип “государства и права” (“государство азиатского способа производства”). С другой стороны, незыблемая вера в неизбежную победу коммунизма позволяет марксистам утверждать, что в ХХI в. будут преобладать “ государство и право социалистического типа”2.

Между тем, никакого коммунистического “ освобождения” человечества от государства и права нет и пока не предвидится. Насильственное “освобождение” от собственности при социализме, силовое замещение государственности и права тоталитарной организацией общества оказались лишь эпизодом в эпоху индустриального развития. Как искусственная (навязанная насильственным путем) и поэтому нежизнеспособная деспотическая форма, тоталитаризм был инородным телом в цивилизации персоноцентристского типа. Тоталитаризм относительно быстро разрушается, и в посттоталитарном обществе восстанавливаются правовая регуляция и государственность.

В контексте формационной типологии наиболее ярко проявляются марксистское извращение сущности государственноПодробнее см.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 122–130).

“Реставрация Бурбонов во Франции в начале XIX в. не означала того, что буржуазное государство и право потеряли какие бы то ни было исторические перспективы, стали ненужными. Падение Парижской Коммуны не остановило, а усилило рабочее движение, наиболее серьезным достижением которого явилось создание системы социалистических государств. Ничего не меняет в общем историческом развитии и утрата рабочим классом России своего государства, поскольку остается нерешенным главное противоречие капиталистического способа производства – противоречие между общественным способом производства и частнокапиталистическим способом присвоения результатов труда. Это противоречие неизбежно будет решено в пользу трудящихся, а его решение возможно только в рамках социалистического общества. Историческую миссию, с которой в силу определенных субъективных и объективных причин не справился рабочий класс России, успешно выполнит рабочий класс другой страны, а впоследствии и рабочий класс России. Эпоха социализма столь же неизбежна, как и ныне господствующий капиталистический строй” (Сырых В.М. Теория государства и права / Отв. ред. С.А.Чибиряев. М., 1998. С.466).

Глава 5. Исторические типы права и государства правового общения и коммунистический правовой нигилизм.

Изображая сущность государства и права как организованное насилие над угнетенным классом, марксизм намеренно игнорирует очевидную связь государственно-правовой формы социума и свободы3. Оставаясь исключительно в рамках силовой парадигмы осмысления государственно-правовых явлений, марксизм отождествляет право и государство с насилием, угнетением, подавлением и противопоставляет им коммунистическое “ освобождение” человечества от собственности, права и государства.

С точки зрения коммунистической, классово-пролетарской идеологии, свобода одних (имущих) – это всегда угнетение других. Поэтому формальную ( правовую) свободу пролетариата марксисты считают мнимой свободой и говорят лишь о замене внеэкономического принуждения угнетенных на принуждение экономическое. С такой позиции, нет существенной разницы между угнетенными классами в буржуазной и добуржуазных формациях. Марксизм не видит различия в государственно-правовом положением свободных и несвободных подчиненных классов, не придает этому различию принципиального значения.

В результате игнорируется и то обстоятельство, что в обществе, разделенном на свободных и несвободных, в государственноправовых отношениях участвовали только свободные, а социальные группы, обозначенные в марксизме как подавляемые классы, исключались из сферы государственно-правовых отношений. Получается, что в добуржуазных формациях несвободные (объекты частной собственности) были объектами публично-властного, “правового” воздействия. Например, право феодального типа совершенно серьезно рассматривается в современной марксистской литературе как “ кулачное право”, которое признавало насилие источником права, давало широкий простор для произвола над крепостными крестьянами и “не предусматривало преград на пути угнетения и эксплуатации трудящихся масс”4.

Может показаться, что формационная типология допускает и деспотическое насилие как особый государственный тип – “ деспотическое государство”. Но деспотия никак не вписывается в “ В марксистском подходе … игнорируется то принципиальное обстоятельство и тот очевидный факт всемирной истории, что свобода людей в этом мире появляется и развивается именно в государственно-правовых формах. Реальное историческое развитие и смена типов государства и права (от ранних государств до современного правового государства) свидетельствует – вопреки марксистским представлениям и оценкам – о прогрессе свободы людей ( о расширении сферы и меры свободы, увеличении числа свободных и т.д.), а вовсе не о прогрессе насилия, подавления и господства одних классов над другими и т.д.” (Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 239–240).

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Отв.

ред. М.Н.Марченко. – Т.1. Теория государства. М., 1998. С.140.

Глава 5. Исторические типы права и государства типологию, построенную по признаку классового насилия, ибо в условиях деспотии нет классов и классовой борьбы в марксистском понимании. Поэтому неуместны попытки дополнить формационную типологию “ восточным государством”, которое изображается как самостоятельный тип, исторически предшествующий рабовладельческому государству, или как первая стадия рабовладельческого государства.

Формационная типология, ее модернизированные варианты преобладают в постсоветский период, что свидетельствует о неспособности ее интерпретаторов выйти за пределы марксистской и вообще силовой трактовки государственности и права.

5.1.2. О ТАК НАЗЫВАЕМОМ ЦИВИЛИЗАЦИОННОМ ПОДХОДЕ К

ТИПОЛОГИИ ГОСУДАРСТВА

В рамках силовой трактовки государственности и права для типологии используется и так называемый цивилизационный подход. Имеется в виду созданное О.Шпенглером, А.Дж.Тойнби, С.Хаттингтоном и другими историками и политологами учение о самобытных, замкнутых локальных цивилизациях (культурах), не подчиненных в своем развитии какому-то общему, универсальному началу.