«В.А.ЧЕТВЕРНИН ВВЕДЕНИЕ В КУРС ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА Учебное пособие Москва, 2003 Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003. ...»

Согласно этому учению, многовариантный процесс исторического развития породил множество различных культур ( цивилизаций) со специфическими политическими формами. Их нельзя рассматривать как некие последовательные формации единого всемирно-исторического процесса. Кроме того, развитие каждой отдельно взятой цивилизации не укладывается в марксистское учение о смене исторических формаций. В истории не было такой цивилизации, в которой происходила бы последовательная смена всех способов производства или формаций – хотя бы трех “классовых” формаций. Даже две последовательные формации в одной цивилизации – это исключение, наблюдаемое лишь в истории Европы. Так, западноевропейская феодальная формация не “выросла” из рабовладельческой, ибо последняя была уничтожена германцами. Западная средневековая культура развивалась тысячу лет, прежде чем она стала восприимчивой к культурному наследию греко-римского античного мира, и началась эпоха Возрождения. Историю существующей ныне западноевропейской цивилизации можно рассматривать (в категориях марксизма) как последовательную смену только двух формаций – феодальной и буржуазной. Наконец, из того, что в марксизме называется азиатским способом производства, не “ вырастают” рабовладельческая и феодальная формации, а культура современного азиатГлава 5. Исторические типы права и государства ского капитализма существенно отличается от современной европейской культуры.

Из такого рода рассуждений делаются следующие выводы. Вопервых, в истории разных народов ( культур, цивилизаций) нет последовательной смены одних и тех же, общих для них формаций. Во-вторых, локальные или особенные цивилизации (культуры) могут быть никак не связаны между собой. История знает множество автономных цивилизаций, не “вырастающих” одна из другой. Следовательно, у каждой цивилизации своя история, и развитие цивилизаций не подчиняется единому формационному или какому-то иному общецивилизационному принципу. Цивилизации рождаются, развиваются и умирают. На месте прежней цивилизации возникает новая цивилизации. Но “ на месте прежней” не означает “ из прежней”. Умершая цивилизация сама по себе уже ничего не порождает5.

При оценке такой философии истории следует различать два ее аспекта, выделенные в предыдущем абзаце. С одной стороны, действительно, история отдельно взятых народов может и не подчиняться одним и тем же закономерностям. Но, с другой стороны, существует единая всемирная история, в ходе которой отдельные самобытные цивилизации возникают и погибают не просто как случайные проявления многовариантности исторического развития, а как проявления единого принципа всемирной истории. Только в случае признания такого принципа возможна историческая типология – классификация цивилизаций как исторических проявлений одного и того же принципа. Но “ цивилизационный” подход как раз отрицает наличие такого принципа, а поэтому он не может использоваться для какой-либо исторической типологии.

С позиции современного юридического либертаризма, таким принципом является свобода как способ социального бытия.

Всемирная история есть развитие свободы. Возникновение, процветание, гибель, смена цивилизаций демонстрируют всемирноисторический переход от несвободы ( принципа доцивилизованного бытия) к свободе (принципу исторически развитых цивилизаций). В процессе этого перехода сначала преобладают цивилиРазличаются следующие локальные цивилизации в каждой из которых была своя особая организация политической власти: древнеегипетская шумерская (месопотамская), индская, древнейшие китайские цивилизации ассиро-вавилонская иранская, японская, эгейская, цивилизации доколумбовой Америки и др. Далее, на их месте возникли более крупные и менее разобщенные, но все же самостоятельные (особенные) цивилизации – индийская, китайская, исламская, буддийская, западноевропейская восточноевропейская латиноамериканская и др. Предполагается, что на месте всех этих цивилизаций возникнут одна или несколько новых цивилизаций.

Глава 5. Исторические типы права и государства зации системоцентристского типа, воспроизводящие несвободу на уровне цивилизованного бытия, но затем они постепенно вытесняются цивилизациями персоноцентристского типа.

Встречающиеся в постсоветской литературе попытки типологии государства на базе “цивилизационного подхода” – это реакция на несостоятельность формационного учения ( особенно в его сталинской версии), но – с позиции того же силового понятия государства. Ибо формационная типология в ее сталинской версии не оставляет места для “ деспотического государства”, а при последовательной силовой трактовке государственности и права именно деспотия считается типичным проявлением сущности государства.

В итоге современная силовая трактовка государства оказывается вульгарной в сравнении с учением Маркса, так как последний считал типичным государственно-правовым явлением отнюдь не восточную деспотию, а государственность и право, порожденные европейской цивилизацией. Современная же силовая трактовка с ее “ цивилизационным подходом” принижает значение европейской цивилизации. При этом даже подчеркивается, что именно неевропейские цивилизации и присущие им деспотические политические формы составляют глобальное явление – в том смысле, что они существовали повсеместно и даже сохраняются до сих пор в Азии и Африке. Правда, делается оговорка, что деспотия – исторически неразвитая форма “ государственности”. Зато универсальная! По этой логике, европейские неразвитые формы государственности ( рабовладельческие, феодальные) уникальны, они проявились только в одной особенной цивилизации, которая по этой причине не может претендовать на ведущую роль во всемирной истории права и государства.

Предлагаемая в рамках “ цивилизационного подхода” типология – это не историческая типология государства, а классификация всех исторически известных форм политической организации цивилизованного сообщества. Критерий, положенный в основу такой типологии, – соотношение публичной политической власти и общества. На такой основе различаются цивилизации первичные и вторичные6.

Первичными цивилизациями ( древнеегипетская, шумерская и т.д.) называются такие, в которых “государство” (аппарат политической власти) – первично, а общество – вторично. Здесь всесильное “ государство” определяет весь комплекс общественных отношений, всю социально-экономическую и культурную жизнь властСм.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1998. С. 113–114; Теория государства и права / Под ред. В.К.Бабаева.

М., 1999. С.64.

Глава 5. Исторические типы права и государства но интегрированного сообщества. Это – “первичное государство”.

Считается, что во вторичных цивилизациях ( эгейская, буддийская, западноевропейская, восточноевропейская и т.д.) аппарат политической власти определяет уже не всю социальноэкономическую и культурную жизнь. Здесь как минимум культурно-религиозная жизнедеятельность общества первична по отношению к политической власти. В более поздних вторичных цивилизациях организация государственной власти, ее функции во многом предопределяются социально-экономическими и культурными потребностями общества. Такая организация власти характеризуется как “вторичное государство”.

Нетрудно заметить, что различение “первичного” и “вторичного” типов аналогично различению деспотического и государственно-правового типов цивилизаций. Соответственно “ первичным государством” называется деспотия. Другое дело, что понятием “ вторичное государство” обозначаются не только государственно-правовой тип, но и, например, такая разновидность деспотии, в которой верховный правитель подчинен религиозным нормам.

Как бы то ни было, в рамках “ цивилизационного подхода” предлагается не типология государства, а различение двух типов публичной политической власти. Вместе с тем этот подход, предполагающий изучение всего многообразия отдельных цивилизаций и присущих им политических форм, объективно позволяет показать на множестве примеров противоположность двух типов власти – силового и правового.

5.2. ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКАЯ ТИПОЛОГИЯ 5.2.1. ИСТОРИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС СВОБОДЫ – КРИТЕРИЙ

ТИПОЛОГИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

В основу либертарной типологии положено учение о всемирноисторическом прогрессе свободы: прогресс свободы есть условие и критерий прогресса права и государственности. При этом либертарно-юридическая теория подчеркивает, что в процессе всемирно-исторического развития сущность права и государства как необходимых форм свободы остается неизменной. Следовательно, смена исторических типов права и государства демонстрирует различие исторических проявлений одной и той же сущности.

(Если же считать, что сущность явлений, обозначаемых как право и государство, исторически меняется, то речь должна идти не о смене типов одного и того же социального регулятора, а о разных Глава 5. Исторические типы права и государства предметах, об исторической смене разных по своей сущности типов социальной регуляции).

В легистских конструкциях исторической типологии, с одной стороны, тоже говорится, что сущность “ права” ( т.е. принуждение) неизменна, а меняется лишь его историческое содержание. С другой стороны, почему-то допускается, что “право” может быть не только выражением деспотического произвола, но и формой свободы. Отсюда – представления легистов о том, что исторический прогресс права, состоит в переходе от чисто “силового права” или “кулачного права”, от “права”, порожденного силой приказа ( исторически неразвитого “ права”), к “ праву, основанному на правах человека” (исторически развитому “праву”).

По логике легистов, якобы один и тот же способ социальной регуляции (право) в равной мере допускает и произвольное политическое насилие, и законы, подчиненные требованию признавать и соблюдать права человека. Получается, что право исторически проявляется и как голая сила (“ исторически неразвитое право”), и как запрет произвольного насилия (в исторически развитой ситуации) – и при этом сущность права якобы не меняется.

Наконец, получается, что право и права человека – в сущности разные явления, которые исторически могут не совпадать: “древнее право” исключало свободу и было выражением голой силы, и только современное право гарантирует свободу, официально выражает прирожденные права человека.

Действительно всемирно-исторический прогресс свободы включает в себя не только историческую линию перехода от меньшей свободы к большей, но и – в более широком историческом контексте – переход от несвободы к свободе. Однако право (и государство) есть форма именно свободы. Поэтому исторический прогресс собственно права есть прогресс свободы – переход от меньшей правовой свободы к большей правовой свободе. Переход от несвободы к свободе – это не прогресс права, а переход от доправовогоспособа к правовому способу социальной регуляции.

Не следует полагать, что права человека являются элементом лишь исторически развитого права – как будто в древнем праве прав человека еще не было, а в современном праве они появились. Без свободных индивидов с их исходными правами невозможно никакое право. Если в некоем “ древнем праве” не было прав человека ( свободного индивида), то это не право, а иной, неправовой способ социальной регуляции.

Другое дело, что в исторически неразвитых правовых системах первичные права не признавались правами каждого человека, правами человека как такового. Свобода здесь выступала как привилегия по отношению к тем, кто несвободен и исключен из Глава 5. Исторические типы права и государства правового общения. В дальнейшем исторический прогресс свободы проявился как переход от правового неравенства к всеобщему равноправию, от полной правосубъектности лишь некоторых к полной и равной правосубъектности всех.

Сущность права как необходимой формы свободы не меняется в процессе его исторического развития. Меняется ( расширяется) круг субъектов правового общения, возрастают объем и содержание правовой свободы, но сущность права – формальное равенство – остается неизменной. Иначе говоря, правовые нормы – это всегда (в любой исторический период) нормы, посредством которых обеспечивается свобода тех, кто признается субъектом права.

Если субъектом права признается не каждый, не человек вообще, а лишь представитель определенной группы (представитель этноса, сословия, обладатель определенного имущества, гражданин государства и т.д.), то и права человека существуют как групповые права, а равенство в свободе гарантируется лишь в рамках группы. Если же субъектом права признается каждый человек независимо от социальных и иных различий между людьми, то и права человека существуют как равные права каждого человека.

Либертарно-юридическая типология исследует исторические проявления правовой свободы и, следовательно, охватывает цивилизации лишь правового типа. Тем самым она остается в рамках предмета юриспруденции и вовсе не “ упраздняет” историю цивилизаций деспотического типа (“большую часть истории государства и права” – как полагают позитивистские критики юридического либертаризма), а просто рассматривает исторические проявления деспотизма отдельно от типов права и государства. Критерием выделения типов права и государства служит исторический прогресс свободы – распространение правовой свободы на все более широкий круг субъектов и возрастание объема правовой свободы.

Таким образом, исторические типы права и государства – это основные этапы прогрессирующего исторического проявления правовой свободы.

5.2.2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОРИЧЕСКИХ ТИПОВ

ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

В первом приближении различаются два этапа исторического прогресса свободы – неравенство в свободе ( этническое, сословное) при формальном равенстве внутри больших групп и всеобщее формальное равенство.

Правовое неравенство характерно для правовых культур доиндустриального ( аграрного) общества, в котором не было и не См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С.108.

Глава 5. Исторические типы права и государства могло быть равной правовой свободы всех. Всеобщее формальное равенство соответствует индустриальному обществу Нового времени, когда постепенно достигается равная свобода всех, независимо от социально-сословных, религиозных, имущественных, половых и других фактических различий между людьми.

В исторически неразвитых правовых культурах (в доиндустриальном обществе) субъектами права и государства не могли быть все члены общества. Значительная часть населения – несвободные или частично свободные – были полностью или частично исключены из сферы государственно-правового общения. Несвободные (рабы) были не субъектами права, а объектами права собственности. Для субъектов государственно-правового общения было характерно множество неравных правовых статусов. Внутри больших групп (классов, сословий, цехов и т.д.) существовало формальное равенство, но между этими группами – формальное неравенство.

В правовых культурах индустриального общества достигается всеобщее формальное равенство. Здесь отдельный человек, индивид выступает как субъект права и государства наравне с другими индивидами. Правда, сохраняются различия в статусах человекагражданина и человека-негражданина: граждане государства обладают в своем государстве большей правовой свободой, чем иностранцы ( граждане других государств) и лица без гражданства.

Помимо равноправия здесь достигаются разделение частного права и публичного права, сферы собственности и сферы публичной власти, гражданского общества и политического государства.

Итак, в первом приближении можно различать два исторических типа права и государства: первый соответствует доиндустриальному обществу, второй – индустриальному. Они различаются по следующим соображениям: в первом – неравные правовые статусы, во втором – всеобщее равноправие.

Но при более подробном рассмотрении развитие правовой свободы в доиндустриальном обществе можно разделить еще на два этапа – этнический и сословный. В Древности ( в греко-римской цивилизации) правовые культуры создавались отдельными этносами. В таких этно-правовых культурах представители иноэтничных групп не признавались субъектами права, не считались достойными свободы. Миросозерцание эллинов и римлян и, в частности, их правовое сознание убеждало их в том, что варвары от природы предназначены к рабству. В эпоху Средневековья положение изменилось. Этнический признак перестал быть критерием, определяющим разделение на свободных и несвободных.

Христианская религия, утверждающая, что перед Богом нет разницы между иудеем и эллином, стала важнейшим культурным фактором объединения европейских народов в рамках такого суГлава 5. Исторические типы права и государства перэтноса, в котором правовое положение человека зависело от его сословной, но не этнической принадлежности. Вместо деления на свободных и несвободных общество стало делиться на сословия свободных. Причем сословная принадлежность постепенно утратила связь с этнической принадлежностью.

Кроме того, индустриальное общество с его всеобщим формальным равенством не является концом исторического развития цивилизаций правового типа. В наиболее развитых современных странах достигнуто постиндустриальное общество. В этих странах, с одной стороны, гарантируется всеобщая равная свобода и возрастает объем правовой свободы, гарантированный каждому индивиду. Но, с другой стороны, здесь устанавливаются и реально удовлетворяются потребительские привилегии для низших социальных групп. Это позволяет говорить о новом этапе исторического проявления правовой свободы: всеобщее формальное равенство дополняется (и нарушается) привилегиями для тех, кто в отношениях эквивалентного обмена реально не может удовлетворять минимальные потребности.

Потребительские привилегии для социально слабых – это социальное обеспечение, бесплатное жилье, бесплатное медицинское обслуживание и т.п. Формально такого рода привилегии может получить каждый. Но фактически их получают только те, у кого нет достаточных ресурсов жизнедеятельности; они удовлетворяют свои потребности за счет всех остальных.

Такова “ спираль” исторического прогресса свободы. В ходе этого исторического процесса возрастает общий объем правовой свободы. В то же время происходит исторический переход от привилегий для высших групп через всеобщее формальное равенство к привилегиям для низших групп. Когда-то пользование некоторыми социальными благами было привилегией высших сословий. Затем было достигнуто всеобщее формальное равенство в доступе ко всем социальным благам. Это означало для социально слабых формальную возможность, но не исключало фактическую невозможность пользоваться многими благами, иногда даже необходимыми. Ныне представители низших групп вправе пользоваться необходимыми социальными благами по общим, равным для всех правилам и вдобавок могут воспользоваться установленными для них потребительскими привилегиями.

Таким образом, история демонстрирует четыре основных этапа прогрессирующего развития свободы. На первом этапе есть деление на свободных (субъектов права) и несвободных (бесправных).

На втором – свободны все, но в разной мере. На третьем – все свободны в равной мере. На четвертом всеобщее формальное равенство нарушается потребительскими привилегиями низших групп.

Этим этапам соответствуют четыре исторических типа права и гоГлава 5. Исторические типы права и государства сударства. По терминологии В.С.Нерсесянца, это этнический, сословный, индивидуалистический и гуманитарный ( гуманитарноправовой) типы права и государства8.

Все государства ( государственно-правовые системы) создавались и создаются этносами ( или суперэтносами). В исторически развитой правовой ситуации этническая принадлежность не имеет значения; здесь этнические различия между членами одного и того же государства, “ снимаются” правом, не имеют юридического значения. Но в исторически неразвитой правовой ситуации Древнего мира именно принадлежность человека к государствообразующему этносу определяла его способность быть субъектом права и субъектом государства.

Поэтому исторически первый тип права и государства следует считать этническим типом. В древних государствах деление на свободных и несвободных, полноправных и неполноправных, граждан и неграждан осуществлялось по этническому критерию.

Гражданами ( полноправными субъектами) могли быть только люди, относящиеся к этническому сообществу, образовавшему данное государство. Обладателем прирожденных прав (“ правовым человеком”) считался только свободный человек, принадлежащий к государствообразующему этносу9.

Территориальное расширение древнего государства, вхождение в его состав иноэтничного населения не разрушало этнический принцип государственной принадлежности. Представители тех иноэтничных групп, которые не уничтожались и не обращались в рабство, тем не менее, не могли быть полноправными субъектами, пока они сохраняли свою этническую самобытность и тем самым противопоставляли себя доминирующему этносу.

Как правило, государствообразующий этнос ассимилировал иноэтничные группы, остававшиеся в сфере его расселения и властвования. В первую очередь ассимилировались или уничтожались верхние, образованные слои таких групп, которые могли сохранять память о прошлой политической независимости своего этноса. В результате ассимилируемые этносы превращались в локальные культурные группы, в этнический субстрат, который постепенно растворялся в доминирующем, государственно-господствующем этносе. Вбирая в себя иноэтничные группы, он прививал им сознание общей этнополитической принадлежности.

Следующим историческим типом права и государства стал См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 243–244.

“ Так, афинскими гражданами и субъектами афинского права могли быть лишь члены афинских демов (родов), а членами римской гражданской общины (civitas), римскими гражданами и субъектами римского права (ius civile) – лишь квириты ( исконные римляне). По своему типу государство и право древности было этническим” (Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 243).

Глава 5. Исторические типы права и государства средневековый сословный тип, который в наиболее чистом виде проявился в условиях европейского феодализма. Здесь уже не было рабства и рабовладения, но не было и равной правовой свободы.

Этнический критерий деления на свободных и несвободных, полноправных и неполноправных сменился сословным критерием определения меры свободы. Неравноправие сословий выражалось, в частности, в том, что члены низших сословий, хотя и признавались субъектами права и обладали минимальной правосубъектностью, тем не менее, не могли участвовать в формировании и осуществлении государственной власти. Занятие высших должностей и вообще участие в делах государственного управления было привилегией аристократии. Неравноправие сословий проявилось и в сословно-представительных монархиях, характерных для позднего европейского средневековья. Представительство сословий в парламенте ( совещательном или одобряющем монаршие решения собрании) было непропорциональным. Все сословия, так или иначе причастные к формированию и осуществлению государственной власти, были допущены к власти формально в разной мере.

В Средние века первичные права существовали в виде прав-привилегий разных сословий. Это были, по терминологии В.С.Нерсесянца, “сословные права человека”, или “права сословного человека”. Это не личные или фамильные привилегии, даруемые за заслуги, и не потребительские привилегии социально слабых – вроде “права на социальное обеспечение” или “права на бесплатное жилье”. Это сословные права, гарантирующие равный объем свободы каждому члену одного и того же сословия, но разный для разных сословий. При этом права представителей высшего сословия были привилегией, т.е. большим объемом свободы по сравнению с правами низшего сословия.

Правовое различие сословий выражалось не только в отсутствии общих правовых норм и статусов, общего для всех сословий правопорядка. В сословном государстве не было единой правовой системы, каковой в Новое время стало общегосударственноезаконодательство ( в Англии – “ общее право”). Средневековое королевское законодательство имело ограниченную сферу действия и конкурировало с другими правовыми системами. Внутрисословные а иногда и межсословные отношения регулировалисьсамостоятельными корпоративными сословно-цеховыми правовыми системами среди которых выделялись основанное на классическом римском каноническое право, феодальное (поместное, ленное, манориальное право, торговое право, городское право и др. См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 139–194; Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.; Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С.306–339.

Глава 5. Исторические типы права и государства В Новое время преодоление феодализма и буржуазные революции привели к упразднению сословных правовых различий и утверждению всеобщего правового равенства. Возник третий исторический тип права и государства – индивидуалистический.

При этом типе источником правосубъектности становится уже не сословная принадлежность человека, а индивид как таковой. Каждый человек признается субъектом права наравне с другими.

Все индивиды признаются равноправными членами общества (гражданского общества), а все граждане ( подданные) – равноправными субъектами государства. Права человека и права гражданина провозглашаются естественными и неотчуждаемыми. Они определяют деятельность законодателя, исполнение законов и обеспечиваются правосудием.

В это же время возникает понятие правового государства.

Нужно подчеркнуть, что правовое государство – это не самостоятельный реальный исторический тип государственности, а идеальный тип, характеристики которого разрабатываются доктриной по мере продолжающегося прогресса права и государства.

В ХХ в., особенно после второй мировой войны, начинается формирование четвертого исторического типа права и государства, который В.С.Нерсесянц называет гуманитарно-правовым.

Этот тип соответствует постиндустриальному обществу и складывается в странах, наиболее развитых в экономическом отношении.

Независимо от того, как называть этот тип ( можно называть просто новейшим), его содержание сводится к следующему: правовая свобода ( прежде всего, собственность) ограничивается уравниловкой, государство занимается перераспределением национального дохода в пользу социально слабых. Здесь развивается социальное законодательство, устанавливающее потребительские привилегии (см. 9.4.).

Государственность этого типа описывается понятием социального правового государства. Имеется в виду, что такое государство обеспечивает права человека, и в этом смысле выступает как правовое государство, но в то же время устанавливает потребительские привилегии, которыми может воспользоваться тот, кто в условиях правового равенства оказывается в экономически невыгодном положении. Таким образом, здесь конкурируют правовой и уравнительные способы социальной регуляции.

ГЛАВА

ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА

6.1. ПРАВОВОЙ И НЕПРАВОВОЙ ТИПЫ КУЛЬТУРЫ

6.1.1. МНОГОЗНАЧНОСТЬ ТЕРМИНА “ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА” Выражение “ правовая культура” используется в юриспруденции в нескольких значениях.

Во-первых, правовая культура рассматривается как особый тип культуры. Имеется в виду культура как искусственный, создаваемый людьми мир, противостоящий естественному состоянию человека и природной среде обитания. Правовая ( государственноправовая) культура, или культура правового типа, – это такой тип культуры ( социокультуры), при котором достигается и для которого характерна правовая свобода.

В этом смысле различаются правовой и неправовой типы мировой культуры. Различение обозначенных таким образом типов культуры, по существу, тождественно различению двух типов цивилизации (цивилизация – это культура обществ с производящей экономикой, принципиально развитая в сравнении с примитивной культурой первобытного общества). С точки зрения юриспруденции, правовая культура характеризует цивилизации персоноцентристского (гражданского) типа, а цивилизации системоцентристского (общинного) типа следует рассматривать как неправовой тип культуры.

В каждой цивилизации можно выделить центральный принцип ее социальной организации. В западной цивилизации таковым является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях.

Государственно-правовая действительность и правовая мысль развивались на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканских культур. Это произошло не изза того, что право означает какое-либо превосходство в области духовных или интеллектуальных достижений, или из-за некоего культурного превосходства Запада, но потому, что право и его институты играли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других культурах Глава 6. Правовая культура эта роль принадлежала другим принципам.

Во-вторых, термином “ правовая культура” обозначаются отдельные культуры прошлого и современности ( в отдельных цивилизациях, локальных цивилизационных общностях), различаемые в рамках правового типа культуры. В этом смысле правовая культура формируется отдельным народом ( особенная правовая культура) или несколькими народами, близкими по своей культуре (общая правовая культура).

В этом контексте можно, например, различать правовые культуры древности, средневековья и Нового времени или говорить о развитых и неразвитых правовых культурах. Так, римское право во времена кодификации Юстиниана свидетельствует о развитой для того времени правовой культуре – особенно в сравнении с эпохой XXII таблиц или в сравнении с неразвитой в правовом отношении культурой германцев, захвативших Западную Римскую империю.

Но, с сегодняшней точки зрения, правовая культура Древнего Рима относится к исторически неразвитым правовым культурам.

Сравнение современных правовых культур показывает разный уровень их развитости, разную степень развития правовой свободы у разных народов. С одной стороны, заметны правовые культуры, определяющие международные стандарты прав человека ( западноевропейская, североамериканская правовые культуры). С другой стороны, есть правовые культуры, в которых ценность правовой свободы принижена. Современная российская правовая культура (и культура большинства посттоталитарных стран), во многих отношениях является отсталой и неразвитой в сравнении с западноевропейской правовой культурой.

В-третьих, речь идет уже не о культуре и ее разновидностях, а о праве – о сходстве и различиях национальных правовых систем, об особенностях права в разных странах. При этом выражение “правовая культура” используется как характеристика национальной правовой системы или нескольких национальных правовых систем, имеющих сходные черты.

В этом контексте предпочтительно использовать термин не “правовая культура”, а “правовая семья”, хотя в этом вопросе нет устоявшейся терминологии. В этом значении можно говорить о континентальной европейской правовой семье ( культуре) или о семье (культуре) общего права, имея в виду общие черты правовых систем в соответствующих странах.

В третьем значении правовая культура включает в себя: 1) особенности правовых норм и институтов, действующих в одной или нескольких странах; 2) особенности правосознания, правовой Подробнее см.: Сурия Пракаш С. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / Пер. с англ. М., 1996.

Глава 6. Правовая культура идеологии и правовой психологии, юридического мышления в стране (странах); 3) уровень развитости юридической науки, особенности правовой доктрины и разрабатываемых ею правовых понятий; 4) характерные для национальной правовой системы (правовой семьи) источники права; 5) особенности юридической практики, способы правоустановления и реализации права, особенности юридической техники.

В-четвертых, этим термином обозначается то, что иначе можно назвать правовая культурностью. Это мера приобщенности людей к существующей правовой культуре, уровень их правовой развитости и просвещенности, юридической образованности. Этот уровень можно характеризовать, например, как высокую или низкую правовую культуру индивида или социальной группы.

6.1.2. ТИПЫ КУЛЬТУРЫ И ДОМИНИРУЮЩИЕ ТИПЫ ЛИЧНОСТИ

Социокультура есть устойчивая система духовного производства.

В сфере социокультуры человечество производит духовные ценности, духовные стандарты, нормы общественной жизни и социально-политической организации. Право и государство производятся такой социокультурой, в которой вырабатываются стандарты свободного бытия человека. Правовой тип культуры означает особую разновидность социокультуры и важнейшую составную часть персоноцентристской социокультуры.

Система ценностей современной правовой культуры выражена в идеологии естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина. Приоритеты этой системы определены в следующем суждении: человек, его права и свободы – высшая ценность.

Историческое развитие правовой культуры порождает такой доминирующий тип личности ( социально-этический и социально-психологический феномен), для которого высшей ценностью является свобода. Это правовой тип личности, или индивид.

Поскольку свобода в сообществе возможна лишь как равная свобода каждого ( равная – в пределах определенного круга свободных), то для правового типа личности характерна ментальная установка на уважение свободы других, подчинение своей свободы общей норме. Правовой менталитет заставляет человека, осознающего свою свободу в рамках некоего сообщества (территориальной общины, группы, сословия, общества, государства), видеть в других членах сообщества субъектов, равных ему в свободе.

Человек, сформировавшийся как личность в условиях правовой культуры, относящийся к правовому типу личности, ценит нормативный порядок свободы ( и властные институты, обеспечивающие этот порядок). Он готов защищать свою свободу от произвольного вмешательства частных лиц или публично-властных Глава 6. Правовая культура субъектов, но в то же время он готов ограничивать свою свободу по общим для всех правилам. Ибо свобода возможна лишь тогда, когда каждый, осуществляя свои права, не нарушает такие же права других.

В развитой правовой культуре законопослушность не означает конформизм. Человек, достаточно осознающий свои права, обычно не смиряется с нарушением его прав властными субъектами и отстаивает права всеми законными средствами, что влечет за собой негативные последствия для должностных лиц государства, нарушающих права. Поэтому в условиях развитой правовой культуры, во-первых, выработаны институты и процедуры, позволяющие эффективно защищать нарушаемые права, а, во-вторых, для должностных лиц государства, даже для рядовых полицейских, характерна относительно высокая правовая культурность.

В правовой культуре собственность ( частная собственность) имеет столь же высокий ценностный статус, как и любые другие аспекты правовой свободы (личная свобода, политическая и т.д.).

Частная собственность является необходимым условием правовой свободы в целом и составляет экономическую основу, на которой формируется правовой тип личности. Поэтому в либеральных конституциях XIX в. частная собственность провозглашалась священной и неприкосновенной. В развитой правовой культуре сфера отношений собственности образует неполитическое гражданское общество, отделенное от политической сферы, государства.

Институциональным выражением развитой правовой культуры служат либеральная демократия и правовое государство. Только в этих государственно-правовых формах достигается и максимально реализуется политическая свобода, а государственный аппарат, контролируемый избирателями, действительно занимается общими делами граждан.

Атрибутом правового типа личности является правосознание.

Феномен правосознания в собственном смысле существует только в правовой культуре. В неправовых культурах существует не правосознание, а иное общественное сознание ( моральное, религиозное, потестарное и т.д.), для которого характерен правовой нигилизм.

В цивилизациях системоцентристского типа преобладают неправовые способы социальной регуляции, прежде всего – силовой способ. В этом смысле общую культуру системоцентристских цивилизаций следует определять как неправовой тип культуры. Эта культура порождает соответствующий доминирующий тип личности.

Для неправовой культуры характерны коллективизм, безусловное подчинение приказам (непременное условие коллективизма) и ограничение личной инициативы, нивелирование отдельных индиГлава 6. Правовая культура видов, уравнительность, солидарность, высокая мобилизационная способность населения, особенно в кризисной ситуации. Неправовой тип личности отвергает ценность свободы в пользу общинности, коллективизма, тотальной властной организации общественной жизни, которая дает ощущение стабильности бытия.

Неправовому типу личности присуща рабская покорность в ответ на деспотическое насилие или угрозу его применения. Деспотизм и сервилизм (раболепство, прислужничество, рабская угодливость) – это два проявления одной и той же сущности: человек, не знающий свободы, не уважающий достоинство личности в самом себе, радостно демонстрирующий свою преданность хозяину (вождю, хану, царю, генеральному секретарю, баши, президенту или иному “первому лицу”), в то же время стремится унизить человеческое достоинство и даже уничтожить, растоптать личность того, кто окажется в его власти, особенно если тот мнит себя свободным.

Собственность (частная собственность) в неправовой культуре имеет низкий ценностный статус. Ибо, во-первых, возможность индивидуального присвоения порождает противоречия интересов индивида и коллектива, разрушает общинный строй. Во-вторых, и это вытекает из первого обстоятельства, здесь собственность – в той мере, в которой она допускается легально или полулегально – не гарантирована даже для представителей высших, элитных групп2.

Общая культура России – традиционная и современная – занимает срединное положение между культурами Европы и Азии, Запада и Востока. Соответственно, ее нельзя однозначно характеризовать как культуру правового или неправового типа3.

С одной стороны, за тысячелетнюю историю России был всего лишь полувековой период (от шестидесятых годов XIX в. до года), когда не было социальной несвободы. Поэтому для российской культуры характерен коллективизм в самых разнообразных исторических формах: общины, артели, колхоза, трудового коллектива предприятия, коммунистической партии, тоталитарно организованного советского народа и т.д. В современной России Например, в императорском Китае чиновники полулегально присваивали часть собираемых ими налогов. “Полулегально” – так как, с одной стороны, такое присвоение являлось хищением, но, с другой стороны, чиновники получали заведомо недостаточное жалованье из императорской казны – очевидно, с расчетом на то, что они непременно будут воровать. Понятно, что такое положение делало статус, да и саму жизнь чиновников, абсолютно не гарантированными:

любой из них мог быть казнен, а имущество конфисковано.

Подробнее см.: Дзодзиев В. Проблемы становления демократического государства в России. М., 1996. С. 89–136; Оболонский А.В. Драма российской политической истории: система против личности. М., 1994.

Глава 6. Правовая культура сохраняются невысокий ценностный статус частной собственности, негативное отношение большинства к индивидуализму. Посткоммунистическая российская культура демонстрирует такие явления неправового типа культуры как покорность перед власть имущими, сервилизм, унижение человеческого достоинства, слабое осознание прав личности, декларированных в конституции и законах ( Россия – “ страна рабов, страна господ”). В российском массовом сознании свобода традиционно понимается как воля – анархия, отсутствие внешних ограничений, “озорничество”, но не как правовая свобода, не как формально равная возможность выбора в рамках общих для всех правил.

Что касается российской государственности, то здесь никогда не было даже подобия либеральной демократии. Для российской политической культуры характерны авторитаризм и патернализм.

В российском массовом сознании государство ( аппарат государственной власти) закономерно воспринимается как нечто отделенное, отчужденное от “остального народа”, от “общества”. Сохраняется и вера в “доброго царя”, способного защитить народ от произвола “злых бояр”.

С другой стороны, в истории России были периоды, когда страна в своем развитии поворачивалась в сторону правовой культуры, после которых, однако, всегда наступала антиправовая реакция.

В этом отношении российская история в ХХ в. особенно трагична. Демократическая революция 1917 г. произошла во время тяжелейшей войны, а поэтому любые демократические правовые преобразования в этот момент были обречены на провал. Для сохранения политического порядка в условиях войны, для выхода революционной страны из войны с наименьшими потерями была нужна диктатура. И такую диктатуру закономерно установили не разрозненные демократически ориентированные элиты, а политическая сила, отвергающая правовую свободу, наиболее последовательная в осуществлении диктатуры – большевики. Они сумели использовать коллективистское начало российской культуры, доведя его до крайней, гипертрофированной формы, превратили все общество в огромный деспотически организованный коллектив – жесткую тоталитарную систему, функционирующую на основе коммунистической идеологии. Сталин воспитал людей, не имевших даже представлений о свободе (“ народ, не сознающий своего рабства”). Поэтому и сегодня коммунизм с его преступлениями против человечества не оценивается большинством населения страны как однозначно негативное явление.

В период посттоталитарного развития в России произошел качественный переход от принципиально неправовой культурнополитической ситуации к принципиально правовой, от системы, Глава 6. Правовая культура которая в принципе отрицала правовую свободу, к системе, которая в принципе допускает правовую свободу. Но, несмотря на этот переход, правовой тип личности отнюдь не стал и не мог стать доминирующим. (Моисей водил свой народ по пустыне сорок лет, пока не произошла необходимая смена поколений и люди, духовно сформировавшиеся в условиях несвободы, не перестали доминировать). Неразвитость российской правовой культуры объективно сдерживает процесс формирования в стране демократического правового государства.

6.2. ПРАВОВОЕ СОЗНАНИЕ – ФЕНОМЕН ПРАВОВОЙ

КУЛЬТУРЫ

6.2.1. ПОНЯТИЕ И ФУНКЦИИ ПРАВОСОЗНАНИЯ Правосознание – это способ бытия права ( бытие права в сознании). Правосознание формируется как психическое отражение правовой действительности. Но правовая действительность не существует помимо воли и сознания субъектов права. Именно правосознание позволяет субъектам права воздействовать на эту специфическую социальную действительность, изменять ее, создавать новую правовую действительность, вырабатывать новые правовые нормы в процессе взаимодействия с другими субъектами права.

Правовые нормы ( правила правового общения) возникают как продукт сознательно-волевой деятельности индивидов, вырабатываются правосознанием – сознанием взаимодействующих субъектов права, объективируются в общественном правосознании ( см.

4.3.3.). В этом контексте правосознание не есть нечто внешнее по отношению к праву: право – это объект, порождаемый сознанием и существующий в сознании субъектов права.

Однако правовые нормы объективируются не только в правосознании, но и в правоотношениях и в официальных текстах (невозможно право, объективированное лишь в сознании людей).

Правовые нормы – это общеобязательные правила, существующие в форме обычая или закона (позитивное право). В этом качестве они возникают и существуют как специфическая социальная действительность и являются объектом познания для субъектов права. И если рассматривать соотношение права (правовых норм) и правосознания в этом контексте, то уже не правовые нормы оказываются продуктом правосознания, но правосознание выступает как результат познания, осознания, осмысления отдельных Глава 6. Правовая культура правовых норм, правовых явлений и права в целом.

Правосознание следует отличать от правопознания. Правосознание формируется на основе правопознания, в процессе и в результате познания права, осознания сущности правового общения. Функцию познания права выполняет сознание как таковое, хотя и в контексте правовой культуры. Вне правовой культуры правопознание невозможно.

Бытие права в сознании – это представления о праве, а также о государстве ( правовой организации власти). Более точно – это представления, существующие в сознании субъектов права. Поскольку таковыми являются, прежде всего, свободные индивиды, то правосознание – это представления о праве свободных. В сознании несвободных либо, вообще, нет места для правосознания, либо существуют искаженные представления о праве. У рожденных несвободными и не знающих, что такое свобода, не может быть адекватных представлений о праве. Точно так же не может быть правосознания в условиях неправовой культуры, деспотии.

Правосознание людей, сформировавшихся как личности в условиях тоталитарного режима, является ущербным. Им непонятны идеология прав человека, смысл частной собственности.

Правосознание складывается из нескольких компонентов. По меньшей мере, это знание ( информация) о существующем праве, оценка существующего права и установки на определенное поведение в соответствии с этой оценкой, а также представления о должном быть праве. Все эти компоненты взаимосвязаны. Так, с одной стороны, оценка существующего права предполагает некую нормативную позицию оценивающего субъекта, выражающую его представления о должном быть праве. С другой стороны, такая нормативная позиция вырабатывается на основе знания о существующем праве. Нормативно-правовая позиция не может быть выработана на основе каких-то неправовых ценностных устремлений, убеждений и ориентаций.

Эти компоненты позволяют говорить о трех функциях правосознания – информативной, регулятивной и правоформирующей.

Вряд ли можно говорить о самостоятельной оценочной функции правосознания, ибо оценочный элемент присутствует и в регулятивной, и в правоформирующей, и даже в информативной функции, когда индивиды оценивают информацию как имеющую или не имеющую юридическое значение, нужную или ненужную, воспринимают или отвергают, отбирают, сортируют информацию в соответствии со своими ценностными установками.

Информативная функция правосознания позволяет знать право, иметь представления о существующем праве. Сюда входят представления о действующих правовых нормах и о субъективных правах и юридических обязанностях, которые существуют у Глава 6. Правовая культура субъектов права или возникают в правовых ситуациях. Причем это не только рациональное знание, но и чувственные представления, ощущения, мнения, образы. Все эти представления могут быть более или менее адекватными, истинными или ложными.

Регулятивная функция осуществляется под воздействием, прежде всего, информативной функции правосознания. Она ориентирует, настраивает индивида в конкретных правовых ситуациях в соответствии с его знанием права и ценностными ориентирами. Имея информацию о существующем праве и оценивая его с позиции своих интересов (а иногда и с позиции представлений о должном быть праве), индивиды вырабатывают установки на определенное юридически значимое поведение. Причем это могут быть установки не только на правомерное, но на противоправное поведение.

Правоформирующая функция осуществляется в процессе взаимодействия индивидов в масштабе национальной правовой культуры. Осознание сущности, смысла правовой регуляции и, на этой основе, оценка законов и существующих норм права позволяет индивидам трансформировать их интересы в ценностнонормативные суждения о правовой действительности, т.е. в представлениях о должном быть праве. Сюда входят, правовые идеи, ожидания, требования официального признания некой меры правовой свободы и т.д. Причем эти оценки, ожидания, требования могут быть обоснованными и безосновательными.

6.2.2. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВОСОЗНАНИЯ Правосознание принято структурировать и классифицировать по различным основаниям.

По субъектам различаются индивидуальное, групповое и общественное правосознание. Разумеется, реальными субъектами (носителями) правосознания являются только индивиды, но не коллективные субъекты ( группы, сословия, народы и т.д.). Групповое правосознание и общественное правосознание – это обобщенная характеристика правосознания отдельных индивидов, образующих социальные группы и, соответственно, население страны. В том же смысле можно говорить о правосознании, характерном для определенной исторической эпохи или правовой культуры.

Групповое правосознание – это представления о праве, характерные для определенных социальных групп, демонстрирующие различия и специфику правосознания этих групп. При этом имеются в виду реальные социальные группы (местные сообщества, общественные формирования, формальные и неформальные коллективы), а также условные группы, различаемые наукой именно по причине различий правосознания ( разные половозрастные Глава 6. Правовая культура группы, служащие правоохранительных органов и правонарушители, работодатели и наемные работники, группы с существенно разным уровнем доходов и т.п.).

Общественным (по существу – национальным) правосознанием называются представления о праве, присущие большинству членов общества, точнее – большинству индивидов, интегрированных в государство и соответствующую национальную правовую культуру. Правовые нормы объективированы в правосознании не просто отдельных индивидов, а множества людей, формирующих национальную правовую культуру (национальную правовую систему).

По уровню юридической образованности, информированности принято различать массовое, или обыденное, и специализированное правосознание, в частности, профессиональное правосознание юристов. По существу речь идет о групповом правосознании – в больших условных группах. Массовое правосознание формируется в повседневной жизни при недостатке точной информации о праве. Поэтому в массовом правосознании, особенно в неразвитой правовой культуре, существуют заблуждения относительно права и государства, безосновательные мнения, требования, ожидания, неточные и даже искаженные представления о правовых нормах. Для профессионального правосознания юристов такие заблуждения не характерны, хотя они возможны даже в развитой правовой культуре (errare humanum est).

В зависимости от характера правопознания различаются эмпирический и теоретический уровни правосознания.

Теоретическое ( научное, доктринальное) правосознание формируется путем научного изучения права и государства. Оно накапливает и систематизирует знание о праве и государстве, выражается в виде юридических понятий, теорий, доктрин и т.п.

Понятно, что теоретическое правосознание не может проявляться как общественное правосознание. Оно может быть индивидуальным или групповым – общим в рамках одной научной школы. В то же время в доктринальном правосознании выработаны правовые принципы, общие для всех правовых культур ( см.8.1.; 8.2.;

8.3.).

Эмпирическое, практически ориентированное правосознание складывается в процессе практической деятельности субъекта и служит ему повседневным средством ориентации в его культурной среде. Оно формируется в процессе переживания и осмысления конкретных юридически значимых ситуаций, правовых отношений, в которых участвуют индивиды. При этом источником информации о праве обычно являются не нормативные тексты, а индивидуальные акты, юридически значимые действия ( правомерные и неправомерные). Иначе говоря, субъект, постигающий Глава 6. Правовая культура право эмпирическим путем, вырабатывает представления о праве преимущественно на уровне представлений о субъективных правах и юридических обязанностях в типичных ситуациях, точнее – в ситуациях, которые он считает типичными. Поэтому для эмпирического правосознания характерно ситуативное, конкретное правовое мышление, ориентированное на ситуации, с которыми у субъекта связаны определенные переживания.

Кроме того, в структуре правосознания различаются правовая идеология и правовая психология. Правовая идеология – это рациональные, логико-понятийные представления о праве, в основе которых лежат правовые знания и навыки правового общения. В сфере правовой идеологии вырабатываются и используются абстрактно-логические правовые понятия, принципы, конструкции и т.д. Правовая психология – чувственно-эмоциональное восприятие права и, соответственно, иррациональные представления о праве, слагающееся из ощущений, переживаний, образов, символов, настроений. В неразвитом правосознании преобладает восприятие права на уровне правовой психологии. Однако и теоретически развитое правосознание включает в себя не только правовую идеологию, но и элементы правовой психологии – чувственно-образное отражение права.

В контексте регулятивной функции различают законоодобряющее, законопослушное и закононарушающее правосознание4.

Законоодобряющее правосознание существует тогда, когда представления о должном быть праве в общем и целом совпадают с представлениями о существующем ( официально выраженном, законном праве). Для носителей законоодобряющего правосознания типичны установки на правомерное поведение. При этом авторитет закона или страх наказания не играют определяющей роли.

В условиях развитой правовой культуры должностные лица, применяющие законы, особенно судьи, воспринимают законы как должное быть право. Например, судья, применяющий законы, должен быть убежден в том, что его представления о надлежащем праве в общем и целом совпадают с представлениями законодателя. В противном случае судья должен уйти в отставку, и, уже как частное лицо, он может требовать изменения законов.

Законопослушное – это прагматичное правосознание, в котором установки на законопослушное поведение вырабатываются в силу привычки, под влиянием авторитета закона и страха наказания.

При этом положительные или отрицательные оценки содержания конкретных законов ( существующего права) не имеют большого значения для установки на законопослушное поведение. В отдельСм.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 270– 271.

Глава 6. Правовая культура ных случаях носители законопослушного правосознания могут совершать правонарушения, даже серьезные, – если, с одной стороны, интересы такого субъекта в конкретной ситуации вызывают у него соблазн нарушить право, а, с другой стороны, он почему-либо убежден, что в этой ситуации он останется безнаказанным.

Закононарушающее – это правосознание, в котором вырабатываются установки на закононарушающее поведение. Есть множество вариантов закононарушающего правосознания.

Во-первых, законы могут отставать от уровня развития национальной правовой культуры, от прогрессивных правовых требований большинства социальных групп. Такое возможно в предреволюционной ситуации, когда представления о должном быть праве (истинные или ложные) могут существенно расходиться с оценками существующих законов (противопоставление права и закона).

Во-вторых, законы могут опережать уровень национальной правовой культуры, уровень правосознания большинства социальных групп. Такое возможно при трансферте развитого правового законодательства в неразвитые правовые культуры. В результате многие законоположения оказываются фиктивными, не акцептируются правосознанием большинства населения. В этом варианте правосознание выступает как закононарушающее постольку, поскольку оно еще “ не доросло” до законодательства развитых правовых культур. Причем закононарушающие мотивы присутствуют и в массовом правосознании, и в официально-должностном ( специальном) правосознании. Например, в России некий уровень коррупции воспринимается правосознанием большинства групп как фактическая норма, в пределах которой законы не действуют.

В-третьих, в условиях нормального правового развития, когда законы в общем и целом соответствуют уровню правовой культуры, всегда есть маргинальные группы с отклоняющимся, девиантным правосознанием. Это люди, почему-либо не вписывающиеся в существующую общую правовую культуру, или просто люди с низкой правовой культурой. Если выполнение правовых предписаний существенно противоречит их интересам, они совершают правонарушения. Причем, взвешивая возможные преимущества и недостатки, выгоды и невыгоды, положительные и отрицательные последствия законопослушного и закононарушающего поведения, эти люди все-таки выбирают последнее. Здесь тоже может быть противопоставление права и закона, но на основе девиантных или просто ложных представлений о праве и справедливости.

Закононарушающее правосознание маргиналов нельзя отождествлять с правовым нигилизмом, характерным для особых маргинальных групп – криминальных. Поскольку закононарушающее правосознание – это все же правовое сознание, в нем непременно присутствуют хоть какие-то правовые ценности. Человек может Глава 6. Правовая культура мотивировать собственное закононарушающее поведение своей якобы исключительностью и в то же время считать действующее право обязательным для всех остальных, ценить собственную правовую свободу и хотя бы в этом усматривать ценность права.

Криминальное маргинальное сознание – это тоже закононарушающее сознание, но это уже не правосознание, а разновидность правового нигилизма. В криминальном сознании отрицаются ценность права вообще, ценность человеческой жизни, собственности, неприкосновенность личности и другие правовые ценности.

6.3. ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ 6.3.1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВОВОГО НИГИЛИЗМА Понятие правового нигилизма отражает явления, выступающие антиподом правовой культуры. Правовой нигилизм – это отрицание правовой регуляции в пользу иных способов социальной регуляции, отрицание ценности права, неприятие правовой свободы и правового равенства, правовой культуры. Это отрицание ценности права целыми культурами или субкультурами, отдельными индивидами или группами.

Нигилистическое отношение к праву и государству проявляется тогда, когда некая культура или субкультура, столкнувшись с феноменом правовой свободы, отвергает эту свободу как ненужную или даже враждебную ей. Поэтому некорректно говорить о правовом нигилизме применительно к доправовым, примитивным культурам.

Термин “ правовой нигилизм” имеет два значения. В первом – это принцип социальной организации неправовых культур.

Правовой нигилизм в этом смысле характерен, прежде всего, для традиционных неправовых культур, которые в том или ином виде до сих пор сохраняются во многих странах Азии и Африки.

Господствующие здесь социальные доктрины ( идеология, этика, религиозные доктрины) принижают ценность индивидуальной свободы и утверждают ценности коллективизма, солидарности, моральной ответственности, обязанности по отношению к Богу, общине, семье и т.п. В этих странах традиционная соционормативная регуляция, которая включает в себя моральные, религиозные и силовые компоненты, направлена на сохранение существующей социальной системы. Право же с его формальной свободой считается несовершенным или даже непригодным способом социальной регуляции, так как правовая свобода позволяет людям действовать, руководствуясь эгоистическими частными интересами, вопреки Глава 6. Правовая культура интересам сохранения традиционной системы. В этих культурах правовое равенство считается безнравственным и недопустимым, ибо оно разрушает традиционный порядок. Действительно, такие культуры постепенно разрушаются под влиянием современной правовой культуры, идеологии прав человека – в той мере, в которой они допускают проникновение чуждой им правовой культуры.

Нигилистическое отношение к праву и государству характерно и для тоталитаризма с его силовым, властно-приказным социальным регулированием. Тоталитаризм (современная разновидность деспотизма) отвергает правовой способ соционормативной регуляции в пользу регулирования силового типа.

Не следует отождествлять правовой нигилизм с нарушениями законности, несоблюдением и неисполнением законов властными субъектами. В неправовых культурах само законодательство служит формой проявления правового нигилизма.

Правовой нигилизм во втором значении – это проявление маргинальной субкультуры в условиях преобладания культуры правового типа (по существу такая субкультура – это антикультура, негативная культура, противопоставляющая себя господствующей культуре). Правовой нигилизм в этом смысле представляет собой девиантное индивидуальное или групповое сознание и соответствующее антиправовое поведение отдельных индивидов и групп, не способных интегрироваться в правовую культуру. Носителями такой антиправовой субкультуры выступают, во-первых, организованные криминальные сообщества, противопоставляющие себя государству ( государственно-правовому сообществу), и, во-вторых, люмпенские слои населения. Последние образуют социальную базу для криминальных сообществ, а в некоторых исторических ситуациях – для антиправовых политических сил ( политических движений и организаций, политических режимов).

При правовом способе социальной регуляции люмпенские слои населения находятся в экономически невыгодном положении. Это порождает в индивидуальном и групповом сознании люмпенства ложные, коммунистические представления о несправедливости существующего общественного строя с его государством и правом и требования “ социальной справедливости” ( по существу – требования уравниловки и силовой социальной регуляции). В раннем индустриальном обществе, когда в производстве используется в основном неквалифицированная или малоквалифицированная рабочая сила, массы наемных работников образуют люмпенские социальные группы. Это люди, социальное положение которых таково, что правовая свобода и государственноправовой порядок, собственность и другие права человека не имеют для них ценности. Они готовы к революции с целью коммунистического переустройства общества, т.е. к ликвидации праГлава 6. Правовая культура вовой свободы (см. 9.3.1.).

По мере индустриального развития, с одной стороны, промышленный труд становится более квалифицированным и оплачивается выше, с другой стороны, организуется государственное перераспределение национального дохода в пользу групп, находящихся в экономически невыгодном положении (см. 9.4.). Экономическое люмпенство утрачивает массовый характер, хотя остаются отдельные маргинальные группы с люмпенской, антиправовой субкультурой. Именно эта субкультура служит питательной средой и для организованной преступности, и для коммунистических или фашистских партий, иных террористических организаций.

Однако в индустриально неразвитой ситуации, в условиях резких социально-экономических изменений люмпенские группы с их правовым нигилизмом могут стать преобладающей частью городского населения ( за счет разорения мелких собственников и миграции разорившейся части сельского населения). В таких условиях может быть установлена национал-социалистическая, фашистская или коммунистическая диктатура, заменяющая право силовой социальной регуляцией.

Для правового нигилизма как маргинальной субкультуры характерны: 1) неспособность носителей этой субкультуры понять смысл правовой свободы, осознать смысл прав и свобод личности, юридическая некомпетентность ( отсутствие правовых знаний); 2) негативное отношение к праву и государству; 3) распространенность навыков и стереотипов неправового и противоправного поведения.

Нигилистическое отношение к праву и государству присутствует и в России. Оно существовало в традиционной российской культуре и было многократно умножено в форме коммунистического правового нигилизма. В посткоммунистической России, с одной стороны, в социальной структуре преобладает экономическое и духовное люмпенство, с другой стороны, правящие бюрократические элиты воспроизводят в новых условиях неправовые методы социальной регуляции и грубо нарушают конституционно провозглашенные права человека. Уровень коррупции таков, что иногда трудно определить, где кончается государство и начинается организованная преступность. В такой обстановке процветают криминальные группировки, фактически противопоставившие себя государственно-правовому строю, и формируются радикальные политические движения национал-социалистической и коммунистической ориентации.

Преодоление правового нигилизма в такой стране как Россия – длительный исторический процесс. Необходимой предпосылкой к этому является изменение социальной структуры, существенное снижение доли экономического люмпенства в составе населения, Глава 6. Правовая культура возрастание доли индивидов-собственников. Лишь на такой основе возможно становление правового типа личности доминирующим. Лишь при таких условиях возможны осознание большинством населения смысла правовой свободы и реализация ценностей современной правовой культуры, переход от декларирования прав человека к их практическому осуществлению, формирование правового государства.

6.3.2. КОММУНИСТИЧЕСКИЙ ПРАВОВОЙ НИГИЛИЗМ Коммунизм – это идеология рабов, неимущих, люмпенов и вообще тех, кто почему-либо не способен осуществить абстрактную возможность быть собственником и в силу этого не способен понимать смысл, сущность, ценность правовой свободы. В этом смысле марксистское (коммунистическое) негативное отношение к свободе не является исключением. Марксизм в своем идеологическом аспекте сформировался в середине XIX века как идеология промышленного пролетариата ( экономического и духовного люмпенства).

В коммунистической идеологии подчеркивается то обстоятельство, что правовая свобода и правовое равенство ( в частности, равная возможность быть собственником) означают лишь формально равные возможности для имущих и неимущих. Далее марксизм утверждает, что в условиях правовой свободы неимущие фактически попадают в зависимость от имущих, становятся объектом эксплуатации. С марксистской точки зрения, формально равная свобода есть реальная свобода для имущих, свобода, позволяющая угнетать неимущих ( пролетариат); поэтому для “реального освобождения” пролетариата нужно создать такое общество, в котором не будет правовой свободы, не будет собственности, права и государства.

Иначе говоря, если правовая свобода оказывается свободой угнетать других, так пусть никто не будет юридически свободным!

Не использование государственно-правовой формы свободы для удовлетворения потребностей максимально возможного числа людей, а уничтожение правовой свободы – такова классовая позиция экономического и духовного люмпенства.

Такое общество, где не будет права, коммунисты полагают царством “ подлинной свободы”, ибо здесь якобы не будет эксплуатации человека человеком. Однако такая коммунистическая “свобода” невозможна как свобода ни логически, ни, как показала история социализма, практически5.

Действительно, в таком обществе человек как частное лицо не См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С.133.

Глава 6. Правовая культура сможет подчинять себе других, так как здесь не будет частных лиц – свободных индивидов. Здесь отдельный человек будет поглощен организацией тотальной (деспотической) власти.

Коммунистическая “ свобода”, запрещающая собственность (присвоение ресурсов жизнедеятельности), означает, что человек не может удовлетворять свои потребности формально независимо от других, от “ всех”, ибо ресурсы жизнедеятельности принадлежат всем вместе и никому в отдельности. Распоряжаться (от имени “ всех”) этими ресурсами, их производством, накоплением, распределением и потреблением, будет всеобъемлющая организация власти, которая и логически, и практически может быть властью только деспотической, чисто силовой.

Когда социально слабые требуют сверхсильной политической власти, которая защитит их от социально сильных (эксплуататоров, капиталистов, “ олигархов” и т.п.), когда они требуют упразднения собственности и уравнительного распределения, они тем самым отказываются от свободы и требуют власти деспотической. Но деспотическая власть не гарантирует ничего и никому. Так что отказ от свободы не дает никакой социальной защищенности. Здесь уместно напомнить высказывание Б.Франклина:

народ, готовый променять хоть толику своей свободы на защищенность, не достоин ни свободы, ни защищенности.

Таким образом, марксистское пролетарско-классовое негативное отношение к государству и праву проистекает из непонимания, неприятия и извращения сущности правовой свободы. Коммунистическая идеология видит в праве и государстве лишь насилие над неимущими, эксплуатируемыми в интересах имущих, эксплуататоров. Ради “подлинной свободы” нужно, по марксистской терминологии, “ освободить будущее человечество от государства и права, от любых форм государственно-правового давления и принуждения, сделать всех в высшей мере сознательными и свободными”6. Многие современные марксисты признают эту “ благородную” цель утопической, но это не меняет их негативного отношения к праву и государству как “насилию”, “угнетению”, “подавлению” и т.п.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Отв.

ред. М.Н.Марченко. – Т.1. Теория государства. М., 1998. С.156.

ГЛАВА

ФЕНОМЕНОЛОГИЯ ПРАВА

7.1. ВИДЫ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ При рассмотрении вопроса о понятии права (права и государства) основное внимание уделялось уяснению сущности права, которая раскрывается через принцип формального равенства. Феноменология права рассматривает правовые ( государственно-правовые) явления, т.е. социальные явления которые возникают при правовом способе социальной регуляции. Правовые явления – это такие социальные феномены (социальное сущее), в которых и через которые выражается правовая свобода.

Правовые явления классифицируются следующим образом: (1) поведение, подчиненное праву; (2) проявления права в сознании;

(3) авторитетные тексты, в которых формулируется право и, прежде всего, официальные юридические тексты – правовой “ продукт” публично-властной деятельности.

Других видов правовых явлений не существует. В частности, нормы права – это не самостоятельный вид правовых явлений, а правила должного, которые проявляются посредством правовых явлений, объективируется в правовых явлениях. Правовые явления – это способы бытия правовых норм.

Итак, все многообразие правовых явлений сводится к трем видам. Во-первых, это правоотношения, т.е. отношения, подчиненные правовым нормам; сюда входит поведение субъектов, связанных субъективными правами и юридическими обязанностями, а также действия и решения, направленные на установление правоотношений. Во-вторых, это правосознание, т.е. представления о праве, существующие в сознании субъектов права. В-третьих, это источники или носители информации о праве – авторитетные юридические тексты, письменные и устные, к которым относятся и авторитетные высказывания о праве, и официальные юридические документы (законы, судебные решения и т.д.), и оформленные договоры частных лиц.

Может возникнуть впечатление, что существуют и другие правовые явления: например, субъект права, правовые обычаи, правовые процедуры ( правовой порядок приобретения прав и обязанностей, разрешения споров о праве), правовая доктрина и т.д.

Но это не самостоятельные виды, а лишь частные проявления, Глава 7. Феноменология права элементы или сочетания названных видов правовых явлений.

Так, субъект права – это субъект, обладающий качеством правосубъектности ( способный участвовать в правоотношениях) и участвующий в правоотношениях. Субъект права не существует вне правоотношения. Субъект права и субъект правоотношения суть одно и то же. Правовые процедуры суть особые, процессуальные правоотношения. Правовая доктрина представляет собой одно из проявлений правосознания ( теоретическое правосознание). Правовой обычай (правовые нормы в форме обычая) как явление означает обычные правоотношения – отношения, подчиненные нормам, сложившимся в обыденном правосознании.

Государство – это тоже правовое явление (институциональная форма правовой свободы людей). В этом смысле государство можно рассматривать и как систему публичноправовых отношений (властеотношений), и как феномен правосознания (представления о формах и содержании властеотношений, о пределах властвования и подчинения), и как систему публичноправовых законов.

7.2. СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ 7.2.1. ПРАВОВЫЕ НОРМЫ Содержание правовых явлений, или содержание права, можно представить как (1) субъективные права и юридические обязанности, (2) правовые статусы и (3) правовые нормы. Причем, как будет показано ниже, в развитых правовых системах нормы права, заключают в себе почти всю информацию о содержании правовых явлений.

Субъективное право – это индивидуальная мера свободы, дозволяющая определенное поведение управомоченного субъекта либо позволяющая ему требовать определенного поведения от обязанного субъекта. Субъективные права и корреспондирующие им юридические обязанности суть простейшие элементы содержания всех правовых явлений. Совокупность исходных, первичных субъективных прав и юридических обязанностей, определяющих правовое положение субъектов в обществе и государстве, называется правовым статусом. Правовой статус – это тоже содержательная характеристика правовых явлений.

Правовые нормы – это правила должного (правила поведения), в которых абстрактно описываются субъективные права и юридические обязанности. Принцип формального равенства выражен, прежде всего, в особом характере правовых норм. Иначе гоГлава 7. Феноменология права воря, правовые нормы – это правила должного, описывающие права и обязанности, которые установлены по принципу формального равенства.

Право, или так называемое объективное право, – это особый соционормативный регулятор. Любая развитая регулирующая система состоит из норм ( правил должного), выражающих определенный принцип регулирования, т.е. развитая регулирующая система есть система неких норм. Таким образом, объективное право – это особые нормы, которым подчиняется социально значимое поведение людей ( регулировать – подчинять правилу), а именно: нормы, регулирующие по принципу формального равенства.

Следовательно, правовые явления суть такие явления, в которых не просто проявляется принцип формального равенства, а в которых объективируются (проявляются) нормы права. Если есть правовая норма, она должна проявляться через содержание правовых явлений. Другое дело, что для существования правового явления наличие правовой нормы не обязательно (см. 7.3.2.). Например, частноправовое отношение – это отношение, стороны которого (частные лица) связаны правами и обязанностями, установленными по принципу формального равенства. Причем возможны такие частноправовые отношения, в которых права и обязанности сторон не предусмотрены существующими нормами права. Так, по мере исторического развития частного права сначала возникают новые правоотношения, а затем уже закрепляются соответствующие нормы права. Но в исторически развитых правовых системах почти все существующие права и обязанности достаточно полно описываются нормами права.

Следует еще раз отметить, что норма права сама по себе – это еще не (правовое) явление. Ибо любая социальная норма – это не явление, а правило должного, модель, эталон социальных явлений (социального сущего). Так, норма права, сформулированная в законе, тем самым объективируется – обретает способ своего бытия, внешнего выражения. Но правовым явлением в данном случае будет не само правило должного, а особая разновидность социального сущего – закон, содержащий формулировку правовой нормы, нормативно-правовой текст закона.

Нормы права объективируются в правовых явлениях. Они составляют содержание правовых законов и правовых обычаев.

Они содержатся в правосознании. Они описывают ( и предписывают) содержание правоотношений, воплощаются, реализуются в их содержании, и в этом смысле они содержатся в правоотношениях.

Глава 7. Феноменология права 7.2.2. ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА. ПЕРВИЧНЫЕ

И ВТОРИЧНЫЕ НОРМЫ

Существует два типа ( две основные разновидности) правовых норм – первичные и вторичные. Они различаются по характеру субъективных прав, описываемых нормами. Есть вторичные права, которые субъекты права могут приобретать в соответствии с правовыми нормами, и есть права первичные, которые исходно существуют у субъектов в силу их признанной или установленной правосубъектности. Соответственно есть правовые нормы, которые предусматривают возможность возникновения ( изменения или прекращения) субъективных прав ( и обязанностей) у конкретных субъектов. Но есть и такие правовые нормы, которые описывают субъективные права, уже существующие у субъектов определенного вида, например, у каждого человека.

Так, в соответствии с нормами гражданского права любой конкретный человек может приобрести ( или утратить) конкретное субъективное право собственности на определенное имущество.

Иначе говоря, в ситуации, которая предусмотрена нормой, у человека могут возникнуть ( измениться, прекратиться) права собственника конкретного имущества.

В то же время у каждого человека (абстрактного человека) есть субъективное право (абстрактная возможность) быть собственником вообще – независимо от того, является ли он реально собственником какого бы то ни было имущества. Это не конкретное, а абстрактное субъективное право – право быть собственником вообще. Оно описывается нормой “ каждый вправе иметь имущество в собственности”. Это не такое субъективное право, которое может возникнуть или возникает у человека в определенной ситуации. Оно относится к числу неотчуждаемых прав, которые признаются существующими у каждого человека в силу его правовой свободы. Это первичное субъективное право конкретизируется во множестве вторичных правовых норм, устанавливающих правила приобретения, возникновения, изменения и прекращения ( вторичного) субъективного права собственности на определенное имущество. То же самое следует сказать обо всех остальных естественных неотчуждаемых правах – первичных, абстрактных субъективных правах.

Другой пример. В правовой статус (компетенцию) Президента РФ входит первичное, абстрактное субъективное право ( полномочие) издавать указы и распоряжения. Оно установлено в первичных нормах ст.90 Конституции РФ. Далее, Конституция и федеральные законы устанавливают вторичные нормы, конкретизирующие абстрактное право издавать указы. Например, эти нормы Глава 7. Феноменология права предусматривают ситуации, в которых у Президента возникает вторичное, конкретное субъективное право (и обязанность) издавать указы – о назначении Председателя Правительства РФ, федеральных судей, выборов в Государственную Думу, о роспуске Думы, о структуре федеральных органов исполнительной власти и другие. Иначе говоря, у Президента всегда есть абстрактное право издавать указы – акты особой юридической силы, но реализовать эту абстрактную возможность Президент вправе и обязан лишь в соответствии с правилами (вторичными нормами), установленными в Конституции и федеральных законах.

Следовательно, есть правовые нормы первичные, в которых формулируются первичные, абстрактные субъективные права, и вторичные, устанавливающие правила приобретения, возникновения, изменения и прекращения всех остальных ( вторичных, конкретных) субъективных прав и юридических обязанностей.

Причем субъективные права и юридические обязанности, составляющие содержание типичных (нормальных) правовых явлений, всегда можно обобщить в виде правовых норм – будь то первичных или вторичных. С известной оговоркой1 можно сказать, что существующие правовые нормы в обобщенной форме заключают в себе почти все многообразие существующих и возможных прав и обязанностей. Поэтому и содержание правовых явлений может быть описано и описывается нормами права.

7.2.3. ПРАВОВАЯ НОРМА И ПРАВОВОЙ СТАТУС В юриспруденции используется понятие правового статуса. Правовой статус – это юридически закрепленное постоянное положение субъекта определенного вида в обществе и государстве.

Правовой статус складывается из первичных субъективных прав и юридических обязанностей. Иначе говоря, права и обязанности, составляющие правовой статус субъекта, – это такие права и обязанности, которые постоянно, всегда существуют у каждого субъекта определенного вида.

Правовым статусом обладают не только индивиды, но и юридические лица – предприятия, общественные объединения, органы государства, органы местного самоуправления и другие институциональные субъекты. Правовой статус органа государства или местного самоуправления – это его компетенция.

Правовой статус нельзя отождествлять с правовой ролью, в коДаже в исторически развитой правовой ситуации в качестве исключения возникают такие единичные правоотношения, в которых ad hoc установлены права и обязанности, не предусмотренные нормами права. Эти права и обязанности сторон правоотношения не вытекают из существующих норм права, хотя и не противоречат этим нормам.

Глава 7. Феноменология права торой может оказаться каждый субъект права. Например, нет правового статуса продавца, а есть права и обязанности, которые может приобрести любой субъект, которому его правовой статус позволяет выступать в правовой роли продавца и приобретать соответствующие права и обязанности. Права и обязанности, составляющие содержание правовой роли, суть вторичные и описываются вторичными нормами права.

Особое значение в праве имеет общий правовой статус человека и гражданина. Это правовой статус, который принадлежит каждому человеку ( каждому гражданину), а не правовой роли, которую человек “играет” в обществе или в которой он оказывается в определенной социальной ситуации. Правовые нормы, фиксирующие общий правовой статус, прежде всего, описывают субъективные права, которые есть у каждого индивида – естественные и неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина. Основная обязанность, которая входит в общий правовой статус – это обязанность быть законопослушным, соблюдать конституцию и законы.

Таким образом, нормы права описывают либо права и обязанности, которые принадлежат каждому субъекту определенного вида (первичные нормы), либо права и обязанности, которые являются принадлежностью правовой роли и приобретаются субъектом в соответствующей социальной ситуации. Понятием правового статуса охватывается то же самое содержание правовых явлений, которое описывается первичными нормами права.

Итак, содержание правовых явлений в исторически развитых правовых системах практически всегда можно обобщить или выразить в нормах права – правилах, определяющих ( описывающих, формулирующих, фиксирующих и т.д.) субъективные права и юридические обязанности (в том числе – права и обязанности, составляющие правовые статусы). Причем через нормы права можно объяснить и описать содержание всех правовых явлений Вторичные правовые нормы предусматривают субъективные права и обязанности индивидов и других субъектов права, выступающих в правовой роли – должника или кредитора, нанимателя или наймодателя, наследодателя или наследника, врача или пациента, работодателя или наемного работника, жалобщика или полицейского начальника, истца или ответчика, судьи или подсудимого и т.д. Этим ролям присущи субъективные права и обязанности, которые могут быть приобретены любым индивидом или другим субъектом права.

Например: согласно ст.454 Гражданского кодекса РФ, по договору куплипродажи продавец обязан передать вещь в собственность покупателю, а покупатель обязан принять ее и уплатить за нее цену. Эта норма предусматривает ситуацию, в которой может оказаться человек или иной субъект права. Но в этой ситуации он будет выступать уже не как субъект права определенного вида, не как носитель общего или специального правового статуса, а как субъект, выполняющий определенную правовую роль, а именно – продавец или покупатель.

Глава 7. Феноменология права за некоторыми исключениями, о которых речь пойдет ниже. Так, правовые нормы составляют содержание правовых законов, правовых прецедентов, правовых обычаев. Субъект права как правовое явление – это субъект, обладающий определенной мерой свободы, или правосубъектностью, а содержание правосубъектности описывается первичными правовыми нормами. Нормы права раскрывают содержание правоотношений, правовых процедур и т.д.

7.3. СОЦИАЛЬНОЕ БЫТИЕ ПРАВОВОЙ НОРМЫ

(ОНТОЛОГИЯ ПРАВА) 7.3.1. СПОСОБЫ БЫТИЯ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ Норма права, как и всякая социальная норма, есть правило должного (модель, эталон поведения), а правило должного не обладает самостоятельным ( идеальным) бытием3. Способы бытия социальной нормы – это объективирование (проявление) нормы в общественном сознании, общественных отношениях и авторитетных текстах, в частности, в церковных канонических текстах или официальных текстах, изданных органами государственной власти.

Социальные нормы возникают постольку, поскольку определенное содержание общественных отношений (сущее) признается должным быть, оценивается в общественном сознании как нечто нормальное4. Нормы вырабатываются и фиксируются общественным или хотя бы групповым сознанием. Получаются мыслительные конструкции нормального поведения, модели нормальных отношений. В процессе обмена информацией они приобретают словесно-знаковую форму выражения. Получается текст нормы – устный или письменный. Текст социальной нормы формулируется авторитетными, в частности официальными, властными выраТакое самостоятельное бытие приписывается нормам права только в концепции естественного права, построенной на основе объективного идеализма (см.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988).

“Норма фокусирует в себе общественные отношения и общественное сознание. Общественные отношения... нормативно структурированы являются предпосылкой и способом бытия социальных норм. Нормативность характерна и для различных форм сознания – политического правового, морального эстетическо общие принципы, ценности, оценки, суждения, которые вплетаются в реальные общественные отношения, выступая регулятором поведения людей. Известно, что вне регулирующей роли сознания деятельность невозможна Поэтому норма является сплавом общественных отношений и сознания...” ( Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С.113 [автор раздела – Е.А.Лукашева]).

Глава 7. Феноменология права зителями общественного (или хотя бы группового) сознания, например законодателями. Авторитетно ( официально) сформулированная норма не просто фиксирует некое сущее как нормальное, но и требует, чтобы поведение людей соответствовало сформулированному правилу.

Я особенно подчеркиваю, что любые социальные нормы, в том числе и правовые, нельзя рассматривать в отрыве от отношений, регулируемых этими нормами. Когда норма складывается, то определенное содержание отношений, фиксируемое сознанием как должное быть, выступает как предпосылка этой нормы. Норма – это правило должного, которое отражает определенное сущее; в своей основе правила должного исходят из сущего – полезного, ценного, привычного, традиционного или устоявшегося. Само понятие социальной нормы предполагает нормальное социальное сущее. Нормы не порождают, а фиксируют определенное сущее с модальностью долженствования. Если же законодатель предписывает новое правило должного, которое еще не действует в общественной жизни, то это еще не социальная норма, а просто воля законодателя. Когда пожелание законодателя воплотится в общественных отношениях, тогда и можно будет говорить о норме, а до тех пор это будет нечто предполагаемое, желаемое, требуемое, но еще не нормальное. Если законодатель повелел считать нечто нормальным, то это еще не значит, что он действительно создал или сформулировал норму. Ибо возможно, что в ситуациях, предусмотренных законом, в действительности будет происходить – как правило – не то, что предписано законодателем, а нечто иное.

Когда норма уже существует, то нормальные общественные отношения выступают как способ социального бытия нормы. Это способ бытия нормы, равнозначный ее бытию в общественном сознании и авторитетном тексте (в законе). Норма – это не просто авторитетно или официально сформулированное правило, не просто предписанная модель поведения, а такой эталон поведения, который реализуется в общественных отношениях. Если норма существует, то она не только объективируется в сознании людей, не только воплощается в предписаниях закона, но и проявляется (“живет”) в содержании регулируемых этой нормой отношений.

Следовательно, социальные нормы ( модели, эталоны, правила поведения) существуют в трех “ипостасях”: как определенное содержание общественных отношений, признаваемое нормальным;

как содержание общественного сознания, вырабатывающего и хранящего норму; как содержание устного или письменного авторитетного текста, в котором сформулированы нормы (в частности, содержание официального текста, закона).

Не может быть таких социальных норм, которые объективируются посредством лишь одного или двух способов бытия.

Глава 7. Феноменология права Во-первых, социальная норма не может объективироваться только в общественном сознании. В противном случае это будет не норма, а идея, установка, пожелание, ожидание, мечта и т.п.

Во-вторых, абсурдно говорить о норме ( правиле должного), проявляющейся только в фактических общественных отношениях.

Если в них и проявляются некие объективные закономерности (т.е.

такие, которые не зависят от воли и сознания участников отношений), то это – не социальные нормы, а некие “ правила сущего”, аналогичные законам природы. Так, социальное поведение людей подчиняется не только социальным нормам, но и естественным, т.е. инстинктивным, генетически запрограммированным диспозициям поведения5. Причем эти диспозиции могут противоречить правовым нормам цивилизованного общества, и тогда они выступают как одна из причин правонарушений, преступности.

В-третьих, любая социальная норма предполагает ее формулирование в авторитетном устном или письменном тексте ( авторитетном для адресатов нормы). Иначе нормативные представления в общественном сознании не будут иметь достаточной определенности – а норма не может быть неопределенной по содержанию.

Следовательно, должны быть авторитетные субъекты, определенно формулирующие норму и поддерживающие ее своим авторитетом. Степень авторитета и авторитетности текста нормы может быть разной, но без них нет нормы. Авторитетными выразителями нормы могут быть просто люди, уважаемые в круге лиц, в котором действует норма. Что касается общесоциальных норм, то с возникновением публичной политической власти почти все общесоциальные нормы, обязательные для всех членов властно объединенного сообщества, формулируются в официальных текстах, издаваемых публично-властными субъектами.

Однако если некое правило предписано официальным текстом, например законом, но при этом оно отвергается общественным сознанием или не отвергается, но и не реализуется, или, наконец, никак не проявляется ни в общественном сознании, ни в общественных отношениях, то это – не норма, а авторитетное требование нормы, которое не стало нормой и, возможно, никогда не станет нормой. Если приказ законодателя о новом правиле так и остается на бумаге, то нет никаких оснований утверждать, что законодатель создал социальную норму. В этом случае была неудавшаяся попытка законодателя создать социальную норму6, См.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. С.91– 96.

Этот аспект социального бытия нормы хорошо исследован в позитивистской социологическойтеории. В частности, ему придается принципиальное значение в социологической интерпретации права. Так, знаменитый теоретик марксистсколенинской школы Е.Б.Пашуканис писал: “Норма как таковая, т.е. логическое соГлава 7. Феноменология права или можно говорить о псевдонорме и даже о “притворной норме” – законодательном установлении без намерения создать норму, о котором заранее известно, что выполнить его нельзя. Тем не менее у всех народов встречаются официальные предписания, которые они обходят или открыто нарушают, но отказываются отвергнуть. В таком случае нормой является не официальное предписание, а его нарушение7. Например, закон может обещать неким категориям граждан бесплатное жилище, и в общественном сознании ( в сознании представителей большинства социальных групп) это законодательное установление будет восприниматься как должное быть; но если общество и правительство объективно не в состоянии обеспечить бездомных социальным или бесплатным жильем, то на практике сформируются фактические нормы другого содержания, в соответствии с которыми граждане, претендующие на такое жилье, будут распределяться по очередям на получение жилья.

В то же время возможны такие законоположения, которые первоначально отвергались общественным сознанием, противоречили ценностным установкам большинства, поддерживались только принуждением, но стали нормами. Законоположения могут быть реализованы в общественной практике чисто силовым путем, насилием или угрозой его применения. Ибо власть может быть столь сильной (например, в тоталитарном обществе), что она способна заставить выполнять любой приказ.

И все же социальные нормы не могут держаться только на силе. Либо норма, вводимая силовым путем, так и не станет социальной нормой в собственном смысле и прекратит свое существование, как только ослабеет поддерживающая ее сила. Либо она постепенно изменится, адаптируется к установкам общественного сознания. Либо изменится само общественное сознание.