«ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ...»

О.Н. Шибков утверждает, что принцип международного права имеет уголовно-правовое значение, если он закреплен в конкретной норме права, оформлен нормативно2. Другие исследователи также выражают сомнение относительно включения в систему источников уголовного права неписаных норм международного права, которые не зафиксированы в ратифицированных международных договорах РФ3.

Представляется, что указанная выше позиция не в полной мере верна по следующим причинам. Во-первых, Конституция РФ не определяет, в какой форме должны быть выражены общепризнанные принципы и нормы международного права. Пленум Верховного Суда РФ также не использовал данный критерий при определении указанных принципов и норм. Более того, согласно ч. ст. 15 Конституции РФ международные договоры являются составной частью правовой системы РФ наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права.

Во-вторых, международный договор не является единственным источником международного права, из чего следует, что принципы и нормы международного права, рассматриваемые как часть правовой системы России, могут находить свое выражение в обычаях, прецедентах и других источниках. Поэтому есть основания согласиться с М.А. Пшеничновым, который, анализируя понятие "общепризнанные принципы и нормы международного права", полагает, что См.: Кибальник А.Г. Современное международное уголовное право. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — С. 49, 54-60; Кибальник А.Г., Соломоненко И.Г. Источники и система международного уголовного права // Гос-во и право. — 2004. — № 1. — С. 62-67.

См.: Шибков О.Н. Указ. соч. — С. 24.

См.: Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Указ. соч. — С. 159-160.

общепризнанность означает выражение согласия России признавать за неписаным международным правилом юридически обязательную силу1. Указанный подход разделяют и другие авторы2.

Подводя итог изложенному, отметим, что одним из источников уголовного права РФ следует признать источники международного права, которые содержат общепризнанные принципы и нормы международного права, выраженные также в форме ратифицированных международных договоров РФ, международных обычаев. При этом указанные источники должны содержать положения, направленные на непосредственное регулирование уголовно-правовых отношений в РФ.

Наряду с проблемой включения в систему источников уголовного права РФ источников международного права, существует и другая проблема — признание источниками уголовного права РФ актов высших судебных органов, которую, как мы считаем, также необходимо рассмотреть.

§ 3. Проблема признания источниками уголовного права актов Конституционного Суда РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ В контексте темы настоящего исследования актуальным является рассмотрение проблемы, связанной с возможностью включения актов высших судебных органов в систему источников норм уголовного права. В общей теории права нет единства мнений по вопросу о том, относятся ли к источникам права решения высших судебных органов. Данная проблема актуальна также в связи с тем, что акты указанных органов государственной власти фактически используются в качестве нормативных документов, не отличающихся своими признаками и функциями от иных источников права3.

См.: Пшеничнов М.А. Указ. соч. — С. 18.

См., напр.: Зимненко Б. Международное право в судебной практике России: конституционное правосудие. — С. 8-9; Он же. Международное право в судебной практике России: уголовное судопроизводство. — С. 13; Мертон Т. Обычное право // Военные преступления. Это надо знать всем: Справочник. — М.: Текст, 2001. — С. 305-306.

См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М.: Норма, 2001. — С. 314-315.

В ряду актов высших судебных инстанций особое место занимают решения Конституционного Суда РФ. Противники признания указанных решений в качестве источников права отмечают, что судебные органы в системе разделения властей не наделены правотворческими полномочиями и издают только правоприменительные акты, которые не содержат норм права1. По мнению другой группы авторов, Конституционный Суд РФ осуществляет позитивное и негативное правотворчество, а потому его решения могут рассматриваться в качестве источников права2. Н. Витрук выделяет следующие правотворческие полномочия Конституционного Суда РФ: 1) негативные законодательные полномочия, в пределах которых данный суд отменяет законы и другие нормативные акты, международные и внутригосударственные договоры, их отдельные положения в случае их несоответствия Конституции РФ; 2) позитивные законодательные полномочия, которые заключаются в рекомендациях законодателю осуществлять необходимое нормативно-правовое регулирование в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда3.

Ряд авторов полагает необходимым признать источниками права не решения Конституционного Суда РФ, а его правовые позиции, изложенные в данных решениях (обнаруженные на примере исследования конституционности оспоренной нормы принципы решения группы аналогичных дел)4. Поскольку такие позиции не являются самостоятельной формой выражения норм права, мы не можем признать их самостоятельным источником права.

См.: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. — 1999. — № 3 (28). — С. 82.

См., напр.: Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. — 2004. — № 2. — С. 11-22; Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Гос-во и право. — 2004. — № 1. — С. 19-23; Романова О.В. К вопросу о понятии и правовой природе правовых позиций Конституционного Суда РФ // Гос-во и право. — 2001. — № 7. — С. 87; Конституционное право субъектов Российской Федерации / Отв. ред.

В.А. Кряжков. — М.: ООО "Городец-издат", 2002. — С. 48-53; Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. — 2001. — № 3. — С. 51-52; Парыгина В.А. Источники налогового права России // Законодательство и экономика. — 2003. — № 7. — С. 19-20.

См.: Витрук Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. — 1999. — № 3 (28). — С. 99-100.

Там же. — С. 95-96.

Есть все основания для признания источниками права, в том числе уголовного, именно решений Конституционного Суда РФ. Подобное мнение уже существует в науке уголовного права. При этом одни авторы склонны рассматривать акты Конституционного Суда РФ в качестве источников уголовного права, реализующих функции негативного правотворчества. Так, А.В. Наумов считает, что "если соответствующие уголовно-правовые законы или отдельные их нормы будут признаны неконституционными, суды обязаны выносить свои решения (приговоры) на основе решения Конституционного Суда, т.е. прецедент этого суда приобретает легальное официальное значение"1. Свой вывод автор подтверждает ссылкой на постановление Конституционного Суда РФ от 20 декабря 1995 г. № 17-П "По делу о проверке конституционности ряда положений п. "а" ст. 64 Уголовного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Смирнова". Согласно пункту 1 резолютивной части данного постановления Конституционный Суд РФ признал, что положение п. "а" ст. 64 УК РСФСР, квалифицирующее бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы как форму измены Родине, не соответствует Конституции РФ. Поэтому указанное положение п. "а" ст. 64 УК РСФСР было признано утратившим силу с момента провозглашения этого постановления. Таким образом, по мнению А.В. Наумова, в соответствующих случаях, вынося оправдательный приговор, суды должны были ссылаться именно на указанное решение Конституционного Суда РФ2.

По тем же причинам В.П. Коняхин предлагает рассматривать постановления Конституционного Суда РФ в качестве источников уголовного права, поскольку они являются формой негативного правотворчества и способны изменить "содержание формализованной системы уголовного права в целом"3.

Другие авторы расширяют функциональное значение актов Конституционного Суда РФ, которые являются источниками уголовного права в рамках позитивного и негативного правотворческого процесса. Например, К.В. Ображиев Наумов А.В. Сближение правовых систем как итог развития уголовного права ХХ в. и его перспектива в ХХI в. // Гос-во и право. — 1998. — № 6. — С. 57.

Там же.

Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. — С. 128.

рассматривает решения Конституционного Суда РФ в качестве источников уголовного права в следующих двух случаях: 1) при признании определенной нормы уголовного права неконституционной; 2) при официальном обязательном толковании Конституции РФ и уголовного закона 1. При этом во втором случае данный судебный орган дает официальное обязательное толкование Конституции РФ и уголовного закона, которое является образцом обязательного для судов понимания признаков, содержащихся в уголовном законе2. Сходной точки зрения придерживается и А.В. Мадьярова3. Есть основания согласиться с таким подходом.

Подтверждением полномочий по негативному правотворчеству Конституционного Суда РФ могут служить следующие нормативные положения. В части ст. 125 Конституции РФ определено, что Конституционный Суд РФ уполномочен разрешать дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Совета Федерации, Государственной Думы, не вступивших в силу международных договоров РФ. Согласно ч. 6 ст. 125 Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению.

Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" в ст. 6 закрепляется положение о том, что решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории России для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. В соответствии со ст. 79 указанного Федерального конституционного закона решение Конституционного Суда РФ действует непосредственно. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; признанные не соответствующими Конституции РФ не вступившие в силу международные догоСм.: Ображиев К.В. Указ. соч. — С. 20-21, 32-33, 56-58.

Там же. — С. 62.

См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 257-260.

воры РФ не подлежат введению в действие и применению1. Таким образом, признание акта или его положения неконституционным, например положения уголовного закона, оказывает непосредственное воздействие на отрасль уголовного права, систему его норм, что возможно только путем создания новой нормы уголовного права.

Конституционный Суд РФ обладает и позитивными правотворческими полномочиями. На это указывает также зафиксированная им правовая позиция.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2003 г. № 1-П "По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 130 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П.Л. Верещака, В.М. Гладкова, И.В. Голышева и К.П. Данилова" отмечается, что данная Конституционным Судом РФ оценка проверяемой правовой нормы как не соответствующей или, напротив, как соответствующей Конституции РФ, а также выявленный им конституционный смысл правовой нормы считаются обязательными как для законодателя, так и для правоприменителя и не могут быть отвергнуты или преодолены в законодательной и правоприменительной практике2. Поэтому ни суды общей юрисдикции, разрешающие уголовные дела, ни органы, исполняющие наказание, реализуя свои полномочия, не вправе придавать соответствующему нормативному положению какое-либо иное значение, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ в его постановлении.

Примечательно, что в соответствии с чч. 1 и 4 ст. 413 УПК РФ вступившие в законную силу судебные решения могут быть отменены и производство по уголовному делу возобновлено ввиду новых обстоятельств, к которым также относится признание Конституционным Судом РФ закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции РФ. Налицо придание решению Конституционного Суда РФ обратной силы, что возможно См.: Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. — № 13. — Ст. 1447; 2004. — № 24. — Ст. 2334.

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. — 2003. — № 10. — Ст. 953.

только в случае признания наличия в его содержании уголовно-правовой нормы.

В силу указанных нормативных положений можно сделать вывод о том, что решения Конституционного Суда РФ обладают всеми чертами источников уголовного права. Поэтому мы не можем признать вполне обоснованным мнение, согласно которому не решения Конституционного Суда РФ являются источниками уголовного права, а нормы Конституции РФ, "которые имеют непосредственное и прямое действие и не нуждаются в том, чтобы быть опосредованными решением Конституционного Суда" 1. Тезис о том, что указанные конституционные нормы, имеющие иную отраслевую принадлежность и не являющиеся уголовно-правовыми нормами, не могут рассматриваться как основание для признания Конституции РФ в качестве источника уголовного права, обосновывался нами выше. При рассмотрении отдельных вопросов Конституционный Суд РФ в своих решениях формулирует положения уголовно-правового характера, которые непосредственно определяют содержание уголовно-правовых норм, порядок их применения с учетом конституционных норм. Приведем некоторые примеры, подтверждающие наши выводы.

Постановление Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. № 11-П "По делу о проверке конституционности постановления Государственной Думы от июня 2000 года № 492-III ГД "О внесении изменения в постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан" содержит положения уголовно-правового характера, определяющие сущность актов об объявлении амнистии, что мы уже отмечали выше. В определении Конституционного Суда РФ от 16 января 2001 г. № 1-O "По делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Скородумова Дмитрия Анатольевича" дается характеристика взаимосвязи бланкетных норм уголовного закона и положений, к которым они отсылают, в частности закреплено, что изменение закона, к коПудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Указ. соч. — С. 167.

торому отсылает бланкетная норма, касающаяся определения крупного размера хищения посредством минимального размера оплаты труда, "не влечет изменение нормы уголовного закона, действовавшей на момент совершения преступления".

Статьями 44, 59 УК РФ предусмотрена такая разновидность уголовного наказания, как смертная казнь. Вместе с тем данное наказание не применяется. Но препятствием для этого является не Указ Президента РФ от 16 мая 1996 г.

№ 724 "О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы", который, вопреки распространенному мнению, вовсе не ввел мораторий на применение смертной казни и содержит в основном только поручения федеральным органам государственной власти 1.

В настоящее время смертная казнь не применяется, поскольку издано постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. № 3-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР, пунктов 1 и 2 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 года "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан". В данном постановлении закреплено, что с момента вступления его в силу и до введения в действие федерального закона, реально обеспечивающего на всей территории России каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого установлено наказание в виде смертной казни, право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, эта исключительная мера наказания назначаться не может2. Таким образом, нужно признать очевидный факт — Конституционный Суд РФ своим решением на время изменил систему уголовных наказаний, приостановив назначение смертной казни.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что решения Конституционного Суда РФ содержат уголовно-правовые нормы. Поэтому решения Конституционного Суда РФ могут рассматриваться в качестве источников угоСм.: Собрание законодательства Российской Федерации. — 1996. — № 21. — Ст. 2468.

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. — 1999. — № 6. — Ст. 867.

ловного права в случае: 1) признания неконституционными отдельных уголовноправовых норм; 2) определения конституционного смысла и содержания уголовно-правовых норм в ходе их толкования.

Другим примером правотворчества высших судебных органов в сфере уголовного права являются постановления Пленума Верховного Суда РФ, по поводу природы и значения которых существует давняя дискуссия.

Многие авторы считают, что постановления Пленума Верховного Суда РФ не есть источник права, в том числе уголовного права, поскольку: 1) отрицают правотворческие функции за Верховным Судом; 2) указывают на отсутствие в руководящих разъяснениях норм права; 3) апеллируют к тому, что Верховный Суд не рассматривает себя как правотворческий орган; 4) полагают, что соответствующие акты содержат только интерпретационные нормы (нормы о нормах, нормы-разъяснения) о применении юридических норм; 5) считают данные акты не общеобязательными, а рекомендательными, поскольку такая общеобязательность не предусмотрена законом; 6) полагают, что общеобязательность данных актов не соответствовала бы зафиксированному в ст. 120 Конституции РФ принципу независимости судей и подчинения их только федеральному закону, а также положениям ст.ст. 1, 3 УК РФ1.

А.И. Рарог также обращает внимание на теоретическую и практическую необоснованность отдельных положений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, видит высшую ценность и основу подлинного правосудия в независимости суда от данных разъяснений2.

Существует и иная точка зрения на рассматриваемую проблему, согласно которой постановления Пленума Верховного Суда РФ являются источниками уголовного права, поскольку они: 1) обязательны для судов; 2) формулируют новые нормы уголовного права, расширительно и ограничительно толкуют данСм., напр.: Шаргородский М.Д. Указ. соч. — С. 148; Дурманов Н.Д. Указ. соч. — С. 44; Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 150-157; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. — М.: Юрид. лит., 1981. — Т. I. — С. 355; Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Гос-во и право. — 2001. — № 2. — С. 53-57; Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. —М.: ЦентрЮрИнфор, 2001. — С. 268; Курс уголовного права: Общая часть:

Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. — Т. 1: Учение о преступлении. — С. 110-111; Звечаровский И.Э. Указ. соч. — С. 44.

См.: Рарог А.И. Указ. соч. — С. 53-57.

ные нормы; 3) конкретизируют, уточняют и дополняют содержание уголовного закона; 4) являются нормативными правовыми актами, обладают всеми признаками правовой нормы, в том числе имеют общеобязательную силу в соответствии со ст. 56 Закона РФ "О судоустройстве", которая разъяснения Верховного Суда именует руководящими; 5) используются в судебной практике1.

Г.Т. Ткешелиадзе также выступает за признание отдельных руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда источниками уголовного права и выдвигает следующие аргументы: 1) конституционные положения о подчинении судьи только закону не исключают возможности судебного правотворчества подзаконного характера; 2) руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда являются нормативными актами в силу своей общеобязательности, неперсонифицированности; 3) конкретизация общих норм закона в положениях руководящих разъяснений есть процесс правотворчества, направленный на углубление общего содержания нормы права "на основе внесения новых элементов в правовое регулирование соответствующих общественных отношений", имеющий подзаконный характер2.

Авторы, предлагающие признать постановления Пленума Верховного Суда РФ источниками уголовного права, обращают внимание также на то, что на основе указанных актов осуществляется фактическая криминализация определенных деяний без изменения "буквы" уголовного закона, поскольку Верховный Суд своим пониманием этой "буквы" расширяет сферу преступного и наказуемого3. По мнению ученых, постановления Пленума Верховного Суда "выполняют функцию фактического, "нелегального" источника", что рассматривается как вынужденная мера4.

См.: Шаргородский М.Д. Указ. соч. — С. 147-149; Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. — СПб., 1999. — С. 206-208; Кулыгин В.В. Этнокультура уголовного права: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — М., 1985. — С. 39; Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. — С. 126-127; Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Указ. соч. — С. 213-217; Пудовочкин Ю.Е. Ювенальное уголовное право.— С. 47-48.

См.: Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и судебный закон. — Тбилиси, 1975. — С. 31-35.

См.: Наумов А.В. Источники уголовного права. — С. 20.

См.: Коняхин В.П. Источники уголовно-правовых норм Общей части // Правоведение. — 1988. — № 1. — С. 42-43.

Сторонники признания постановлений Пленума Верховного Суда источниками уголовного права оговаривают функции данных актов. Так, Г.Т. Ткешелиадзе полагает, что создаваемые таким образом нормы права могут конкретизировать только те положения, "которые в общем виде подразумеваются в законе"1. Ю.Е. Пудовочкин и С.С. Пирвагидов считают, что постановления Пленума Верховного Суда РФ могут содержать только дефинитивные и коллизионные, а также общерегулятивные нормы и не могут быть направлены на создание или изменение уголовно-правовых запретов, сокращение или расширение сферы уголовной репрессии2.

В.П. Коняхин придерживается мнения, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ могут рассматриваться как источники уголовного права, если: 1) будут касаться только предписаний Общей части уголовного права, не связанных с криминализацией деяния; 2) будут официально признаны обязательными3.

Попробуем разобраться в обозначенной выше проблеме. Прежде всего, постановления Пленума Верховного Суда РФ все же необходимо признать общеобязательными. Согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Отсутствие в Конституции РФ упоминания о руководящем характере разъяснений Пленума Верховного Суда РФ не может определять их правовую природу. Н.М. Кропачев справедливо отмечает, что после принятия Конституции РФ, которая не упоминает о руководящей функции разъяснений Верховного Суда РФ, фактическая сила таких разъяснений не изменилась, и они "все равно играют роль источника права в формальном смысле"4. Поэтому "нет оснований отождествлять руководящий и обязательный характер разъяснений" 5. Конституции СССР 1936 г. и 1977 г. также не содержали указаний на характер разъяснений, даваемых Верховным Судом, что не помешало закрепить в тексте действовавших тогда законов общеобязательТкешелиадзе Г.Т. Указ. соч. — С. 37.

Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Указ. соч. — С. 213-217; Пудовочкин Ю.Е. Ювенальное уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 47-48.

См.: Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. — С. 126-127.

Кропачев Н.М. Указ. соч. — С. 206-208.

Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 33.

ный и руководящий характер указанных актов1. Можно сделать очевидный вывод: определение характера разъяснений Верховного Суда РФ не является предметом правового регулирования Основного Закона и должно осуществляться в рамках федерального закона, определяющего статус данного судебного органа.

В настоящее время федеральный закон о Верховном Суде РФ не принят, и в этой части продолжает действовать Закон РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР", в ст. 56 которого закреплено, что руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение 2. Указанные положения находят подтверждение и в правоприменительной практике. Например, в определении Военной Коллегии Верховного Суда РФ от 20 ноября 2001 г.

№ 1н-369/2001 отмечается следующее. Ссылка нижестоящего суда на то, что разъяснение Пленума Верховного Суда РФ не соответствует требованиям Закона РФ "О военных судах Российской Федерации", является неправильной, поскольку в соответствии со ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ обязательны для всех судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение3.

Принцип независимости судей не способен опровергнуть обязательность постановлений Пленума Верховного Суда РФ4. Толкуя указанный принцип в связи с конституционными положениями о функциях разъяснений Верховного Суда РФ, мы приходим к выводу, что судьи при принятии решений не могут быть независимыми от закона, продолжением которого являются указанные разъяснения, носящие подзаконный характер. Ведь связаны же судьи при принятии решений множеством подзаконных актов, принятых органами исполнительной власти в пределах их компетенции (это в том числе указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и т.д.). Кроме того, отметим, что ученые в См.: Рарог А.И. Указ соч. — С. 52.

См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. — 1981. — № 28. — Ст. 976.

Документ опубликован не был, размещен в справочной правовой системе "Гарант".

См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 33-34.

основном принцип независимости судей анализируют в контексте запрета на вмешательство в принятие судом решения, оказание влияния на суд1.

Можно согласиться с мнением, что общеобязательность разъяснений Пленума Верховного Суда РФ вытекает из обязательности таких разъяснений для правоприменителей2. Ю.В. Кудрявцев справедливо заметил, что предписания, которые регулируют деятельность должностных лиц, опосредованно воздействуют как на руководимые ими коллективы, так и на всех граждан, на которых может распространяться их деятельность3. В научной литературе приводятся данные опроса судей, 96% которых заявили о необходимости обязательного применения постановлений Пленума Верховного Суда РФ4. Постановления Пленума Верховного Суда РФ являются обязательными для нижестоящих судов исходя из процессуальных полномочий Верховного Суда РФ, а потому они также фактически обязательны для иных субъектов, реализующих уголовноправовые нормы.

По вопросу о теоретической и практической необоснованности отдельных положений, содержащихся в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, на которую обратил внимание А.И. Рарог, необходимо отметить, что наличие данных положений никаким образом не свидетельствует о правовой природе указанных актов. Ученые зачастую ставят под сомнение обоснованность тех или иных нормативных правовых актов, в том числе федеральных законов, Конституции РФ, что вовсе не говорит об отсутствии у них признака общеобязательности.

Необходимо отметить, что отрицание общеобязательности разъяснений Верховного Суда РФ имело бы весьма негативные последствия. Отсутствие общеобязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ привело бы к повышению субъективизма в принятии правоприменительных актов, поскольку имеет место субъективность деятельности по уяснению правовых норм, в реСм., напр.: Правоохранительные органы: Учебник для вузов / Под ред. К.Ф. Гуценко. — М.:

БЕК, 1995. — С. 58-59.

См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 35-36.

См.: Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. — М.: Юрид. лит., 1981. — С. 13-14.

См.: Ножкина А. Судебная практика как источник уголовно-процессуального права // Уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 80-81.

зультате чего "ее результаты у разных субъектов, и даже у одного и того же субъекта в разное время, бывают разные…"1. В условиях существования судебного усмотрения постановления Пленума Верховного Суда РФ реализуют функцию, гарантирующую минимизацию в определенной мере субъективизма в принятии судебных решений. Устранение различий в оценках судами одних и тех же деяний возможно в основном путем издания руководящего разъяснения высших судебных органов по спорным вопросам, возникающим в практике2.

Разъяснения, которые дает Верховный Суд РФ, являются нормативными по содержанию. Данная точка зрения широко распространена в науке 3. Вполне справедливо отмечает В.Н. Кудрявцев, что раскрытие (описание) содержания признака состава преступления "большей частью производится не в законе, а в руководящих разъяснениях пленумов Верховных Судов…"4.

Основным камнем преткновения в вопросе об отнесении актов высших судебных инстанций к числу источников права является разграничение таких видов деятельности, как правотворчество и толкование норм права. Многие ученые считают, что суд не может творить норму права, а просто осуществляет ее толкование. Природа актов толкования не до конца исследована, поэтому остаются нерешенными многие проблемы. Так, есть мнение о том, что, поскольку предметом уяснения в процессе толкования выступает текст уголовного закона, а не воля законодателя, все остальные, кроме законодателя, разъясняют уголовный закон в порядке рекомендаций5. Мы не можем согласиться с подобной трактовкой полномочий Пленума Верховного Суда РФ по указанным выше причинам.

Другой проблемой служит наличие ограничительного и расширительного толкования уголовно-правовых норм. Указанная процедура действительно влечет изменение объема применяемой на практике уголовно-правовой нормы, что Щепельков В.Ф. Формально-логические основания толкования уголовного закона: Дис… канд.

юрид. наук. — Волгоград, 1998. — С. 15-17.

См.: Демидов Ю.А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. — М.: Юрид. лит., 1975. — С. 156.

См., напр.: Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Сов. гос-во и право. — 1992. — № 1. — С. 70.

Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. — М.: Юристъ, 1999. — С. 102.

См.: Щепельков В.Ф. Указ. соч. — С. 15-17.

по существу является правотворчеством. Как известно, норма права может быть восполнена только положением аналогичного характера как однопорядковым явлением. Поскольку ограничительное и расширительное толкование уголовноправовых норм имеет место, есть основания рассматривать акты, содержащие результаты такого толкования, как источники уголовного права1.

Отсутствует ясность в вопросе о допустимости формулирования в ходе толкования, в том числе судебного, новых нормативных положений. Представляется, что это возможно. Данная точка зрения уже неоднократно высказывалась в науке, но поддерживалась несколько иной аргументацией 2. Зачастую толкование нормы права сопровождается определением ее содержания, что влечет появление нормативных положений. Например, Н. Витрук считает, что "официальное толкование отдельных положений Конституции РФ практически невозможно осуществить, не формулируя новых положений нормативного характера, имеющих юридическую силу, равную юридической силе самой Конституции" 3.

Поэтому закономерно наличие немалого количества примеров формулирования новых уголовно-правовых положений в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда, толкующих уголовный закон4. В данном случае толкование правовой нормы сопровождается доопределением ее содержания. Особенно отчетливо это проявляется при определении содержания оценочных понятий.

Разъяснения нередко содержат определение оценочных понятий, конкретные критерии оценки, рассматриваемые в науке в качестве нормативных положений, регламентирующих свободу судебного усмотрения наряду с законодательными предписаниями5.

См., напр.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (п. 25) // Российская газета. — 2000. — 23 февр.

См.: Смирнов Л.В. Указ. соч. — С. 50-54.

Витрук Н. Указ. соч. — С. 99.

См.: Ткешелиадзе Г.Т. Указ. соч. — С. 33-37; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. — М.: Госюриздат, 1962. — С. 134; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. — 1994. — № 1. — С. 8-9.

См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 196-201; Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — М., 2002. — С. 20.

Толкование есть познавательный, творческий процесс, результатом которого являются зачастую новые знания о содержании нормы права 1. Правотворчество также подразумевает определение содержания правовой нормы. Поэтому неясно, чем правотворчество отличается от нормативного толкования, когда идет речь об общеобязательном определении содержания нормы права. И в этом случае можно согласиться с мнением, что официальное толкование закона есть продолжение законотворческой деятельности2.

Мы также не можем отрицать того, что, например, определение уголовноправовых понятий может осуществляться как в правотворчестве, так при нормативном толковании. Одни и те же способы, один и тот же результат — формирование содержания нормы права. Поэтому есть основания согласиться с А. Ножкиной, что толкование правовой нормы, которое привносит в ее понимание новый элемент в основном посредством расширительного и ограничительного толкования, устанавливает новую правовую норму3. Таким образом, в актах толкования уголовно-правовых норм присутствуют положения, содержательно дополняющие указанные нормы, особенно в части определения содержания оценочных понятий.

В науке подобные нормы права принято именовать интерпретационными.

В отношении данных норм используется термин "правоположения" 4. А.Ф. Черданцев полагает, что интерпретационные нормы имеют все признаки норм права, но, в отличие от последних, носят более конкретный характер, не выходят за рамки содержания толкуемой нормы, их содержание не имеет нормативной новизны5. Другие авторы также полагают, что указанные нормы "способствуют правильному и единообразному применению российского уголовного закона, но не вносят никаких изменений и дополнений в нормы уголовного права, содерСм.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 29.

См.: Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Сов. гос-во и право. — 1992. — № 1. — С. 71.

См.: Ножкина А. Указ. соч. — С. 81.

См.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 117.

Там же. — С. 121-123.

жащиеся в этом законе", а акты, включающие такие нормы, являются актами толкования, а не правотворчества1.

Между тем существует иная точка зрения на данную проблему, которая представляется более обоснованной. При толковании создание норм права часто маскируется их применением2. По словам А.В. Мадьяровой, "создание правоположений, вносящих новые элементы в правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, существующего на уровне правоприменения"3. Поэтому следует признать интерпретационные нормы полноценными нормативными положениями, потому они содержат новые знания, которые являются элементом содержания разъясняемой нормы и оказывают регулирующее воздействие на общественные отношения. Мы целиком согласны с мнением А.В. Мадьяровой о том, что в результате такого толкования уголовного закона "создаются содержательно (нормативно) новые уголовно-правовые положения", которые при наделении их обязательной юридической силой становятся новыми уголовно-правовыми нормами4.

Необходимость в толковании, очевидно, возникает вследствие неопределенности в вопросе о содержании правила поведения, которое предусмотрел субъект правотворчества. В самом деле, не совсем ясно, что имел в виду законодатель, когда использовал в уголовном законе, например, термин "особая жестокость", а также подавляющее число иных оценочных понятий. Правоприменитель вынужден определять содержание данных понятий в целях установления наличия юридического факта — нарушения правила поведения. Норма права, как говорят ученые, в таком случае наполняется реальным содержанием, формируется реальная правовая норма. Основную роль в этом процессе играет именно правоприменитель. Давая общеобязательное толкование оценочных понятий, Верховный Суд РФ нормативно их определяет, завершает ту деятельность, начало которой положил законодатель.

См.: Уголовный закон и преступление / Под ред. Э.С. Тенчова. — Иваново, 1997. — С. 32.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. — С. 91, 97.

Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 51.

Там же. — С. 50, 157.

Необходимость правотворчества в процессе толкования нормы права появляется в случае ее неопределенности и незавершенности, при которой правоприменитель не имеет четкого представления о содержании данной нормы. При этом уголовно-правовой запрет является слишком абстрактным и нереализуемым. В таком случае высшие судебные инстанции принимают участие в процессе доопределения нормы права, осуществляя тем самым процесс правотворчества1. В связи с этим вполне понятной становится позиция авторов, которые утверждают, что официальное толкование или критерии, обязательные для правоприменителей, необходимо включать в уголовный закон2.

Определяя содержание уголовно-правовых норм, высшие судебные инстанции конкретизируют их. Согласно одному из наиболее распространенных подходов конкретизация осуществляется в процессе подзаконного нормотворчества, а также в процессе официального толкования норм права и при этом "привносит в содержание закона нечто новое" (например, при определении оценочных понятий)3. Конкретизация, понимаемая как правотворческая деятельность, может осуществляться в рамках нормативного аутентического или подзаконного делегированного легального толкования4.

Есть мнение, что, поскольку конкретизация норм есть продолжение правотворческого процесса, она несовместима с их толкованием5. Поэтому предлагается разграничивать логическое развитие норм как прием их толкования и как способ их конструирования в случае пробела в праве, но при этом не указывается, в чем заключается разница между данными процессами6.

Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 139-140.

См.: Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — М., 2002. — С. 8.

См.: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. — М.: БЕК, 1995. — С. 216.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. — Т. I. — С. 343; Он же. Общая теория права:

В 2-х т.— М.: Юрид. лит., 1982. — Т. II. — С. 310.

См.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 45; Шляпочников А.С. Толкование советского уголовного закона. — М.: Юрид. лит., 1960. — С. 78.

См.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 45.

Существует также мнение, что конкретизация есть уточнение закона, которое может иметь правоприменительную, интерпретационную или правотворческую природу1.

Соглашаясь с последней точкой зрения, нам хотелось бы отметить следующее. Отрицание правотворческих полномочий высших судебных инстанций не подкрепляется аргументами нормативного характера. Конкретизация уголовного закона, широко встречающаяся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, безусловно, имеет много общего с правотворческим процессом, поскольку связана с определением содержания уголовно-правовой нормы. Постановления Пленума Верховного Суда РФ по своей правовой природе сходны с подзаконными нормативными правовыми актами, сущность которых как раз и заключается в уточнении, конкретизации, развитии положений закона. Например, указы Президента РФ также конкретизируют, развивают положения отдельных федеральных законов, но от этого не становятся ненормативными. Это же относится и к постановлениям Правительства РФ, которые согласно п. 4 ст. ГК РФ признаются одним из элементов системы гражданского законодательства. Федеральные законы, в свою очередь, конкретизируют конституционные положения. Большинству норм права свойственна именно определенная конкретизирующая функция, поскольку "норма действует, так как она является исполнением более общей нормы"2.

Вся система права построена по пирамидальному принципу — от общего к частному, от более абстрактной нормы к более конкретной. В этом заключается процесс принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов в целях реализации Конституции РФ, а также подзаконных актов органов исполнительной власти в целях реализации указанных законов. Эту цепочку можно продолжить. Данный пирамидальный принцип помогает установить связь норм права с конкретными общественными отношениями в целях полноценного регулирования последних. В противном случае нам достаточно было бы использовать конституционные нормы, являющиеся основополагающими, См.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. — С. 35; См. также: Пиголкин А.С. Указ. соч. — С. 70; Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 46-47.

Зивс С.Л. Указ. соч. — С. 40-41.

базисными, и применять их ко всей совокупности общественных отношений. Но эффект от применения такой модели был бы минимальным. Конкретизация норм права осуществляется до тех пределов, когда они становятся настолько конкретными, что приобретают способность регулировать общественные отношения. В рамках правотворческого процесса должна быть достигнута такая конкретизация правила поведения, при которой четко можно установить все элементы правоотношения. Можно согласиться с тезисом, что "норма выполняет свою регулирующую функцию лишь тогда, когда она воспринята и понята"1.

Таким образом, следует несколько иначе рассматривать вопрос о признании возможности судебного правотворчества, которое ни в коем случае не противоречит принципу разделения властей, если соблюдаются определенные пределы такого правотворчества.

В постановлениях Пленума Верховного Суда зачастую содержатся положения, отсутствующие в тексте уголовного закона, но не противоречащие ему и развивающие его нормы. Это дает повод рассмотреть указанную выше проблему с несколько иной точки зрения. Норма права может быть представлена как совокупность суждений, представляющих собой связь между понятиями. Содержанием понятия называется совокупность существенных признаков предмета, которая мыслится в данном понятии2. То есть все то, что содержит такие признаки, — неотъемлемая часть понятия, следовательно, нормы права.

Толкование как уяснение содержания нормы права осуществляется преимущественно путем определения понятий, которые входят в состав данной нормы3. Определение понятия возможно через установление существенных признаков предмета, которые включаются в содержание понятия. Поэтому толкование нормы права логически сводится к определению содержания понятия, а потому и уголовно-правовой нормы в целом.

С учетом того, что результат толкования является общеобязательным, мы приходим к выводу, что нормативное толкование как определение уголовноправового понятия есть именно нормотворческий процесс, поскольку предуКудрявцев Ю.В. Указ. соч. — С. 17.

См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика. — М., 1995. — С. 35.

См.: Курс советского уголовного права. — М.: Наука, 1970. — Т. 1. — С. 244.

сматривает установление существенных признаков данного понятия. Следует заметить, что дефиниция (определение) есть один из "самых распространенных приемов законодательной техники"1. Это также указывает на правотворческую природу общеобязательных актов толкования.

Пленум Верховного Суда РФ зачастую дополняет или вовсе определяет содержание уголовно-правовых понятий, что может осуществляться только в рамках правотворческого процесса. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 "О судебной практике по делам об убийстве" содержится определение следующих понятий, используемых в ч. 2 ст. УК РФ: служебная деятельность, общественный долг, близкие родственники, беспомощное состояние, особая жестокость, общеопасный способ, хулиганские побуждения и т.д.2 Указанные выше положения, содержащиеся в дефинициях, безусловно, относятся к существенным признакам соответствующих понятий, являющихся содержанием уголовно-правовых норм.

Мы не можем согласиться с точкой зрения, согласно которой отрицается нормативный характер дефиниций3. В данном вопросе мы солидарны с С.С. Алексеевым, по мнению которого, дефинитивные положения при регламентировании общественных отношений "как бы присоединяются к регулятивным и охранительным предписаниям, образуя в сочетании с ними единый регулятор"4. Дефинитивные нормы привносят новые признаки в норму права и на этом основании должны рассматриваться в качестве нормативных положений5.

Так, ряд определений содержится в ст. 5 УПК РФ. При этом нет сомнений в их нормативной природе.

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в настоящее время используются в практике судебных органов в качестве нормативных актов. Например, в постановлении Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2003 г. № 1-П "По делу о Законодательная техника. — М.: Городец, 2000. — С. 88. См. также об этом: Керимов Д.А. Законодательная техника: Научно-методическое и учебное пособие. — М.: Норма-Инфра-М, 2000. — С. 46.

См.: Российская газета. — 1999. — 9 февр.

См.: Кудрявцев Ю.В. Указ. соч. — С. 70-71.

Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. — Т.II. — С. 71.

См. также об этом: Кострова М.Б. Дефинирование понятий и терминов, используемых в УК РФ // Журнал российского права. — 2003. — № 12. — С. 82.

проверке конституционности положения части первой статьи 130 Уголовноисполнительного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П.Л. Верещака, В.М. Гладкова, И.В. Голышева и К.П. Данилова"1 делаются ссылки на позицию Пленума Верховного Суда РФ и его постановление от апреля 2000 г. № 14 "О практике назначения судами видов исправительных учреждений". Ю.Е. Пудовочкин приводит ряд примеров, когда суды в своих решениях ссылались на постановления Пленума Верховного Суда 2. Аналогичные сведения предоставляют и другие авторы3.

Правоохранительные органы также руководствуются постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ как общеобязательными актами. Так, в письме ГТК РФ от 5 октября 1998 г. № 11-01/7465 указывается на обязанность при расследовании дел и принятии процессуальных решений руководствоваться нормами постановления Пленума Верховного Суда РФ4. В указании Генпрокуратуры РФ, МВД РФ, ФСК РФ от 24 июня 1994 г. № 2815/1/2898/20 "О порядке реализации норм Указа Президента Российской Федерации от 14 июня 1994 года № 1226 «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности»" отмечалось, что следует руководствоваться упоминаемым в нем соответствующим постановлением Пленума Верховного Суда РФ5.

Сам Верховный Суд РФ косвенно признает нормативный характер своих разъяснений. Например, в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" закрепляется, что "разъяснения по применению действующего законодательства, данные Пленумом Верховного Суда Российской Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, могут применяться при рассмотрении дел в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации" 6. Такие коллизии могут признаваться только между нормативными правовыми актами.

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. — 2003. — № 10. — Ст. 953.

См.: Пудовочкин Ю.Е. Источники уголовного права Российской Федерации. — С. 74.

См., напр.: Дроздов Г.В. Указ. соч. — С. 72.

Документ опубликован не был, размещен в справочной правовой системе "Гарант".

См.: Российская газета. — 1994. — 29 июня.

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. — 1996. — № 1. — С. 3-6.

На основании вышеизложенного мы присоединяемся к авторам, предлагающим рассматривать постановления Пленума Верховного Суда РФ в качестве источников уголовного права в той мере, в какой они развивают положения уголовного закона и не противоречат ему. Для закрепления сделанных выводов нами был проведен анализ содержания размещенных в правовых системах "Консультант плюс", "Гарант" 263 правовых актов судебных органов, в том числе решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, других судов, составляющих систему федеральных судов общей юрисдикции. В ходе анализа рассматривались те решения, которые содержали ссылки на постановления Пленума Верховного Суда, начиная с решений, принятых с 1981 г. до настоящего времени.

Следует иметь в виду, что данные ссылки содержались в мотивировочной части судебных решений. Этот факт также указывает на общеобязательность и нормативность постановлений Пленума Верховного Суда, поскольку в мотивировочной части судебных решений в основном отсутствуют ссылки на рекомендательные либо ненормативные акты, обосновывающие выводы суда по делу.

Анализируемые судебные решения можно разделить на две категории.

Первая категория содержит ссылки на постановления Пленума Верховного Суда, при помощи которых суды подтверждали свои выводы по делу (132 судебных решения). В данном случае наиболее характерными были следующие ссылки: "Как подтверждается постановлением Пленума…", "Как разъяснил Пленум в постановлении…", "Как отмечается в постановлении Пленума…", "Как разъяснено в пункте _ постановления Пленума…" и т.д.

Вторая категория содержит ссылки на постановления Пленума Верховного Суда как на правовую основу принимаемого по делу решения (131 судебное решение). При этом суды используют такие обороты: "Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте _ постановления Пленума…", "В соответствии с пунктом _ постановления Пленума…". Вышестоящие судебные инстанции прибегают в обоснование своей позиции по делу к таким фразам "…судом не выполнены требования пункта 26 постановления Пленума…", "В нарушение требований… пункта _ постановления Пленума…", "…суд в соответствии с требованиями ч. 2 п. 11 Постановления Пленума… применил правила ст. УК РФ…".

Суды называют положения постановлений Пленума Верховного Суда требованиями закона, отмечают, что решения нижестоящих инстанций противоречат им, ссылаются на данные постановления, не отмечая их рекомендательного характера, так же как ссылаются на нормативные правовые акты. Принятие Конституции РФ никаким образом не отразилось на характере и содержании таких ссылок. И после принятия Конституции РФ в судебных решениях можно встретить такие фразы, как "руководствуясь разъяснением Пленума…"1.

На общеобязательность и нормативность постановлений Пленума Верховного Суда РФ также указывает технология, применяемая при их корректировке.

Данные акты, как и иные нормативные правовые акты, признаются утратившими силу, в них вносятся таким же образом изменения и дополнения.

В Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесен проект федерального закона "О Верховном Суде Российской Федерации". В пункте 2 ст. 17 данного проекта предлагается закрепить положение, согласно которому по вопросам своего ведения Пленум Верховного Суда РФ будет принимать постановления, обязательные для судов общей юрисдикции в Российской Федерации. Если проект будет принят в данной редакции, постановления Пленума станут фактически общеобязательными, поскольку другие субъекты, применяющие уголовно-правовые нормы, будут ими связаны в силу функций, реализуемых указанным судебным органом.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 1995 г. № 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" применительно к гражданскому законодательству отмечается: при разрешении споров судам необходимо учитывать, что постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ применяются в части, не противоречащей ч. 1 ГК РФ2. Очевидно, что рекомендательные акты лишены способности применяться судами при регулировании гражданских правоотношений.

В завершение рассмотрения вопроса о природе постановлений Пленума Верховного Суда сошлемся на данные проведенного нами анкетирования. ПостановСм., напр.: Решение Верховного Суда РФ от 17 декабря 1997 года № ГКПИ 97-400. (Документ опубликован не был, размещен в справочной правовой системе "Гарант".) См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. — 1995. — № 5. — С. 1-3.

ления Пленума Верховного Суда РФ, по мнению большинства опрошенных, содержат положения, которые дополняют содержание уголовно-правовой нормы, поскольку толкование в таких случаях выступает как завуалированная форма правотворчества (так считают 35,0% работников органов государственной власти Омской области, 27,5% судей, 50,0% научных работников) либо толкование сочетается с правотворчеством (12,5% работников органов государственной власти Омской области, 40,0% судей, 27,5% научных работников). Так, в среднем 64,1% респондентов высказались за наличие правотворческой природы у данных актов. Мнение о том, что постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются общеобязательными, высказали 7,5% работников органов государственной власти Омской области, 5,0% судей, 0,0% научных работников. Тезис о том, что в рамках толкования не могут создаваться нормы права, дополняться их содержание, поддержали 45,0% опрашиваемых первой группы, 25,0% судей и 17,5% научных работников.

Наши выводы подтверждаются социологическими исследованиями других ученых. В.В. Кулыгин провел опрос практических работников органов уголовной юстиции, 51,2% из которых ответили, что к источникам уголовного права следует относить постановления Пленума Верховного Суда РФ1. К.А. Волковым были опрошены 150 судей, более половины из которых также отнесли к источникам уголовного права постановления Пленума Верховного Суда РФ 2.

С учетом всего изложенного мы предлагаем признать решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ в качестве источников норм уголовного права.

Анализ одних лишь источников норм уголовного права лишил бы нас возможности определить их социальную основу. Поэтому требуется рассмотреть вопрос о роли и значении отдельных социальных источников уголовного права в процессе формирования и реализации уголовно-правовых норм.

См.: Кулыгин В.В. Указ. соч. — С. 25.

См.: Волков К.А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — Иркутск, 2002. — С. 20-22.

ГЛАВА 3. ОТДЕЛЬНЫЕ ФАКТОРЫ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ СОДЕРЖАНИЕ

УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НОРМ

§ 1. Роль судебной практики и науки уголовного права в формировании Судебная практика оказывает большое влияние на развитие правовой системы России. Это влияние ощутимо и в уголовном праве. Не вдаваясь в дискуссию по поводу определения данного понятия, подчеркнем, что представляется вполне обоснованным рассматривать судебную практику в виде судебной деятельности по применению правовых норм, связанной с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, и результата этой деятельности1.

Роль анализируемого правового явления многообразна. Применительно к теме настоящего диссертационного исследования отметим характерные черты судебной практики, на которые обращается внимание в науке: 1) судебная практика есть практика судебных прецедентов, которая строится по общезначимым принципам культуры прецедентного права; 2) в результате судебной практики детализируются и конкретизируются законы, а также вырабатываются правоположения2. Таким образом, очевидно, что судебная практика тесно связана с процессом определения содержания правовых норм, правотворчеством.

Судебная практика рассматривается нами как социальный источник уголовного права, поскольку сформулированные в ее рамках правовые позиции:

1) в целом формируют представление о тех или иных нормах уголовного права;

2) являются материалом для формулирования новых уголовно-правовых норм.

Результаты проведенного нами анкетирования свидетельствуют о той роли, которую играет судебная практика. Так, отметили, что обращаются к материалам правоприменительной практики в целях использования рекомендаций по приСм.: Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. — Л.: 1986. — С. 158-159;

Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Журнал российского права. — 2003. — № 1. — С. 92-97.

См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М.: Норма, 2001. — С. 314; Венгеров А.Б. Теория государства и права. — М.: Новый юрист, 1998. — С. 421; Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. — Тбилиси, 1975. — С. 14-16.

менению норм права, 77,5% опрошенных работников органов государственной власти Омской области, 72,5% судей и 60,0% научных работников. Кроме того, для подтверждения собственного представления о содержании и порядке применения данных норм обращаются к названным материалам 70,0% работников органов государственной власти Омской области, 55,0% судей и 50,0% научных работников.

Основным элементом судебной практики является судебное решение.

В некоторых правовых системах данное решение становится судебным прецедентом, под которым принято понимать судебное решение, имеющее обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел, содержащее норму права1.

В отечественной правовой науке существуют разные точки зрения на проблему признания одним из источников права судебного прецедента. Одна группа ученых не соглашается с включением судебного прецедента в систему источников права. Н.С. Таганцев обратил внимание на следующие аргументы сторонников этой точки зрения: 1) предоставление суду полномочия создавать нормы права приведет к смешению законодательной и судебной деятельности, неоправданному расширению усмотрения судьи, которое будет выступать основанием приговора; 2) в данном случае суд приравнивается к законодателю, ставится выше его и контролирует законодателя; 3) недостаточный уровень образованности судей не позволит верно подходить к вопросам криминализации деяний; 4) признание прецедента не соответствует интересам общественного порядка и безопасности, так как законодатель и сам в состоянии оперативно восполнить пробелы в праве2.

Ученые полагают, что введение прецедента не соответствовало бы принципу независимости судей и подчинения их только Конституции РФ и закону, традиции российской правовой системы, отрицающей значение судебного преСм.: Сырых В.М. Теория государства и права. — М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2001. — С. 108; Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. — М.: Юристъ, 2001. — С. 410.

См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Часть Общая. — Тула: Автограф, 2001. — Т. 1. — С. 165-167.

цедента1. Так, судебная практика функционально ограничивается своим ориентирующим характером, судебное решение рассматривается как образец понимания нормы права, ее толкование2.

Действительно, в настоящее время трудно рассматривать судебный прецедент в виде решений судов общей юрисдикции по конкретным уголовным делам как источник уголовного права. Сейчас он и формально, и фактически не признается органами власти, государством в качестве такового3. В подтверждение этому можно указать на практику Конституционного Суда РФ.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" сформулированы следующие правовые позиции по рассматриваемому вопросу: 1) в отличие от обязательной юридической силы правовых позиций Конституционного Суда РФ в отношении всех правоприменителей, решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой, поскольку они не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции РФ и федеральному закону; 2) решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов могут быть оспорены в установленных федеральным законом процессуальных формах;

3) не предусмотрена обязательность официального опубликования этих решений, что в силу ч. 3 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой применению подлежат только официально опубликованные акты, также исключает для других правоприменителей обязательность следования им при разрешении иных дел 4.

Между тем есть основания усомниться в бесспорности вывода о нецелесообразности признания судебного прецедента. Можно выдвинуть следующие арСм.: Шляпочников А.С. Толкование советского уголовного права. — М.: Юрид. лит., 1960. — С. 16; Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы и источники уголовного права:

Сравнительный правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — С. 212-213; Трубников П. Судопроизводство в надзорной инстанции // Законность. — 1997. — № 10. — С. 20.

См.: Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. — М.: ЦентрЮрИнформ, 2001. — С. 269; Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Указ. соч. — С. 212-213.

См. об этом также: Бахрах Д.Н., Бурков А.Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. — 2004. — № 2. — С. 11-12.

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. — 1998.— № 25. — Ст. 2304.

гументы в пользу такого признания. Прежде всего, необходимо учитывать потребность в данном источнике права. Есть основания согласиться с теми, кто обращает внимание на социальную обусловленность необходимости признания судебного прецедента как источника уголовного права и на насущную практическую потребность в судебном нормотворчестве1. При этом необоснованное отрицание судебной практики как источника права может свидетельствовать о разрыве между теорией и практикой2.

Судебное правотворчество является неизбежным следствием реализации функций судебной власти. Создание общеобязательных правил поведения является свойством, генетически присущим судебной власти3. Признание за судебным прецедентом роли источника уголовного права не противоречит принципам уголовного права, требованиям Конституции РФ, поскольку судебный прецедент есть вид толкования уголовного закона, вторичный и производный по отношению к уголовному закону, подчиненный ему, конкретизирующий "букву" уголовного закона, "наполняя ее реальным содержанием", являющийся "необходимым условием реализации воли самого же законодателя"4. Выше мы уже обращали внимание на то, что судебное правотворчество есть естественное продолжение правотворчества законодательной власти, выражающееся в конкретизации воли законодателя.

Необходимость признания судебного прецедента вытекает из черт российской правовой системы, соблюдающей традиции романо-германской правовой семьи, признающей в определенном объеме судебные прецеденты5.

Кроме того, в науке высказываются следующие аргументы в пользу признания судебного прецедента источником уголовного права: 1) невозможно См.: Ображиев К.В. Судебный прецедент как источник российского уголовного права: Дис… канд. юрид. наук. — Ставрополь, 2002. — С. 6; Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 275-276.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Международные отношения, 2003. — С. 96.

См.: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2000. — № 5. — С. 107.

См.: Учебник уголовного права: Общая часть. — М.: Спарк, 1996. — С. 63.

См.: Алексеев С.С. Указ. соч. — С. 313; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). — М.: Юристъ, 2000. — С. 163, 378-379; Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права: Дис… канд. юрид. наук. — Самара, 2000. — С. 10.

обеспечить всестороннее регулирование уголовных правоотношений только с помощью закона, функцией судебного прецедента должна стать его конкретизация; 2) судебный прецедент необходим, чтобы реализовать следующие функции: а) обеспечение единообразного применения уголовного закона;

б) разрешение юридических коллизий; в) содействие преодолению пробелов в уголовном праве; г) воплощение в жизнь норм "живого уголовного права"1.

Мы полагаем, что есть все основания для признания в будущем судебного прецедента источником уголовного права также по следующим основаниям.

Признание судебного прецедента необходимо в целях реализации принципа равенства граждан перед уголовным законом, поскольку решения судов являются в значительной мере субъективными по содержанию, судьи в пределах судебного усмотрения не связаны какими-либо нормами права. Отсутствие официально признаваемого в качестве источника уголовного права судебного прецедента подрывает реализацию закрепленного в ст. 4 УК РФ принципа равенства граждан перед законом. Это означает признание законной возможности вынесения различными судами или даже одним судом различных по содержанию решений по совершенно аналогичным делам, имеющим одинаковый фактический состав, поскольку это допускается нормами уголовного права в пределах судебного усмотрения.

В настоящее время формально судебное толкование закона имеет значение только для конкретного дела2, что, на наш взгляд, представляется не вполне оправданным. В данном вопросе мы согласны с мнением Е.Н. Трубецкого, который писал: "Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, т.е. общую правовую норму для всех аналогичных случаев"3. И в самом деле, общеизвестно, что право основано на принципах справедливости, равенства. Каждый при прочих Волков К.А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений:

Автореф. дис… канд. юрид. наук. — Иркутск, 2002 — С. 3, 6, 18.

См., напр.: Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Сов. гос-во и право. — 1992. — № 1. — С. 70; Таганцев Н.С. Указ. соч. — С. 162.

Цит. по: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб., 2000. — С. 480.

равных условиях должен нести уголовную ответственность за совершение преступления на основе единых критериев оценки данного деяния, которые применяются и к другим по тем же принципам. В пределах судебного усмотрения, не будучи связанным какими-либо ориентирами, судья обладает безграничной властью. У нас есть сомнения в том, что подобное судебное усмотрение является благом1.

В пункте 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. № 1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова" констатируется, что, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья дает именно собственное толкование нормы, "принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)"2. В связи с этим следует усомниться в наличии гарантий, которые предусматривает закон в целях исключения злоупотребления или неверного использования судебного усмотрения. Усмотрение как категория "предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой"3.

В настоящее время суды обладают чрезвычайно широкими полномочиями по применению уголовно-правовых норм, что вообще свойственно романогерманскому праву4. Судебное усмотрение практически ничем сейчас не ограничено, что приводит к весьма негативным последствиям. М.В. Бавсун вполне обоснованно считает, что усмотрение правоприменителя представляет собой соображения "выгодности" либо "невыгодности" применения мер уголовной См. об этом также: Аверин А.В. Судебная достоверность: (Постановка проблемы). — Владимир:

Транзит-Икс, 2004.

Собрание законодательства Российской Федерации. — 2001. — № 7. — Ст. 700.

Папкова О.А. Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права. — 1997. — № 12. — С. 102.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. — С. 69-72; Krger R. Strafrecht. Allgemeiner Teil.

Band 2. 8., aktualisierte Auflage. — Mnster: Alpmann und Schmidt Juristische Lehrgnge Verlagsgesellschaft GmbH&Co. KG, 1999. — S.219.

репрессии, которые часто преобладают над целями справедливости и законности1. По данным проведенного им исследования, 85,0% опрошенных считают, что личное мнение судьи может существенным образом повлиять на ход судебного разбирательства, особенно при назначении наказания 2. Отсутствие ограничений судебного усмотрения приводит к негативным последствиям, когда за одинаковые по фактическому содержанию деяния одни лица привлекаются к уголовной ответственности, другие — к административной3. Наблюдаются и иные негативные последствия широкого судебного усмотрения, особенно в вопросах назначения наказания4.

Таким образом, как мы видим, издержки судебного усмотрения чрезвычайно велики и нуждаются в уменьшении. Одним из таких средств может выступить судебный прецедент. Как справедливо отмечает В.Н. Кудрявцев, "в каждом уголовном деле возможно только одно единственно правильное решение вопроса о квалификации преступления, соответствующее закону" 5. Между тем, по данным ученых, 99,0% юридических работников считают, что уголовный закон допускает несколько толкований его положений6.

В связи с этим необходимо ограничить судебное усмотрение, что возможно путем легализации судебного прецедента. Судебной практике нужен ориентир, которым будет являться судебный прецедент. Решение одного суда по определенному уголовному делу должно быть обязательным для других судов, если речь идет о применении одних и тех же оценочных признаков, иных норм уголовного права в пределах судебного усмотрения при условии совпадения фактических обстоятельств рассматриваемых дел. Данное мнение в определенной степени поддерживают многие авторы7.

См.: Бавсун М.В. Целесообразность в уголовном праве: Дис… канд. юрид. наук — Омск, 2002. — С. 3.

Там же. — С. 25-26, 116.

См.: Наумов А.В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность // Проблемы совершенствования уголовного закона. — М., 1984. — С. 21.

См.: Дементьев С.И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. — Ростов, 1986. — С. 39-40; Похмелкин В.В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. — Красноярск, 1990. — С. 134.

Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. — М.: Юристъ, 1999. — С. 44.

См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 120.

См., напр.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. — М.: Юрид. лит., 1979. — С. 143-144;

Ткешелиадзе Г.Т. Указ. соч. — С. 15; Ображиев К.В. Указ. соч. — С. 33; Ковалев М.И. Советское уголовное право: Курс лекций. — Свердловск, 1974. — Вып. 2. — С. 37-38, 167; Он же. Об источниках уголовного права // Правоведение. — 1975. — № 5. — С. 131.

Действуя по своему усмотрению, применяя оценочные понятия, назначая наказание, судья ориентируется, как правило, на сложившуюся судебную практику. В иных случаях круг таких факторов становится еще шире. Например, существуют некоторые социологические исследования в США, которые свидетельствуют о том, что решение судьи в определенной степени зависит от того, насколько был вкусным завтрак или обед судьи1. Поэтому, по крайней мере, странно, с одной стороны, руководствоваться тезисом о независимости судей, с другой — упускать из виду объективную зависимость судебных решений от различных факторов. В англосаксонской правовой семье исключительное значение придается принципу единообразия, в том числе в сфере применения уголовных статутов, в связи с чем, по утверждению Р. Кросса, необходимо применение судебного прецедента, который может обеспечить такое единообразие2.

Необходимость признания судебного прецедента во многом обусловлена потребностями практики. Судебный прецедент представляет собой "модель разрешения конкретного уголовного дела", которая используется в последующем при рассмотрении сходных случаев3. По словам А.В. Наумова, "содержание уголовно-правовой нормы состоит из набора известных судебных прецедентов по этим делам"4. Только в судебном прецеденте, по его мнению, может определяться содержание оценочных признаков путем выработки определенных стандартов этих оценочных понятий.

Вопрос о необходимости признания судебного прецедента можно рассмотреть через призму проблемы оценочных понятий в уголовном праве, которые предполагают необходимость оценивать явление на предмет его соответствия условиям, критериям, часто также не определенным в законе. Правоприменитель толкует содержание соответствующего оценочного признака самостоятельно на основе собственного правосознания5. Поэтому существование оценочных признаков, как считает Н.М. Кропачев, приводит к тому, что "деяние См.: Сырых В.М. указ. соч. — С. 112.

См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. — М., 1985. — С. 123.

См.: Курс уголовного права: Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — Т. 1: Учение о преступлении. — С. 543.

Наумов А.В. Источники уголовного права // Уголовное право: новые идеи. — М., 1994. — С. 21.

См, напр.: Кудрявцев В.Н. Указ. соч. — С. 103, 115, 118.

может быть отнесено к числу преступлений в зависимости от усмотрения лиц, применяющих закон"1. Не случайно Н.А. Беляев отмечает, что в отношении оценочных признаков "суд из правоприменительного органа при разрешении уголовных дел указанных категорий превращается как бы в законодательный орган"2.

Оценочным понятиям свойственны многие недостатки. А.А. Ивин отмечает: "Оценки изменяются не только от человека к человеку, но и одного и того же человека с течением времени. Вещь, оцениваемая некоторым субъектом положительно, может стать через некоторое время безразличной для него или даже оцениваемой отрицательно; порицаемое может со временем представиться достойным похвалы и т.д." Оценочные понятия "способны придавать аморфность, нечеткость содержанию права, чрезмерное наводнение права оценочными понятиями способно разбалансировать систему права, сделать ее неопределенной, что на практике приводит к субъективизму и произволу"4. Поэтому подчас наличие оценочных понятий искажает природу норм уголовного права в той мере, в какой ставит под сомнение их формальную определенность как обязательный признак нормы права. Рассматривая норму права как формально-определенное правило, С.С. Алексеев отмечает, что юридическая норма по самой своей внутренней логике должна отличаться строгой определенностью содержания 5. Следует обратить внимание на большую распространенность оценочных понятий в уголовном праве6. Тем не менее их существование вполне оправданно7.

Испытывая аналогичные затруднения, немецкая наука уголовного права выработала принцип законодательной определенности состава преступления и Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. — С. 214.

Беляев Н.А. Указ. соч. — С. 141. См. также: Кострова М. Крупный размер и крупный ущерб по УК РФ: языковой аспект // Законность. — 2001. — № 10. — С. 26.

Ивин А.А. Основания логики оценок. — М.: Изд-во Моск. ун-та, 1970. — С. 33.

Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права: (Лингво-логический анализ): Дис… д-ра юрид. наук. — Екатеринбург, 1997. — С. 8.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. — М.: Юрид. лит., 1982. — Т. II. — С. 35.

См.: Кобзева Е.В. Оценочные признаки в уголовном законе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — Саратов, 2002. — С. 3.

См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. — С. 140; Кудрявцев В.Н. Указ. соч. — С. 117; Ковалев М.И. Советское уголовное право: Курс лекций. — Вып. 2. — С. 58-60.

угрозы наказания. Й. Вессельс и В. Бойльке отмечают, что в соответствии с принципом определенности формулировка закона должна быть достаточно ясной и понятной, чтобы гражданин понял, что запрещено, и, сообразуясь с этим, мог направлять свое поведение1. По мнению В. Джоека, принцип определенности направлен на предупреждение, с одной стороны, опасности судебного произвола, а с другой стороны, на возможность ложного понимания нормы права2.

Законодатель должен описать условия наказуемости так конкретно, чтобы последствия и область применения составов преступлений были ясны и понятны, могли быть установлены путем толкования. Эластичные, многозначные, бесконтурные понятия не должны использоваться при описании наказуемого поведения. Только при всем при этом гарантирует закон осуществление воли законодателя и предупреждение судебного произвола 3. Конституционный Суд ФРГ отметил в своем решении, что требование определенности закона не должно переходить соответствующие рамки, в противном случае законы были бы настолько статичными и казуистичными, что не позволили бы справедливо учитывать многообразие жизни, изменение общественных отношений или особенности отдельных случаев. Из этого делается вывод и о допустимости применения оценочных понятий в уголовном праве4. Конституционный Суд ФРГ признал, что законодатель вправе использовать оценочные понятия, которые позволяют учесть ход общественной жизни. Степень определенности состава преступления при этом зависит от особенностей данного состава и обстоятельств, относящихся к законодательному регулированию5.

Все же следует отметить, что практика использования оценочных понятий воспринимается немецкими учеными неоднозначно. Касаясь проблемы такого оценочного признака, как физическое истязание, О. Харро отмечает, что закон его формулирует очень кратко, а содержание данного признака определяется См.: Wessels J., Beulke W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 31, neubearbeite Auflage. — Heidelberg: C.F.

Mller Verlag, 2001. — S.11, 12.

См.: Joeckc W. Studienkommentar STGB. 4. Auflage. — Mnchen: C.H. Beck Verlag, 2003. — S. 4.

См.: Harro O. Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre. 6. Aufl. — Berlin, New-York: Walter de Gruyter, 2000. — S. 17.

Ibid. — S. 17.

Joeckc W. Op. cit. — S. 4.

исходя из представлений об этом понятии, существующих у любого разумного человека, что может не соответствовать действительности1. Данный автор полагает, что текст закона не играет решающей роли для судебной практики. Закон состоит из слов. Между тем слова, по его мнению, как хамелеоны, их значение чередуется в зависимости от среды и отношений, в которых они используются.

О. Харро отмечает, что современная теория права подтвердила — закон не является чем-то готовым. Смысл, который вложил законодатель, необходимо извлекать не из суммы понятий законодательного состава преступления, а из взаимосвязи нормы и социальной действительности, поскольку закон и социальная реальность тесно связаны друг с другом во многом. При этом норма права и социальная реальность не могут пониматься как изолированные области, а реальность, что очень для нас важно, не может вмещаться в норму права. Изменение социальной реальности влечет изменение смысла нормы права, которая может стать лишней2. Все изложенное свидетельствует о той роли, которую играют социальные источники уголовного права, в том числе судебная практика, в определении содержания оценочных понятий.

Мы полагаем, что недостатки оценочных понятий могут быть устранены.

Неопределенные оценочные понятия нуждаются в формализации, которая может быть достигнута следующим способом. Одной из причин ошибок, допускаемых при толковании оценочных понятий в уголовном законе, является отсутствие критериев для толкования указанных понятий 3. Поэтому мы предлагаем дополнить УК РФ статьей, которая будет, помимо определения наиболее важных оценочных понятий, закреплять положение о том, что иные понятия, не определенные в УК РФ, подлежат применению в соответствии с их буквальным либо общепризнанным (общеизвестным) смыслом, смыслом, придаваемым им официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой. Таким образом, будет сформирована система критериев для примеHarro O. Op. cit. — S. 24-25.

Ibid. — S. 25-26.

См.: Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — М., 2002. — С. 8.

нения оценочных понятий, подтверждена их взаимосвязь с социальными источниками уголовного права. Аналогичный подход уже был использован в Федеральном конституционном законе "О Конституционном Суде Российской Федерации", согласно ст. 74 которого Конституционный Суд РФ принимает решение по делу, оценивая буквальный смысл рассматриваемого акта, смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов.

Далее система критериев применения оценочных понятий может быть сформирована посредством легализации судебного прецедента, который будет способствовать выработке единых подходов к определению большинства оценочных понятий1. Необходимо заметить, что уже в настоящее время суды, принимая решения на основании оценочных понятий, содержание которых не регламентируется, пользуются материалами судебной практики, актами официального толкования, научными изданиями2.

Необходимость признания судебного прецедента логически следует из потребности установить нормативную связь абстрактной "буквы" уголовного закона и конкретного уголовно-правового отношения. Норма закона не может содержать все признаки, которые характерны для каждого конкретного преступного деяния3. Следует также учитывать отрицательную сторону абстрактности состава преступления, которая состоит в том, что "закон предусматривает уголовную ответственность только при наличии определенной совокупности признаков, не учитывая множества других обстоятельств", в том числе характеризующих личность обвиняемого, потерпевшего. Поэтому "и при хорошей редакции закона возможно возникновение противоречий между абстрактным требованием нормы и конкретными особенностями жизненной ситуации"4.

См.: Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. — 1994. — № 1. — С. 10.

См.: Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. — 2001. — № 3. — С. 53; Ткешелиадзе Г.Т. Указ. соч. — С. 92; Шляпочников А.С. Указ. соч. — С. 81; Шумилина О.С. Указ. соч. — С. 22.

См.: Кудрявцев В.Н. Указ. соч. — С. 35-36.

Там же. — С. 63-64. См. также: Фефелов П.А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). — М.: Наука, 1992. — С. 71.

В теории уголовного права выделяются такие способы формулирования уголовно-правовых предписаний, как казуистический и абстрактный1. У каждого из них есть свои достоинства и недостатки: казуистический способ сводит до минимума возможность проявления субъективизма в деятельности правоприменительных органов, а абстрактный — создает возможность применения норм права к случаям, ими не охватываемым2.

Преодоление недостатка абстрактного способа формулирования уголовноправовых норм возможно посредством признания судебного прецедента. Существование судебного прецедента обусловлено абстрактностью законодательных положений, богатством жизненных ситуаций, коллизиями между законами, оценочным характером отдельных понятий, используемых в законе, и т.д. 3 Норме уголовного закона изначально присущи определенные недостатки, в том числе неконкретность, неопределенность, абстрактность и т.п., которые не всегда могут быть восполнены законодателем4. В связи с этим следует признать наличие потребности в казуальном прецедентном способе регулирования уголовно-правовых отношений, который может обеспечить максимально возможную приближенность уголовно-правовых норм к условиям реальной общественной жизни.

Норма закона формулируется во многом посредством использования логических методов. Но, как известно, жизнь богаче логики. Идеализация законодательной нормы, ее логичности и непротиворечивости была характерна для юридического позитивизма XIX в.–начала XX в. В то время считалось, что применение нормы есть простой логический процесс, юридическая квалификация рассматривалась как некий силлогизм5. Между тем указанный подход уже давно не является общепризнанным6.

См., напр.: Рарог А.И., Грачева Ю.В. Законодательная техника как средство ограничения судейского усмотрения // Гос-во и право. — 2002. — № 11. — С. 99.

См.: Наумов А.В. Проблемы совершенствования уголовного закона. — М., 1984. — С. 21-22; Учебник уголовного права: Общая часть. — М.: Спарк, 1996. — С. 53-54; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — С. 163.

См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. — С. 416-418; Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 298.

См.: Мадьярова А.В. Указ. соч. — С. 101-102.

См.: Harro O. Op. cit. — S. 24.

См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. — СПб.: Лань, 2001. — С. 192.

Для нас очевидно, что в практике могут встретиться случаи, когда буквальное применение закона не позволит обеспечить справедливое использование норм уголовного права. В связи с этим следует более внимательно отнестись к идее закрепления права суда компенсировать неполноту уголовного закона для улучшения положения лица, совершившего общественно опасное деяние.

Норма права подчас есть "прокрустово ложе" для правосудия. Если бы мы всегда руководствовались только общим правилом, неким шаблоном, то Фемида давно бы лишилась своих ног или головы на этом "ложе". Выход из этой ситуации теория и практика ищут в закреплении специальных норм, которые являются исключением из правила. Эта практика широко применяется в рамках социально-нормативного регулирования общественных отношений1. Такие исключения известны и уголовному праву (например, обстоятельства, исключающие преступность деяния, обстоятельства, смягчающие ответственность, обстоятельства, учитываемые при назначении наказания, и т.д.). Аналогичная проблема возникает при появлении "нетипичных ситуаций правоприменительного процесса"2.

Как теория, так и практика не в состоянии заранее определить весь набор подобных исключений. Такое положение дел в некоторых случаях приводит к тому, что субъект правоприменения предпринимает попытки нивелировать неожиданно возникающие недостатки уголовного закона. Часто общественно полезные действия еще до создания нормативного акта уже признаются де-факто правоприменительными органами и получают с их стороны надлежащую правовую защиту3.

Следует учитывать также то обстоятельство, что в отдельных случаях текст нормы не всегда адекватно отражает все те идеи, которые в нее постарался влоТак, в социологии известно понятие культурно одобряемого отклонения, которое также характеризует исключение из правила, стандарта, шаблона, определяющего требования к поведению человека. См., напр.: Фролов С.С. Социология: Учебник. — М.: Гардарика, 1999. — С. 101-105.

Сауляк О.П. Проблемы обеспечения законности в сфере применения права: Учебное пособие. — М., 2002. — С. 85.

См.: Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. — М.: Наука, 1986. — С. 111.

жить субъект правотворчества1. В.Н. Кудрявцев пишет по этому поводу: "Норма права не тождественна тексту закона"2. Данные идеи реализуются именно благодаря судебной практике. Не случайно в рамках концепции "живого права" В. Эрлиха рассматриваются судебные решения как "живое", реально существующее право3. Таким образом, правоприменитель участвует в постоянном приспособлении права к изменяющимся общественным отношениям4.

Признание судебного прецедента во многом означает признание фактически сложившихся общественных отношений. Имеет место фактическая обязательность решений высших судебных инстанций, которая обусловлена их кассационными и надзорными полномочиями 5. В.В. Кулыгин пишет: "Проведенный анализ судебной практики позволяет с уверенностью утверждать, что судебное правотворчество в сфере уголовного права является юридической реальностью, независимо от того, как к этому относиться"6. Указанный автор провел опрос практических работников органов уголовной юстиции, 20,1% которых признали источником уголовного права решения судов по конкретным делам7.

Согласно результатам опроса К.А. Волковым 150 судей пятая их часть признала источниками уголовного права также решения судов по конкретным делам8. По данным К.В. Ображиева, 90,0% опрошенных респондентов подтвердили, что решение Верховного Суда РФ по конкретному делу способно изменить практику применения конкретных уголовно-правовых норм, фактически оно является обязательным для нижестоящих судов и органов предварительного расследования9. В научной литературе приводятся данные опроса судей, 94,0% которых Об этом см., напр.: Хутыз М.Х., Сергейко П.Н. Энциклопедия права. — М.: Былина. 1995. — С. 98-99.

Кудрявцев В.Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Сов. гос-во и право. — 1980. — № 2. — С. 15.

См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. — С. 422.

См.: Федотов А.В. Возможно ли применение contra legem в демократическом правовом государстве? // Журнал российского права. — 2002. — № 8. — С. 92.

См.: Ображиев К.В. Указ. соч. — С. 35.

Кулыгин В.В. Этнокультура уголовного права: Автореф. дис.. канд. юрид. наук. — Владивосток, 2003. — С. 24. См. об этом также: Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. — 2003. — № 5. — С. 94-96.

Кулыгин В.В. Указ. соч. — С. 25.

См.: Волков К.А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. — Иркутск, 2002. — С. 20-22.

См.: Ображиев К.В. Указ. соч. — С. 64-68.

заявили о том, что постоянно руководствуются решениями Верховного Суда РФ при принятии решений по конкретным уголовным делам1.

Ряд других авторов также отмечает необходимость признания судебного прецедента исходя из функций, фактически реализуемых судебными решениями2. Кроме того, следует отметить, что некоторые исследователи склонны рассматривать необходимость признания судебного прецедента как источника уголовного права в контексте сближения романо-германской и англосаксонской правовых семей, всеобщей унификации права и глобализации общественных отношений3. Между тем данный вопрос требует отдельного исследования.

Естественно, отечественная правовая система в настоящее время не готова к полноценному использованию прецедентной системы. В результате проведенного нами анкетирования выяснилось, что опрошенные в основном негативно относятся к возможности введения судебного прецедента. Так, за признание в РФ судебного прецедента в отношении решений Верховного Суда РФ высказались 25,0% опрошенных работников органов государственной власти Омской области, 25,0% судей и 40,0% научных работников; против судебного прецедента по тем мотивам, что суды не должны осуществлять правотворчество, — 55,0%, 40,0%, 40,0% соответственно. Все это указывает на сложность данной проблемы, ее неоднозначное понимание. Поэтому данный процесс должен происходить постепенно. Можно согласиться с Н.М. Кропачевым, который предлагает поэтапное признание судебного прецедента (сначала на уровне решений Верховного Суда РФ и т.д.)4.

См.: Ножкина А. Судебная практика как источник уголовно-процессуального права // Уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 80-81.

См.: Кропачев Н.М. Указ. соч. — С. 209-210; Беляев Н.А. Указ. соч. — С. 163; Жуйков В. Гражданский процессуальный кодекс РФ: разрешение коллизий // Российская юстиция. — 2003. — № 5. — С. 28-29.

См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журнал российского права. — 2002. — № 3. — С. 118-119; Наумов А.В. Сближение правовых систем как итог развития уголовного права ХХ в. и его перспектива в ХХI в. // Госво и право. — 1998. — № 6. — С. 50-58; Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. — Ростов н/Д: Феникс, 2001. — С. 443-447; Жданов Ю.Н., Лаговская Е.С. Европейское уголовное право. — М.: Международные отношения, 2001. — С. 9; Кравченко А.И. Культурология. — М.:

Академический проект; Трикста, 2003. — С. 172-174; Смирнов Л.В. Указ. соч. — С. 50-51.

См.: Кропачев Н.М. Указ. соч. — С. 211.

Вопрос о введении судебного прецедента во многом осложнен не только проблемами теоретического плана, но и техническими трудностями реализации этой идеи, поскольку в таком случае без должной организации процесса признание судебного прецедента повлечет появление большого массива документов, содержащих уголовно-правовые нормы, которые будут несистематизированными и трудно используемыми в правоприменительной практике.

Н.М. Кропачев обоснованно полагает, что эффективность прецедентной системы будет зависеть от информированности судей 1. Например, ежегодно в США, где признается судебный прецедент, публикуется около 300 томов судебной практики, при этом даже компьютерная техника не всегда помогает в их поисках2. Исходя из этого, в случае признания прецедента в РФ следует внедрить единую федеральную информационную систему, содержащую все решения, которые будут отнесены к таковым. Вопрос о придании судебному прецеденту статуса источника уголовного права в России есть скорее вопрос целесообразности такого шага, нежели его теоретической обоснованности.