«И.А. Зенин Гражданское и торговое право зарубежных стран Учебное пособие Руководство по изучению дисциплины Практикум по изучению дисциплины Учебная программа Москва 2005 1 УДК 34.7 ББК 67.404 З 362 Автор: Зенин Иван ...»

Международный консорциум «Электронный университет»

Московский государственный университет экономики,

статистики и информатики

Евразийский открытый институт

И.А. Зенин

Гражданское и торговое право

зарубежных стран

Учебное пособие

Руководство по изучению дисциплины

Практикум по изучению дисциплины

Учебная программа

Москва 2005 1 УДК 34.7 ББК 67.404 З 362 Автор: Зенин Иван Александрович, доктор юридических наук

, профессор, член Международной ассоциации интеллектуальной собственности – ATRIP (Женева, Швейцария) Рецензент: Телицын Виктор Михайлович, кандидат юридических наук, профессор Председатель редакционного совета: Тихомиров В.П., академик Международной академии наук высшей школы, доктор экономических наук, профессор.

Зенин И.А. ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН:

Учебное пособие, руководство по изучению дисциплины, практикум по изучению дисциплины, учебная программа / Московский государственный университет экономики, статистики и информатики. 5-е изд. Вып. 5 – М.: МЭСИ, 2005. – 194 с.

Дальнейшая интеграция России в мировое экономическое сообщество будет идти тем более успешно, чем глубже будут познаваться современное частное право развитых стран и влияющие на межгосударственное сотрудничество нормы международных частно-правовых конвенций. Задачей настоящего пособия является информирование читателей о действующем зарубежном частном праве, о современных учебниках и монографиях по гражданскому и торговому праву развитых стран, о некоторых иностранных учебных и научных центрах.

Пособие предназначено для студентов и слушателей всех форм обучения с использованием дистанционных образовательных технологий, для магистрантов, аспирантов и преподавателей высших юридических учебных заведений, аудиторов, служащих банков, страховых, внешнеторговых и иных внешнеэкономических организаций, предпринимателей различных сфер деятельности и всех лиц, интересующихся зарубежным частным правом.

ISBN 5-7764-0250- © Зенин Иван Александрович, 2005.

© Московский государственный университет экономики, статистики и информатики, 2005.

Издание 5-ое Выпуск 5-й Доктор юридических наук, профессор Зенин Иван Александрович (к 40-летию научно-педагогической деятельности) И.А. Зенин в 1961 г. окончил юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова. В 1964 г. защитил кандидатскую, а в 1981 г. – докторскую диссертацию. С 1964 г. по настоящее время ведет научно-педагогическую работу в качестве профессора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова и зав. кафедрами гражданского права МЭСИ и Специализированного института юриспруденции. С 1989 г. является членом Международной ассоциации интеллектуальной собственности (ATRIP – Женева, Швейцария).

Проходил научные стажировки и читал лекции в Германии, Финляндии, Испании, Италии и Нидерландах.

В период c 1975 по 2003 г. принимал участие в международных конференциях в США, Японии, Швеции, Франции, Голландии, Германии, Греции, Швейцарии, Польше, Чехии, Венгрии и других странах.

Автор более 180 книг, статей, рецензий, глав учебников и практикумов для юридических вузов по российскому и зарубежному гражданскому и торговому праву, в том числе по интеллектуальной собственности и ноу-хау.

Основные книги: монографии «Материальное стимулирование авторов изобретений (правовые вопросы)» (1974 г.); «Наука и техника в гражданском праве» (1977 г.); учебные пособия: «Вознаграждение изобретателей и рационализаторов в СССР» (1968 г.);

«Гражданское и торговое право капиталистических стран» (1992 г.); «Основы гражданского права России» (1993 г.); Гражданское право (общая часть)» (1994 г.); «Предпринимательское право» (1996 г.); «Основы права» (1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 гг.). «Гражданское право Российской Федерации» (1999, 2001 2002, 2003, 2004 гг.), «Гражданское и торговое право зарубежных стран» (1999, 2001, 2002, 2003, 2004 гг.), «Интеллектуальная собственность и ноу-хау» (1999, 2001, 2002, 2004 гг.). Ряд работ опубликован (в том числе в качестве переводов) на английском, немецком, чешском, испанском, болгарском, венгерском, китайском и других языках.

Подготовил 16 кандидатов юридических наук по специальности 12.00.03 – Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право.

Проф. И.А. Зенин читает курсы лекций: Российское гражданское право; Гражданское и торговое право зарубежных стран; Предпринимательское право; Российское частное право; Основы права; Интеллектуальная собственность и ноу-хау. Принимает участие в подготовке и обсуждении законов и иных актов гражданского законодательства.

Является членом докторского и кандидатского диссертационных советов при МГУ им. М.В. Ломоносова и членом научно-технического совета Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Рабочие иностранные языки: немецкий, испанский, английский.

Оглавление Учебное пособие

Введение

1. Понятие, источники и субъекты гражданского и торгового права зарубежных стран

1.1. Понятие гражданского и торгового права зарубежных стран

1.1.1 Критерий субъектов

1.1.2. Критерии охраняемых правом интересов, предмета и метода правового регулирования

1.2. Источники гражданского и торгового права зарубежных стран

1.2.1. Источники гражданского и торгового права Франции

1.2.2. Источники гражданского и торгового права ФРГ

1.2.3. Источники гражданского и торгового права Англии

1.2.4. Источники гражданского и торгового права США

1.2.5. Источники гражданского и торгового права Японии

1.2.6. Тенденции развития источников (форм) гражданского и торгового права зарубежных стран

1.3. Субъекты гражданского и торгового права зарубежных стран

1.3.1. Граждане (физические лица) как субъекты гражданского и торгового права

1.3.2. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права..... 2. Вещное право зарубежных стран

2.1. Общая характеристика и объекты

2.2. Виды вещных прав

2.3. Право частной собственности

2.4.

Защита вещных прав

2.5. Ограничения права собственности

3. Обязательственное право зарубежных стран

3.1. Понятие, основания возникновения, субъекты, виды, исполнение, ответственность за нарушение и прекращение обязательств

3.2. Договорные обязательства

3.3. Договор купли-продажи

3.4. Стандартизированные договоры купли-продажи

3.5. Договор имущественного найма

3.6. Тенденции развития обязательств по возмездной передаче имущества в собственность или временное пользование

3.7. Договоры страхования, расчетные и кредитные правоотношения................. 3.8. Обязательства о представительстве и посредничестве

3.9. Деликтные обязательства

3.10. Защита прав потребителей

4. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу-хау в зарубежных странах

4.1. Возникновение, развитие и источники интеллектуальной собственности

4.2. Объекты интеллектуальной собственности

4.3. Проприетарная концепция исключительных прав

4.4. Авторское право и смежные права

4.5. Промышленная собственность (патентное право)

5. Семейное и наследственное право зарубежных стран

5.1. Источники семейного права

5.2. Предмет семейного права

5.3. Оформление брака

5.4. Условия заключения брака

5.5. Супружеские правоотношения

5.6. Прекращение брака

5.7. Правоотношения между родителями и детьми

5.8. Наследственное право: значение и природа

5.9. Особенности наследования в странах общего права

5.10. Наследование по завещанию

5.11. Наследование по закону в странах континентальной Европы

5.12. Наследование по закону в странах общего права

Выводы

Список рекомендуемой литературы

Руководство по изучению дисциплины

Цели и задачи дисциплины и сфера профессионального использования.................. Тема 1. Понятие гражданского и торгового права зарубежных стран.

Тема 2. Источники гражданского и торгового права зарубежных стран................... Тема 3. Физические лица как субъекты гражданского и торгового права зарубежных стран.

Тема 4. Юридические лица как субъекты гражданского и торгового права зарубежных стран

Тема 5. Вещное право зарубежных стран

Тема 6. Зарубежное право частной собственности.

Тема 7. Обязательственное право зарубежных стран

Тема 8. Договорные и деликтные обязательства

Тема 9. Интеллектуальная собственность (исключительные права) и ноу – хау в зарубежных странах

Тема 10. Семейное право зарубежных стран.

Тема 11. Наследственное право зарубежных стран

Проведение итогового контроля.

Список литературы:

Глоссарий

Практикум по изучению дисциплины

Тест

Тренировочные задания к разделу 1

Тренировочные задания к разделу 2

Тренировочные задания к разделу 3.

Тренировочные задания к разделу 4

Тренировочные задания к разделу 5

Вопросы для повторения

Учебная программа

Учебное пособие

ВВЕДЕНИЕ

На пороге третьего тысячелетия в России в новых мирохозяйственных условиях возрождается конкурентная экономика и адекватное ей частное право. Основы последнего заложил действующий Гражданский кодекс Российской Федерации. Дальнейшее развитие российского частного права зависит как от формирования в стране подлинно свободного рынка товаров, работ и услуг, так и от оптимальной регламентации в федеральных законах всех его механизмов. В этой связи актуальным является заимствование конструкций частного права стран с рыночной экономикой. С другой стороны, знание основ частного, прежде всего гражданского и торгового, права данных стран имеет важное практическое значение для Российского государства, его граждан и юридических лиц в их разносторонних, в том числе предпринимательских, отношениях с зарубежными партнерами.

Имущественные и личные неимущественные отношения, являющиеся у нас предметом гражданского права, в развитых странах регулируются нормами гражданского и торгового права. В повседневной практике торгово-экономическое, научно-техническое и культурное сотрудничество с данными странами облекается в форму гражданско-правовых отношений с «иностранным элементом». Такие отношения регулируются международным частным правом. В состав последнего входят нормы международных договоров и соглашений, а также коллизионные нормы законодательства отдельных стран. Таковы, например, нормы гражданского законодательства о правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, применении гражданских законов иностранных государств и международных договоров.

В коллизионном праве, как и в гражданском праве, содержатся нормы о субъектах и объектах гражданских прав, сделках, представительстве, исковой давности, отдельных видах обязательств, праве собственности, авторском, патентном, семейном и наследственном праве. Однако чтобы правильно решить коллизионный вопрос, надо знать не только национальное, но и иностранное право.

Разумеется, частное право зарубежных стран не стоит на месте. Оно активно приспосабливается к меняющимся социально-экономическим отношениям как внутри данных стран, так и в международных масштабах. Это приводит к модификации ранее принятых гражданских и торговых кодексов, других законов, к формированию новых судебных прецедентов, а также к гармонизации национальных правовых систем путем заключения все новых международных конвенций, в частности, в рамках Европейского Союза. Дальнейшая интеграция России в мировое экономическое сообщество будет идти тем более успешно, чем глубже будут познаваться современное частное право развитых стран и влияющие на межгосударственное сотрудничество нормы международных частноправовых конвенций.

Задачей настоящего пособия является информирование читателей не только о действующем зарубежном частном праве, но и о современных учебниках и монографиях по гражданскому и торговому праву развитых стран, о некоторых иностранных учебных и научных центрах. За последние двадцать лет в нашей стране вышло всего три учебника и одно учебное пособие по гражданскому и торговому праву зарубежных стран1, неСм.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под. ред. В. П. Мозолина и М.И. Кулагина.

М., 1980; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Р. Л. Нарышкина, М., 1983. Ч.1; 1984. Ч.2. (Книга переиздана под ред. Е. А. Васильева в 1992 и 1993гг.); Зенин И. А. Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1992; Европейское право: Учебник для вузов / Отв. ред.

Л. М. Энтин. М. 2001.

ВВЕДЕНИЕ

сколько монографий1 и сборников нормативных актов2, подготовленных отечественными авторами.

Что касается зарубежных переводных изданий, то большинство из них было опубликовано в оригинале в 30-50-х годах двадцатого столетия.

Например, «Курс германского гражданского права» Л. Эннекцеруса был издан в оригинале в 1931-1932 гг.3; «Основы договорного права» Самонда и Вильямса – в 1945 г.4;

«Основы законодательства о компаниях» Дж. Чарльзворта – в 1954 г.5; трехтомный курс гражданского права Франции Жюллио де ла Морандьера – в 1958 г.6, курс гражданского права США Г. Ласка – в 1957 г.7 В 1947 г. издана в русском переводе книга «Английское право» Э. Дженкса, первое издание которой вышло отдельными частями еще в 1911- гг.8, в 1948 г. – книга Е. Годемэ «Общая теория обязательств»9. Иначе говоря, это работы, содержащие сведения о зарубежном гражданском и торговом праве в основном первого послевоенного десятилетия. Более современнен: курс гражданского права Японии С. Вагацумы и Т. Ариидзуми (3-е изд., 1977 г.)10, а также книги В. Ансона «Договорное право»

(25-е изд., 1979 г.)11, П. Розенберга «Основы патентного права США» (1975 г.)12, Руперта Кросса «Прецедент в английском праве» (1977 г.)13, Яна Лазара «Собственность в буржуазной правовой теории» (1980 г.)14, Герберта Штумпфа «Договор о передаче ноу-хау» и «Лицензионный договор» (5-е изд., 1984 г.)15, Ролана Дюма «Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции» (1986 г.)16, Лоуренса Фридмэна «ВвеСм., напр.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Гл. ред. В.В. Залесский. М., 1999; Хазова О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве. М., 1988;

Кузнецов М. Н. Охрана результатов творческой деятельности в международном частном праве. М., 1988;

Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987, (переиздана в «Избранных трудах». М., 1997). Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987; Свядосц Ю. И.

Правовая охрана научно-технических достижений и советский экспорт. М., 1986; Международная передача технологии: правовое регулирование / Отв. ред. М. М. Богуславский. М., 1985; Яфаев А. И. Авторское право капиталистических стран. М., 1983; Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М., 1988; Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России. М., 1996; Полковников Г. В. Английское право о компаниях. М., 1999; Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000.

См., напр.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов:

обязательственное право. М., 1989; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб.

нормативных актов: авторское право. М., 1988; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986; Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т.1-2; Законодательство о торговых обществах и товариществах / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1995.

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т.1(1); 1950. Т.1(2).

Самонд и Вильямс. Основы договорного права / Под.ред. Е. А. Флейшиц. М., 1955.

Чарльзворт Дж. Основы законодательства о компаниях / Под. ред. Е. А. Флейшиц. М., 1958.

Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции / Под ред. Е. А. Флейшиц. М., 1958. Т.1; 1960. Т.2; 1961. Т.3.

Ласк Г. Гражданское право США (Право торгового оборота). М., 1961.

Дженкс Э. Английское право. М., 1947.

Годемэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии / Под ред. Р.О. Халфиной. М., 1983 (кн. 1); (кн. 2).

Ансон В. Договорное право / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1984.

Розенберг П. Основы патентного права США. Под общ. ред. В.П. Мозолина. М., 1979.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985.

Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976; он же. Лицензионный договор. М., 1988.

Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. М., 1989; 1993 (2-е изд.).

ВВЕДЕНИЕ

дение в американское право» (1984 г.)1; С. Жамена и Л. Лакура «Торговое право» (М., 1993).

Весьма полезными для изучения зарубежного частного права являются также переводы последних изданий книг сравнительно-правового характера: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные правовые системы современности (М., 1996), Шмиттгоф К. Экспорт: право и практика международной торговли (М., 1993), Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права, Т. 1 (М., 1998). Однако первые издания и этих книг увидели свет еще в 1960-1970-е годы.

Поэтому в предлагаемом учебно-практическом пособии делаются многочисленные ссылки на оригинальные литературные источники на английском, немецком, испанском, французском и итальянском языках, изданные в последние годы, включая 1999 г. При подготовке книги использовались материалы, собранные автором во время зарубежных научных стажировок, международных научных конференций и семинаров в период с 1975 по 2001 гг., в том числе в ФРГ (1975, 1976, 1990, 1991, 1992, 1995 гг.), Финляндии (1980 г.), Испании (1984 г.), Швеции (1993 г.), США (1993 г.), Италии (1994 г.), Нидерландах (1995 г.), Греции (2000 г.), Швейцарии (2001 г.) и других странах.

Работа автора в зарубежных университетах и научных центрах позволяет отметить некоторые особенности науки и преподавания, в том числе дистанционного зарубежного гражданского и торгового права, которые могут быть восприняты отечественной юриспруденцией. Наука зарубежного гражданского и торгового права занимается преимущественно комментированием действующего законодательства, обоснованием внесения в него изменений и дополнений, а также разработкой теорий, адекватных природе и функциям данного типа права. При этом наиболее широко применяется сравнительно-правовой метод. Лучшие представители компаративизма все ближе подходят «к пониманию объективной связи между сравнительным правоведением и взаимопониманием между народами, их научным и культурным сотрудничеством»2.

Метод сравнительного изучения частного права используется в научных, учебных и сугубо практических целях. В больших масштабах он применяется при разработке рекомендаций и справок для судебных и административных органов, проектов нормативных актов, в ходе унификации различных областей частного права и заключения международных конвенций, например, в рамках ЕС. Нередко одни и те же научные учреждения параллельно исследуют и международное частное, и соответствующее зарубежное право. К примеру, в ФРГ этим занимаются два института им. Макса Планка, объединенные наряду с пятьюдесятью другими в Общество Макса Планка: Институт зарубежного и международного частного права (Гамбург)3 и Институт зарубежного и международного патентного, авторского и конкурентного права (Мюнхен)4.

Оба института, помимо проведения сравнительно-правовых исследований, консультируют судебные и административные (в том числе правительственные) органы, готовят проекты различных, включая международно-правовые, нормативных актов, издают соответствующие журналы и сборники статей. Например, Гамбургский институт зарубежного и международного частного права за период со дня его основания (в 1926 г.) по настоящее время выдал многие тысячи письменных справок и заключений для судов, разработал большое число рекомендаций для законодательных органов ФРГ, оказал активное Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993.

Zweigert / Ktz. Einfhrung in die Rechtsvergleichung. Kln, 1984; Koch H.,Magnus U.,Winkler von Mоhrenfe1s P.

IPR und Rechtsvergleichung. Mnchen, 1989.

Max-Planck-Institut fr auslndisches und inteznationales Privatrecht.

Max-Planck-Institut fr auslndisches und inteznationales Patent-Urheber-und Wettbewerbsrecht.

ВВЕДЕНИЕ

влияние на международную унификацию частного права, прежде всего в рамках западноевропейской экономической интеграции. Институт издает журнал зарубежного и международного частного права, называемый в честь первого директора института «журналом Рабеля1».

Круг исследуемых Гамбургским институтом проблем довольно широк: правовой статус лиц (физических и юридических); обязательственное, вещное, семейное и наследственное право; большой спектр вопросов торгового права (акционерного, транспортного, страхового и т. п.). Поскольку правоотношения, связанные с изобретениями и патентами, произведениями науки, литературы и искусства, в своей основе относятся к области частного права, отдельные сотрудники института исследуют, скажем, вопросы лицензионных договоров на изобретения и произведения художественного творчества. Однако фундаментальными проблемами патентного и авторского права институт не занимается. Они относятся к компетенции Мюнхенского института зарубежного и международного патентного, авторского и конкурентного права, основанного в 1966 г.

В области сравнительно-правовых исследований широко известны также такие учреждения, как Страсбургский институт сравнительного права (Франция), Академия сравнительного права в Гааге (Голландия) и др. Помимо «Журнала Рабеля» по сравнительному праву в ФРГ Гамбургским институтом издается Международная энциклопедия сравнительного права. Аналогичные издания публикуются и в других развитых странах2.

Серьезное внимание зарубежному и международному частному праву и сравнительному правоведению уделяется в процессе подготовки юристов в университетах стран Западной Европы, США и Японии3.

Учебно-практическое пособие «Гражданское и торговое право зарубежных стран»

предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей высших юридических учебных заведений, аудиторов, служащих банков, страховых, внешнеторговых и иных внешнеэкономических организаций, предпринимателей различных сфер деятельности, а также всех лиц, интересующихся зарубежным частным правом.

“Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht”.

“Journal du droit compar”, “Revue Internationale de droit compar” (Франция), “Journal of Comparative Legislation” (Англия), “American Journal of Comparative Law”, “International and Comparative Law Quarterly” (США).

Zweigert К. und Puttfarken H.-J. Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Juristenausbildung der Bundesrepublik Deutschland // Zeitschrift fiir Vergleichende Rechtswissenschaft. 1974. S. 125-141; Koch H. Neuere Entwiсkungen in der englischen und amerikanischen Juristenausbildung // Rabelszeitschrift. 1975, N 12. S. 197-223.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

1.1. Понятие гражданского и торгового права зарубежных стран Гражданское и торговое право являются важнейшими отраслями зарубежного права. Каковы их место в системе всего права и соотношение между собой? Эти вопросы имеют не только теоретическое, но и большое практическое значение. Право развитых западных стран традиционно делится на публичное и частное1. Гражданское и торговое право – две отрасли, две тесно переплетающиеся ветви частного права. Несмотря на определенную трансформацию взглядов на указанное деление права, оно сохраняется и в современных условиях.

Существуют четыре критерия разграничения публичного и частного права:

круг субъектов, охраняемые интересы, предмет и метод правового регулирования.

По мнению профессора К. Ларенца (ФРГ), публичное право регулирует отношения государства, объединений, общин и других публичных образований с частными лицами.

Частное право регламентирует отношения частных лиц2. Аналогичное определение дают Паландт и Клунцингер3.

Известный испанский юрист, член Королевской академии юриспруденции и законодательства Мануэль Альбаладехо определяет публичное право как совокупность норм, регулирующих организацию и деятельность государства и других публичных учреждений, их отношения между собой и с частными лицами. Частное же право – это совокупность норм, регулирующих все, что касается частных лиц, а также отношения между ними или с участием публичных учреждений, когда последние осуществляют деятельность частного характера (например, государственное ведомство арендует помещение у частного лица)4.

Несколько иными cловами ту же мысль приводят японские авторы Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, полагающие, что «все человеческие отношения можно разделить на две группы: социальные отношения людей как частных лиц (имущественные отношения и гражданское состояние) и как граждан государства (структура и организация государства, реализация суверенитета и т. п.). В первом случае это будут частные правоотношения, во втором – публичные»5.

Деление права на публичное и частное формально не свойственно лишь англоамериканской правовой системе, хотя в новейших судебных решениях, а также в юридической английской и американской литературе оба эти понятия употребляются в том же значении, что и в континентальной Европе. И это естественно, поскольку указанное деление отражает по-прежнему сохраняющий свое значение общий принцип невмешательства государства в сферу частной собственности6.

Schmidt D. Die Unterscheidung von privatem und ffentlichem Recht. Baden-Baden. 1985; Schwab D. Einfhrung in das Zivilrecht. 7. neubearbeitete Aufl. Heidelberg. 1987. S. 43-46.

Larenz К. Allgemeiner Teil des Deutschen Brgerlichen Rechts. Mnchen, 1989. S. 1.

Palandt. Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen, 1990. S. 5; Klunzinger, Einfhrung in das Brgerliche Recht.

Vahlen, 1990. S. 11.

Albaladejo M. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 11.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1. С. 36.

Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р. Л. Нарышкиной. М., 1983. Ч. 1. С. 4-5.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

1.1.2. Критерии охраняемых правом интересов, предмета Для разграничения публичного и частного права правовой доктриной наряду с субъектами используются также критерии охраняемых правом интересов, предмета и метода регулирования. Полагают, что публичное право защищает интересы государства, а частное – интересы частных лиц. Предметом публичного права служат управленческие, организационные, а также определенные имущественные (бюджетные, налоговые и т. п.) отношения. Предметом частного права, напротив, главным образом являются имущественные (товарно-денежные, стоимостные и т. п.) отношения.

Метод публичного права – метод власти и подчинения одних субъектов другим.

Напротив, в сфере частного права отношения строятся на принципе «частной автономии»1. «В частном праве превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном – приказа и подчинения»2.

В соответствии с изложенным, к публичному праву традиционно относят конституционное, административное, финансовое, уголовное и международное публичное право, а к частному – гражданское (включая семейное), торговое, трудовое, аграрное (экологическое) и международное частное право3. Сюда нередко причисляют также морское, авторское, патентное, биржевое, конкурентное, акционерное, картельное и экономическое (хозяйственное) право, хотя в законодательстве, лежащем в основе всех этих правовых институтов, переплетаются нормы как частно-, так и публично-правового характера.

Разграничение публичного и частного права в отдельных странах осложняется традицией именовать «правом» любой комплекс нормативных актов, регулирующих обособленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Испании, Финляндии, ФРГ и других странах существует «право уличного движения», «продовольственное право», «издательское право» и «право потребителей»4. Подобные «отрасли» права обычно формируются на базе совокупностей определенных нормативных актов, например, о защите потребителей. Одним из примеров подобных актов может служить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей5. Однако если говорить о глубинных причинах «размывания» границ и диффузии публичного и частного права, то они заключаются в возрастании функции экономического регулирования государства, в усилении его вмешательства в частную сферу и, как следствие, в повышении роли публичного права по сравнению с частным. Государство стремится более активно вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации частными лицами своих свобод (наложение ограничений на содержание договоров в области аренды земли, найма жилого помещения и т. п.)6. Все это служит питательной почвой различных теорий о стирании граней между публичным и частным правом7.

Larenz К. Ор. cit. Р. 1.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 36.

См., напр.: Kropholler J. Internationales Privatrecht. Tbingen, 1990; Internationales Privat- und Verfahrensrecht.

Mnchen, 1990; Kunz K.-H. Internationales Privatrecht. Kln. Berlin. Bonn. Mnchen, 1988.

См., напр.: Epstein D., Nickles St. Konsumer law. Minn. 1981. P. 7; Reich N.,Nicklitz H.-W.Consumer Legislation in the EC Countries. A Comparative Analysis. New York – Cincinnati – Toronto – London – Melbourn. 1980;

Broseta Pont. М. Aspectos generales para una introduccion sobre el derecho de los consumidores // Estudio de Derecho mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo. Madrid, 1981. P. 73; Von Hippel E. Verbraucherschutz.

Tbingen, 1979; Bappert W., Maunz Th. Verlagsrecht: Kommentar zum Gesetz ber das Verlagsrecht vom 19.06.1901. Mnchen, 1984.

Ley 26 / 1984, de 24 julio. General para la Defensa de los Consumidores у Usuarios: Boletin Oficial del Estado (ВОЕ) // Gaseta de Madrid. 1984. 24 jul. № 176.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37.

Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М., 1966. С. 8-9.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Длительное время в литературе в качестве своеобразной черты зарубежного права наряду с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного права, т. е.

наличие в нем гражданского и торгового права1. Возникнув в средние века как «право коммерсантов и торговых товариществ» для регулирования купеческих отношений, в частности в международной морской торговле, современное торговое право, будучи тесно переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь при отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются гражданским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексами и судами2. В университетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юридических), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право3. К торговому праву относят правовой статус торговых товариществ и обществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные4 и страховые отношения5, морское право6 и право промышленной собственности7. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, регулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (например, в Испании и Италии)8 или к изданию общих сборников нормативных актов.

Кстати, по этой причине в учебниках по гражданскому праву нередко, хотя и в общей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор купли-продажи9. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый «Гражданское законодательство», имеет подзаголовок «Торговые законы» и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая Торговый кодекс Испании10. Нередко исследуются в единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие условия договоров11.

В этой связи заслуживают внимания взгляды различных авторов на соотношение гражданского и торгового права, а также сама идея дуализма частного права. Является ли гражданское и торговое право совокупностью двух отраслей или это единая отрасль права? Каково их соотношение друг с другом и с частным правом в целом? Существует Там же. С. 8.

Rehme P. Historia universal del Derecho mercantil. Madrid, 1941. P. 65-86; Sidney Smith R. Historia de los Consulados de Mar (1250-1700). Barcelona, 1978. P. 66; Sanches Calero F. Instituciones de Derecho mercantil. Valladolid, 1981; De la Camara Alvare М. Estudios de Derecho mercantil. Madrid, 1978; Вaumbach A., Duden K.Handelsgesetzbuch.Mnchen, 1978. S. 1; Ripert G., Roblot R. Droit Commercial. Paris, 1981; Smith K., Keenan D., Mercantile law. London, 1982.

См., напр., пятитомный курс гражданского права Испании М. Альбаладехо (Albaladejо М. Curso de Derecho civil Espaol. Barcelona.), изданный в 1982 – 1984 гг.; четырехтомник «Система гражданского права» Луиса ДьесПикасо и Антонио Гульона (Diez-Picazo L., Gullon A. Sistema de Derecho civil. Madrid), изданный в 1981 – 1983 гг., и «Цивилистические лекции» Альфонсо де Коссио (De Cossio А1. Dictamenes civiles. Sevilla, 1981).

См.: Martin Oviedo J.-M. Derecho Bancario espaol. Madrid, 1977; Legislacion bancaria espaola. Madrid, 1980.

См.: Calsada Conde M.A. El seguro voluntario de responsabilidad civil. Madrid, 1980.

См.: Codigo de las leyes maritimas. Madrid, 1980.

См.: Legislacion sobre Propiedad Industrial. Madrid, 1984; Fernandez-Nvoa C., Gomes Segade J.A. La modernizacion del Derecho espaol de patentes. Madrid, 1984; Koller B. Der know-how-Vertrag nach Schweizerischem Recht. Zrich, 1980.

См.: Lipari N, Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza. Bolonia, 1980; Galgano F. Diritto Privato. Padova, 1981.

Larenz K.Lehrbuch des Schuldrechts. Zweite Band. Besonderer Teil. Mnchen, 1972. S. 6-122.

Aranzadi. Legislacion civil. Leyes mercantiles. Pamplona, 1975.

См.: Garcia-Amigo M.Condiciones generales de los contratos. Madrid, 1969; Condicioni generali del contratto e predisposizione normativa. Camerino, 1983.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

мнение, что гражданское и торговое право зарубежных стран является единой отраслью права1. Напротив, P.O. Халфина, говоря о гражданском праве как одной из основных отраслей права, подчеркивает, что оно синоним частного права, охватывающего самый широкий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в ряде стран «из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудовое, семейное, аграрное»2. Вместе с тем в той же работе говорится о дуализме гражданского и торгового законодательства (с. 10) и гражданского и торгового права (с. 14).

Анализируя особенности англо-американской правовой системы, Е.А. Флейшиц отмечает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Однако внимательный анализ истории развития гражданского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права. Ибо «торговое право – это часть гражданского права»3. О торговом праве как «специальной ветви гражданского права» Е.А. Флейшиц пишет также во вступительной статье к Т. 3 «Гражданского права Франции» Л. Жюллио де ла Морандьера4.

Более последовательно за обособленное существование торгового права высказывается Р. Л. Нарышкина, полагающая, что в торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если гражданское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стремилось освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совершенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их совершения были несовместимы с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные особенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо oт вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобильность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота5.

Е. А. Флейшиц права в том, что торговое право есть и в странах англо-американского права, это подтверждает наличие большого числа изданий, именуемых «торговое право»6. Вместе с тем Е. А. Флейшиц не всегда точно представляет торговое право как часть гражданского. Не во всем права и Р.Л. Нарышкина, как и другие авторы, стоящие на позиции дуализма частного права.

Несмотря на некоторые различия и известную непоследовательность взглядов отдельных авторов, представление о дуализме частного права является преобладающим в литературе. Это представление наиболее близкое к истине, хотя в настоящее время уже недостаточно верное и полное. Сегодня уже можно и нужно говорить не о дуализме, а о плюрализме частного права. Термин «дуализм» не подходит, поскольку наряду с гражГражданское и торговое право капиталистических стран. М.,1980. С. 3.

Халфина P.O. Вступ. ст. к кн.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. С. 5.

Флейшиц Е.А. Вступ. ст. к кн.: Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 5.

Де ла Морандьер Ж. Гражданское право Франции. М., 1961. Т. 3. С. 6.

Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. С. 8-9.

См., напр.: Lowe R. Commercial law. London, 1976.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

данским и торговым в частном праве уже отпочковались или только обосабливаются трудовое, процессуальное, а также семейное и аграрное (экологическое) право1.

Любопытна в этой связи позиция некоторых японских авторов, считающих, что гражданское право содержит общие принципы частных правоотношений, а другие отрасли частного права можно назвать специальными. К примеру, в трудовом праве, регулирующем «трудовые» отношения, много того, что «является специальным по отношению к гражданскому праву»2. По мнению М. Альбаладехо, гражданское право – это «общее частное право», торговое право – «специальное частное право. То же самое – трудовое право (в части, не имеющей характера публичного права)»3.

Следует уточнить еще один вопрос – о природе различных отраслей частного права (помимо гражданского). Частное право подвергается все большему дроблению.

От чего произошли, например, трудовое, семейное, аграрное, авторское или патентное право: от гражданского, от торгового или от того и другого в совокупности? P. O. Халфина считает, что все эти отрасли произошли от гражданского права как синонима частного.

В современных условиях все это, на наш взгляд, институты частного права. При этом отпочковываются они либо от гражданского, либо от торгового: из гражданского «выросли»

семейное и трудовое право, из торгового – транспортное, банковское, право промышленной собственности и некоторые другие институты, непосредственно обслуживающие процессы товарного обмена.

Институтам частного права развитых западных стран присущи две общие черты:

во-первых, они регулируют имущественные и связанные (а также многие не связанные) личные неимущественные отношения, во-вторых они регулируют эти отношения на началах формального юридического равенства участников. Различия касаются прежде всего характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности, обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др. При этом, как считает, к примеру, испанский юрист Луис Дьес-Пикасо, «правоотношения являются имущественными, когда речь идет о благах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих быть объектом экономической оценки»4. Признаки имущества раскрываются также в нормативных актах. Например, по ст. 333 Гражданского кодекса Испании имуществом (движимым или недвижимым) признаются все вещи, являющиеся или могущие быть объектом присвоения5.

При характеристике зарубежного гражданского и торгового права, его структуры, при юридико-технической оценке его отдельных институтов наблюдается сходство у различных авторов. В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе отмечается деление права на публичное и частное, а последнего – на гражданское, торговое и трудовое. Однако во взглядах отдельных авторов имеются и различия. Так, в отечественной литературе гражданское и торговое право определяется как совокупность правовых норм, регулирующих на началах формального юридического равенства имущественные и связанные с ними неимущественные отношения с целью обеспечения охраны частной собственности, в первую очередь частной собственности на средства производства6.

Подробнее см.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вестн. Моск. ун-та. Сер.

Право. 1989. N 2. С. 64.

Вагацума. С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 37-38.

Albaladejo М.Ор. cit. P. 12.

Diez-Picazо L. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Madrid, 1972. P. 49.

Cdigo civil. Madrid, 1981. P. 157.

Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 3.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

В противовес этому зарубежные авторы зачастую сводят истоки права к «божественному провидению». В упоминавшемся учебнике испанского гражданского права М. Альбаладехо в качестве отправной точки права прямо называет Бога, установившего основу справедливого порядка для разработки фундаментальных правил, на которых должна строиться совместная жизнь людей. По его мнению, как и по мнению многих других зарубежных авторов, публичное и частное право составляют так называемое позитивное право, выражающееся в действующих законах, которые, в свою очередь, служат выражением права личности, а последнее – проявлением естественного права и установленной Богом основы всякого справедливого порядка1. Разумеется, подобные взгляды на происхождение и сущность права не соответствуют материалистической правовой доктрине.

1.2. Источники гражданского и торгового права зарубежных стран B связи с анализом источников зарубежного гражданского и торгового права, как и вообще при изучении этого права в целом, может возникнуть вопрос о принципиальной выполнимости данной задачи. В самом деле, зарубежных стран много и вследствие различий экономического, политического и культурного развития правовая система каждой из них обладает большим своеобразием. Достаточно вспомнить хотя бы рецепцию римского частного права странами континентальной Европы, становление и развитие английского прецедентного права, взаимосвязь и взаимовлияние различных правовых систем, особенности права США, Японии, Испании и других стран. Например, испанский католицизм, восемь веков арабского владычества, последующая Реконкиста и даже великие географические открытия XV-XVI вв. до сих пор накладывают свой отпечаток не только на многие атрибуты материальной и духовной культуры этой страны, но и на ее право и правовые воззрения испанских юристов2.

Конечно, представления о божественном происхождении права присущи многим зарубежным авторам, однако, думается, нигде они не сильны так, как в Испании. Ничем, кроме как религиозным мистицизмом, идущим из глубины веков, нельзя объяснить и формулу ст. 30 Гражданского кодекса Испании, по которой «ребенок считается рожденным и обладает гражданской правоспособностью, если имеет человеческое тело и проживет 24 часа с момента отделения от материнского организма» (курсив наш. – И.З.). Связь эпохи великих географических открытий с испанским частным правом проявляется не только в том сильном влиянии, которое Гражданский и Торговый кодексы Испании оказали на разработку гражданских и торговых кодексов ряда стран Латинской Америки, но и в возрастании пропаганды роли Испании как «праматери» латиноамериканских стран, в усилении в этой обстановке иберо-американских связей в изучении права3.

Несмотря на своеобразие правовых систем, возможность обобщенной характеристики источников гражданского и торгового права многих стран обусловливается сходством их принципиальных черт: гражданское и торговое право прежде всего охраняет частную собственность, провозглашает равенство всех субъектов перед законом и имеет общие тенденции развития. Облегчает задачу и наличие определенных классификаций правовых систем. Одну из них предлагает известный французский компаративист Рене Давид. В своей выдержавшей много изданий книге «Большие правовые системы современAlbaladecho M. Op. cit. P. 9-11.

Подробнее см.: 3енин И.А. Гражданское и торговое право современной Испании // Вестн. Моск. ун-та.

1989, № 2. С. 68. (Право).

См.: Actas 1 Simposium iberoamericano de rectores de universidades abiertas. Madrid. 5 al 10 Octubre de 1980.

UNED, 1981.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

ности»1 он делит все правовые системы на четыре «семьи»: романо-германскую, англоамериканскую, социалистическую и религиозно-традиционную2.

Рассмотрим кратко основные источники гражданского и торгового права некоторых развитых стран, прежде всего стран так называемого «треугольника», т. е. стран Западной Европы, входящих в Европейские Сообщества и в Европейский Союз (Франции, ФРГ, Англии и др.), а также США и Японии. Право стран ЕС и США относятся соответственно к романо-германской и англо-американской семьям правовых систем. Право Японии типологически принадлежит к традиционным правовым системам. По ходу изложения будет использоваться законодательство, а также литература других стран: Испании, Италии, Австрии, Швейцарии, Скандинавских стран, Австралии, отдельных развитых стран Азии, Африки и Латинской Америки.

Основными источниками гражданского и торгового права в той или иной мере служат: 1)закон; 2) административные акты; 3) судебная практика (прецеденты); 4) обычаи; 5) международные соглашения. Некоторые из них уходят корнями в эпоху феодализма и даже рабовладельческого римского частного права. Различные источники играют неодинаковую роль в отдельных странах – в зависимости от исторически сложившихся условий и традиций. В странах романо-германской системы определяющее значение имеют законы, в первую очередь гражданские, торговые и иные кодексы, а в странах англоамериканского (общего) права – судебные решения.

Разумеется, место законов в буквальном смысле слова в этих странах нередко занимают правительственные и иные административные акты исполнительных органов власти. Зарубежные авторы обычно не акцентируют на этом внимания. Например, в соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса Испании (ГКИ), М. Альбаладехо относит к числу источников гражданского права лишь закон, обычай и общие (генеральные) принципы права3. Торговый закон как основной источник торгового права называет и профессор Мануэль Бросета Понт в учебнике испанского торгового права4. Между тем, как в Испании, так и в других странах существует огромный массив делегированного законодательства.

Характерно представление зарубежных авторов о роли судебных решений в странах романо-германской системы права. Испанские авторы (вслед за ГКИ) не называют решения судов в числе источников права. Однако известно, что Верховный суд Испании фактически формулирует в своих решениях обязательные правила поведения при условии, что он сам по крайней мере дважды им следовал.

1.2.1. Источники гражданского и торгового права Франции Нормативную основу гражданского права Франции до сих пор составляет Французский гражданский кодекс (ФГК), или кодекс Наполеона. ФГК, введенный в действие 21 марта 1804 г., рецепировал многие положения римского права и вместе с тем отразил идеи Великой французской революции 1789 г. Он состоит из вводного титула и трех книг.

В первой книге ФГК, построенного по институционной системе, содержатся нормы о фиDavid R. Les grands systemes de droit comtemporains. Dalloz, 1976.

Некоторые издания книги переведены на русский язык (см., напр.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996).

Albaladejo М. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, 1983. P. 19.

Broseta Pont M. Manual de Derecho mercantil. Madrid, 1983. P. 67.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

зических лицах и некоторые нормы семейного права. Вторая книга посвящена вещным правам и третья – наследованию, обязательственному праву и исковой давности1.

ФГК, как никакой другой нормативный акт, оказал огромное влияние на законотворчество других стран в Европе и за ее пределами. Прямое влияние ФГК испытало гражданское законодательство Испании, Португалии, Италии, Нидерландов, Бельгии, некоторых других европейских стран, штата Луизиана (США), канадской провинции Квебек.

К примеру, подобно ФГК, Гражданский кодекс Испании 1889 г. состоит из вводного титула и четырех книг, регламентирующих отношения в сходной последовательности: лица, имущество, собственность и их модификации; различные способы приобретения собственности; обязательства и договоры2. Влияние ФГК сказалось на гражданском праве многих стран Латинской Америки, а через право бывших метрополий (Бельгии, Португалии и др.) – на праве их бывших колоний в Азии и Африке. Нормы и конструкции ФГК проникли в Маджаллу – источник права, выполнявший в прошлом веке в Османской империи функции гражданского кодекса, а из Маджаллы – в гражданские кодификации стран арабского Востока.

За почти двухсотлетний срок существования ФГК многие его положения изменялись и дополнялись. В частности, в 1965 г. была проведена реформа имущественных прав супругов. Ряд законов внес изменения в регулирование прав гражданского состояния (1958 г.), опеки (1964 г.), усыновления (1966 г.), дее-и деликтоспособности (1968 г.), родительской власти (1970 г.)3. Закон от 11 июня 1975 г. отменил титул VI ФГК и заменил его новыми правилами о процедуре развода и его правовых последствиях для супругов и детей. Реформа брачно-семейных отношений была продолжена и в 1985 г. А всего сейчас в первоначальной редакции продолжает действовать лишь половина статей ФГК: свыше ста статей отменено, примерно девятьсот пересмотрено, кроме того, дополнительно включено около трехсот статей4.

Действующий во Франции Торговый кодекс (ФТК) 1807 г. включает четыре книги: о торговле вообще; о морской торговле; о несостоятельности и судебных урегулированиях, о реабилитации и других нарушениях в области несостоятельности; о торговой юрисдикции5. ФТК оказал влияние (хотя и меньшее, чем ФГК) на торговое законодательство отдельных стран Европы, Латинской Америки, Африки и Арабского Востока.

Торговый кодекс еще в большей мере, чем ФГК, подвергался многочисленным и глубоким изменениям.

Причины как изменений ФГК и ФТК, так и принятия новых нормативных актов различны. Большой массив нового гражданского и торгового законодательства порожден государственным регулированием внешней торговли и транспорта, национализацией некоторых банков и страховых компаний, созданием ряда государственных предприятий. На национальное законодательство Франции оказывает воздействие ее участие в международных соглашениях о транспорте, охране авторских и промышленных прав и особенно в Римском договоре о создании Европейского Экономического Сообщества (ЕЭС, «общего Основные положения ФГК в русском переводе опубликованы в кн.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. М., 1986. С. 18-106.

Cdigo civil. Madrid, 1981. Основные положения ГКИ в русском переводе опубликованы: Там же. С. 187-210.

Ferid М. Das Franzsische Zivilrecht. Erster Band. Allgemeine Lehren: Recht der Schuldverhltnisse. Frankfurt am Main – Berlin, 1971. S. 119-152.

Кулагин М.И. Первая кодификация буржуазного гражданского права // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. М., 1986. С. 15.

Извлечения из ФТК в русском переводе опубликованы в сб. нормативных актов на С. 109-121.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

рынка») от 25 марта 1957 г., вступившем в силу с 1 января 1958 г.1 Высшими органами ЕЭС являются: Совет, Комиссия, Европейский парламент и Суд. В 1986 г. Единым европейским актом, принятым главами государств и правительств стран – членов ЕЭС в Маастрихте (Маастрихтскими соглашениями), Римский договор дополнен новыми положениями, предусматривающими, в частности, создание внутреннего рынка ЕЭС (ст. 8 А) На базе Маастрихтских соглашений возник Европейский Союз (ЕС), эволюция которого базируется на Амстердамском договоре от 2 октября 1997 г., вступившим в силу с 1 мая 1999 г. В рамках различных органов ЕС и Европейских Сообществ (ЕЭС, Европейского объединения угля и стали, Евратома и других) принято огромное число нормативных актов (по таможенным, сырьевым, валютно-финансовым, торговым, научно-техническим, экологическим и другим вопросам), образующих так называемое «европейское право» и «право Общего рынка»3. Многие из них в установленном порядке воздействуют на гражданский оборот Франции и других членов ЕЭС и ЕС или служат поводом для изменения, дополнения либо принятия новых национальных законов4. Например, под влиянием участия в ЕЭС во Франции был принят Закон № 66-537 от 24 июля 1966 г. о торговых товариществах5.

Разумеется, наименование «европейское право» является явным преувеличением, поскольку речь идет преимущественно о западноевропейском праве. Тем не менее не следует и преуменьшать значение интеграционных процессов в экономике и праве стран Западной (а также Центральной и Северной) Европы, особенно в свете установления официальных отношений нашей страны с ЕЭС и с ЕС и курса на укрепление «общеевропейского дома».

Новейшими примерами сближения стран ЕС служат Шенгенские соглашения о безвизовом пересечении границ и введение единой валюты «евро» (с 1 января 1999 г. в безналичных расчетах и с 1 января 2002 г. в наличном обращении).

1.2.2. Источники гражданского и торгового права ФРГ Главным источником гражданского права ФРГ является Германское гражданское уложение (ГГУ), принятое 18 августа 1896 г. и вступившее в действие с 1 января 1900 г.

на территории бывшей Германской империи6. Оно построено по пандектной системе и состоит из вводного закона и пяти книг: общая часть, обязательственное право, вещное, семейное и наследственное право7. ГГУ, как и ФГК, также оказало влияние на кодификацию гражданского законодательства других стран (Австрии, Швейцарии, Японии, БразиСокращенный перевод Римского договора опубликован в журнале "Международная жизнь" (1957, № 7), а также (с последующими изменениями и дополнениями) в кн.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 227-256.

Подробнее см.: Амстердамский договор, изменяющий Договор о Европейском Союзе, Договоры, учреждающие Европейские сообщества, и некоторые относящиеся к ним акты. М., 1999; Европейское право:

Учебник для вузов / Отв. ред Л. М. Энтин. М., 2001. С. 22-53.

См.: Bleckmann A.Europarecht. Kln. Berlin. Bonn. Mnchen, 1976. S. 289-339; Basic community laws. Oxford, 1980; Single European Act // Bulletin of the European communities. Supplement 2/86.

Schweitzer / Hummer. Europarecht. Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1990.

Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 16-60.

Перевод текста ГГУ с последующими изменениями и дополнениями см.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 126-165.

Подробнее об институционной и пандектной системах см.: Райхер В.К. Гражданско-правовые системы антагонистических формаций // Проблемы гражданского и административного права. Л., 1962. С. 275-313.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

лии и др.). В свою очередь оно само многократно изменялось и дополнялось в целях приспособления его норм к меняющимся экономическим условиям. Изменения затронули право собственности, залог движимости, договорные отношения (найма жилого помещения, аренды и др.), право на возмещение вреда и наследственное право.

Первого января 1900 г. вступило в действие и Германское торговое уложение (ГТУ), утвержденное 10 мая 1897 г. и состоящее из четырех книг: торговое сословие, торговые товарищества, торговые сделки, морское право1. ГТУ, претерпевшее немало изменений, оказало известное влияние на торговое законодательство других стран, в частности, Австрии, Италии и Японии.

Наряду с ГГУ и ГТУ в ФРГ действуют многочисленные другие законы: об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г.2; о векселях и чеках 1933 г.3; об общих условиях договоров от 9 декабря 1978 г.; о личном и имущественном страховании от 14 апреля 1974 г. и от 6 октября 1976 г.; о капитальном строительстве от 28 августа 1974 г. и от 13 марта 1976 г.4; о борьбе с ограничениями конкуренции 1967 г.; патентный закон5; закон о борьбе против недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. (в редакции законов 1970, 1975 и 1998 гг. – Industrial Property 1999, №6, Text 5-001) и др. Как и во Франции, на гражданское и торговое законодательство, а иногда и непосредственно на имущественный оборот ФРГ, оказывают влияние международные соглашения и участие страны в Европейских Сообществах и Европейском Союзе.

Среди необозримого числа публикаций по источникам гражданского и торгового права ФРГ в практическом плане наиболее важны многотомные комментарии, среди которых одним из последних является десятитомный Мюнхенский Комментарий к ГГУ6.

1.2.3. Источники гражданского и торгового права Англии Право Англии и США относится к одной и той же правовой семье, именуемой «общим правом» (Common Law). Исторически основное отличие англо-американского права от романо-германского выражается в определяющей роли в нем судебных решений (прецедентов) по сравнению со статутным («писаным») правом и в отсутствии (или второстепенной роли) кодифицированных актов. Например, в Англии до сих пор нет ни гражданского, ни торгового кодексов. В учении о праве Англии и США нет раздела «общие положения» по той причине, что в их праве нет совокупности норм, которые действительно были бы общими для всех его частно-правовых институтов7.

Английское общее право создавалось королевскими судами, руководствовавшимися при рассмотрении гражданских дел местными обычаями. Со временем их решения (прецеденты) становились обязательными при решении всех аналогичных дел (вне их связи с той или иной местностью) теми же или нижестоящими судами. При этом любое праГражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 170-185.

Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 63-98.

Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 169.

Там же. С. 126.

Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 1. С. 554.

Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch. Bnde 1-10. 3. Auflage. Mnchen. 1992-1995.

Parker R. Das Privatrecht der Vereinigten Staaten von Amerika. Wien, 1960. S. 111.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

во, созданное судебным решением, может быть отменено или изменено парламентским актом (Act of Parliament)1.

Оксфордский словарь определяет прецедент как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство». Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, решение зависит от усмотрения судьи, который, по существу, становится законодателем2.

Важно и другое: прецедент представляет собой лишь ту часть судебного решения, которая именуется ratio decidendi (т. е. «основание решения: положение или принцип, или основа, на котором или которой принимается решение»)3. По определению Руперта Кросса, ratio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формулировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным4; остальная часть судебного решения именуется obiter dictum (т. е. «заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»5) и может носить лишь убедительный характер6.

Изложенное выше лишний раз дает повод характеризовать, к примеру, английское договорное право как «необычайно сложный правовой механизм, в основе которого лежат многочисленные и не всегда ясные судебные прецеденты и широкое усмотрение судов, опирающееся на свободное толкование условий заключенного договора»7. Как тут не вспомнить оценку прецедентов, данную английским сатириком Свифтом еще два с половиной века назад: «В судейском сословии установилось правило, что однажды вынесенное решение может, по аналогичному поводу, применяться вновь; на этом основании они с великою заботливостью сохраняют все старые решения, попирающие справедливость и здравый человеческий смысл. Эти решения известны у них под именем прецедентов; на них ссылаются как на авторитет для оправдания самых несправедливых мнений, и судьи никогда не упускают случая руководствоваться этими прецедентами»8.

При разборе тяжб судьи «тщательно избегают касаться сущности дела; зато горячатся и кричат до хрипоты, пространно излагая обстоятельства, не имеющие к делу никакого отношения»9. Например, мой сосед решил присвоить мою корову. Рассматривая такое дело, судьи «никогда не выразят желания узнать, какое право имеет мой противник на мою корову и какие доказательства этого права он может представить; но проявят величайший интерес к тому, рыжая ли упомянутая корова или черная; длинные у нее рога или короткие; круглое ли то поле, на котором она паслась, или четырехугольное; дома ли ее доят или на пастбище; каким болезням она подвержена и т. п.; после этого они начнут справляться с прецедентами, будут откладывать дело с одного срока на другой и через десять, двадцать или тридцать лет придут наконец к какому-нибудь решению»10.

Прецедентное право Англии включает как само общее право в буквальном смысле (common law), так и право справедливости (law of equity), сформировавшееся в виде системы прецедентов особого суда лордаканцлера.

Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к кн.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 8.

Латинская юридическая терминология. М., 1979. С. 224.

Cross R. Precedent in English law. Oxford, 1979. P. 76. Сходное определение содержится в русском переводе этой книги (Кросс Р. Прецедент в английском праве // Под общей ред. Ф.М. Решетникова, М., 1985. С. 88).

Латинская юридическая терминология. Указ. соч. С. 61.

См.: Богдановская И.Ю. Закон в английском праве / Отв. ред. Н. С. Крылова. М., 1987. С. 105.

Садиков О.Н. Предисловие к кн.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 11.

Свифт Дж. Путешествия Гулливера. М., 1947. С. 519.

Там же.

Свифт Дж. Указ. соч. С. 520-521.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Статутное право Англии образуют действующие законы о: продаже (1979 г.), исковой давности (1980 г.), передаче имущества и услугах (1982 г.)1, арендной плате (1984 г.)2, об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г.3, компаниях (1985 г.)4 и многие другие. Англия – член ЕЭС и ЕС. Поэтому ее статутное право, как и право Франции, ФРГ и других стран, испытывает прямое или косвенное влияние гражданского, торгового и иного законодательства Общего рынка и Европейского Союза. Ежегодно в Великобритании прибавляется 2000 судебных решений, около 80 статутов, 300 новых сборников по действующему праву, а также европейскому праву5. В результате в современной Англии насчитываются сотни тысяч относительно систематизированных прецедентов, многие тома законов, парламентских актов и делегированного законодательства, т.

е. актов правительства, издаваемых на основе предоставленных ему полномочий, а также актов органов ЕС и ЕЭС (регламентов, директив и т. п.). Подобное состояние источников английского права в сочетании с запутанностью и казуистичностью многих из них открывает широкий простор судебному усмотрению.

Английское право оказало сильное влияние на правовые системы других стран (прежде всего бывших английских колоний), включая США6. Соединенное Королевство по-прежнему занимает особое место среди стран «общего права». Здесь не только их исторические корни. И в настоящее время, хотя Великобритания и утратила прежние позиции в мире, ее влияние в Содружестве продолжает сохраняться. Кроме того, процессы, происходящие в системе источников английского права, характерны и для правовых систем других стран данной семьи7.

1.2.4. Источники гражданского и торгового права США США переняли от Англии «общее право». Однако право США, в отличие от Англии, имеет две важные особенности. Во-первых, в США существуют две системы гражданского и торгового права: штатная и федеральная. Большинство вопросов частного права регламентируется прецедентным и статутным правом отдельных штатов. Свои гражданские кодексы, воспроизводящие нормы, выработанные судебной практикой, имеют лишь штаты Северная и Южная Дакота, Джорджия, Монтана и Калифорния. К исключительной компетенции федерации относятся вопросы патентного8, авторского, антитрестовского законодательства, несостоятельности, междуштатной торговли и торговли с иностранцами. Во-вторых, американским судам предоставлено право не только толковать законы и постановления, но и признавать их противоречащими федеральной или штатным конституциям.

Вместе с тем в США, стране с высокоразвитым внутренним торговым оборотом, в еще большей мере, чем в Англии, ощущаются недостатки «общего права»9. Потребности общественного развития приводят в США к унификации и кодификации штатного и к Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 11.

Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 141.

Dworkin G. and Taylor R.D. Blackstone's Guid to the Copyright, Designs and Patents Act 1988. London. 1990 P.

211-445.

Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 101.

Hancock P., Randle D. Lawyers and the new technology // New Law J. 1985. Vol. 135. № 6208. P. 618.

Hay P. Einfhrung in das amerikanische Recht. Darmstadt, 1975.

Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 3-4.

Патентное законодательство зарубежных стран. М., 1987. Т. 2. С. 314.

В целях преодоления пестроты, разрозненности правовых положений различных штатов принимаются различные меры, в частности издание по отдельным отраслям права сводов судебных прецедентов (Restatement of the Law). Однако эти меры не решают всех проблем.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

усилению роли статутного федерального законодательства. Созданная еще в 1892 г. Национальная конференция уполномоченных по унификации права штатов подготовила проекты единообразных законов, в частности, о ценных бумагах (1896 г.), складских свидетельствах (1906 г.), продаже (1906 г.), коносаментах (1909 г.), условной продаже (1918 г.). Начиная с 1954 г. практически всеми штатами страны приняты различные варианты нескольких редакций подготовленного Национальной конференцией совместно с Американским институтом права Единообразного торгового кодекса (Uniform Commercial Code)1.

ЕТК состоит из десяти разделов: общие положения, продажа, торговые бумаги, банковские и инкассовые операции и т. п. Однако, несмотря на кажущуюся полноту, кодекс построен так, что применение многих его положений требует судебного толкования.

Вообще ЕТК – это не всеобъемлющая кодификация торгового права, поскольку не урегулированные им отношения по-разному регламентируются законами и прецедентами различных штатов2. Что касается определения многих содержащихся в ЕТК понятий типа «коммерческой разумности», «добросовестности», то оно, применительно к конкретным ситуациям, также оставлено на усмотрение суда, власть которого при оперировании данными понятиями оказывается зачастую решающей3.

Из актов федерального статутного права США широко известны антитрестовские законы Шермана (1890 г.), Клейтона (1914 г.), закон о Федеральной торговой комиссии (1914 г.)4, закон о патентах (1952 г.)5, закон об авторском праве (1976 г.)6. Что касается статутного штатного права, то помимо принятых законодательными собраниями каждого из штатов соответствующих редакций ЕТК наиболее важное значение имеет штатное законодательство о предпринимательских корпорациях, например закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк (введенный в действие 1 сентября 1963 г.)7 и Общий закон о корпорациях штата Делавэр8.

В послевоенные годы право США само оказывает возрастающее влияние на развитие гражданского и торгового права других стран, в частности Японии. В некоторых странах восприняты принципы американского антитрестовского права, именуемого иногда (как, например, в ФРГ) конкурентным правом9.

1.2.5. Источники гражданского и торгового права Японии Гражданское и торговое право Японии сформировалось под влиянием национальных обычаев, китайского, «континентального» (французского и германского) и англоамериканского права. По мнению некоторых авторов, «несмотря на модернизацию японЕдинообразный торговый кодекс США, М., 1969; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 282-333.

Ульянищев В. История и цели создания Единообразного торгового кодекса США // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. С. 279.

Яичков К. Вступ. ст. к тексту ЕТК в кн.: Единообразный торговый кодекс США. М, 1969. С. 12.

Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 197-205.

Патентное законодательство зарубежных стран. Т. 2. С. 314.

Вступил в силу 1 января 1978 г. См. подробнее: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: авторское право. М, 1988. С. 24-52.

Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. С. 154-178.

Там же. С. 181-194.

Baumbach / Hefermehl. Wettbewerbsrecht. Mnchen, 1990.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

ского права во второй половине XIX столетия по образцу стран континентальной Европы (прежде всего Франции и Германии) и влияние англо-американских идей после 1945 г.

японская правовая действительность по-прежнему несравнима с европейской и американской; при применении законов играют свою роль чуждые нам особенности восточноазиатского мышления»1. Думается, здесь есть преувеличение. Во всяком случае гражданское право Японии в своих основных чертах имеет много общего с гражданским правом других государств. Это, естественно, вытекает из общих закономерностей соотношения правовой формы и содержания регулируемых отношений. Различия касаются отдельных технико-юридических подробностей и относятся к тому, что можно назвать формой формы.

Действующий Японский гражданский кодекс (ЯГК) 1898 г. был создан и усовершенствован под влиянием ГГУ, он построен по пандектной системе и наряду с общими положениями содержит нормы о субъектах гражданского права – физических и юридических лицах, вещном праве, обязательственном, семейном и наследственном праве. Источником торгового права Японии служит Торговый кодекс 1899 г., построенный по образцу Германского торгового уложения. ЯТК регламентирует, в частности, многие положения, связанные с ценными бумагами, правовым статусом юридических лиц (прежде всего торговых товариществ). Отдельными законами регулируются вопросы патентного и авторского права2. Германское право (ныне право ФРГ) продолжает оказывать влияние на японское частное право, что нетрудно проследить на примере патентного законодательства и в целом законодательства об охране промышленных прав3. Влияние англо-американского права проявилось в Законе о доверительной собственности (1923 г.), акционерном законодательстве (1951 г.) и антитрестовском законе (1947-1953 гг.).

1.2.6. Тенденции развития источников (форм) гражданского и Наблюдаются «встречные» процессы развития форм права в различных правовых семьях. В странах романо-германского права усиливается роль судебной практики, в странах англо-американского права – статутного права. Например, ст. 1 ГК Швейцарии (1907 г.) прямо предоставляет судьям право восполнять пробелы в законе4. Усилению роли судебных решений в Германии способствовало обилие в ГГУ каучуковых понятий «доброй совести», «добрых нравов» и т. п. (§ 137, 242 и др.), а также многочисленных пробелов.

В современной ФРГ особенно велико значение решений Верховного суда5. Кассационный суд Франции посредством толкования ст. 1384 ФГК установил новый принцип гражданско-правовой ответственности6. «Неудивительно, следовательно, современное утверждение о том, что право, содержащееся в кодексе, – это то, каким его сделали судьи. В том же духе можно сказать, что право, созданное судами, стало тем, что от него оставили статуты»7.

Rhl W. Einfhrung in das japanische Recht. Darmstadt, 1976. S. 7.

Патентный закон Японии № 121 от 13 апреля 1959 г. с последними изменениями, внесенными законом № 30 от 1978 г., опубликован в кн.: Патентное законодательство зарубежных стран. Т. 2. С. 425-519.

Esaki Kouschi. nderungen des japanischen Patent,- Muster,- und Warenzeichenrecht // GRUR Int. 1976, № 3. S. 100.

Tuor P., Schnyder B. Das Schweizerische Zivilgesetzbuch. Zrich, 1975. S. 29 ff.

Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band. Allgemeiner Teil. Mnchen, 1976. S.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 103.

Sauveplanne J.G, Codified and judge made law. The role of courts and legislators in civil and common law systems. Amsterdam, 1982. P. 95.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Примером усиления роли статутного права в странах общего права может служить Англия, другие страны Содружества и США. Не случайно в этих странах в конце 70-х годов стали появляться такие работы, как «Общее право в эпоху закона», «Имея дело с законом» (США), «Статутное право» (Великобритания) или «Законодательство и общество в Австралии»1. В этой связи американские юристы прямо говорят о проблеме «статутификации» общего права.

В Англии увеличение роли закона побуждает юристов вести поиски новых форм самих законов, их публикации, систематизации и даже кодификации, выработки «английской модели кодексов»2. В частности, планируется объединить принятые в 70-е годы законодательные акты о семье в единый кодекс. При этом следует учитывать, что кодификации в странах общего права заметно отличаются от классических кодексов стран романо-германского права: они направлены в основном на консолидацию имеющегося правового материала, а не на его реформу; имеют «открытый» характер, т. е. не претендуют на полноту регламентации и допускают свободное толкование судами их положений3.

Важной тенденцией развития содержания источников зарубежного частного права является так называемая коммерсиализация гражданского права, т. е. усиливающееся влияние торгового права на гражданское. Проявлением данной тенденции служит, в первую очередь, само расширение сферы действия торгового права: любые материальные и духовные блага в современных западных странах могут стать предметом купли-продажи.

И неслучайно некоторые страны (например, Италия и Швейцария) отказались от торговых кодексов, перейдя на единые гражданские кодексы, регулирующие имущественные отношения и в хозяйственной области.

Тенденция к коммерсиализации проявляется также в США, где (при отсутствии федерального ГК и ГК в большинстве штатов) применяются нормы Единообразного торгового кодекса во всех штатах (кроме Луизианы). Логическим завершением идеи коммерсиализации являются многочисленные предложения об объединении гражданского и торгового права в единое частное право.

Современное гражданское и торговое право имеет ярко выраженную тенденцию к интернационализации, являющейся следствием усиливающегося выхода за национальные границы процесса концентрации самого производства и капитала. Как уже отмечалось, массив национального законодательства многих стран нередко растет за счет актов, принимаемых на основе международных соглашений. Многие из этих соглашений (в том числе в области купли-продажи, транспорта, авторского, патентного и другого права) преследуют цель унификации частного права, приспособления его к нуждам западной экономической интеграции4.

Помимо международных соглашений в конкретных областях частного права, являющихся одной из наиболее эффективных форм интернационализации и унификации права, эти процессы протекают и в рамках отдельных регионов (Скандинавские страны, ЕС, страны Андского пакта5 и т. п.). Например, по Римскому договору такие нормативные акты органов ЕЭС, как регламенты, являются обязательными для исполнения внутри кажСalabresi G. Common law for the age of statutes. Cambridge (Mass.), 1981; Hurst J. Dealing with statutes. N.Y., 1982; Bennion F. Statute law. L., 1980; Legislation and society in Australia / Ed. R.Tomasic. Sydney, 1980.

Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 5.

Weiss M. Die Theorie der richterlichen Entscheidungsttigkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika. Frankfurt am Main, 1975. S. 135 ff.

Mertens H.J., Rehbinder E. Internationales Kaufrecht. Kommentar. Frankfurt am Main. 1975. S. 16.

См.: Богомолов П. Общий рынок в Андах? // Правда. 1990. 2 июня.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

дой страны – члена Общего рынка и без какого-либо специального акта их инкорпорации в национальное законодательство.

Оценивая в целом рассмотренные тенденции, можно сказать, что они в основном касаются развития формы частного права, его источников и особенностей их применения.

Однако и этот общий обзор позволяет сделать вывод, что многие тенденции развития гражданского и торгового права – это «цивилистически окрашенные» общие тенденции развития зарубежного права в целом. Так, усиление государственного вмешательства в частно-правовую сферу выражается в выступлении государства в роли собственника национализированного имущества, патентообладателя или субъекта имущественной ответственности за вред. Государство все чаще играет роль стороны в сделках (в условиях НТР прежде всего в контрактах на проведение исследований и разработок в военной, ядерной и космической областях).

1.3. Субъекты гражданского и торгового права зарубежных стран Субъектами гражданского и торгового права являются граждане, юридические лица и публичные субъекты: государство (государственные образования) и муниципальные образования. Хотя государство и муниципальные образования нередко выступают в имущественном обороте как полноправные участники, наиболее распространенными его субъектами служат граждане (физические лица) и юридические лица.

1.3.1. Граждане (физические лица) как субъекты гражданского и торгового права Основными элементами юридического статуса граждан как субъектов гражданского права являются правоспособность, дееспособность и место жительства. Эти элементы присутствуют в частном праве всех стран. Исключение составляют лишь США, где в законодательстве употребляется единое понятие «правоспособность». Однако и в этой стране вследствие использования в судебной практике и доктрине категорий пассивной и активной правоспособности фактически действует институт как правоспособности в буквальном смысле слова, так и дееспособности.

В наиболее общей форме правоспособность – это способность лица иметь гражданские права и обязанности. Законодательство различных стран определяет моменты возникновения и прекращения правоспособности, как правило, увязывая их с рождением и смертью человека. Например, в силу § 1 ГГУ правоспособность человека возникает с окончанием рождения. В соответствии со ст. 29 ГКИ, гражданская правоспособность физического лица возникает с момента рождения (см. п. 1.2. данного пособия).

Как и во многих других странах, в Японии правоспособность физического лица возникает с момента рождения (ст. 1 ЯГК 3 ). Рождение с точки зрения частного права означает полное отделение плода от матери, лишь с этого момента новорожденный становится правоспособным. Даже если вскоре ребенок умрет, это не изменит факта рождения в правовом отношении, однако, если ребенок будет мертворожденным, факт рождения отсутствует (ст. 886, п. 2 ЯГК).

Хотя по японскому праву плод не обладает правоспособностью и будущая мать не может осуществлять представительство (например, возбуждать иск в пользу плода о признании его прав – ст. 787 ЯГК), гражданский кодекс в особых случаях, главным образом в целях защиты интересов будущего ребенка, наделяет его некоторой правоспособностью, что немаловажно в связи с наследованием (ст. 886, а также ст. 721 и 765 ЯГК). Но и тут судебная теория и практика считают, что плод приобретает правоспособность лишь усВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН ловно, приравнивая его к родившемуся ребенку (решение Верховного суда Японии от октября 1931 г.)1.

В США, в частности, при предъявлении иска об осуществлении в принудительном порядке договорного обязательства (если в необходимой документации не упомянута правоспособность сторон) суд исходит из презумпции наличия таковой у всех сторон. Если одна из сторон неправоспособна и лишена способности заключать договоры, то это обстоятельство должно быть оговорено в так называемых состязательных бумагах2.

Определенные проблемы с возникновением правоспособности, а также проблемы семейно- и наследственно-правового характера порождают достижения современной медицины, позволяющие «производить» детей с помощью искусственной инсеменации, суррогатного материнства и консервации материнской яйцеклетки. Отношение к этим формам деторождения неоднозначное. Например, итальянские врачи приняли даже Кодекс чести, направленный против суррогатного материнства. Тем не менее число случаев, когда негритянка рожает белого ребенка, матерью становится 63-х летняя женщина и девочка рождается через несколько лет после смерти своей матери (благодаря законсервированной яйцеклетке), постоянно растет3.

В связи с отмеченными случаями возникают медицинские, этические, психологические и др. проблемы. Для юристов (в плане определения правоспособности гражданина) важно лишь установить дату его рождения, зарегистрированную в соответствующей актовой книге.

По общему правилу гражданская правоспособность прекращается со смертью лица (ст. 32 ГКИ). В отличие от рождения, факт смерти установить подчас бывает непросто, поэтому в законодательстве предусматриваются различные ситуации. В частности, определенные проблемы для установления точного момента смерти создают все чаще применяемые операции по пересадке человеческих органов. Обычно в таких случаях факт смерти подтверждается диагнозом врача или свидетельством о вскрытии трупа (ст. 86 японского Закона о посемейной записи).

Если смерть наступит в результате несчастного случая и местонахождение трупа неизвестно, однако сам факт смерти не вызывает сомнений, запись о смерти в книгу посемейной записи вносится на основании свидетельства соответствующих органов (ст. 89, 91, 15 Закона о посемейной записи) и это называется объявленной смертью4. В некоторых странах прекращение правоспособности связывается также с признанием гражданина в установленном порядке безвестно отсутствующим.

В отличие от общей правоспособности некоторые виды специальной правоспособности возникают при иных условиях: в частности, брачная правоспособность наступает по достижении лицом определенного возраста, который в различных странах варьируется от 15 лет (для женщин во Франции) до 19 лет (для мужчин в некоторых провинциях Канады). В отдельных случаях законодательство предусматривает возможность ограничения правоспособности, например за противоправные действия5.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. М., 1983. С. 43-44.

Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 142-143.

Mutterschaft um jeden Preis? Ein neuer Ehrenkodex fr rtzte. // Neue Kronenzeitung. 5 April 1995.

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 44-45.

Так, по ст. 14 Торгового кодекса Испании члены магистратуры, судьи, торговые посредники и другие лица не вправе вести торговую деятельность в пределах территорий, где они осуществляют свои должностные функции.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Под дееспособностью понимается способность самостоятельно и в полной мере совершать сделки1. Это определение японских авторов несколько узко и не совпадает с формулами законодательства и доктринальной трактовкой других стран. Дееспособность есть способность лица своими действиями приобретать любые гражданские и торговые права и обязанности. Вместе с тем законодательство и литература отдельных стран содержит и иные определения дееспособности. Например, в ряде стран различают сделкоспособность (заключение договоров и совершение иных сделок) и деликтоспособность (т. е. способность возмещать причиненный вред).

Существует четыре состояния дееспособности: полная, частичная, ограниченная и «нулевая». Лица, обладающие полной дееспособностью, вправе совершать все предусмотренные законом действия, самостоятельно осуществлять все свои права и нести все свои обязанности. Частично дееспособные реализуют самостоятельно лишь некоторые из своих прав и обязанностей. По существу частично дееспособными являются также лица, чья дееспособность уменьшается (ограничивается) по основаниям, предусмотренным законом. Лица, не обладающие ни одним из названных состояний дееспособности, полностью недееспособны, т. е. обладают «нулевой дееспособностью».

Полной дееспособностью обладают лица, достигшие возраста совершеннолетия.

Этот возраст колеблется от 18 (Франция, Англия и др.), 20 лет (Япония и др.) до 21 года (ФРГ, Италия, некоторые штаты США и др.). В ряде стран важную роль играет институт эмансипации или освобождения из-под родительской власти. По общему правилу такое освобождение происходит по достижении совершеннолетия. Однако эмансипация возможна и в более раннем возрасте – в результате вступления в брак, а также с разрешения лиц, осуществляющих родительскую власть, или суда. К примеру, в соответствии со ст. 476 ФГК (в ред. Закона № 74-631 от 5 июля 1974 г.) несовершеннолетний в силу закона освобождается из-под родительской власти в результате брака. Согласно ст. 477 ФГК (в той же редакции) несовершеннолетний, даже не состоящий в браке, может быть освобожден из-под родительской власти, если он достиг полных 16 лет. Освобождение производится судьей по опеке по заявлению отца и матери или одного из них. Несовершеннолетний, оставшийся без отца и матери, может быть эмансипирован в том же порядке по заявлению семейного совета (ст. 478 ФГК). Сходные правила об эмансипации содержат ГК Испании и некоторых других стран. Правда, в них есть и особенности. Например, ГКИ предусматривает возможность эмансипации по заявлению и самого несовершеннолетнего, в частности, если лицо, осуществляющее родительскую власть, вступает в новый брак с лицом, не являющимся родителем данного несовершеннолетнего (ст. 320 ГКИ).

По общему правилу, несовершеннолетний, освобожденный от родительской власти, является способным, подобно совершеннолетнему, ко всем действиям гражданской жизни (ч. 1. ст. 481 ФГК). В соответствии со ст. 323 ГКИ в результате эмансипации несовершеннолетний приравнивается в статусе к совершеннолетнему, который, как гласит ст.

320 ГКИ, обладает дееспособностью в полном объеме. Однако существуют исключения из этих правил. При вступлении в брак или оформлении усыновления эмансипированный несовершеннолетний обязан соблюдать правила, установленные для лиц, не освобожденных из-под родительской власти (ч. 2. ст. 481 ФГК). Он не может быть коммерсантом (ст. 487 ФГК). До достижения совершеннолетия эмансипированное лицо не вправе брать деньги в долг, обременять или отчуждать свое недвижимое имущество, торговые заведения, объекты особой ценности без разрешения своих родителей, а при отсутствии последних – без разрешения своего попечителя (ч. 1. ст. 323 ГКИ).

Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 47.

ВЕЩНОЕ ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Частичной дееспособностью, как правило, обладают лица определенного возраста вплоть до их совершеннолетия. Следует отметить, что в некоторых странах частично дееспособные, как и ограниченно дееспособные лица, вообще именуются недееспособными либо лишенными дееспособности. Так, ЯГК считает недееспособными несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными, и ограниченно дееспособных. В США к числу лиц, «лишенных дееспособности», относят несовершеннолетних, душевнобольных, лиц, находящихся в состоянии опьянения, замужних женщин, иностранцев и корпорации1. Однако большинство из названных субъектов, исключая душевнобольных и малолетних до лет, фактически обладают частичной дееспособностью. Более того, положения закона о недееспособности несовершеннолетних приходят в противоречие с условиями реальной жизни.

Так, несовершеннолетние из неимущих семей вынуждены зарабатывать себе на жизнь. Поэтому положения, к примеру, ЯГК о недееспособных практически неприменимы к этому кругу отношений и выполняют только пассивную функцию – аннулируют действия лиц, подпадающих под эту категорию2. Следовательно, применительно к большинству стран целесообразно помимо полностью дееспособных либо недееспособных лиц выделять большую категорию частично дееспособных, в том числе лиц, дееспособность которых частично ограничена судом по основаниям, предусмотренным законом.

В соответствии с § 6 ГГУ дееспособности может быть лишен тот, кто: вследствие душевной болезни или слабоумия не может заботиться о своих делах; своей расточительностью ставит себя или свою семью в тяжелое материальное положение; вследствие алкоголизма или наркомании не может сам заботиться о своих делах или ставит себя либо свою семью в тяжелое материальное положение или угрожает безопасности других.

Сходные основания ограничения (лишения) дееспособности предусматривает законодательство многих других стран. Так, в силу ч. 2 ст. 488 ФГК совершеннолетний, который вследствие расстройства психического состояния не может самостоятельно заботиться о своих интересах, защищается законом либо в отношении отдельного действия, либо постоянно. В целях защиты собственных интересов или интересов семьи в дееспособности может быть ограничен также совершеннолетний, который в результате своего расточительства, неумеренности или праздности рискует впасть в нищету либо ставит под угрозу исполнение своих семейных обязанностей (ч. 3 ст. 488 ФГК).

В качестве оснований ограничения дееспособности предусматриваются не только душевная болезнь, слабоумие и различные расстройства умственных способностей, в том числе вызванные обычной болезнью, увечьем либо преклонным возрастом, но и отдельные физические недостатки, такие, как глухота, слепота или хромота. Эти основания наряду со слабоумием и расточительством предусматривает ст. 11 ЯГК. В ст. 32 ГКИ говорится о глухонемоте.

Законодательство большинства западных стран прямо не говорит о полной недееспособности отдельных категорий граждан. Тем не менее такие категории существуют.