«1 СОГЛАШЕНИЯ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ: АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ РЕАЛИЗАЦИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Й. РАТ Рат Йоханнес - адвокат в Гамбурге (Германия), doctor iuris Мюнстерского университета им. ...»

Заключение подобных договоров также не противоречит законодательству, так как требование по ратификации соглашения не противоречит принципу свободы договора. Пункт 3 ст. 1 ФЗ "О СРП" не содержит правовых препятствий для заключения данного вида договора. Здесь речь идет о равноправных отношениях сторон договора. При этом Российская Федерация обязуется в гражданско-правовом порядке предусматривать в соглашении как гражданско-правовые, так и административно-правовые нормы. По мнению А.И. Перчика, это является одним из факторов, препятствующих распространению СРП в Российской Федерации. В договорах sui generis применяются в основном нормы гражданского права.

-------------------------------См.: Перчик А.И. Правовое обеспечение сырьевой безопасности. М., 2003. С. 39.

Г. ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

И НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА В СФЕРЕ СРП

I. ВЫБОР ПРИМЕНИМОГО МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА В СФЕРЕ СРП

А. Основы коллизионно-правовой автономии сторон договора 54. По общему правилу в Российской Федерации действует принцип коллизионно-правовой автономии сторон договора. Это правило устанавливается и конкретизируется ст. Гражданского кодекса РФ. Привязкой здесь является волеизъявление сторон. В соответствии с п.

1 ст. 1210 Гражданского кодекса РФ стороны договора вправе при заключении договора или в последующем выбрать формальное и материальное право, которое будет применяться в отношении их прав и обязанностей по договору. Статьей 1215 Гражданского кодекса РФ устанавливается сфера действия права, подлежащего применению к договору, при этом список, обозначенный в данной статье, нельзя считать закрытым. ФЗ "О СРП" применимое формальное и материальное право четко не определяется, на основании чего можно сделать вывод, что в данном случае применимы правила Гражданского кодекса РФ.

-------------------------------См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 264 - 265;

Комментарий к ГК РФ, части третьей / Под ред. К.Б. Ярошенка, Н.И. Марышевой. С. 477. О коллизионных случаях в сфере автономии воли см.: Bar C. von V., Mankowski P. Internationales Privatrecht. Band I. § 7. Anmerklung 67-77.

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 265; Комментарий к ГК РФ, части третьей / Под ред. К.Б. Ярошенка, Н.И. Марышевой. С. 512.

55. Применимое право в соответствии с п. 2 ст. 1210 Гражданского кодекса РФ должно быть прямо выражено в договоре или вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Выбор применимого права может, например, осуществляться при помощи ссылки на другие нормы, определяющие применимое материальное право.

-------------------------------См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 268 - 269; Канашевский В.А.

Международные нормы и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 147.

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 269.

Только из наличия оговорки о третейском суде в рамках соглашения невозможно делать вывод о применимом материальном праве. Из оговорки об иностранном третейском суде не автоматически следует, - как указано в п. 5 ст. 1210 Гражданского кодекса РФ, - что договор реально связан со страной этого суда. Основа принципа qui elegit arbitrum, elegit ius (лат. "тот, кто выбирает суд, тот и выбирает применимое право") соотносится только с применимым третейским судом процессуальным правом, если договором не предусмотрено соглашение о применении формального права страны. Принцип qui elegit arbitrum, elegit ius в крайнем случае представляет собой опровергаемую презумпцию выбора применимого права по умолчанию в отношении формального права. Третейским судом Стокгольмской торговой палаты, например, в соответствии с п. 1 ст. 24 Правил Третейского суда Стокгольмской торговой палаты применяется по общему правилу выбранное сторонами материальное право. При отсутствии между сторонами соглашения о выборе применимого материального права в соответствии с п. 1 ст. 24 Правил применяется право по усмотрению Третейского суда Стокгольмской торговой палаты. Таким образом, можно сделать вывод, что в данном контексте необязательно применение исключительно шведского права, другими словами, выбор третейского суда не означает автоматического выбора материального права той страны, на территории которого находится данный третейский суд.

-------------------------------См.: Там же.

См.: Madsen F. Commercial Arbitration in Sweden. Stockholm, 2004. P. 408.

Подробнее о выборе применимого права см.: Kulpa. Anwendbares Recht, Diss. Salzburg, 2004. S. 93 - 96.

Б. Ограничения принципа коллизионно-правовой автономии сторон 56. Коллизионно-правовая автономия сторон ограничивается п. 5 ст. 1210 Гражданского кодекса РФ, если из совокупности условий договора следует, что он реально связан только с одной страной.

В случаях, когда договор реально связан только с одной страной, выбор права сторонами договора не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Императивными нормами в контексте данной статьи выступают те нормы, которые стороны не могут изменить по обоюдному соглашению. Смысл данной нормы заключается в ограничении коллизионно-правовой автономии сторон при выборе применимого материального права в отношениях, не отягощенных иностранным элементом, а также в избежании возможности замещения императивных норм российского материального права правовыми нормами иных государств. Таким образом, речь идет об определенном компромиссе между нормами права, в соответствии с которыми в договорах, реально связанных с одной страной, неприменимы правовые нормы зарубежных государств, и нормами, не ограничивающими автономию воли сторон договора при выборе применимого материального права.

-------------------------------См.: Комаров А.С. Комментарий к ГК РФ, части третьей. С. 382. О категоризации императивных норм см.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. - 169.

См.: Комаров А.С. Комментарий к ГК РФ, части третьей. С. 482.

57. Рассмотрим случаи, когда "договор реально связан только с одной страной". Договор является связанным со страной в случае, когда в нем обнаруживается фактическое отношение к определенному государству. Насколько тесной должна быть эта связь, более точно определяется судом. Законодатель же определяет, что связь устанавливается на основании совокупности всех условий договора. Совокупностью условий в смысле п. 5 ст. 1210 Гражданского кодекса РФ считаются, помимо прочего, объект договора, место исполнения договора, место заключения договора, юридическое местонахождение сторон договора, отношение третьих сторон к договору. При этом данные условия договора при определении реальной связи договора только с одной страной должны рассматриваться исключительно совместно.

-------------------------------См.: Вилкова Н.Г. Комментарий к ГК РФ, части третьей. С. 512 - 513.

58. Понятие "связи с государством" понимается в российском праве очень широко, но не шире, чем в немецком праве. Связь с государством в аналогичной норме немецкого права, содержащейся в п. 3 ст. 27 Вводного закона к Гражданскому кодексу ФРГ, связывается с обстоятельствами дела. В российском праве данное понятие связывается напрямую с договором.

При этом возможность выбора применимого права существенно ограничивается в российском праве, что приводит в конечном итоге к ограничению принципа автономии сторон договора, хотя данное ограничение и не является необходимым. Потенциальная возможность замещения императивных норм российского материального права правовыми нормами иных государств также объективна как при применении привязки к обстоятельствам дела, так и при применении привязки непосредственно к договору.

Связь с государством должна быть при этом достаточно очевидной. В каждом конкретном случае определяется, являются ли достаточными такие условия, как, например, связь со страной объекта договора, место заключения договора, резиденция компаний и др. Очевидность связи в этом контексте определяется тем, что понимается под отношениями, осложненными иностранным элементом, так как договором определяется, что местом заключения договора является иностранное государство, хотя место исполнения договора при этом находится внутри страны.

Место заключения договора в данном случае уже не является усложняющим иностранным элементом договора. Банковские счета в иностранной валюте внутри страны, а также выбор иностранного языка в качестве основного языка договора не являются усложняющими иностранными элементами договора.

-------------------------------См. также: Комаров А.С. Комментарий к ГК РФ, части третьей. С. 483.

59. Оговорка о третейском суде в отношении урегулирования споров в иностранном третейском суде сама по себе также не является усложняющим иностранным элементом договора essentialia negotii (лат. "основные обязанности"), так как оговорка о третейском суде вступает в силу лишь в случае возникновения споров, но никак не до этого момента. Закрепление в договоре применимого материального права способствует уменьшению степени вероятности возникновения последующих конфликтов и гарантирует дополнительную стабильность договору.

60. В договорах СРП иностранный элемент присутствует при определении экспортных гарантий. Принимая во внимание только это, можно сделать вывод, что договором СРП регулируются правоотношения, осложненные иностранным элементом, поскольку вывоз добытой продукции за пределы Российской Федерации гарантирует ей доступ на мировой рынок, где цена сырья существенно выше, чем на внутреннем рынке РФ, что, в свою очередь, имеет существенное значение при повышении рентабельности проекта. Конечно, это можно рассмотреть и с другой стороны, когда Российское государство предоставляет только экспортные гарантии, но не предоставляет импортных гарантий в другие страны, так как договор СРП не содержит привязок к праву иностранных государств. Для определения усложняющего иностранного элемента договора не достаточно лишь факта вывоза произведенной продукции за пределы государства, в случае же, когда договором гарантируется право экспорта произведенной продукции, усложняющий иностранный элемент в договоре присутствует. М.М. Богуславский предполагает, что в случаях, когда государство выступает стороной договора, заключенного с иностранным субъектом права, подлежит применению по умолчанию международное частное право. Это правило всегда действует и в отношении договоров СРП. По мнению автора, это правило действует исключительно в рамках договоров между Российской Федерацией и иностранными субъектами права. В договорах СРП между РФ и отечественными субъектами права это правило не является обязательным. Можно предположить, что подобное регулирование распространяется и в отношении российских дочерних предприятий иностранных компаний, и, как правило, практикой данное предположение подтверждается. В конечном итоге эти договоры обычно указывают - пусть даже косвенно в учредительном договоре - на участие иностранных государств. Во всяком случае п. 5 ст. 1210 Гражданского кодекса РФ не исключает возможность применения иностранного материального права.

-------------------------------Богуславский М.М. Международное частное право. С. 174 - 175.

61. Пункт 2 ст. 1213 Гражданского кодекса РФ устанавливает правило, в соответствии с которым к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. Таким образом, в отношении данных видов недвижимого имущества исключается возможность выбора применимого материального права. Под российским правом в контексте п. 2 ст. 1213 Гражданского кодекса РФ понимаются императивные нормы российского права. В противном случае автономия воли при выборе применимого права была бы необоснованно ограничена. Это также не противоречит целям п. 2 ст. 1213 Гражданского кодекса РФ установить правовое регулирование в отношении перечисленных в законе объектов недвижимого имущества исключительно в рамках российского законодательства. Статья 1213 Гражданского кодекса РФ исключает право выбора применимого материального права и, являясь lex specialis (лат. "специальным законом"), ограничивает действие ст. 1210 Гражданского кодекса РФ.

-------------------------------См.: Бардина М.П. Комментарий к ГК РФ, части третьей / Под ред. К.Б. Ярошенка, Н.И.

Марышевой. С. 503 - 504.

См.: Бардина М.П. Комментарий к ГК РФ, части третьей. С. 503. Другого мнения придерживается А.Б. Борисов. См.: Борисов А.Б. Комментарий к ГК РФ. М., 2005. С. 1032; он следует в комментарии точной букве закона.

Выводы о смысле закона см.: Бардина М.П. Комментарий к ГК РФ, части третьей. С. 501.

62. Пункт 2 ст. 1213 действует на территории РФ, включающую в себя в соответствии с п. ст. 67 Конституции РФ территории субъектов РФ, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними. К территории РФ относится, таким образом, территориальное море, но не относятся континентальный шельф и исключительная экономическая зона.

-------------------------------Определение понятия "территория государства" см.: Баглай М.В. Конституционное право РФ. 4-е изд. М., 2005. С. 333 - 335.

Определение понятия "континентальный шельф" см.: ст. 1 ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации". Развитие данного понятия см.: Klemm U. Die seewartige Grenze des Festlandsockels. Berlin, Heidelberg, New York, 1976. S. 12 - 162.

Определение понятия "исключительная экономическая зона" см.: ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации.

63. Пункт 1 ст. 2 ФЗ от 31 июля 1998 г. N 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне РФ" определяет территориальное море как примыкающий к сухопутной территории или к внутренним морским водам морской пояс шириной 12 морских миль, отмеряемых от исходных линий. Внутренней границей континентального шельфа в соответствии со ст. 1 ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" является внешняя граница территориального моря РФ. Внешняя граница континентального шельфа находится на расстоянии 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, при условии, что внешняя граница подводной окраины материка не простирается на расстояние более чем 200 морских миль и осуществляется на основе международных договоров Российской Федерации или норм международного права (ст. ст. 1, 2 ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации"). Таким образом, в соответствии с ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации", континентальный шельф простирается на территорию, равную 200 морским милям, измеряется от максимальной точки отлива, но имеет своей внутренней границей внешнюю границу территориального моря. Континентальный шельф включает в себя, как указано в ст. 1 ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации", морское дно и недра подводных районов. Исключительная экономическая зона располагается за пределами территориального моря и простирается на 200 морских миль от максимальной точки отлива. Пункт 1 ст. 67 Конституции РФ не относит континентальный шельф и исключительную экономическую зону к территории РФ. Таким образом, выбор применимого права в договорах, регулирующих деятельность на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ, не исключен текстом ст. 1213 Гражданского кодекса РФ.

-------------------------------СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3833 (с послед. изм.).

Об обозначении границ в международном морском праве см.: Peters C. Innere Gewasser im Neuen Seerecht. Aspekte der fortschreitenden Entwicklung im Staats-, Europa- und Volkerrecht. Diss.

Tubingen, 1999. S. 31 - 63.

64. Исключение континентального шельфа и исключительной экономической зоны из сферы действия п. 2 ст. 1213 Гражданского кодекса РФ соответствовало желаниям российского законодателя, хотя это исключение не носит явного характера. Поэтому в отношении континентального шельфа в рамках рассматриваемой статьи нельзя применять право по аналогии в соответствии со ст. 6 Гражданского кодекса РФ. Права и обязанности, возникающие в процессе осуществления деятельности на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне, регулируются специальными законами, в частности ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" и ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации", а также п. 1 ст. 6 ФЗ "О СРП". При принятии законов законодатель разделяет действие закона на территории государства и на территории континентального шельфа. Так как в отношении континентального шельфа и исключительной экономической зоны РФ имеется ряд неразрешенных споров с соседними государствами, например с Норвегией, то неисключение возможности выбора применимого права в отношении континентального шельфа относится к стратегическим интересам России. Именно на спорных территориях свобода выбора применимого права должна гарантироваться и обеспечиваться государством.

-------------------------------Российская Федерация ратифицировала Конвенцию ООН по морскому праву, а также Соглашение об осуществлении части XI данной Конвенции от 29 июля 1994 г. ФЗ от 26 февраля 1997 г. N 30-ФЗ "О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву и Соглашения об осуществлении части XI Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву" // СЗ РФ. 1997. N 9. Ст. 1013 (с ограничениями). Российская Федерация определяет границы в Баренцевом море по так называемому секторальному принципу, а Королевство Норвегия - по так называемому принципу средней линии. По этому вопросу см.:

Вылегжанин А.Н. Правовой режим недр дна Северного Ледовитого океана // Нефтегаз, энергетика и законодательство. Вып. 5. 2005 - 2006. С. 28 - 32.

65. Предоставление возможности выбора применимого права и предоставление таким образом государством дополнительных гарантий инвесторам, осуществляющим свою деятельность на континентальном шельфе, способствует привлечению дополнительных иностранных инвестиций, необходимых для разработки месторождений на континентальном шельфе РФ. Исключение континентального шельфа из сферы действия ст. 1213 Гражданского кодекса РФ путем внесения соответствующих поправок представляется, на взгляд автора, нецелесообразным, так как п. 1 ст. 67 Конституции РФ достаточно четко определяет понятие "территория РФ" и не включает в него континентальный шельф и исключительную экономическую зону.

66. Договор СРП представляет собой договор в отношении участков недр в смысле п. 2 ст.

1213 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП" одним из essentialia negotii является исключительное право на поиск, разведку и добычу минерального сырья на участке недр. Таким образом, СРП имеет прямое отношение к пользованию участком недр с целью поиска, разведки и добычи минерального сырья. При этом, в первую очередь, речь идет не о самих участках недр, а о полезных ископаемых, залегающих на этих участках, которые, впрочем, являются неотъемлемой составной частью данного участка недр. При этом нет оснований для того, чтобы не применять норму п. 2 ст. 1213 Гражданского кодекса РФ при пользовании участком недр в соответствии с п. 1 ст. 4 ФЗ "О СРП".

67. Исключение императивных норм права РФ недопустимо для СРП на территории РФ. Это правило действует также в случаях, когда государство выступает стороной договора. При этом государство не может иметь преференций при выборе применимого права. На основании ч. 2 ст.

15 Конституции РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы.

Императивное право РФ должно применяться в соответствии с п. 2 ст. 1213 Гражданского кодекса РФ. Если пользование участком недр осуществляется на континентальном шельфе, не затрагивая территорию территориального моря, то в данном случае может, на взгляд автора, выбираться применимое право, при этом исключая императивные нормы законодательства РФ.

68. Пункт 3 ст. 1 ФЗ "О СРП", которая не претерпевала изменений с момента принятия Закона, содержит ссылку на применение норм гражданского права. Под гражданским правом в данном случае понимается вся совокупность гражданско-правовых норм, т.е. материальное и процессуальное право, а не только императивные нормы гражданского права РФ. При этом только введение в действие части третьей Гражданского кодекса РФ - а именно ст. ст. 1205 - 1224 разрешило противоречие, применимо ли гражданское право в отношении возможности применения иностранного права в отношениях СРП. До вступления в силу части третьей Гражданского кодекса РФ данный вопрос оставался законодательно неурегулированным, так как гражданское право РФ было еще не полностью кодифицировано. Часть третья Гражданского кодекса РФ вступила в силу 1 марта 2002 г. и в соответствии со ст. 1 ФЗ от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса РФ" распространила свое действие на правоотношения, возникшие после 1 марта 2002 г.

-------------------------------СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4553 (с послед. изм.).

69. Выбор применимого права для СРП, осуществляемых на сегодняшний момент, был одним из спорных политико-правовых вопросов, так как Российская Федерация не хотела отказываться от применения своего национального права, но с точки зрения закона, выбор применимого права допускался при реализации СРП. Так, в договоре СРП проекта "Сахалин-I" применимым правом было выбрано английское материальное право, в договоре "Сахалин-II" материальное право штата Нью-Йорк США, в договоре проекта "Харьяга" - шведское материальное право.

-------------------------------См.: Богданчиков С.М., Перчик А.И. СРП. С. 106.

70. Согласно ст. 1193 Гражданского кодекса РФ право, подлежащее в соответствии с соглашением применению в некоторых исключительных случаях, может не применяться, если норма иностранного права и последствия ее применения явно противоречат основам публичного порядка РФ. Под публичным порядком, по мнению Н.Ю. Ерпылевой, понимается совокупность принятых в государстве политических, экономических, моральных и правовых принципов. Понятие "публичный порядок" имеет в различных контекстах различное значение. Оговорка о публичном порядке введена в Гражданский кодекс РФ для применения ее в тех случаях, когда нормы иностранного права, подлежащие применению, находятся в противоречии с основными принципами национальной системы права и правовых обычаев. Оговорка о публичном праве не должна приравниваться только к содержанию российского законодательства, так как частично иностранное право применяется на территории РФ наравне с российским правом.

-------------------------------См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. С. 163.

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 105; Pentzlin F. Der universelle ordre public im Wirtschaftsrecht als ein Ordnungsprinzip des innerstaatlichen Rechts. Munchen, 1985. S.

8a - 9.

71. Применение оговорки о публичном праве определяется различными нормами права РФ, например, в п. 5 ч. 1 ст. 412 и п. 2 ч. 1 ст. 417 Гражданского процессуального кодекса РФ, п. 7 ч. ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 167 Семейного кодекса РФ, а также п. 2b ст.

5 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.

-------------------------------Вестник ВАС РФ. 1993. N 8. С. 108 - 113. Подробнее об этом см.: Богуславский М.М.

Международное частное право. С. 108 - 109.

72. Случаи, когда нормы иностранного права противоречат публичному порядку РФ, определяются в судебном порядке. Но данному понятию судами дается определение крайне редко. Применимые нормы иностранного права считаются противоречащими российскому законодательству в случаях, когда применение данных норм противоречит российскому правосознанию. При этом неопределенность данного понятия очень часто подвергается критике.

-------------------------------См.: Там же. С. 110.

Определение Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. N 5-Г98-60 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 3.

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 107; Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Петроград, 1916. С. 78 - 82. О методах конкретизации публичного порядка см.: Jayme Е. Methoden der Konkretisierung des ordre public im Internationalen Privatrecht. Heidelberg, 1989. S. 65 - 66; Volker C. Zur Dogmatik des ordre public: die Vorbehaltsklauseln bei der Anerkennung fremder gerichtlicher Entscheidungen und ihr Verhaltnis zum ordre public des Kollisionsrechtes. Diss. Tubingen. Tubingen, 1997. S. 94 - 114.

73. Определения, принятые Верховным Судом РФ, могут оказать на СРП негативное влияние, в первую очередь, в экономическом плане. Так, в частности, одним из решений Верховного Суда РФ предусматривается, что решения иностранных судов могут противоречить публичному порядку РФ, если в случае их исполнения может возникнуть угроза банкротства градообразующих предприятий. Поставщики и сервисные нефтяные компании проектов СРП часто являются именно такими градообразующими предприятиями. Помимо этого, п. 4 ст. ФЗ "О СРП" устанавливает дополнительные требования к внесению участков недр, разработка которых уже была начата градообразующим предприятием, в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции.

-------------------------------Определения не опубликованы. Приводится по: Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: М., 2001. С. 169; Морозова Ю.Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: основания публичного характера // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С. 145 - 146.

В соответствии с п. 1 ст. 169 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190, с послед. изм.) градообразующими организациями признаются для целей данного Закона юридические лица, численность работников которых составляет не менее 25% численности работающего населения соответствующего населенного пункта, и в соответствии с п. 2 ст. 169 данного Закона применяются также к иным организациям, численность работников которых превышает 5000 человек.

См.: Steinbach J. Anerkennung und Vollstreckung auslandischer Urteile und Schiedsspruche in der Russischen Foderation, Diss. Tubingen, 2002. S. 114. Автор называет мотивацию данного решения "соответствующей плановой экономике".

74. Оговорка о публичном порядке в рамках ст. 1193 Гражданского кодекса РФ применяется крайне ограниченно. Это определяется, прежде всего, жесткими требованиями статьи:

неприменение норм иностранного права применяется только в исключительных случаях, когда они носят явный характер. Понятие явного противоречия или явной несовместимости норм национального права с нормами иностранного права известно международной правовой практике с 1956 г.. С одной стороны, в международной правовой практике требованию к очевидности противоречия между рассматриваемыми нормами права не придается большого значения.

Это требование представляет собой либерализацию границы допуска в отношении возникающих противоречий в связи с применением норм иностранного права в Российской Федерации.

Предшественница ст. 1193 Гражданского кодекса РФ - ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. не носила такого исключительного характера. До начала 90-х гг. понятие "оговорка о публичном порядке" не использовалось в советской правовой системе. Поэтому исключительному характеру данной нормы в российском праве придается большое значение.

-------------------------------Подобного мнения придерживается и А.С. Комаров. См.: Комментарий к ГК РФ, части третьей / Под ред. К.Б. Ярошенка, Н.И. Марышевой. С. 390.

См.: Volker С. Zur Dogmatik des ordre public. 1997. S. 104.

Пример из английского права: Dicey A., Morris J. The conflict of laws. Volume 2. 13th edition.

London, 2000. P. 1277. О различных точках зрения по данному вопросу, особенно в отношении немецкого права, см.: Volker C. Zur Dogmatik des ordre public. S. 104 - 107.

Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733 (с послед. изм.). Утратил силу.

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 107.

См.: Комаров А.С. Комментарий к ГК РФ, части третьей. С. 388.

При невозможности реализации права выбора применимого права на основании оговорки о публичном порядке могут применяться в соответствии со ст. 1193 Гражданского кодекса РФ соответствующие нормы национального права РФ.

Таким образом, оговорка о публичном порядке может быть использована государством в целях защиты его национальных интересов.

II. ПРИМЕНЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

В СФЕРЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОЕКТОВ СРП

2. Двусторонние договоры о защите иностранных инвестиций 76. Наряду с российским законодательством в Российской Федерации применяются также двусторонние договоры о защите иностранных инвестиций для регулирования правоотношений в сфере СРП. При этом законодательная база в сфере СРП выступает как детализированное регулирование относительно двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций. Между ФРГ и СССР был также заключен двусторонний Договор о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г., который сохранил свое действие и на сегодняшний момент. Аналогичные договоры заключены Российской Федерацией и с другими государствами. В целях оптимизации налогообложения местом регистрации предприятия обычно выбирается страна с наиболее оптимальной системой налогообложения. Так, например, местом регистрации консорциума проекта "Сахалин-II" являются Багамские острова. В соответствии с вышеназванным двусторонним Договором местом регистрации предприятия инвестора выступает либо государство - участник договора, либо государство стороны инвестора. Но для большинства проектов данный Договор не гарантирует реальной сохранности иностранных инвестиций.

Государство может обезопасить себя от применения в отношении его санкций за нарушение условий международного соглашения путем использования в качестве стороны соглашения государственной нефтегазовой компании. Это является общераспространенной практикой в некоторых государствах.

-------------------------------Подробнее о договоре см.: Heidemann T. Investitionsschutzabkommen // WiRO 1996. S. - 284.

Осуществление двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций можно проиллюстрировать на примере решений Верховного суда ФРГ от 4 октября 2005 г. VI ZB 8/05 и от 4 октября 2005 г. VI ZB 9/05.

См.: Timokhov V. Recent Developments in the Russian ProductionSharing Agreement Law.

Making the law work // UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs. 2000 - 2001. P. 356, 383 Многосторонние соглашения о защите 77. Российская Федерация подписала Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, марта 1965 г.) только 16 июня 1992 г., но до сегодняшнего момента не ратифицировала. Именно поэтому данная Конвенция не подлежит применению на территории РФ.

15 сентября 1992 г. Российская Федерация подписала Конвенцию об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, регулирующую вопросы страхования и перестрахования некоммерческих рисков.

-------------------------------Подробнее см.: Herdegen M. Internationales Wirtschaftsrecht. S. 261 - 262; Boguslawskij M.

Rechtslage fur auslandische Investitionen. S. 26.

Энергетическая хартия 1994 г., вступившая в силу 16 апреля 1998 г., была подписана Российской Федерацией, но не ратифицирована. Вопрос, возможно ли урегулирование спора в соответствии со ст. 26 Хартии в части возможности временного применения в договоре ст. 45 п. Хартии, может быть решен путем подачи "Менатеп групп" судебного иска против Российской Федерации.

-------------------------------О применимости ст. 26 Энергетической хартии 1994 г. см.: Klaus U. The Yukos Case under the Energy Charter Treaty and the Provisional Application of International Treaties. Policy Papers on Transnational Economic Law. Halle, 2005. P. 8. Автор скептически относится к возможности выиграть судебной спор.

Д. СОДЕРЖАНИЕ НОРМ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА РФ В СФЕРЕ СРП

Законодательство РФ в сфере СРП не должно противоречить нормам Конституции РФ. Основным законом, регулирующим правоотношения в сфере СРП, является ФЗ "О СРП".

79. В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП" объектом СРП является исключительное право на поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ. При этом инвестор осуществляет эти работы за свой счет и на свой риск. Соглашением определяются все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, особенно условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями указанного Закона. ФЗ "О СРП" определяет правовые рамки для заключаемых договоров, чем ограничивает принцип свободы договоров при заключении СРП. СРП может рассматриваться также как договор капиталовложений в нефтедобывающую и нефтеперерабатывающую промышленность, так как в данном случае речь идет о долгосрочных крупных инвестициях.

-------------------------------См.: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции. С. 138.

80. Раздел добытой продукции происходит согласно указанным в соглашении пропорциям за вычетом компенсационных выплат. В ст. 8 ФЗ "О СРП" предусмотрено разделение добытой продукции на компенсационную и прибыльную. При этом компенсационная продукция находится в ведении инвестора, а прибыльная продукция, в соответствии с установленными соглашениями пропорциями раздела, разделяется между инвестором и государством. Соглашением может быть также установлено, что государство получает свою часть добытой продукции либо в натуре, либо в соответствующем стоимостном эквиваленте. При этом состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством РФ. Изменение пропорций раздела добытой продукции при наступлении определенных событий, например установленных в договоре общих объемов добычи, или изменение условий договора может быть также установлено сторонами договора в рамках принципа свободы договора.

81. В соответствии со ст. 17 ФЗ "О СРП" условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом РФ. В случае если в течение срока действия соглашения законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства РФ, законодательства субъектов РФ и правовых актов органов местного самоуправления.

Объектом СРП является определение подсудности потенциально возможных споров.

Возможность выбора международного арбитражного суда в случае возникновения споров предоставляет иностранному инвестору дополнительные гарантии сохранности его долгосрочных инвестиций в российское недропользование.

82. Статья 3 ФЗ "О СРП" определяет стороны соглашения: Российская Федерация (государство) и инвесторы.

А. Российская Федерация 83. Статьей 3 ФЗ "О СРП" также определяется, что от имени государства в соглашении выступает Правительство РФ. С 1 января 2005 г. вступил в силу ФЗ от 29 декабря 2004 г. N 199ФЗ, который существенно ограничивает действие принципа "двух ключей". В соответствии с этим принципом в рамках ст. 3 ФЗ "О СРП" государство в соглашении представлялось Правительством РФ и органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченным ими органом. Со вступлением в силу ФЗ от 29 декабря 2004 г. N 199-ФЗ вся полнота власти в вопросе заключения СРП сконцентрировалась в руках федеральных органов исполнительной власти РФ.

-------------------------------См.: Иностранные инвестиции и СРП в России / Под ред. В.Г. Нестеренко. С. 427;

Шарифуллина А.Ф. СРП: Понятие, заключение, реализация. С. 15.

84. Исключение из принципа "двух ключей" было предусмотрено еще до 1 января 2005 г., когда федеральными законами устанавливалось правило, в соответствии с которым ведение вопросами недропользования на континентальном шельфе РФ и (или) в исключительной экономической зоне являлось исключительной компетенцией Российской Федерации (ст. 6 ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации", ст. 7 ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации").

В случаях возникновения опасности нанесения вреда интересам субъекта РФ на территории континентального шельфа или в исключительной экономической зоне для разрешения данных вопросов привлекаются органы исполнительной государственной власти субъектов РФ (ст. 6 ФЗ "О континентальном шельфе РФ", п. п. 11, 13 ст. 7 ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации").

85. Участие субъектов РФ в проектах на территории континентального шельфа или в исключительной экономической зоне, оформленных как СРП и заключенных на основании Указа Президента РФ N 2285, достаточно обширно. Российская Федерация и субъект Федерации Сахалинская область заключили в 1996 г. на основании ч. 3 ст. 11 Конституции РФ Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти Сахалинской области, которым определялись, в частности, права и обязанности Федерации и субъекта Федерации в отношении заключения и осуществления СРП. Договор распространял свое действие на проекты "Сахалин-I" и "Сахалин-II". Статья Договора определяла, что вопросы освоения и рационального использования минеральносырьевых природных ресурсов относятся на основании п. 1 ст. 72 Конституции РФ к совместному ведению РФ и субъекта РФ. Фактически же участие Сахалинской области в освоении и рациональном использовании минерально-сырьевых природных ресурсов определялось данным Договором в таком контексте, как если бы участки недр, на которых производились вышеуказанные работы, находились на территории Сахалинской области. Данный Договор был заключен в соответствии с п. 3 ст. 11 Конституции РФ, на этом основании подобная форма и содержание считались допустимыми в последующих проектах на территории континентального шельфа, заключенных как СРП. Полномочия Правительства РФ на основании Постановления Правительства РФ от 14 марта 2006 г. N 133 "О порядке назначения и деятельности представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции" возложены на Министерство промышленности и энергетики РФ. Большинство вопросов в рамках реализации принципа "двух ключей" между Правительством РФ и субъектом РФ были урегулированы.

-------------------------------Утратил силу.

См.: Иностранные инвестиции и СРП в России / Под ред. В.Г. Нестеренко. С. 427 - 428.

СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1304. Первоначально полномочия согласно Указу Президента РФ от 8 июля 1997 г. N 694 "О мерах по реализации ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (СЗ РФ.

1997. N 28. Ст. 3420, утратил силу) были возложены на Министерство РФ топлива и энергетики, позднее - на основании Постановления Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86 "О мерах по совершенствованию деятельности федеральных органов исполнительной власти по подготовке, заключению и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю за их реализацией" (СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 653, утратил силу) - на Министерство РФ экономического развития и торговли.

86. До 26 июля 2004 г. для урегулирования возникших вопросов существовала срочная Комиссия, прекратившая в этот день свою деятельность. До 26 июля 2004 г. Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 1997 г. N 1132 "О мерах по обеспечению прав и интересов Российской Федерации при заключении и реализации соглашений о разделе продукции" предусматривалось образование Комиссии Правительства РФ по координации деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов государственной власти субъектов РФ по реализации соглашений о разделе продукции. Членами комиссии являлись представители органов исполнительной власти РФ, в том числе представители федерального органа управления государственного фонда недр и (или) его региональные представительства, представители исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Одной из основных задач данной Комиссии являлась подготовка предложений по развитию и финансированию инвестиционных проектов на условиях СРП. Решения Комиссии, принимаемые в рамках ее компетенции, были обязательными для представленных в Комиссии органов государственной власти.

-------------------------------Постановление Правительства РФ от 26 июля 2004 г. N 380 "О признании утратившими силу решений Правительства РФ по вопросам создания и деятельности координационных и совещательных органов, образованных Правительством Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3268 (с послед. изм.).

87. В соответствии со внесенными в п. 3 ст. 6 ФЗ "О СРП" изменениями от 29 июня 2004 г.

Комиссия образуется в течение шести месяцев после проведения аукциона на право пользования участком недр, внесенного в Перечень (см. выше). Комиссия, как определяется в данной статье, разрабатывает условия пользования недрами и подготавливает проект соглашения по каждому объекту недропользования, но на сегодняшний момент не создано ни одной подобной комиссии.

Уполномоченный исполнительный орган соответствующего субъекта Федерации обращается к праву соответствующего субъекта Федерации при определении состава комиссии. Но спорным остается вопрос: реализуется ли в полном объеме принцип совместной законодательной компетенции, провозглашенный п. 1 ст. 72 Конституции РФ, посредством введения в комиссию представителя исполнительной власти субъекта Федерации? Несмотря на то что в распоряжении Правительства РФ от 30 августа 2001 г. N 1155-Р "Об уполномоченных организациях, привлекаемых для оказания содействия в обеспечении интересов Российской Федерации при подготовке и реализации соглашений о разделе продукции в отношении участков недр и месторождений углеводородного сырья" определяются два уполномоченных предприятия для сотрудничества при подготовке и изменении СРП, со стороны государства не выступает никаких предприятий в качестве стороны соглашения. Напомним, что согласно распоряжению ГУП "Российское внешнеэкономическое объединение "Зарубежнефть" и ОАО "НК "Роснефть" определены уполномоченными организациями, привлекаемыми для оказания содействия в обеспечении интересов России при подготовке и реализации соглашений о разделе продукции в отношении участков недр и месторождений углеводородного сырья. В зарубежных странах данная ситуация часто обстоит иначе. Если бы участие государственного предприятия в качестве стороны соглашения было предусмотрено, то эта норма должна была бы быть закреплена в ФЗ "О СРП" -------------------------------СЗ РФ. 2001. N 36. Ст. 3655.

Подобного мнения придерживается и А.И. Салина. См.: Салина А.И. СРП и новая глава Налогового кодекса РФ // Нефтегаз, энергетика и законодательство. Вып. 2. 2002 - 2003. С. 56.

Б. Инвестор 88. Соглашение заключается с инвестором. В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ "О СРП" в качестве инвестора могут выступать юридические лица, определяемые на основании п. 1 ст. Гражданского кодекса РФ, а также создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, т.е. консорциумы (ст. ст.

1041 - 1054 Гражданского кодекса РФ). Пунктом 1 ст. 3 ФЗ "О СРП" устанавливается также, что инвестор является одновременно и пользователем недр (в соответствии со ст. 9 Закона РФ "О недрах"). Данные юридические лица и инвесторы инвестируют собственные и заемные средства, а также имущество и имущественные права в поиск, разведку и добычу минеральных полезных ископаемых и являются пользователями недр на условиях соглашения.

-------------------------------Дискуссия о юридическом статусе создаваемых на основе договора о совместной деятельности и не имеющих статуса юридического лица объединений юридических лиц см.: Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях СРП в РФ. 2002. С. 47 - 49; см.

также: Богданчиков С.М., Перчик А.И. СРП. С. 272; другое мнение см.: Махлина М.И. Российский Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" (основные положения и реализация).

М., 2000. С. 50.

Статья 48 Гражданского кодекса РФ определяет юридическое лицо как организацию, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Консорциум в рамках п. 1 ст. 1041 Гражданского кодекса РФ - это объединение на основании договора о совместной деятельности двух или более лиц без образования юридического лица. В случае если консорциум выступает в качестве инвестора в соглашении, участники такого объединения имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по соглашению.

89. В отношении юридических лиц речь не должна идти только о юридических лицах, созданных в соответствии с российским законодательством. Иностранные инвесторы по своей организационно-правовой структуре очень похожи на юридические лица, создаваемые на основе российского права. Это является одним из основных - на сегодняшний момент, к сожалению, только теоретически - преимуществом законодательства в сфере иностранных инвестиций: равное положение российских и иностранных инвесторов. Физические лица не могут выступать стороной соглашения, так как в отношении физических лиц могут применяться нормы, ограничивающие их ответственность по возмещению ущерба и убытков, особенно в сфере возмещения ущерба, причиненного горными работами. Юридическое же лицо несет ответственность в полном объеме.

-------------------------------См. также: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции. С. 138.

90. Права и обязанности инвестора и пользователя участка недр вступают в силу с момента заключения соглашения.

91. Предметом соглашения в соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП" являются права на поиск, разведку и добычу определенного вида полезных ископаемых. Исключительное право осуществлять поиск, разведку и добычу определенного вида полезных ископаемых следует, таким образом, из соглашения. Вопреки тексту Закона, М.И. Махлина утверждает, что исключительное право осуществлять поиск, разведку и добычу полезных ископаемых возникает не на основании заключения соглашения, а на основании получения недропользователем лицензии.

Тем не менее первое утверждение не противоречит нормам Закона РФ "О недрах", так как ФЗ "О СРП" является специальным законом. При поиске, разведке и добыче полезных ископаемых на основе Закона РФ "О недрах" право возникает на основании лицензии.

-------------------------------См.: Скайнер Л., Кокин В.Н. Государство как сторона договора: ограничение регулятивных функций при недропользовании на условиях лицензионного соглашения и соглашения о разделе // Нефть. Газ. Право. 2004. N 6. С. 21 - 22.

См.: Махлина М.И. Российский Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции". С. 35, 37; противоположное мнение см.: Chung E. PSA. P. 551, 560.

А. Поиск и разведка полезных ископаемых 92. Предметом соглашения является на основании п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП" поиск и разведка минерального сырья. При этом поиск и разведка ограничиваются определенными видами минерального сырья, установленными в соглашении, в лицензии, а также в перечне участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Часто месторождение и объем залегаемых на нем полезных ископаемых уже известны до момента заключения соглашения, так как разведка проводится в большинстве случаев государственными геологоразведочными учреждениями, как, например, в случаях с проектами "Сахалин-I", "СахалинII". Это обстоятельство снижает риски инвестора, поскольку поиск и разведка полезных ископаемых являются очень дорогостоящими мероприятиями, а их проведение в соответствии с п.

1 ст. 2 ФЗ "О СРП" осуществляется инвестором за собственный счет и на свой риск. Но несмотря на это инвестору и оператору часто приходится осуществлять дополнительные работы по проведению поискового и (или) разведочного бурения после заключения соглашения.

В соответствии с п. 2 ст. 13 ФЗ "О СРП" произведенные геологоразведочным учреждением работы должны учитываться в рамках предусмотренных платежей за геологическую информацию и в компенсационных платежах до заключения соглашения. В соответствии с п. 7 ст. 346. Налогового кодекса РФ эти виды платежей не включаются в подлежащие возмещению расходы.

-------------------------------См. также: Постановление Правительства РФ от 12 декабря 2004 г. N 764 "Об утверждении Правил определения сумм компенсации расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых, предусматриваемых в соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 2004. N 51. Ст. 5179.

Б. Добыча полезных ископаемых 93. Работы, связанные с осуществление добычи полезных ископаемых, инвестор осуществляет также за свой счет и на свой риск (п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП").

В. Раздел продукции 94. Добытая продукция разделяется между государством и инвестором в монетарных единицах или в единицах добытой продукции в соответствии с установленными соглашением пропорциями. ФЗ "О СРП" предусматривает два способа раздела продукции - прямой и непрямой.

Непрямой раздел осуществляется после вычета компенсационных затрат, а при прямом разделе происходит раздел всей добытой продукции без учета затрат. В соответствии с п. 3 ст. 8 ФЗ "О СРП" эти методы не подлежат комбинированию, замена одного метода другим также не допускается (п. п. 1, 2 ст. 8 ФЗ "О СРП", ст. 346.34 Налогового кодекса РФ). Установление цен на нефть регулируется соглашением, но цена в соответствии со ст. 346.34 Налогового кодекса РФ не может быть ниже, чем средняя цена нефти марки "Юралс" в исчисляемом периоде.

-------------------------------Распоряжение Правительства РФ от 19 августа 2002 г. N 1118-р "О порядке опубликования средних за истекший месяц уровней цен сорта нефти "Юралс" // СЗ РФ. 2002. N 34.

Ст. 3339 (с послед. изм.).

Прежде чем подробно рассмотреть раздел продукции, необходимо дать определение непосредственно самой добываемой продукции.

АА. Продукция 95. Добытая продукция в соответствии с п. п. 1, 2 ст. 8 ФЗ "О СРП" подлежит разделу. В п. ст. 8 ФЗ "О СРП" и ст. 346.34 Налогового кодекса РФ даются определения понятия "продукция".

Эти определения дословно повторяют друг друга.

При этом под продукцией понимается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первой по своему качеству соответствующей государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия), добытое инвестором в ходе выполнения работ по соглашению и уменьшенное на количество технологических потерь в пределах государственных стандартов. В случаях если не имеется государственного стандарта на соответствующую добытую продукцию, используются стандарты предприятия, осуществляющего добычу.

-------------------------------См. подробно: Шаповалов С.Ю. Понятие "добытое полезное ископаемое" // Нефтегаз, энергетика и законодательство. Вып. 5. 2005 - 2006. С. 73 - 79.

Под продукцией может пониматься сырье, такое как, например, нефть, природный газ, уголь, железо, благородные металлы и драгоценные камни.

Алмазы в соответствии с п. 1 ст. 25 ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" изъяты из сферы действия законодательства о СРП. Побочные продукты также относятся к определению понятия "добытая продукция". Таким образом, попутно добываемый при добыче нефти газ, закачиваемый обратно в резервуар для увеличения давления, является частью добытой продукции. Законодатель же хотел определить в качестве продукции, подлежащей разделу, только добытую из недр и пригодную для дальнейшей переработки продукцию. Именно поэтому было бы правильнее закрепить за понятием "продукция" легальное определение, т.е.

определение законом, которое определяло бы продукцию как окончательно добытое и пригодное для дальнейшей промышленной переработки минеральное сырье.

96. Какая именно продукция подлежит разделу, определятся не в законе, а в самом соглашении. Особое правовое регулирование предусмотрено в соглашении для попутно добываемого газа. Попутно добываемый газ может быть частично добыт непосредственно из нефтяного источника и использован только частично (например, для отопления, производства электроэнергии и др.), так как дальнейшая транспортировка данного вида полезного ископаемого по экономическим причинам не предусмотрена. Эту часть добытого минерального сырья инвестор мог бы покупать у государства непосредственно на месте его добычи. При сжигании попутно добываемого газа он не может быть использован в экономических целях и, соответственно, не может считаться частью добытой продукции в рамках ФЗ "О СРП". Аналогичная ситуация возникает при использовании шахтного метана при добычи угля.

97. В случаях, когда определение понятия добытой продукции представляется крайне сложным, недропользователь может прибегнуть к помощи утвержденного Госстандартом Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004в котором с 1000000 по 1429600 позиции предусмотрена продукция горнодобывающей продукции.

-------------------------------Классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004- утвержден Постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. N 17 "Об утверждении Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг".

98. В связи с ратификацией Киотского протокола и Постановлением Правительства РФ от 28 мая 2007 г. N 332 "О порядке утверждения и проверки хода реализации проектов, осуществляемых в соответствии со статьей 6 Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата" возникает новый, требующий учета, аспект. В рамках проектов совместной реализации сэкономленные в России газы, создающие парниковый эффект (например, метан, углекислый газ и оксид азота), могут быть дополнительно выброшены за границей, вернее, сэкономленные там эмиссии могут быть проданы в рамках торговли эмиссионными ценными бумагами. Эти эмиссии возникают при транспортировке вследствие ремонта трубопроводов или тогда, когда газы не были сожжены в факеле. Эта экономия газов, создающих парниковый эффект, имеет ценность.

-------------------------------Киотский протокол к Рамочной конвенции ООН об изменении климата от 11 декабря 1997 г. // СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 764.

Экономия могла бы рассматриваться как продукция в смысле п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП".

Эмиссионные ценные бумаги и экономия не подпадают даже под определение понятия "продукция", данное в ст. 346.34 Налогового кодекса РФ. Торговля эмиссионными ценными бумагами не предусмотрена также ФЗ "О СРП". Экономия и права, вытекающие из торговли эмиссионными ценными бумагами, не являются при этом продукцией. Но тем не менее законодатель захотел подвергнуть разделу прибыль, получаемую в рамках реализации проекта.

99. В соответствии с п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона), в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон. Кроме того, отсутствует применимый к таким отношениям обычай делового оборота, и аналогия закона не противоречит их существу.

В данной ситуации могло бы предусматриваться аналогичное применение п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП". Аналогичное применение статьи предполагает пробел регулирования, не запланированный законодателем, и сравнительное положение интересов. Пробел регулирования в данной ситуации существует: действия инвестора в отношении приобретаемых им в результате осуществления проекта прав, которые могут быть им использованы в коммерческих целях и которые не подвергаются договорному разделу, законодательно не урегулированы. Законодатель не урегулировал, что предпринять в отношении тех прав, которые инвестор приобретает согласно праву СРП при использовании полезных ископаемых, и которые он может прибыльно использовать, и которые не подвергаются договорному разделу. Законодатель ненамеренно упустил урегулирование данной ситуации.

100. В период действия Указа Президента РФ N 2285 в 1995 г. и во время существенных изменений ФЗ "О СРП" в 1999, 2001 и 2003 гг. действия с эмиссионными ценными бумагами вряд ли были широко известны в России. В то время еще не было даже прогнозов того, что Российская Федерация ратифицирует Киотский протокол. Государственная Дума ратифицировала Киотский протокол только в конце 2004 г. Законодатель при принятии ФЗ "О СРП" не принимал во внимание, что в рамках СРП могут быть проекты совместной реализации. Законодатель на тот момент не располагал информацией, что инвестор потенциально может получать дополнительную прибыль, помимо раздела продукции, и преследовал цель подвергнуть дополнительную прибыль, получаемую инвестором в процессе реализации проекта, разделу с государством. По мнению автора, законодатель намеревался подвергнуть разделу весь полученный в результате добычи полезного ископаемого доход.

101. Положение интересов при разделе продукции и при разделе доходов от торговли эмиссионными ценными бумагами сравнимое. Законодатель хотел закрепить нормой закона раздел экономических выгод проекта. При добыче полезных ископаемых, так же как и при совместной реализации проектов, в соответствии со ст. 6 Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата получают, как правило, экономическую выгоду. Эта выгода тесно связана с полезными ископаемыми, залегающими на территории предоставленного инвестору в пользование участка недр. Таким образом, интересы, преследуемые инвестором при совместной реализации проектов в соответствии со ст. 6 Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата, сравнимы с интересами инвестора при добыче полезных ископаемых и исключительным правом продажи добытой или первично переработанной продукции.

102. Таким образом, государство при совместной реализации проектов в соответствии со ст.

6 Киотского протокола извлекает двойную выгоду. В результате проекта фактические эмиссии уменьшаются, и государство получает дополнительную прибыль. Эта мера призвана уменьшить стремления инвестора не сжигать газы, создающие парниковый эффект. При этом есть предприятия, которые добровольно обязуются не сжигать указанные газы. Использование реинъекции имеет преимущество: при повышении давления в месторождении отдача пласта, как правило, увеличивается. Снижение государством стимула для инвестора сэкономить эмиссии не противоречит п. 1a ст. 2 Киотского протокола, так как государства определяют национальную политику в области климата самостоятельно и имеют возможность обращаться к различным рычагам влияния в решении данного вопроса.

-------------------------------См.: Shin S. Kyoto-Protokoll. Wettbewerb und WTOH-andelssystem. HWWA Discussion Paper 215. Hamburg, 2003. S. 1.

ББ. Непрямой раздел 103. Пунктом 1 ст. 8 ФЗ "О СРП" регулируется непрямой раздел добытой продукции. При этом вся добытая продукция разделяется на компенсационную и прибыльную. Данные понятия применяются независимо от добытого минерального сырья.

1. Компенсационная продукция 104. Инвестор осуществляет работы в соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП" за собственный счет и на свой риск. В любом случае стоимость осуществляемого проекта должна быть компенсирована инвестору. Вид и порядок осуществления возмещения инвестору части его затрат на проведение указанных в договоре работ регулируются в соответствии с п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП" соглашением. Пункт 7 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ определяет, что возмещаемыми признаются расходы, произведенные налогоплательщиком в отчетном периоде в целях выполнения работ по соглашению в соответствии с программой работ и сметой расходов. Затраты инвестора на осуществление проекта, подлежащие возмещению, покрываются за счет компенсационной продукции. Расчетный и налоговый периоды для компенсационной продукции определяются в соответствии со ст. 285 Налогового кодекса РФ. Налоговым периодом является календарный год, в то время как отчетный период заканчивается после первого, второго и третьего кварталов. В конце каждого отчетного периода взимаются авансовые платежи (ст. Налогового кодекса РФ).

105. Соглашением определяется, какие затраты подлежат возмещению. Если указанные в п.

1 ст. 7 ФЗ "О СРП" предусмотренные планы и проекты одобряются управляющим комитетом (п. ст. 7 ФЗ "О СРП"), то, по мнению автора, затраты, предусмотренные в планах и проектах, подлежат возмещению в качестве компенсационной продукции, если на них не распространяется запрет на вычет. В п. 7 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ приводится список затрат инвестора, не подлежащих возмещению, что ограничивает принцип свободы договора сторон соглашения. Так, например, не подлежат возмещению затраты, понесенные до вступления в силу соглашения (см., например, ст. 425 Гражданского кодекса РФ) в результате получения геологической информации, участия в аукционе (см. ст. ст. 27, 41 Закона РФ "О недрах"), а также в результате участия в аукционе на пользование участком недр на условиях СРП. А.И. Салина и М.В. Рассказова полагают, что все затраты, связанные с СРП и совершенные инвестором до заключения соглашения, относятся к компенсируемым затратам. На взгляд автора, эта норма распространяется только на предусмотренные п. 7 и п. 9 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ компенсируемые затраты.

-------------------------------См.: Салина А.И., Рассказова М.В. Комментарий к ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ // Налоговый вестник. 2003. N 8/2. С. 16.

Следующие затраты не подлежат возмещению после вступления в силу соглашения:

разовые платежи за пользование участком недр при наступлении определенных событий, предусмотренных соглашением (бонусы); налог на добычу полезных ископаемых и расходы на изыскательские работы, предусмотренные п. 3 ст. 262 Налогового кодекса РФ; не подлежат возмещению также судебные расходы (пп. 10 п. 1 ст. 265, пп. 2 п. 7 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ); расходы, подлежащие уплате на основании вступившего в законную силу решения суда (пп.

13 п. 1 ст. 265 Налогового кодекса РФ); а также расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены (пп. 5 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса РФ).

106. Подпункт 2 п. 9 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ содержит перечень, в котором определяются подлежащие возмещению затраты и расходы. Состав данных расходов должен быть предусмотрен соглашением.

В рамках данной работы необходимо определить причинно-следственную связь между затратами, подлежащими возмещению, и видами работ, обозначенными в соглашении.

Н.Л. Платонова утверждает, что затраты на страхование рисков, которые несет инвестор, не должны подлежать возмещению за счет компенсационной продукции, так как это является видом деятельности в рамках п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП", которую инвестор должен осуществлять за свой счет и на свой риск, в противном случае государство несет данные риски вместе с инвестором. В данном случае необходимо рассматривать два процесса раздельно: осуществление работ согласно договору и возмещение затрат. При этом необходимо отметить, что подлежащие возмещению затраты на проведение указанных в соглашении видов работ осуществляются сторонами соглашения или их представителями (п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП"). Стороны соглашения имеют также возможность определить отдельные статьи расходов или ввести в соглашение генеральную оговорку, в соответствии с которой могут быть учтены статьи расходов. Размер статей расходов может быть также ограничен, например, посредством установления причинной связи с осуществляемыми работами. Причинно-следственная связь может в данном контексте пониматься в узком и широком смысле, при этом она определяет объективные и субъективные компоненты. Аргументацией Н.Л. Платоновой упускается из виду наличие тесной связи между затратами и рисками. Переход между пониженным риском и повышенной стоимостью является плавным. Следуя концепции Н.Л. Платоновой, инвестор не мог бы все расходы, снижающие риски, рассматривать как компенсационную продукцию. Н.Л. Платонова, на взгляд автора, путает риски с причинной связью при осуществлении указанных в соглашении работ и подлежащих возмещению затратах. В результате в договоре СРП необходимо закрепить, что речь идет о подлежащих возмещению затратах в отношении страхования рисков. Этому не противоречит тот факт, что страхование является обязательным. По мнению С.А. Сосны, расходы на страхование должны возмещаться в рамках особого регулирования, определенного в предварительной смете расходов -------------------------------См.: Платонова Н.Л. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 135.

См.: Сосна С.А. Комментарий к ФЗ "О СРП". М., 1997. С. 71.

107. Если бы законодатель изъял расходы на страхование из перечня расходов, подлежащих возмещению, то он включил бы в таком случае расходы на страхование в п. 7 ст.

346.38 Налогового кодекса РФ, но он этого не сделал.

Частично размер расходов, подлежащих возмещению, ограничен уровнем, не превышающем уровень рыночных цен (пп. 1 п. 9 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ), частично ограничены также некоторые расходные статьи в отношении процентных ставок общего объема расходов, подлежащих возмещению (пп. 2 п. 9 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ). Эти нормы закона ограничивают в некоторой степени предмет переговоров комиссии, а также противоречат принципу свободы договора.

Возмещение расходов за счет компенсационной продукции основывается на принципе, закрепленном в п. 1 ст. 2 ФЗ "О СРП", в соответствии с которым инвестор осуществляет работы за собственный счет. Как ранее уже отмечалось, необходимо отличать проведение работ, предусмотренных соглашением, от возмещения затрат.

Предусмотренные договором СРП компенсируемые затраты в соответствии с п. 8 ст. 346. Налогового кодекса РФ должны утверждаться управляющим комитетом. В ст. 346.34 Налогового кодекса РФ дается определение понятия "компенсационная продукция". Достаточно общее определение некоторых статей расхода компенсационной продукции представляет собой определенный фактор риска для инвестора. Именно поэтому необходимо ясное и четкое законодательное определение понятия отдельных статей расхода компенсационной продукции.

-------------------------------При реализации проекта "Харьяга" спор в данной сфере разрешался в Стокгольмском арбитражном суде. См.: Скайнер Л., Кокин В.Н. Государство как сторона договора // Нефть. Газ.

Право. 2004. N 6. С. 21, 26.

Сумма расходов, подлежащих возмещению, определяется в соответствии с нормами п. 8 ст.

346.38 Налогового кодекса РФ для каждого налогового и отчетного периода и возмещается за счет компенсационной продукции. Согласно п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП" и определению компенсационной продукции, приведенному в ст. 346.34 Налогового кодекса РФ, компенсационная продукция ограничивается максимально 75% от общей добытой продукции, а при добыче на континентальном шельфе - 90%. Это называется ограничением расходов, подлежащих возмещению.

108. О.А. Красноперова рассматривает данные ограничения с двух различных позиций.

Исходной точкой первой позиции является общая добытая продукция, как устанавливается п. 1 ст.

8 ФЗ "О СРП". Отправным пунктом второй позиции является часть продукции, которая переходит в собственность инвестора в качестве компенсации понесенных им затрат: так можно понять ст.

346.34 Налогового кодекса РФ. Но такая интерпретация данного понятия противоречит определению, приведенному в п. 6 ст. 3 Налогового кодекса РФ. Из ст. 346.34 Налогового кодекса РФ не следует иного определения понятия "ограничение", нежели приведенного в п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП". Статья 346.34 Налогового кодекса РФ лишь неточно сформулирована. Из этой статьи явно не следует, относятся ли указанные процентные ставки ко всей добытой продукции или к той ее части, которая переходит в собственность инвестора в качестве возмещения его затрат. На основании этого возникают две возможности трактовки данного понятия, приведенные О.А.

Красноперовой. Правда, есть только одно официальное толкование ст. 346.34 Налогового кодекса РФ, в котором трактовка данного понятия не отличается от трактовки нормы п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП".

Законодатель хотел ввести норму, в соответствии с которой можно было бы ограничить процентную ставку компенсационной продукции. При этом в планы законодателя совершенно не входило нарушение принципа однозначности нормы права. Вторая точка зрения противоречит к тому же законам логики. Определение компенсационной продукции как ограниченной части произведенной продукции, передаваемой в собственность для возмещения понесенных расходов возмещаемых затрат, представляет собой противоречие.