«Правовая модель холдинга для России Москва Научный эксперт 2012 УДК 346.245+334.758.02 ББК 67.404+65.292 С 89 Сулакшин С.С., Буянова Е.Э., Кулаков В.В., Михайлов Н.И., Сазонова Е.С. С 89 Правовая модель холдинга для ...»

• организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его супругом (супругой), родителями (в том числе усыновителями), детьми (в том числе усыновленными), полнородными и неполнородными братьями и сестрами, опекуном (попечителем) и подопечным), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

• организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его супругом (супругой), родителями (в том числе усыновителями), детьми (в том числе усыновленными), полнородными и неполнородными братьями и сестрами, опекуном (попечителем) и подопечным);

СЗ РФ. 2011. № 30. Ст. 4575.

• организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с их супругами, родителями (в том числе усыновителями), детьми (в том числе усыновленными), полнородными и неполнородными братьями и сестрами, опекунами (попечителями) и подопечными;

• организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

• организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

• организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

• физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

• физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Положения ст. 20 и 40 НК РФ, которые определяют критерии взаимозависимости лиц для целей налогообложения и принципы определения рыночных цен, с вступлением в силу указанного закона (т. е. с 1 января 2012 г.) применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой НК РФ (налог на прибыль организаций).

По сделкам, совершенным между взаимозависимыми лицами, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов могут проверять правильность применения цен и доначислять налоги и пени, исходя из применения рыночных цен на товары, работы, услуги, если стоимость на них в сделке отклоняется более чем на 20% от рыночной стоимости идентичных товаров, работ, услуг (ст. НК РФ). То есть ст. 40 НК РФ в силу отсутствия консолидированного учета в группе взаимозависимых лиц никакого распределения доходов (расходов) для целей налогообложения между сторонами не предусматривает. Налоговый орган при этом имеет право доначислить налог и пени сразу двум сторонам сделки, исчислив налог исходя из рыночной цены.

В 2011 г. указанным выше законом были внесены значительные изменения в порядок определения в целях налогообложения цен по сделкам, которые совершаются между взаимозависимыми и приравненными к ним лицами, приводятся подробные характеристики контролируемых сделок и особенности применения рыночных цен.

Таким образом, можно сделать ряд выводов.

Налоговое законодательство не допускает искусственного снижения взаимозависимыми лицами, в том числе основным и дочерними обществами, налогооблагаемой базы по договоренности друг с другом, например, посредством регулирования ценообразования (установления трансфертных цен (transfer pricing) — расчетных цен внутригруппового оборота).

Холдинги подпадают под определение группы взаимозависимых лиц, если речь идет о прямом участии одних компаний в уставном капитале других. НК РФ в качестве основания признания лиц взаимозависимыми предусматривает наличие не только прямого, но и косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций. Очевидно, что доля косвенного участия будет определяться в виде произведения долей непосредственного участия организации этой последовательности одна в другой, и это может вызвать сложности применения этой нормы для холдингов.

В соответствии с п. 3 ст. 105.2 НК РФ, долей косвенного участия одной организации в другой организации признается доля, определяемая в следующем порядке:

• определяются все последовательности участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности;

• определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности;

• суммируются произведения долей прямого участия одной организации в другой организации через участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации всех последовательностей.

Согласно разъяснению Минфина России от 25 января 2012 г. «По вопросам применения раздела V.1 Налогового кодекса РФ»90 при определении доли косвенного участия одной организации в другой организации суммирование произведений долей прямого участия осуществляется в случае, когда определено несколько независимых последовательностей участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации.

Кроме того, ст. 20 НК РФ предусматривает правило, согласно которому суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниСПС «КонсультантПлюс».

ям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Суд согласно ст. 105.1 НК РФ также может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если особенности отношений между данными лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 17 марта 2003 г.

№ 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации»91 установлено, что налоговому органу не нужно специально обращаться в суд для признания лиц взаимозависимыми. Это обстоятельство устанавливает суд уже в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней. В частности, арбитражная практика допускает наличие взаимозависимости между организациями, учредителями которых являются одни и те же граждане; между юридическим лицом и его руководителем; между двумя юридическими лицами, руководитель одного из которых имеет значительную долю участия в другом юридическом лице; между организацией и физическим лицом — участником (акционером) данной организации; при наличии родственных отношений между руководителями (учредителями) юридических лиц.

Такая позиция выработана, безусловно, не в интересах налогоплательщика и, по сути, означает фактически ничем не ограниченное право налоговых органов на основании п. 1 ст. 40 НК РФ проверять правильность цен в отношении любой организации.

Однако Конституционный Суд РФ, толкуя норму ст. 20 НК РФ, сделал вывод, что право судов признавать лица взаимозависимыми по основаниям, прямо не перечисленным в п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом (см. Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г.

№ 441-О92).

В данном случае речь идет от таких критериях влияния на результаты сделок, как заинтересованность в совершении сделки (ст. 81 ЗаВестник ВАС РФ. 2003. № 5.

Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 3.

кона об АО, ст. 45 Закона об ООО), аффилированность лиц (ст. Закона об АО, ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 26 июля 2006 г.)), в том числе принадлежность к той же группе лиц (ст. 9 Закона о конкуренции), зависимость хозяйственных обществ (ст. 106 ГК РФ).

Следовательно, суды могут признать лица взаимозависимыми для целей налогообложения, если они являются дочерними, зависимыми, аффилированными (в том числе принадлежащими к той же группе лиц) или заинтересованными в сделке.

В отношении вступивших в силу с 1 января 2012 г. изменений в НК РФ в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 24 февраля 2012 г. № 03-01-18/1-1793 обращено внимание на то, что сделки между взаимозависимыми лицами признаются контролируемыми только в случаях, предусмотренных ст. 105.14 НК РФ.

Таким образом, круг сделок, который подлежит налоговому контролю, строго ограничен.

Отметим, что установленное в ст. 40 НК РФ отклонение более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, предполагает сопоставление цены по сделке, заключенной самим налогоплательщиком, с ценами по сделкам, которые заключались им же в течение непродолжительного периода. Оснований для контроля и доначисления налогов не будет, если цены, применяемые налогоплательщиком, отличались более чем на 20% от цен, используемых другими налогоплательщиками (постановление ФАС Московского округа от 29 марта 2006 г. № КА-А40/2438-0694). На практике именно по этому основанию налоговые органы наиболее часто применяли нормы о контроле за трансфертным ценообразованием. Дело в том, что проверяющим проще всего исследовать сделки налогоплательщика за определенный период времени и сопоставить их ценовые характеристики.

Необходимо иметь в виду, что сама по себе «подозрительность» сделок налогоплательщика не дает права налоговым органам доначислить налоги и пени. Для этого должны быть соответствующие основания, а также соблюдены все предусмотренные ст. 40 НК РФ стадии (этапы) контроля за трансфертным ценообразованием. Наиболее важная и сложная процедура контроля за использованием трансфертных цен — СПС «Гарант».

СПС «КонсультантПлюс».

выявление рыночной цены на товары (работы, услуги). Она заключается в установлении рыночной цены на идентичный (однородный) товар, работу или услугу посредством последовательного применения налоговым органом методов, предусмотренных ст. 40 НК РФ. Статьей 40 НК РФ установлено три метода определения рыночной цены:

• метод по цене сделок с идентичными (однородными) товарами, работами, услугами;

• метод цены последующей реализации;

• затратный метод.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) в соответствии с п. ст. 40 НК РФ признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии — однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Содержащиеся в ст. 40 НК РФ правила определения рыночных цен на товары, работы и услуги сформулированы таким образом, что налоговым органам затруднительно, а зачастую просто невозможно применить их на практике. Понятие взаимозависимости в ст. 20 НК РФ сформулировано крайне широко и дает возможность для усмотрения правоприменителя, что противоречит одному из основных принципов налогового права: все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов) (п. 7 ст. 3 НК РФ).

Однако вступившими в силу с 1 января 2012 г. изменениями в НК РФ введены подробные характеристики сопоставимости сделок, а также сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий, в соответствии с рекомендациями ОЭСР расширен перечень методов, используемых при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки), определен порядок подготовки и предоставления документации для целей налогового контроля. Неуплата или неполная уплата сумм налога в результате применения в целях налогообложения трансфертных цен влечет за собой взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога, но не менее 30 тыс. рублей.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что использование трансфертных цен как формы налоговой оптимизации будет поставлено под усиленный государственный контроль.

Но поскольку налоговое стимулирование холдингов способно стать инструментом привлечения притока инвестиций в российскую экономику, способствовать сокращению оттока капитала из нее, привлечь из-за рубежа необходимые технологии — необходимо распространение на все холдинги предусмотренного российским законодательством института консолидированного налогоплательщика с соответствующими налоговыми послаблениями, поскольку в настоящее время в России требованиям к такому налогоплательщику соответствуют всего 40-50 компаний.

Это также представляет собой значимый стимул для бизнеса раскрывать реальную информацию о своей структуре инвесторам и кредиторам.

Как известно, существует два основных принципа налогообложения группы лиц — принцип раздельного обложения, когда каждое предприятие группы самостоятельно уплачивает налоги, и принцип обложения налогами группы как единого налогоплательщика.

Если группа взаимосвязанных лиц рассматривается как единый налогоплательщик (консолидированная группа налогоплательщиков), то исполнение обязанностей по уплате налогов от имени всей группы осуществляет головная организация. Доходы и убытки членов группы объединяются с возможностью их взаимозачета по правилам, установленным для представления консолидированной отчетности. Внутригрупповые операции при этом освобождаются от налогообложения (с определенными ограничениями).

Распространение института консолидированного налогоплательщика на холдинги фактически исключает распространение положений НК РФ о трансфертном ценообразовании на сделки, совершаемые между организациями, входящими в состав консолидированного налогоплательщика.

Предпосылки соответствующих изменений в законодательство появились еще в 2007 г. Согласно Основным направлениям налоговой политики на среднесрочную перспективу, одобренным Правительством РФ 2 марта 2007 г. (протокол заседания Правительства РФ от 2 марта 2007 г. № 8), будет продолжено совершенствование системы администрирования налогов в России. В частности, предполагается принятие следующих мер:

• контроль за трансфертным ценообразованием в целях налогообложения;

• регулирование налогообложения контролируемых иностранных • определение налогового резидентства юридических лиц;

• введение института консолидированной налоговой отчетности при исчислении налога на прибыль организаций;

• совершенствование налога на добавленную стоимость95.

Макеева Е. Роль холдинговых структур в России // Корпоративный юрист. 2008.

№ 4. С. 22.

Однако в экономической литературе справедливо отмечается, что одновременно должна быть решена проблема применения нормы пп. п. 1 ст. 251 НК РФ (разрешающей передачу имущества между взаимозависимыми лицами с 50-процентной долей участия без начисления налога на прибыль), поскольку сам по себе институт участия в прибыли без соответствующего налогового регулирования вряд ли окажется востребованным 96.

3.9. Российские законопроекты о холдингах В современной России в официальных процедурах принятия фигурировал только один законопроект, касающийся такой формы предпринимательских объединений, как холдинги97.

Однако попытка его принятия не увенчалась успехом. В июле 2000 г. законопроект был отклонен Президентом РФ в соответствии с ч. 3 ст. 107 Конституции РФ. Основанием для его отклонения явилось то обстоятельство, что при его разработке не были достаточно четко определены экономические и юридические цели создания и регламентации деятельности такого образования, как холдинг. В связи с этим законопроект содержал большое количество неясных положений, применение которых было бы затруднено, а отдельные его нормы противоречили ГК РФ и иным федеральным законам.

Однако безусловным преимуществом данного проекта закона является сам факт его возможного принятия.

Остановимся подробнее на содержании проекта федерального закона «О холдингах» и отметим его достоинства и недостатки.

Проект исходил из понимания холдинговой компании в широком смысле, т. е. определял холдинг как совокупность юридических лиц, связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других на основе права головной компании определять решения, принимаемые другими участниками.

В проекте была осуществлена попытка перечислить все возможные основания возникновения холдинговых отношений. Согласно законопроекту они могут возникать при наличии хотя бы одного из обстоятельств:

Осипенко О.В. Российские холдинги. Экспертные проблемы формирования и обеспечения развития. М., 2008.

Проект 1999 г. № 99049555-2 // СПС «КонсультантПлюс».

• преобладающего участия головной компании — хозяйственного общества или хозяйственного товарищества в капитале других юридических лиц, также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами (имущественный • договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами, товарищами) других юридических лиц (договорный холдинг);

• способности руководящих органов головной компании определять состав или решения руководящих органов других юридических • решения (нормативного правового акта о создании холдинга), принятого в пределах своей компетенции собственником имущества унитарного предприятия, если все участники холдинга — унитарные предприятия (имущественный холдинг);

• постановления Правительства РФ, принятого в соответствии с Федеральным законом «О холдингах».

Таким образом, положения законопроекта имеют заметное сходство с гражданско-правовыми отношениями «основное общество — дочернее общество» в отношении участников холдинговых отношений и их оснований, наличия права головной компании определять принимаемые другими участниками холдинга решения.

Смысл правовой конструкции холдинга в законопроекте по сравнению со ст. 105 ГК РФ расширяется лишь за счет появления положений об участии в холдинге унитарных предприятий.

В законопроекте закрепляется конструкция договорного холдинга, модель которого успешно используется в ряде зарубежных стран.

Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 105) указывает на возможность заключения между хозяйственными обществами договоров, позволяющих одному обществу определять решения другого общества.

Однако ни сам ГК РФ, ни иные федеральные законы не определяют условий такого договора, порядка его заключения и т. д. В отсутствие какой-либо регламентации применение данной нормы, разумеется, затруднено. В результате в настоящее время как статистические данные, так и анализ практики заключения таких договоров отсутствует.

Рассмотрим такое основание возникновения холдинговых отношений, как решение собственника имущества унитарного предприятия в отношении иных унитарных дочерних предприятий.

В изначальной версии законопроекта предусмотренное им понятие холдинга (совокупность двух или более юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством РФ, одним из которых является материнская (управляющая) компания, а остальные — дочерние (зависимые) общества), не согласовывалось с его нормами об участии унитарных предприятий в холдинге, поскольку дочерними и зависимыми обществами в соответствии со ст. 105–106 ГК РФ могут быть только хозяйственные общества.

Действующее на тот момент законодательство также не обеспечивало правового регулирования создания и деятельности предпринимательских объединений с иным составом участников, нежели чем хозяйственные общества. Ни ГК РФ, ни другие федеральные законы не определяли процедуру создания государственными и муниципальными унитарными предприятиями дочерних предприятий. В частности, не устанавливались порядок наделения имуществом, объем прав, предел и характер зависимости дочернего предприятия перед учредителем и собственником, т. е. отсутствовало детальное регулирование этих правоотношений.

Однако с принятием Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (п. 1 ст. 2) был введен прямой запрет унитарным предприятиям создавать дочерние предприятия:

«Унитарное предприятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предприятие)».

Созданные ранее дочерние предприятия подлежали реорганизации путем присоединения к создавшим их унитарным предприятиям. Кроме того, были внесены соответствующие изменения в ст. 114 ГК РФ, из которой также была исключена норма, разрешающая создавать унитарным предприятиям, имеющим имущество на праве хозяйственного ведения, дочерние структуры.

Таким образом, в связи с изменившимися правовыми реалиями данная норма законопроекта является устаревшей.

Холдинговые отношения также можно обнаружить в случае учреждения некоммерческими организациями хозяйственных обществ для достижения своих уставных целей или участия в них. Так, (союз) согласно законодательству (п. 2 ст. 118 и п. 2 ст. 121 ГК РФ) фонд или ассоциация, создавшие хозяйственные общества или участвующие в них, по сути, выступают по отношению к ним подобно тому, как основное общество по отношению к дочерним. Однако такие взаимоотношения не урегулированы действующим законодательством. Законопроект «О холдингах» этот пробел также не восполнил.

Кроме того, в законопроекте отсутствовала детальная регламентация даже указанных в нем разновидностей холдинга.

Применительно к созданию холдингов в сфере агропромышленного комплекса в изначальной версии законопроекта также отсутствовали четко обозначенные параметры вхождения в его состав сельскохозяйственных организаций. Дело в том, что в холдинговые отношения по законопроекту вовлечены хозяйственные общества и товарищества, унитарные предприятия, за исключением случая создания договорного холдинга. Однако в сельском хозяйстве большинство предприятий представлены производственными кооперативами. Вхождение их в холдинговые компании вертикального типа и установление холдинговых отношений предполагает более жесткую цепочку управленческих связей, чем та, которую может предложить договор о создании холдинга.

Поэтому для создания холдинга у сельскохозяйственных производственных кооперативов возникает необходимость преобразования их в хозяйственные общества или товарищества.

При этом стоит отметить, что решение разработчиков об исключении производственных кооперативов из состава участников холдингов можно объяснить сложностью закрепления механизмов управления внутри холдинга в связи со значительной спецификой такой организационно-правовой формы по сравнению с основными и дочерними обществами.

Проект изобиловал рядом новых правовых понятий, отсутствующих в ГК РФ, и при этом не давал им определения. К числу таких относится, например, понятие «головная компания», которое раскрывалось только через указание на принадлежность ей права определять решения, принимаемые другими участниками холдинга (в рамках понятия «холдинг»).

Законопроект устанавливал диспозитивное регулирование условий договора между участниками договорного холдинга. Предусматривалось, что договор может закреплять положения о включении расходов на содержание головной компании в части управления холдингом в себестоимость продукции (работ, услуг) участников холдингов.

Однако такое условие требует внесения изменений в налоговое законодательство.

В законопроекте закреплялась возможность государственной регистрации холдинга федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ (в изначальной версии проекта данный орган был точно указан — Министерство по антимонопольной политике РФ). Обязательной государственной регистрации согласно законопроекту подлежат холдинги, приобретающие статус консолидированной группы налогоплательщиков, и государственные холдинги.

Однако данное положение не получило своего развития в законопроекте, поскольку туда включена отсылочная норма о том, что порядок государственной регистрации холдингов должен устанавливаться Правительством РФ.

Одним из достоинств законопроекта было предусмотренное им введение консолидированной отчетности участников холдинга, упрощение налогообложения. При разработке проекта предполагалось, что признание участников холдинга консолидированной группой налогоплательщиков, а также их право вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс холдинга будут способствовать перераспределению налогового бремени и своеобразному внутреннему взаимозачету по согласию участников холдинга, а в итоге — более полному расчету с налоговыми органами. Однако механизмы реализации такого права проект закона не определял, предполагая, что это станет предметом специального правового регулирования законодательства РФ о налогах и сборах. Однако в НК РФ такие требования и порядок отсутствуют.

В законопроекте также сделана попытка определить организацию управления в холдинге. В соответствии с ним управление в холдинге есть осуществление головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами РФ действий.

Формулировка данной статьи, по мнению И.С. Шиткиной, представляется неудачной, поскольку следует различать управление организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, которая осуществляется через органы юридического лица и заключается в управлении собственностью и контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале организации), и управление собственно производственно-хозяйственной деятельностью организации, в том числе, например, инвестиционной98.

В законопроекте также предусматривалась норма, определявшая, что головная компания, которая имеет право давать участнику холдинга обязательные для исполнения указания, отвечает солидарно с участником холдинга по сделкам, заключенным им во исполнение таких указаний.

Как видно из данного положения, в отличие от Закона об АО (п. 3 ст. 6) проект закона «О холдингах» не требует, чтобы право давать обязательные указания было предусмотрено в договоре с дочерним Шиткина И.С. Закон о холдингах: каким ему быть? // Хозяйство и право. 2000.

№ 10.

обществом или в его уставе. Такая норма проекта создает фактически презумпцию ответственности основного общества по долгам дочернего по сделкам, заключенным им во исполнение обязательных указаний основного. Эта презумпция важна для российской предпринимательской практики, где не получили распространения договоры между основным и дочерними хозяйственными обществами. С целью «завуалировать» свое преобладающее влияние в управлении дочерними обществами и избежать ответственности российские основные общества, как правило, не «расписывают» свои правомочия в договорах и уставах дочерних обществ. Эти обстоятельства затрудняют возможность привлечения к ответственности основного общества по долгам дочернего, возникшим в силу выполнения его обязательных указаний.

Однако норма, предложенная в законопроекте, не слишком справедлива по отношению к основному обществу (холдинговой компании), которая в случае ее применения будет вынуждена отвечать по долгам дочерних обществ во всех случаях, даже когда собственных средств дочернего общества достаточно для уплаты собственных долгов. Целесообразнее было бы изменить солидарную ответственность основного общества на субсидиарную, что устранило бы возможность для таких злоупотреблений.

Проект закона «О холдингах», по мысли разработчиков, являлся рамочным: он состоит всего из 12 статей. В нем отсутствовали механизмы реализации его положений, содержалось большое количество отсылочных норм. В законопроекте не затрагивались вопросы взаимоотношений холдингов с антимонопольными, налоговыми органами, не рассматривались аспекты внутренних взаимоотношений в холдинге, не было уделено должного внимания вопросам корпоративного управления и контроля.

Все перечисленные обстоятельства в совокупности и послужили основаниями для отклонения законопроекта Президентом РФ.

Поэтому холдинги выступают сегодня на рынке как закрытая система, подчиняясь в условиях отсутствия правой базы своим внутренним установлениям.

На современном этапе развития российской экономики, как и во всем мире, наблюдается активизация интеграционных процессов на основе формирования холдинговых компаний в различных отраслях промышленности. Особенно ярко это проявляется в топливно-энергетическом, оборонно-промышленном и агропромышленном комплексах, железнодорожной отрасли.

Следует констатировать, что имеющееся в России правовое регулирование холдингов в рамках отдельных отраслей имеет свои особенности. Банковское законодательство в этом отношении более развито. В части установления критериев банковского холдинга оно может служить основой для дальнейшего законотворческого процесса.

Следует учесть, что, основой для создания специальных правил о банковских холдингов стали нормы общего законодательства — п. ст. 1 Закона об АО, п. 2 ст. 1 Закона об ООО, где прямо указано, что особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации хозяйственных обществ, в частности, в сфере банковской деятельности, определяются федеральными законами.

Особенности правового регулирования отношений, связанных с созданием холдингов, должны определяться исходя из объективных экономических условий, например, с учетом того, что многие из них являются субъектами естественных монополий и требуют большей концентрации управления.

Объективно необходимо принятие специального Федерального закона «О холдингах», в котором должны быть учтены положительные и отрицательные моменты в правовом регулировании интегрированных предпринимательских объединений, в том числе достоинства законопроекта «О холдингах» 1999 г.

Несмотря на имеющиеся положительные результаты деятельности российских холдингов, пока нельзя утверждать, что в России удалось создать все необходимые предпосылки для использования преимуществ интеграции в целях развития реального сектора экономики, проведения структурных преобразований в промышленности, повышения конкурентоспособности отечественных товаров. На сегодняшний день отсутствует целостный и обоснованный механизм развития корпораций, скоординированный с процессами реформирования и реструктуризации промышленности, ее отраслей и конкретных предприятий.

Поэтому одним из важнейших направлений обоснования целесообразности создания корпоративных структур является оценка экономического эффекта, обусловленного фактором интеграции. Холдинговой компании как центру интегрированного объединения целесообразно обеспечить контроль движения финансовых потоков и распределения инвестиций среди участников холдинга. Основной задачей финансового контроля в холдинге является обеспечение финансовой устойчивости холдингового объединения в целом и финансового равновесия входящих в его состав участников путем балансирования объемов поступления, расходования денежных средств и их синхронизации по времени. Финансовое взаимодействие основного и дочернего хозяйственных обществ в системе холдинга целесообразно осуществлять на основе единого консолидированного бюджета, который позволяет достоверно оценить стоимость всего холдинга и объем его инвестиционных вложений.

Глава 4. Методология разработки 4.1. Ценностные цели законопроекта Иногда представляется, что написать проект закона достаточно простое дело. Необходимы грамотные юристы, звучное название, несколько статей, дублирующих Конституцию РФ, и законопроект готов.

Подобных законопроектов, а также принятых законов существует достаточное количество, и их характерной особенностью является тот факт, что от их принятия в жизни ничего не меняется.

Однако существуют подходы к проектированию законопроектов (или проектов иных нормативных правовых актов — НПА), основанные на ключевых методологических положениях, от следования которым зависит, будет ли новый закон (или иной НПА) эффективным. В рамках настоящего исследования были выбраны ценностно-ориентированный и системно-управленческий подходы как основные для конструирования НПА и их последующей реализации на практике.

Отметим, что выбранные подходы не являются «единственно верными», «наиболее эффективными» и «безусловно рекомендуемыми к применению». В настоящее время они представляют собой продукт научно-практической деятельности коллектива исследователей Центра проблемного анализа и государственно-управленческого проектирования, который возник в результате упорядочения и систематизации различных методик проведения научных исследований и научно-практических разработок в сфере государственного управления, в том числе с целью устранения типичных ошибок: подмены ценностей и задач, нескоординированности и т. п. Широкого апробирования на практике они еще не прошли, поэтому их применение также может нести в себе определенные риски, недостаточно изученные в настоящее время. В то же время авторам они представляются состоятельными прежде всего в силу их убедительности и прозрачности — они позволяют четко и однозначно расставить все точки над «i» и достигать заранее ожидаемого разработчиками результата исходя из той системы ценностей, которую они выбрали.

Рассмотрим, как строится методология проектирования нормативных правовых актов на основе выбранных подходов.

Системность и ценностная ориентированность проекта нормативного правового акта обеспечиваются посредством соблюдения при его разработке следующего алгоритма:

1) ценностный выбор;

2) определение субъектов отношений, их интересов в сфере общественных отношений, регулируемых законопроектом;

3) определение основных проблем, препятствующих реализации выявленных интересов субъектов;

4) анализ с позиций ценностного выбора действующего набора государственно-управленческих решений, нахождение баланса интересов субъектов, выработка идей и концептов по решению идентифицированных проблем и выбор инструментарных мер, решений и действий в пространстве общественных отношений, регулируемых законопроектом;

5) предложение системы необходимых нормативно-правовых инициатив, которые должны пакетироваться в нормативный правовой В данном разделе мы рассмотрим первую стадию проектирования НПА — ценностный выбор, которая заключается в определении ценностных целей проекта НПА.

Ключевыми понятиями здесь являются «ценность» и «цель».

Ценность — это жизненно или по иным причинам особо значимый для субъекта деятельности элемент желаемого состояния предмета деятельности (объекта управления).

То есть, говоря простым языком, ценность — это то, что для разработчика проекта НПА является наиболее важным в данном предмете деятельности, то, ради чего эта конкретная деятельность осуществляется, ради чего этот НПА должен быть принят. Ценности, как правило, присутствуют не на рационально-логическом, а скорее на морально- нравственном, внерациональном, подсознательном, метафизическом уровне. Размышления о ценностях вообще — тема отдельная и весьма обширная, уходящая корнями в глубины человеческой психологии, философии, религии. Но в случае разработки НПА следует вести речь не о «ценностях вообще», а о ценностях применительно к конкретной управленческой ситуации.

Необходимо четко понимать, какие ценности являются критерием для создания формул нормативных регуляций. Самый устойчивый и оправданный подход, исключающий узкий лоббизм, социальную несбалансированность, заключается в выборе ценностей, соответствующих общественному благу, т. е. консенсусных в обществе и государстве.

Под целью мы понимаем желаемое субъектом человеческой деятельности состояние объекта управления.

Таким образом, ценностная цель НПА — это цель, для реализации которой разрабатывается НПА, основанная на ценностном выборе.

Ценностные цели проекта федерального закона «О холдингах»

также определяются на основе совершенного в явном виде выбора ценностей:

1) создание условий для повышения устойчивой, эффективной деятельности холдингов;

2) защита прав и законных интересов участников гражданского оборота, вступающих в отношения с участниками холдингов;

3) регулирование интеграционных процессов хозяйствующих субъектов в рамках холдингов.

В настоящее время, несмотря на то что холдинги стали объективной реальностью, современного механизма по регулированию интеграционных процессов хозяйствующих субъектов в рамках холдингов так и не было создано. Кроме того, в отношениях участников холдингов и третьих лиц права последних остаются в значительной степени неурегулированными, что создает препятствия для их должной правовой защиты. Так, кредиторы участников холдингов оказываются в заведомо более слабом положении, их права и законные интересы нуждаются в дополнительных мерах охраны со стороны государства с учетом необходимости обеспечения высокой степени защиты гражданского оборота. Не достаточно защищенными в настоящее время являются интересы участников холдинга (лиц, входящих в холдинг), поскольку в случае получения холдинговой (головной) компанией достаточно широкого круга полномочий, позволяющих оказывать воздействие на участников холдинга, возникает риск злоупотреблений такими полномочиями.

Отсутствие правового регулирования порождает значительное количество иных проблем во взаимоотношениях существующих холдингов с органами власти и управления, во взаимоотношениях участников холдинга, что создает препятствия для их устойчивой и эффективной деятельности. Наличие таких проблем, в свою очередь, не позволяет максимально использовать потенциал холдингов для решения задач государства и общества.

Возвращаясь к методологии работы, отметим, что в целом работа по подготовке проекта НПА, определяющая и ценностные цели, и требующие решения проблемы, генерирующая концепты решений и направления реализации предлагаемых решений, состоит из двух этапов.

Этап 1. Проблемно-аналитический, включающий обзорное и оригинальное исследования основных проблем на основе ценностного выбора, систематику проблемного поля, генерацию идей — концептов решений.

Потребности Схема 5. Методология разработки нормативных правовых актов Этап 2. Синтетическо-конструирующий, включающий в себя переход на основе набора идей-концептов, полученных на первом этапе, к конкретным инструментарным решениям в пространстве государственного управления, построению необходимого нормативного правового акта и иных распорядительных документов, их пакетированию в правовой документ.

Исходя из такой постановки, методологию работ можно представить так, как это показано на схеме 5.

4.2. Субъекты интересов и их интересы в сфере При переходе ко второй стадии разработки законопроекта1 (определение субъектов интересов и их интересов) прежде всего необходимо определиться, в отношении какой сферы общественных отношений он будет применяться (это обозначит подход к предмету регулирования будущего закона).

В данном конкретном случае речь идет об основаниях и порядке создания и прекращения холдингов, порядке государственной регистраЗдесь и далее речь будет идти речь о разработке законопроекта. При этом подразумевается, что, как было указано в § 4.1, рассматриваемая методология может быть применена к любому нормативному правовому акту.

ции холдингов, особенностях управления в холдингах, имущественных отношений внутри холдингов, а также взаимоотношений холдингов и органов государственной власти.

Разумеется, если существуют общественные отношения, подлежащие правовому регулированию в рамках законопроекта, значит, должны быть и субъекты данных отношений. Как указано выше, при проектировании государственно-управленческих решений, в частности, при подготовке проекта федерального закона, необходим учет ключевых субъектов, интересы которых могут быть затронуты действием разрабатываемого законопроекта.

Кто входит в универсальный для любого законопроекта состав данных субъектов?

Во-первых, человек (личность). Разумеется, интересы отдельной личности, каждого конкретного индивида должен учитывать любой закон.

Во-вторых, общество. Без этой категории невозможна ни жизнь отдельной личности, ни функционирование государства.

В-третьих, различные группы. В каждом обществе существуют отдельные группы, формируемые едиными политическими, экономическими, социальными интересами.

И, наконец, в-четвертых, государство. Это, пожалуй, наиболее интегративный субъект, который в той или иной мере «видит» и должен балансировать интересы всех остальных субъектов отношений.

Но у самого государства тоже есть свои неотъемлемые интересы, которые в законопроекте следует учитывать и иметь в виду, поскольку их неудовлетворенность в определенных случаях может приводить к дестабилизации системы государственной власти и неизбежно вызывать вслед за этим деградацию механизмов защиты интересов всех остальных субъектов: человека, общества и отдельных социальных групп.

Понятно, что в рамках конкретной сферы общественных отношений, в которых законопроект предполагается к применению, субъектов в рамках этих четырех групп существует великое множество, и они разнолики. Поэтому для отражения специфики соответствующих отношений необходимо упорядочение и некоторая систематизация по указанным основным четырем группам функциональных субъектов (т. е. необходимо в более конкретной форме выписать субъектов отношений по выполняемым функциям, типам и видам деятельности и т. д.).

Если существуют субъекты отношений, то у них существуют и соответствующие интересы в сфере действия будущего закона. Деятельностью субъектов движут интересы, интересы мотивируют их поведение в регулируемых законом общественных отношениях. Все эти интересы, точнее те из них, которые являются нравственно и общественно признаваемыми, следует представлять и учитывать.

Для того чтобы перейти от «высоких слов» в практическую плоскость, в рамках реализуемой методологии необходимо выписать ключевые виды субъектов интересов и дать описание их интересов.

Для выявления интересов при этом целесообразно обращаться к самим их носителям как в очной, так и в заочной формах. При отсутствии возможности вести диалог непосредственно с носителями интересов рекомендуется воспользоваться методами экспертных оценок.

Для обсуждаемого проекта федерального закона основные субъекты — это государство (в лице соответствующих органов и институтов) и сами холдинги (в лице их участников — холдинговой компании и всех остальных). Вместе с тем в рассматриваемом круге отношений участвуют и третьи лица (в качестве потребителей, кредиторов, акционеров участников холдингов, в том числе миноритариев, наемных работников, хозяйствующих субъектов, не являющихся холдингами, и пр.), общество в целом.

Следующая стадия — определение основных проблем, которые стоят на пути реализации интересов субъектов отношений, дают исходный материал для обнаружения проблем, препятствующих реализации интересов выявленных субъектов в рассматриваемой системе отношений (сфере регулирования) через призму действующего законодательства2.

Определенное правовое регулирование в любой из возможных сфер уже существует — хотя бы на уровне Конституции РФ. Однако требуется детальное представление о действующем в данной сфере законодательстве. И тогда становится понятным, какие есть пробелы, коллизии или несовершенства, которые нужно исправлять, вторгаясь в действующее законодательство, а какие нормы придется принимать впервые в рамках нового закона.

Таким образом, устанавливается содержание тех препятствий, которые не дают реализовываться интересам, и проводится их анализ с точки зрения законодательства РФ.

Эта стадия является ключевой, поскольку четко формулирует вопросы, которые должны быть решены посредством соответствующего законопроекта. В то же время данная стадия далеко не самодостаточна Данная и все последующие стадии методологии нашли свое отражение в Концепции проекта федерального закона «О холдингах» (см. гл. 5).

и должна быть жестко связана с интересами конкретных субъектов отношений.

Вооружившись ценностными критериями, адекватными представлениями о наборе субъектов и их интересов, проблемах, требующих решений, можно увидеть, сколько конкретных вопросов требуют нормативно-правового регулирования в новом законе. Происходит формирование своеобразной повестки дня для конструирования нового закона. Таких вопросов, по опыту нормотворчества, могут быть десятки и сотни (в зависимости от предполагаемого предмета регулирования и сферы действия будущего закона).

И только после этого становится возможным формировать структуру нового закона, находить формулы (концепты, принципы) нормативно-правовых регуляций, а затем «выписывать» сам нормативно-правовой текст.

В рамках этой стадии, т. е. при нахождении решений, очень важным в методологии проектирования закона является вопрос о балансе интересов. Здесь возникает важная методологическая проблема — как находить решения в случае множественности и противоречивости интересов различных участников общественных отношений. Это самый распространенный случай на практике, когда, как правило, говорят о конфликте интересов.

Задачей правового регулирования, которое осуществляется государством в рамках государственного управления, является обеспечение баланса этих интересов, под которым понимается не банальное равенство, а именно баланс, т. е. оптимальное их соотношение с учетом сделанного ценностного выбора. А задача конкретного нормативного правового акта — сделать оптимальный выбор в удовлетворении этих интересов.

Таким образом, в законопроекте необходимо предусмотреть сложные синтетические формулы реализации интересов в их комплексе, нельзя пренебрегать никакими значимыми из них.

Следовательно, в законопроекте должны быть предусмотрены такие регуляции, которые позволяют достигнуть максимального согласования интересов и наименьших потерь или конфликтогенности в результате их противоречия.

Еще одним существенным моментом становится вопрос о степени радикализма и поляризации выбираемого решения. Как известно, спектр возможных решений всегда широк, а сами они вариативны.

Неслучайно в разработках органов власти обычно присутствует набор сценариев: пессимистический, оптимистический и «нормальный».

Особыми требованиями также являются реалистичность предложений, их значимость и аргументированность, политологическая обоснованность реализуемости в реальной практике, прогноз последствий, работоспособность документа в практике государственного управления в России.

При этом с формальной (внешней) стороны процедуры проектирования нормативного правового акта (в том числе проекта федерального закона) его содержание и форма должны отвечать регламентным требованиям, предъявляемым к документам такого рода.

Указанная последовательность действий обеспечивает нацеленность и работоспособность нового закона в регулировании целеположенных отношений в обществе. Закон в результате имеет шанс быть эффективным.

Рассмотрим конкретные интересы субъектов отношений, которые необходимо принять во внимание при разработке проекта федерального закона «О холдингах».

Общность интересов государства и холдинговых компаний (как основных субъектов отношений) в связи с функционированием холдингов вполне очевидны в рамках налоговых правоотношений. Так, уклонение от уплаты налогов крупных интегрированных структур за рубежом было снижено посредством принятия Седьмой директивы ЕЭС от 13 июня 1983 г., которая обозначила важность правового регулирования трансфертного ценообразования внутри холдингов и способности холдинга выступать в качестве консолидированного налогоплательщика.

Признание в законопроекте холдинга субъектом налоговых правоотношений и оптимизация налоговых платежей в рамках участников холдинга (через признание холдинга консолидированным налогоплательщиком) позволит холдинговой компании вести сводные учет и отчетность по всем участникам холдинга и обеспечит холдингу по сравнению с отдельными хозяйствующими субъектами значительное преимущество при уплате налогов на чистую прибыль: уменьшается налоговая нагрузка, и высвобождаемые денежные средства участники холдинга могут реинвестировать для наращивания объемов производства. Это, в свою очередь, может дать эффект в масштабах всей страны в случае эффективного использования высвобождаемых ресурсов — увеличение валового внутреннего продукта, повышение занятости населения. Последнее является явно выраженным интересом общества.

В рамках применения участниками холдинга в отношениях между собой цен на товары, которые отличаются от аналогичных цен на рынке (транфертных цен), холдинг в целом и его участники смогут экономить издержки при закупке продукции (при уменьшении цен на сырье) и поддержать низкорентабельные сферы бизнеса (при повышении цен на высокотехнологичные товары, услуги, которые существуют на рынке не более одного года), что является особенно актуальным интересом холдинговой компании и иных участников холдинга в условиях нехватки оборотных средств, возникших в результате кризиса.

При этом такая оптимизация в рамках участников холдинга в результате повышения рентабельности приводит к увеличению налогооблагаемой базы, что влечет за собой соответствующее увеличение объема налоговых платежей и бюджетных доходов государства.

Законопроект должен предоставить возможность безвозмездной передачи имущества в рамках холдинга, установить особенности правового режима совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга (смягчающие требования, определенные действующим законодательством по отношению к обычной процедуре совершения таких сделок), которые позволят уменьшить непроизводительные расходы компаний, связанные с корпоративным управлением.

Законопроект должен предусматривать предоставление государством инвестиционных кредитов для реализации проектов холдинга.

После принятия законопроекта данное положение будет использоваться преимущественно для осуществления взаимовыгодных вложений и сможет улучшить ситуацию как в экономике страны в целом, так и в рамках финансовых показателей конкретного холдинга. Преимущество получат обе стороны — государство и холдинги.

Не стоит также забывать, что государственная поддержка деятельности холдинга будет способствовать его экономической успешности, повышению инвестиционной привлекательности, в чем заинтересованы не только сами холдинги, но также и их наемные работники. Поскольку холдинги являются крупными производственно-хозяйственными объединениями, обеспечивающими занятость значительной части населения, представляется, что общество также заинтересовано в их успешном функционировании. Кроме того, экономическая эффективность функционирования холдинга также выражается в повышении стоимости акций его участников, что представляет интерес для их акционеров.

Единые технологические цепочки холдингов, интеграция науки и производства в их рамках обеспечивают улучшение качества и степени переработки сырья, что способствует диверсификации и инноватизации экономики. Функционирование таких крупных структур имеет и социальные последствия, такие как увеличение количества рабочих мест, возможность не экономить на социальных льготах, соблюдать трудовые права и гарантии работников, что находится в сфере интересов общества и конкретных наемных работников внутри холдинга.

Помимо вышеперечисленного, интересы холдинговых компаний в рамках принятия такого законопроекта заключаются во введении субсидиарной ответственности холдинговой компании по обязательствам иных участников холдинга (т. е. холдинговая компания будет привлекаться к ответственности только в том случае, если у участника холдинга не хватает средств для исполнения обязательств по сделке) в отличие от ныне действующей солидарной (когда кредитор вправе требовать исполнения обязательств как от всех должников совместно, т. е. от холдинговой компании и иных участников, так и от любого из них в отдельности). Данная норма позволит защитить холдинговую компанию от злоупотреблений со стороны участников холдинга.

В законопроекте должно также вводиться специальное регулирование деятельности холдингов, направленное на защиту интересов как участников холдинга, так и иных хозяйствующих субъектов, кредиторов.

Имеются в виду согласование создания холдинга с антимонопольным органом, выкуп акций миноритариев — участников холдинга, если они голосовали против его создания, и некоторые другие.

Кроме того, в интересах кредиторов, иных лиц, вступающих во взаимоотношения с участниками холдинга, следует упорядочить в законопроекте существующие организационную и управленческую структуры холдингов и ввести их в правовое пространство, создать легальный механизм управленческого воздействия холдинговой компании на иных участников холдинга. Это обеспечит большую управленческую прозрачность деятельности холдинга.

В интересах холдинговой компании также необходимо создать юридически обеспеченные возможности проведения единой согласованной политики внутри холдинга, направленной на достижение целей холдинга в целом, в рамках обеспечения принципа целостности.

В рамках обеспечения принципа централизма внутри холдинга интересы холдинговой компании и иных участников холдинга выражаются в сбалансированном разделении между ними функций стратегического и оперативного планирования. Интерес холдинговой компании здесь также заключается в осуществлении ею контроля за соблюдением установленных условий деятельности и некоторых других полномочиях.

Анализ конкретных проблем, связанных с рассмотренными интересами и выраженных в виде пробелов и недостатков действующего законодательства, а также концепты их решений представлены в Концепции проекта федерального закона «О холдингах».

Роль базовых понятий и определений исключительно важна для формирования единого понимания содержания законопроекта и реализуемых в нем концептуальных идей. При проектировании государственно-управленческих документов (нормативных правовых актов) дефиниции приобретают даже более нагруженное значение, чем в общенаучном гуманитарном познании, являясь частью самого управленческого построения.

Многие понятия в общем, не конкретизированном случае нередко имеют многозначное толкование, поэтому необходимо дать их определение в контексте конкретной разработки. Базовые понятия и определение их содержания должны быть жестко связаны с проблемно-целевой структурой исследования и «работать» в ее смысловом, т. е.

проектировочно-управленческом контексте.

Как уже было проанализировано в § 1.1, опорные термины и категории, предполагаемые к использованию в законопроекте, являлись предметом множества исследований, однако единообразного понимания (в частности, понятий «холдинг» и «холдинговая компания») до сих пор так и не было выработано. Существуют различные научные трактовки данных терминов, в том числе отличающихся от предлагаемых в законопроекте. Однако, как уже было указано, без уточнения обстоятельств рассмотрения, функционального или целевого контекстов задачи и прежде всего ценностных целей разработки невозможно дать однозначных универсальных определений. Вместе с тем использование терминов в правовом документе предполагает абсолютно точный и минимально интерпретируемый смысл с тем, чтобы принятый закон был однозначным и эффективным.

Поставленная задача разработки — предложить органам государственной власти работоспособный и ответственный инструмент управления в виде федерального закона. При этом естественно, что определение, построенное под задачи и в ценностных целях настоящей разработки, не конфликтует с каноническим общеупотребительным, а напротив, задает акценты, подсказывает решения проблемы, что очевидным образом организует всю дальнейшую разработку законопроекта.

С учетом всего вышеизложенного для реализации ценностных целей, заложенных в законопроекте, требуют своего законодательного закрепления основные понятия, приводимые ниже.

Прежде всего это определения понятий холдинга и холдинговой компании, которые в соответствии с выбранным подходом не являются синонимами. Таким образом, понятие «холдинг» в данном случае понимается в широком смысле.

Под холдингом мы понимаем объединение хозяйственных обществ, не являющееся юридическим лицом, в котором одно хозяйственное общество (холдинговая компания) имеет правовые основания для определения решений, принимаемых другими хозяйственными обществами (иными участниками холдинга).

Холдинговая компания — хозяйственное общество, которое посредством преобладающего участия в капитале иных участников холдинга либо в соответствии с договором имеет правовые основания для определения решений, принимаемых иными участниками холдинга.

Также в силу использования в вышеприведенных определениях терминов «участники холдинга» и «иные участники холдинга» необходимо раскрыть и эти понятия.

Под участниками холдинга понимается холдинговая компания и хозяйственные общества, чьи решения вправе определять холдинговая компания.

Иные участники холдинга, соответственно, — участники холдинга, за исключением холдинговой компании.

Глава 5. Концепция проекта федерального На современном этапе развития рыночных отношений в России процессы интеграции хозяйствующих субъектов, происходящие на рынке, так же как и реформирование прежних общегосударственных монополий, приобретают все более широкомасштабный характер. Объективной причиной появления крупных предпринимательских объединений, которые способны занимать целые секторы экономики, является повышение рентабельности и конкурентоспособности бизнеса.

Крупные интегрированные структуры формируются повсеместно, несмотря на существенные региональные различия условий хозяйствования и мотиваций к объединению. Они играют весьма значительную роль в экономиках развитых стран, в том числе в США, Японии, Германии и Швейцарии, контролируя более 1/3 промышленного производства своих стран, более 1/2 внешней торговли, более 3/4 патентов и лицензий на высокие технологии и «ноу-хау».

В мировой практике формирования организационно-правовых структур в виде крупных производственно-финансовых комплексов для решения подобных задач используются различные подходы с учетом специфики построения экономической системы конкретной страны.

В числе крупных интегрированных структур, созданных путем объединения, можно отметить прежде всего концерны, холдинги, консорциумы, тресты, синдикаты. Природа каждого из них имеет свои особенности, которые обусловлены целями их создания и зависят от требований национального законодательства, включая антимонопольное.

В силу необходимости учета мировых экономических и управленческих реалий проблема формирования правовой базы для создания в России крупных интегрированных структур в виде холдингов является исключительно актуальной.

На рубеже XX–XXI вв. в России наиболее активно использовались такие модификации крупных интегрированных структур, как концерн, консорциум и холдинг, в различном сочетании их отдельных элементов, критериев для которых в законодательстве РФ не установлено. Их исПодготовлена с учетом Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 2 августа 2001 г. № 576 // СЗ РФ. 2001. № 32. Ст. 3335 (с послед. изм.).

пользование обусловлено рядом факторов, характерных для современной России на переходном этапе к рыночной экономике:

• перераспределением собственности путем ускоренной приватизации;

• отказом от плановых методов управления экономикой;

• реструктуризацией экономики с ориентацией на потребности внутреннего и внешнего рынков;

• обновлением гражданского законодательства, включая попытки формирования правовой базы для регулирования создания и деятельности крупных производственно-финансовых комплексов в конкурентной среде;

• обеспечением соблюдения антимонопольных требований при балансировании интересов мелких, средних и крупных бизнесструктур.

Поэтому в России холдинги создаются в технологических сферах, сопряженных между собой и тяготеющих к высокой степени интеграции.

Крупные хозяйственные комплексы в энергетической, транспортной отраслях, в агропромышленном комплексе не могут функционировать без взаимосогласования всех звеньев технологической цепочки — от получения сырья и осуществления НИОКР до организации сбыта готовой продукции и ее сервисного обслуживания.

В Конституции РФ установлена свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), что позволяет предпринимателям делать свободный выбор формы интеграции бизнеса. Поэтому все большее значение в предпринимательской сфере приобретает проблема формирования современного правового механизма для деятельности интегрированных структур, обеспечивающих эффективное слияние промышленного, транспортного, строительного, торгового, научно-технического и финансового капитала.

Зарубежный опыт и российские реалии доказывают, что таким эффективным правовым механизмом может являться холдинг. Холдинги обеспечивают эффективное управление огромными производственными, финансовыми и иными ресурсами, которые консолидируются и распределяются в соответствии со стратегией холдинга по тем направлениям, которые обеспечивают получение дополнительной экономической выгоды от совместной деятельности и достижение синергетического эффекта. Концентрация производства и капитала интегрирует в рамках холдингов большое количество различных юридических лиц, объединенных единой стратегией и решающих общие задачи, что способствует повышению эффективности осуществляемой в рамках холдинга предпринимательской деятельности за счет приобретения в результате интеграции отдельных конкурентных преимуществ (что доказывается, например, деятельностью ОАО «РЖД», ОАО «Газпром»). При этом для уже действующих холдингов необходимым является сохранение достигнутой степени устойчивости (а, возможно, и ее повышение), что требует соответствующего правового регулирования, а для формирующихся холдингов необходима правовая база для обеспечения интеграции и создания условий для эффективности деятельности.

Следует, однако, учитывать, что функционирование холдингов, помимо очевидных экономических преимуществ для самих холдингов и экономики в целом, создает и некоторые проблемы. Так, кредиторы участников холдингов оказываются в заведомо более слабом положении, их права и законные интересы нуждаются в дополнительных мерах охраны со стороны государства с учетом необходимости обеспечения должной степени защиты гражданского оборота. Кроме того, недостаточно защищенными в настоящее время являются интересы участников холдинга (лиц, входящих в холдинг), поскольку в случае получения холдинговой (головной) компанией достаточно широкого круга полномочий, позволяющих оказывать воздействие на участников холдинга, возникает риск злоупотреблений такими полномочиями.

В связи с этим требуется закрепление в российском законодательстве адекватной правовой модели холдинга в виде комплексного федерального закона, позволяющей сбалансировать интересы и решить связанные с их реализацией проблемы всех заинтересованных субъектов.

Признание допустимости функционирования в экономике страны наряду с субъектами малого и среднего предпринимательства крупных производственно-финансовых комплексов является фактором повышения конкурентоспособности промышленной продукции и активизации процессов инвестирования в реальный сектор экономики. Общая производственно-технологическая, инвестиционная и сбытовая политика создает возможность диверсификации производства, использования результатов НИР на производстве, позволяет привлекать квалифицированный управленческий, научный, производственный персонал, что в целом создает преимущества в конкурентной борьбе и способствует повышению конкурентоспособности отечественных производителей как на внутренних, так и на внешних рынках.

Наличие дочерних обществ в холдинге является важным фактором в конкурентной борьбе, поскольку позволяет:

• перераспределять издержки и доходы между участниками холдинга, минимизировать коммерческие, финансовые и прочие риски;

• создавать «вспомогательные» центры прибыли;

• оптимизировать внутрифирменное финансирование и обеспечить привлечение внешних источников финансовых ресурсов;

• координировать инвестиции и консолидировать финансовый потенциал компании, координировать фондовые операции.

С другой стороны, специальное регулирование деятельности интегрированных структур наряду с антимонопольным (конкурентным) законодательством направлено на защиту как участников холдинга, так и иных хозяйствующих субъектов, кредиторов и потребителей.

Единые технологические цепочки холдингов, интеграция науки и производства в их рамках обеспечивают улучшение качества и степени переработки сырья, инноватизацию производства. Функционирование таких крупных структур имеет и социальные последствия — такие, как повышение количества рабочих мест, возможность не экономить на социальных льготах, соблюдать трудовые права и гарантии работников.

В связи с высокой экономической значимостью и правовым дефицитом существует объективная необходимость в формировании эффективных механизмов правового регулирования процессов создания и деятельности холдингов в виде комплексного Федерального закона «О холдингах».

Цели Федерального закона «О холдингах»:

• создание условий для повышения устойчивой, эффективной деятельности холдингов;

• защита прав и законных интересов участников гражданского оборота, вступающих в отношения с участниками холдингов;

• регулирование интеграционных процессов хозяйствующих субъектов в рамках холдингов.

Для реализации данных целей необходимо обеспечить возможность повышения конкурентоспособности российских холдингов на внутреннем и внешнем рынках, устранить имеющиеся в действующем законодательстве барьеры, препятствующие их эффективной работе, упрочить и упорядочить имущественную основу их производственнохозяйственной деятельности, привести организационную, правовую и управленческую структуру холдингов в соответствие с современными условиями российской экономики.

Предмет регулирования Федерального закона «О холдингах»:

• основания и порядок создания и прекращения холдингов;

• порядок государственной регистрации холдингов;

• особенности управления в холдингах, имущественных отношений внутри холдингов, а также взаимоотношений холдингов и органов государственной власти.

Сфера действия Федерального закона «О холдингах» распространяется на органы государственной власти, холдинговые компании и иных участников холдинга.

5.2. Общая характеристика и оценка состояния В связи с тем, что холдинги представляют собой объединения хозяйственных обществ, предполагающие возможность влияния на предпринимательскую деятельность их участников со стороны головной организации (холдинговой компании), отношения между участниками холдинга, возникающие при этом, имеют гражданско-правовую природу. Основы правового регулирования этих отношений заложены в ст. 105–106 (дочерние и зависимые хозяйственные общества), а также в ст. 1041 ГК РФ (простое товарищество).

Исходя из этого, согласно Классификатору правовых актов, утвержденному Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 5112, предлагаемый для принятия законопроект в первую очередь относится к сфере гражданского законодательства по кодам 030.030.000 (юридические лица) и 030.120.200 (простое товарищество (совместная деятельность)). В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство относится к исключительному ведению Российской Федерации.

Кроме этого, предлагаемый законопроект будет иметь значение и для регулирования некоторых публичных отношений. Так, в Законе о конкуренции раскрывается состав группы лиц, а в ст. 20 НК РФ — взаимозависимых лиц. Некоторые аспекты данных понятий вполне укладываются в рамки холдинговой структуры. Поэтому законопроект будет направлен на реализацию указанных законов и по Классификатору правовых актов соотноситься с антимонопольным (020.030.040) и налоговым законодательством (080.100.070 — участники налоговых правоотношений).

Следует отметить, что простейший анализ действующей нормативно-законодательной базы показывает, что понятия «холдинг» и «холдинговая компания» употребляются во многих нормативных правовых актах, однако их четких критериев не устанавливается, что затрудняет правильную квалификацию этих понятий и является сдерживающим фактором в легальном использовании данной формы объединения.

Это привело и к ограничению возможности контролировать проСЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260 (с послед. изм.).

текающие процессы создания холдингов с учетом антимонопольных требований.

Формирование холдингов началось еще в перестроечной России.

В частности, Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» в ст. 13 определял, что предприятия имеют право объединяться в союзы, ассоциации, концерны в целях координации их деятельности, расширения возможностей в производственном, научнотехническом и социальном развитии, обеспечения защиты их прав, представления общих интересов в соответствующих государственных и иных органах, а также в международных организациях. Закреплялся добровольный принцип создания таких объединений на договорной основе.

Важное значение в становлении новых подходов в правовом регулировании статуса объединений имело постановление Верховного Совета РСФСР от 11 октября 1991 г. № 1737-I «Об упорядочении создания и деятельности ассоциаций, концернов, корпораций и других объединений предприятий на территории РСФСР»3, которое запретило органам государственной власти и управления России делегировать региональным, межотраслевым и межреспубликанским союзам, ассоциациям, концернам, корпорациям, холдингам и другим объединениям предприятий полномочия по управлению государственным имуществом и финансировать эту деятельность. Всем созданным на территории России концернам, ассоциациям, другим объединениям предприятий запрещалось осуществлять властные функции по отношению к входящим в эти объединения предприятиям, в том числе распоряжаться их имуществом, выступать арендодателями государственных предприятий, учреждать, реорганизовывать и ликвидировать государственные предприятия, назначать и увольнять руководителей государственных предприятий, давать другие обязательные для исполнения указания. При этом органы государственного управления не имели права ликвидировать объединения предприятий, созданные на добровольной основе.

Формирование холдингов с 1991 г. происходит в рамках приватизационного законодательства. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. № 721 предусматривалось преобразование государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества. Многие российские холдинги появились в результате приватизации (ОАО «Газпром», РАО «ЕЭС» и др.). В то же время стали появляться и группы частных компаний, которые впоследствии приобрели все черты современных холдингов. Однако история создания таких холдингов в России стала, Российская газета. 1991. 25 окт.

по сути, историей постоянно генерируемых конфликтов и нарушений прав акционеров.

Правовой основой образования холдинговых компаний в процессе приватизации стало Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденное Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий». В данном Положении закреплены понятие холдинговой компании, порядок создания, ограничения на создание холдинговых компаний, их правовой статус.

Нормы Положения, являющегося, по сути, единственным нормативным правовым документом, в котором предпринята попытка системного регулирования создания и деятельности холдинговых компаний в России, распространяются лишь на те холдинговые компании, доля государственной собственности в момент создания которых превышала 25% от суммы капитала. При этом рассматриваемый акт принят еще до вступления в силу ГК РФ, в результате чего его нормы вступают в противоречие как с самим кодексом, так и с принятыми в его развитие нормативными правовыми актами. Ряд положений данного документа утратили юридическую силу. Кроме того, в данном акте наличествуют и внутренние противоречия. В результате изложенного Положение подвергается жесткой критике со стороны как ученых-правоведов, так и хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Федеральным законом «О финансово-промышленных группах» начиная с 1995 г. происходило создание холдинговых структур в рамках официально зарегистрированных финансово-промышленных групп (ФПГ). Однако подобные структуры не получили должного распространения по ряду причин. Значительная часть ФПГ создавалась в расчете на государственные инвестиционные и кредитные гарантии, которые могли быть предоставлены в соответствии с законом, где предусматривался в том числе консолидированный налоговый учет.

Однако эти механизмы не были реализованы на практике. В итоге большое число официальных ФПГ существовало только на бумаге; реальной интеграции, т. е. единого управления, скоординированной рыночной политики, внутрикорпоративных финансовых и промышленных связей, не сложилось. Исключение составляют ранее сформировавшиеся интегрированные структуры, позднее пошедшие по пути официальной регистрации; при этом получение официального статуса не внесло принципиальных изменений в их работу (ФПГ «Волжско- Камская», ФПГ «Росстро» и др.). В связи с этим указанный федеральный закон был признан не работающим и впоследствии отменен.

Несмотря на формирование в процессе рыночного преобразования экономики тенденции становления интегрированных структур, адекватное правовое регулирование процессов их создания и организации их деятельности на федеральном уровне до сих пор отсутствует. Современный этап развития экономики требует урегулирования холдинговых отношений комплексным законом. В настоящее время отдельного закона о холдингах не существует, а действующих правовых актов в данной сфере отношений явно недостаточно. В результате принятия закона будут ликвидированы противоречия между частным и публичным законодательством, пробелы в правовом регулировании правоотношений с участием холдингов.

В действующем законодательстве имеются следующие пробелы и противоречия, а также неэффективные положения применительно к холдингам.

1. Законодательство о холдингах в настоящее время достаточно фрагментарно. За исключением узкоспециализированных норм, относящихся к разным отраслям законодательства — приватизационного и банковского, а также ст. 105–106 ГК РФ, понятие и статус холдингов остаются неурегулированными практически полностью.

Так, понятие холдинговой компании содержится во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества.

Холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.

Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, во Временном положении именуются «дочерними».

Под «контрольным пакетом акций» понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления, в том числе наличие «золотой акции», права вето, права непосредственного назначения директоров и т. п. Решения о наличии контрольного пакета акций принимаются Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальными органами с учетом конкретных особенностей учредительных документов и структуры капитала предприятий.

Однако Положение распространяется только на холдинговые компании, которые созданы в процессе приватизации предприятия, и устанавливает режим холдинговой компании, создаваемой и управляемой государством.

В ГК РФ, являющемся основным источником гражданского и предпринимательского права, институт холдингов отсутствует. Однако в кодексе устанавливаются основы регулирования отношений между основными и дочерними (зависимыми) обществами (ст. 105–106), которые вполне отражают существо холдинга. Понятие дочернего общества, в частности, содержится в п. 2 ст. 6 Закона об АО. Там указано, что общество признается дочерним, если другое хозяйственное общество в силу преобладающего участия в уставном капитале либо иным образом имеет возможность определять принимаемые им решения. Аналогичное положение содержится и в Законе об ООО (п. 2 ст. 6).

Применительно к статусу холдингов, общему механизму их создания и управления можно констатировать наличие ряда не урегулированных в законодательстве РФ моментов.

Не реализуется на практике установленный ст. 105 ГК РФ механизм привлечения холдинговой компании к ответственности. Представляется, что причиной этого является излишняя формализация этого механизма в ущерб содержательным элементам.

В законодательстве отсутствуют определения понятий «холдинг», «участники холдинга», «холдинговая компания», не закреплены права и обязанности холдинговой компании и участников холдинга, виды холдингов, порядок создания и прекращения холдингов, способы финансирования и механизмы движения финансовых средств и иного имущества внутри холдинга. Также отсутствует определенность в отношении механизмов управления в холдинге, государственного контроля (надзора) за деятельностью холдингов, государственной поддержки деятельности холдингов.

В этом контексте необходимо рассмотреть вопрос о концептуальном соответствии предмета регулирования федерального закона «О холдингах» положениям проекта федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»4, предусматривающего масштабные изменения гражданского законодательства.

Следует отметить, что предмет регулирования федерального закона «О холдингах» находится за рамками ГК РФ, поскольку холдинг не признается юридическим лицом, а является субъектом только наВ настоящее время указанный проект федерального закона № 47538-6 рассматривается Государственной Думой.

логовых и антимонопольных правоотношений. Гражданско-правовое регулирование холдинговых отношений укладывается в концепцию статей 105-106 ГК РФ.

В то же время практика регулирования правового статуса предпринимательских объединений отдельным федеральным законом уже имела место в рамках Федерального закона от 30 ноября 1995 г.

№ 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах», принятие которого не потребовало внесения изменений в ГК РФ.

Особое внимание следует обратить на новое понятие, вводимое проектом федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», — «лицо, контролирующие юридическое лицо» (ст. 533).

Согласно законопроекту лицо признается контролирующим юридическое лицо, если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица.

Законопроект устанавливает следующие признаки, влекущие признание лица контролирующим: прямое или косвенное преобладающее участие в его уставном капитале; наличие договора; возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица.

Таким образом, понятие «лицо, контролирующее юридическое лицо»

(в законопроекте) и «основное общество» (в действующей редакции ст. 105 ГК РФ) довольно близки и их признаки во многом совпадают.

Кроме того, понятие лица, контролирующего юридическое лицо, практически полностью совпадает с признаками холдинга. Так, согласно Федеральному закону «О банках и банковской деятельности» понятие «банковский холдинг» раскрывается следующим образом: «банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)».

В соответствии со ст.4 указанного закона под существенным влиянием понимается возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица. Приведенные признаки существенного влияния полностью совпадают с признаками лица, контролирующего юридическое лицо.

Все это еще раз подтверждает концептуальную встроенность проекта федерального закона «О холдингах» в систему гражданского законодательства.

2. Налоговые отношения в рамках холдинга возникают при признании его участников взаимозависимыми лицами. Выделение категории взаимозависимых лиц, к числу которых уже по формальным признакам относятся основные и дочерние (зависимые) общества (в том числе в рамках холдинга), имеет существенное правовое значение, поскольку по сделкам, совершенным между взаимозависимыми лицами, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов могут проверять правильность применения цен и доначислять налоги и пени, исходя из применения рыночных цен на товары, работы, услуги, если стоимость на них в сделке отклоняется более чем на 20% от рыночной стоимости идентичных товаров, работ, услуг (ст. 40 НК РФ).

Такая норма установлена с целью недопущения искусственного снижения взаимозависимыми лицами, в том числе основным и дочерними обществами, налогооблагаемой базы по договоренности друг с другом, например, посредством регулирования ценообразования (установления трансфертных цен — расчетных цен внутригруппового оборота).

Для целей налогообложения взаимозависимыми лицами признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми, в частности, признаются организации, когда одна из них непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%.

Налоговый кодекс РФ рассматривает в качестве основания признания лиц взаимозависимыми наличие не только прямого, но и косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций. При этом доля косвенного участия определяется в виде произведения долей непосредственного участия организации этой последовательности одна в другой. Такой упрощенный подход к определению косвенной доли участия может вызвать сложности ее применения к холдингам.

С точки зрения формальных критериев отнесения лиц к взаимозависимым, установленных п. 1 ст. 20 НК РФ, в основе которых лежит наличие доли участия в уставном капитале, может сложиться ситуация, когда одно общество по гражданскому законодательству признается дочерним по отношению к другому (например, если имеет место холдинг, возникший в результате заключения договора), но они не будут формально взаимозависимыми с точки зрения налогового законодательства. Однако кроме формальных оснований в налоговом законодательстве (п. 2 ст. 20 НК РФ) предусмотрена возможность признания лиц взаимозависимыми в судебном порядке, по основаниям иным, чем непосредственно установлены в п. 1 ст. 20.

Статья 40 НК РФ устанавливает право налогового органа проверять правильность применения цен в любой организации, что исключает применение трансфертных цен между взаимозависимыми лицами, поскольку налоговый орган при этом имеет право доначислить налог и пени сразу двум сторонам сделки, исчислив налог исходя из рыночной цены.

В соответствии Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения»5 положения статей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации со дня вступления в силу настоящего Федерального закона применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Данный закон также пересматривает понятие взаимозависимых лиц (по сравнению с положениями статьи 20), вводя в НК РФ новую статью 105.1, в которой существенно расширяется их перечень. В частности, взаимозависимыми лицами признаются организации, в каждой из которых доля прямого или косвенного участия одного и того же лица превышает 25%. Данным законом также установлены случаи, когда сделки между взаимозависимыми лицами контролируются. Например, если доходы по сделкам за календарный год превышают 1 млрд руб. Таким образом, контроль государства за применением внутри холдингов трансфертных цен усиливается.

СЗ РФ. 2011. № 30. Ст. 4575.

Кроме того, в антимонопольном законодательстве существует понятие «группа лиц» (ст. 9 Закона о конкуренции), содержание которого позволяет отнести холдинг к разновидности группы лиц. Так, группой лиц признается хозяйственное общество и юридическое лицо, если такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества.

При этом группа лиц здесь рассматривается в качестве самостоятельного и единого хозяйствующего субъекта. Это выражается, в частности, в том, что запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта в рамках данного закона распространяются в целом на всю группу лиц.

Кроме того, организации, квалифицируемые как взаимозависимые, могут считаться аффилированными лицами и принадлежать к одной группе лиц в соответствии с антимонопольным законодательством.

Налицо актуальность проблемы сочетания регулирования холдингов различными отраслями законодательства.

В результате особые критерии экономической зависимости юридически самостоятельных организаций в гражданском, антимонопольном, налоговом законодательстве, различный понятийный аппарат, используемый в каждой отрасли, создают существенные трудности в правоприменительной практике.

3. В сфере налогового законодательства холдинг как предпринимательское объединение или совокупность связанных отношениями экономической зависимости юридических лиц не рассматривается в качестве самостоятельного субъекта права.

Зарубежная практика рассматривает холдинги как консолидированную группу предприятий, представляющих собой не просто совокупность самостоятельных организаций, а некое экономическое единство — принципиально новый обособленный объект бухгалтерского учета. Методической базой консолидированной отчетности европейских стран является Седьмая директива ЕЭС от 13 июня 1983 г., которая предусматривает составление консолидированной отчетности в определенных случаях на основе отдельных отчетов всех входящих в группу компаний, включая головную и подчиненные.

В законодательстве и практике РФ консолидированная отчетность пока не получила широкого распространения. Министерство финансов РФ своим приказом от 30 декабря 1996 г. № 112 утвердило Методические рекомендации по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчетности, в соответствии с которыми в случае наличия у организации дочерних и зависимых обществ эта организация помимо собственного бухгалтерского учета может составлять сводную бухгалтерскую отчетность, включающую показатели отчетов таких обществ, однако никаких налоговых последствий это не имело.

Сводная бухгалтерская отчетность определяется данными методическими рекомендациями как система показателей, отражающих финансовое положение на отчетную дату и финансовые результаты за отчетный период группы взаимосвязанных организаций. Сводная бухгалтерская отчетность группы объединяет бухгалтерскую отчетность головной организации и ее дочерних обществ, а также включает данные о зависимых обществах.

По сравнению с законодательством ЕС российское законодательство изначально использовало термин «сводная отчетность» вместо «консолидированная». Между этими понятиями существует различие, поскольку консолидированная отчетность в отличие от сводной полностью исключает внутригрупповые обороты, создавая достоверную картину финансового состояния группы организаций как единого хозяйствующего субъекта.

В Концепции развития бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации на среднесрочную перспективу, одобренной приказом Минфина России от 1 июля 2004 г. № 180, определяется, что консолидированная отчетность, являющаяся разновидностью бухгалтерской отчетности, предназначена для характеристики финансового положения и финансового результата деятельности группы хозяйствующих субъектов, основанной на отношениях контроля. Консолидированная финансовая отчетность выполняет исключительно информационную функцию и представляется заинтересованным внешним пользователям (п. 2.1).

То есть в России с правовой точки зрения консолидированная группа до 2010 г. имела место только в системе бухгалтерского учета и консолидированной финансовой отчетности.

В 2010 г. был принят Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 208-ФЗ «О консолидированной финансовой отчетности»6, который устанавливает обязательное применение крупными компаниями Международных стандартов финансовой отчетности. Постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2011 г. № 107 были утверждены положение о признании Международных стандартов финансовой отчетности и разъяснения Международных стандартов финансовой отчетности для применения на территории Российской Федерации.

СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4177(с послед. изм.).

Поскольку консолидированная отчетность, будучи качественно новым уровнем отчетности, раскрывает информацию о финансовом положении и результатах деятельности холдинга в целом, рассматривая его как единый субъект предпринимательской деятельности, то такая отчетность позволяет воссоздать полную картину результатов, масштабов деятельности холдинга, сделать ее прозрачной для инвесторов, кредиторов, контролирующих и надзорных органов, способствуя повышению доверия как к предпринимательскому объединению в целом, так и к отдельным его участникам.

Однако консолидированная отчетность составляется далеко не всеми российскими предпринимательскими объединениями. При этом крупнейшие хозяйствующие субъекты (нефтяной, газовой, электроэнергетической, металлургической, автомобилестроительной, химической промышленности, банковского сектора) составляют консолидированную финансовую отчетность по МСФО. Российское законодательство по бухгалтерскому учету и отчетности признает правомерность использования МСФО при подготовке сводной бухгалтерской отчетности, так как в соответствии с приказом Министерства финансов РФ от 30 декабря 1996 г. № 112 «О методических рекомендациях по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчетности» группа может не составлять сводную бухгалтерскую отчетность по правилам, предусмотренным нормативными актами и методическими указаниями по бухгалтерскому учету Министерства финансов РФ, в случае, если сводная бухгалтерская отчетность составлена на основе МСФО.

В российском законодательстве идея консолидированной отчетности в настоящее время нашла свое отражение в соответствии в вышеуказанным федеральным законом, однако круг его действия узок.

Он распространяется он только на кредитные и страховые организации, а также на иные организации, ценные бумаги которых допущены к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.