«1 СОГЛАШЕНИЯ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ: АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ РЕАЛИЗАЦИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Й. РАТ Рат Йоханнес - адвокат в Гамбурге (Германия), doctor iuris Мюнстерского университета им. ...»
-- [ Страница 3 ] --
-------------------------------См.: Красноперова О.А. Система налогообложения при выполнении СРП: особенности регулирования // Гражданин и право. 2003. N 6. С. 23, 27.
109. Ограничение расходов должно гарантировать Российской Федерации и субъекту Федерации, на территории которого находится месторождение, постоянный доход уже на ранней стадии реализации проекта. Невозмещаемые, но рассматриваемые с принципиальной точки зрения процентного ограничения, подлежащие возмещению затраты в соответствии с п. 10 ст.
346.38 Налогового кодекса РФ подлежат включению в состав возмещаемых расходов следующего отчетного (налогового) периода. В результате введения ограничения расходов, подлежащих возмещению, возмещение затрат затягивается и может наступить лишь на следующей фазе реализации проекта. Связанные с этим расходы покрываются также за счет инвестора.
-------------------------------См.: Линник Л.К. Иностранный капитал в энергетике России: Настоящее и будущее. М., 2002. С. 139.
Переговорная комиссия при этом необоснованно ограничивается в ведении полностью свободных переговоров. Законодатель при определении данных процентных ставок исходит из того, что первоначальные инвестиции при добыче полезных ископаемых на континентальном шельфе значительно выше, чем аналогичные инвестиции в добычу полезных ископаемых на суше.
Но такой подход кажется в некоторой степени поверхностным, особенно исходя из того, что при таком подходе не принимаются во внимание геологические особенности дна Каспийского моря, так как осуществление добычи на континентальном шельфе Каспийского моря гораздо легче, чем, например, добыча полезных ископаемых в условиях Крайнего Севера. В этом отношении Каспийское море по сравнению с другими морями, которые граничат с Российской Федерацией, неглубокое. Особые местные условия могли бы быть внесены в законодательные нормы нижних значений расчета в виде ограничения. Ограничение подлежащих возмещению расходов должно быть индивидуально определено в каждом конкретном случае, при этом переговорной комиссии не должно быть предоставлено никаких преимуществ.
-------------------------------Подобного мнения придерживается и А.И. Перчик. См.: Перчик А.И. Прощай, Закон "О СРП" // Нефть России. 2005. N 7. С. 82, 83.
110. Компенсационная продукция должна рассчитываться на основании ограничения подлежащих возмещению расходов для отчетного и налогового периодов. Компенсационная продукция за отчетный (налоговый) период рассчитывается путем деления подлежащей возмещению суммы расходов налогоплательщика на цену продукции, определяемую в соответствии с условиями соглашения, или на цену нефти, определяемую в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ (п. 10 ст. 346.38). Если размер возмещаемых расходов не достигает предельного уровня компенсационной продукции в отчетном (налоговом) периоде, т.е.
75% или 90% от общей добытой продукции, налогоплательщику в указанном периоде возмещается вся сумма возмещаемых расходов. Если размер возмещаемых расходов превышает предельный уровень компенсационной продукции в отчетном (налоговом) периоде, возмещение расходов производится в размере указанного предельного уровня. Невозмещенные в отчетном (налоговом) периоде возмещаемые расходы подлежат включению в состав возмещаемых расходов следующего отчетного (налогового) периода (п. 10 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ).
111. По мнению А.И. Салиной и М.В. Рассказовой доля государства в реализации проекта должна составлять не менее 32% от общего объема произведенной продукции. Срок, в течение которого это обязательство должно быть исполнено, авторы не указывают. Указанная в пп. 2 п. 1 ст. 346.35 Налогового кодекса РФ доля участия государства, равная 32%, по мнению автора, соотносится напрямую с производимым в рамках п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП" прямым разделом продукции. Применение этого минимального размера для непрямого раздела не должно содержаться в законе. Более того, это ограничение представляет собой пандан к ограничению затрат, подлежащих возмещению, при непрямом разделе.
-------------------------------См.: Салина А.И., Рассказова М.В. Комментарий к ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ. С. 13 В соответствии с п. 3 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ "объектом налогообложения признается прибыль... в связи с выполнением соглашения". Таким образом, различные договоры СРП рассматриваются независимо друг от друга. Это правило должно также распространяться и на компенсационную продукцию, так как в данном случае невозможно составление однотипной отчетности по разным проектам. Предпринимательский риск каждого проекта ограничивается каждый раз именно этим проектом. Поэтому каждый проект по добыче полезных ископаемых должен рассматриваться в отдельности. При этом устанавливается, что риск неплатежей некоторых проектов не может переноситься на государство. Государство определяет в соглашении, какие статьи расходов подлежат возмещению в качестве компенсационной продукции. Но при этом налоговые запреты и ограничения, а также их связь с осуществлением указанных в п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП" работ ограничивают государство. В производственных планах и бюджете проекта данные расходы уже конкретизируются.
112. При возмещении расходов и определении их объема речь идет об одной из основных экономических основ осуществления проекта. Этот вопрос приобретает наибольшую значимость после осуществления значительных первоначальных инвестиций и с момента начала добычи полезных ископаемых. Часто этот вопрос является первым спорным вопросом между государством и инвестором. Первоначально речь идет лишь об абстрактных, подчас не разведанных и никогда на данной территории не добываемых полезных ископаемых. При этом первоначальные расходы принимает на себя инвестор. При начале добычи настроение государства или инвестора изменяется, когда намерения в отношении реализуемого проекта конкретизуются. На данной стадии можно уже четко определить доходы, расходы по проекту и сроки их осуществления. Риски отходят на второй план. На этой стадии возможно также возникновение недовольства у одной из сторон договора в связи с тем, что другая сторона находится в более выгодном положении. И, возможно, если бы на стадии заключения соглашения была информация, получаемая только после начала работ по добыче полезных ископаемых, договор был бы заключен на иных условиях. Здесь возникает опасность того, что "недовольная сторона" посчитает себя вправе вносить коррективы в пункты соглашения и интерпретировать отдельные положения в одностороннем порядке в свою пользу. Подобная ситуация вызвала спор между инвестором и Правительством Ненецкого автономного округа при осуществлении проекта "Харьяга". Для инвестора это является одной из проблем при реализации соглашения.
-------------------------------См.: Zheltonogov V., Lvov O. PSA // International Tax Review. Country Guide No. 3. Russia.
Moscow, 2003. P. 69 - 70.
См.: Bardin А. The View of Foreign Investors on the Subsoil Licensing Regime and Related Risks in Russia // Russian/CIS Energy & Mining Law Journal. 1'2003. P. 7.
Исходя из этого, автор считает необходимым законодательно закрепить более четкие правила и порядок компенсации подлежащих возмещению затрат инвестора.
2. Прибыльная продукция 113. Определение прибыльной продукции дается в п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП". В соответствии с этим определением прибыльная продукция представляет собой произведенную продукцию за вычетом части этой продукции, используемой для уплаты платежей за пользование недрами, и компенсационной продукции. Как уже ранее отмечалось, невозмещенные в отчетном (налоговом) периоде возмещаемые расходы подлежат включению в состав возмещаемых расходов следующего отчетного (налогового) периода (п. 10 ст. 346.38 Налогового кодекса РФ). Прибыльная продукция подлежит разделу в соответствии с пропорциями раздела, определенными соглашением.
Этот метод раздела называется непрямым методом. В заключенных на сегодняшний день в Российской Федерации СРП предусмотрен именно данный вид раздела. Правила п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП", включая ограничение в отношении компенсационной нефти, на основании стабилизирующей оговорки не распространяют своего действия на существующие в настоящий период проекты.
ВВ. Прямой раздел 114. Наряду с непрямым разделом п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП" предусматривает также возможность прямого раздела. До внесения в 2001 г. в ФЗ "О СРП" изменений, предусматривающих метод прямого раздела, был возможен только непрямой раздел добытой продукции. СРП, в которых предусмотрен метод прямого раздела продукции, в Российской Федерации еще не заключались. Произведенная продукция делится между инвестором и государством. В данном виде раздела продукции не предусматривается различий между компенсационной и прибыльной продукцией. Хотя было бы неверно называть произведенную продукцию прибыльной продукцией, так как вся добытая нефть, конечно, не соответствует производственно-экономической прибыли, поскольку она подвергается разделу. Инвестор пользуется участком недр на собственный риск и за собственный счет. Это принимается во внимание при определении пропорций раздела между инвестором и государством.
-------------------------------ФЗ от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ "О внесении изменений в ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2579.
Из этого следует, что часть произведенной продукции, причитающаяся инвестору, при прямом разделе больше, чем, например, аналогичная часть инвестора в реализуемых на сегодняшний день проектах, в которых применяется метод непрямого раздела. Стоимость проекта принимается во внимание при определении пропорций раздела между инвестором и государством. Доля государства в общем объеме произведенной продукции в соответствии с пп. п. 1 ст. 346.35 Налогового кодекса РФ составляет не менее 32% общего количества произведенной продукции. Доля инвестора в общем объеме произведенной продукции ограничивается 68%, что, в свою очередь, ограничивает принцип свободы договора.
115. Данный метод раздела продукции был введен для того, чтобы устранить сложности при определении понятия "компенсационная продукция" и снизить административные издержки проекта. Разумеется, для этого инвестору необходимо определение объема затрат на реализацию проекта, как часто происходит в случае с уже частично разработанными месторождениями.
Именно поэтому метод прямого раздела может быть применен в отношении полностью разведанных или частично разработанных месторождений. Прямой раздел продукции возможет также при добыче на месторождениях, где использование порядка предоставления права пользования участком недр, предусмотренный Законом РФ "О недрах", является экономически неэффективным. Если при открытии месторождения выясняется, что использование механизма предоставления права пользования участком недр на условиях Закона РФ "О недрах" является неэффективным, тогда для разработки данного месторождения можно использовать СРП с прямым разделом продукции.
Инвестор при прямом разделе находится в более выгодном положении, чем при непрямом разделе: определение затрат, подлежащих возмещению в качестве компенсационной продукции при непрямом разделе, может стать предметом разногласий между инвестором и государством.
Это произошло при реализации проекта "Харьяга", когда представители Ненецкого автономного округа не признали затраты 2001 и 2002 гг., подлежащие возмещению в качестве компенсационной продукции. В конечном итоге весь объем произведенной продукции был признан прибыльной продукцией, что повлекло за собой ее налогообложение в полном объеме.
Аналогичные спорные вопросы могут быть устранены введением четких законодательных норм и четкого их определения в соглашении.
-------------------------------См.: Симаков Д., Тутушкин А. СРП вновь страдает // Ведомости. 2003. N 106(906). С. 11.
116. Вариант прямого раздела интересен только для российских предпринимателей, так как прибыль иностранных инвесторов будет подлежать двойному налогообложению - в Российской Федерации и в стране, резидентом которой является предприятие. В целях избежания двойного налогообложения Российская Федерация подписала со многими государствами соглашения об избежании двойного налогообложения, в соответствии с которыми доходы компании, облагаемые налогом в Российской Федерации, не облагаются налогом в стране, резидентом которой предприятие является. Соглашения об избежании двойного налогообложения предполагают, что доходы, уже подлежащие налогообложению, не подлежат обложению налогом с прибыли. При прямом разделе продукции инвестор освобождается от уплаты налога на прибыль (п. 8 ст. 346. Налогового кодекса РФ). Но с экономической точки зрения механизм прямого раздела продукции можно рассматривать как обложение произведенной продукции налогом на прибыль, поскольку "обложение налогом" прибыли предусматривается уже в пропорциях раздела, закрепленных в соглашении.
-------------------------------О преимуществах этого механизма раздела см.: Перчик А.И., Авалишвили Г.Д. Освоение мелких нефтяных месторождений консорциумом малых предприятий на условиях СРП. М., 2002.
С. 171 - 175.
117. Прямой раздел продукции, применяемый как механизм налогообложения, не предусмотрен международными соглашениями РФ об избежании двойного налогообложения.
Прибыль, несмотря на подписанные соглашения об избежании двойного налогообложения, облагается налогом на прибыль в стране, резидентом которой является инвестор. Поэтому с экономической точки зрения использование метода прямого раздела является для иностранного инвестора крайне непривлекательным.
-------------------------------Подобное мнение разделяет и В.Н. Кокин. См.: Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях СРП в РФ. С. 77; Timokhov V. Recent Developments in the Russian Production-Sharing Agreement Law. P. 379 - 380.
II. МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ИНВЕСТИЦИЙ
118. Важнейшими элементами СРП - в том числе и из экономических соображений являются механизмы защиты инвестиций. Механизм защиты инвестиций является одним из основных элементов, отличающих систему СРП от административной системы, закрепленной в Законе РФ "О недрах". Несмотря на то что на иностранные инвестиции распространяется действие двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций, механизмы их защиты, закрепленные непосредственно в соглашении, играют очень большую роль.
-------------------------------См.: Новикова Е.В. Проблемы реформирования законодательства России о недропользовании // Нефтегаз, энергетика и законодательство. Вып. 5. 2005 - 2006. С. 11.
См.: Hallward-Driemeier M. Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a bit... and they could bite. New York, 2003. P. 22 - 23. Автор считает, что на практике двусторонние инвестиционные договоры представляют собой только дополнительный стабилизирующий фактор.
119. Одна из принципиальных проблем при осуществлении проектов СРП - тот факт, что государство является одновременно стороной договора и законодателем. Таким образом, государство как законодатель может односторонне изменить правовые условия, определяющие содержание соглашения. Так, например, при повышении мировых цен на нефть уже после заключения договора может возникнуть ситуация, при которой государство может принять законодательные акты, определяющие изменение условий соглашения. Таким образом, государство как законодатель впоследствии потенциально может оказать влияние на взаимность договора (do ut des ), в формировании которой он принимал участие в качестве стороны договора.
-------------------------------Этот пример см.: Cuclis J. Proceedings - Investing in Russia under the Law on Production Sharing Agreements // Houston Journal of International Law. 1998. P. 528.
Правовое регулирование СРП в результате многочисленных ссылок на обычные правовые нормы РФ зависит от системы законодательства России. В случаях изменения законодательных норм, на которые делаются ссылки, правовые основы СРП автоматически меняются. В такой ситуации стабилизирующая оговорка призвана защитить положения договора от изменений применимого права. Статья 17 ФЗ "О СРП" называется "Стабильность условий соглашения".
Название указывает на стабилизирующее регулирование данной нормы. О стабилизирующей оговорке речь идет, прежде всего, в связи с соглашениями, так как она находит свою реализацию именно в них. Это понятие применимо также к законам, содержащим оговорки о стабилизации условий соглашений.
-------------------------------См.: Fiedler Р. Stabilisierungsklauseln und materielle Verweisung im Internationalen Vertragsrecht. Diss. Heidelberg. 2000. Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien. 2001. S. 55.
Только в отношении соглашений см.: Fiedler Р. Stabilisierungsklauseln. 2000. S. 58; Merkt H. Investitionsschutz durch Stabilisierungsklauseln, Diss. Munster. 1988. S. 35.
120. Стабилизирующая оговорка - это оговорка, определенная действующим законодательством или определенная в рамках договора между государством и иностранным и (или) национальным субъектом права, применяемая с целью защиты правового положения сторон договора в случае последующего внесения изменений в действующее законодательство.
Статьи 17 и 18 ФЗ "О СРП" предусматривают защиту правового положения инвестора. При этом различаются три подхода к защите инвестора от изменений законодательства - в п. 1 ст. 17, п. 2 ст. 17 и ст. 18 ФЗ "О СРП". Нормы этих статей должны быть продублированы и уточнены в соглашении.
Существуют различные виды стабилизирующих оговорок. В основном они отличаются друг от друга порядком действия стабилизации. Первой стабилизирующей оговоркой была оговорка, примененная в ст. 89 Договора между британской компанией "Lena Goldfields Limited" и СССР, заключенного в 1930 г.
-------------------------------Подробнее см.: Fiedler Р. Stabilisierungsklauseln. S. 59 - 76; Merkt H. Investitionsschutz durch Stabilisierungsklauseln. S. 39 - 63. Авторы рассматривают стабилизирующую оговорку только применительно к соглашениям.
См.: McNair. The general principles of law recognized by civilized nations // British Yearbook of International Law 33 (1957). N 33. P. 8.
121. Пункт 1 ст. 17 ФЗ "О СРП" устанавливает, что условия заключенного соглашения действуют на протяжении всего срока, на который договор был заключен. При этом данным пунктом не предусмотрено, что условия договора, т.е. ФЗ "О СРП", являющийся основой соглашения, действуют в течение всего срока действия договора. В п. 1 ст. 17 Закона речь идет о кодификации принципа pacta sunt servanda (лат. "договоры должны выполняться") и о том, что условия договоров не могут быть изменены в одностороннем порядке, в том числе по инициативе государства. Потом п. 1 данной статьи называются случаи, в которых условия договора могут быть изменены.
122. ФЗ "О СРП" является специальным законом по отношению к Гражданскому кодексу РФ, поэтому на правоотношения в сфере расторжения соглашения, регулируемые ФЗ "О СРП", не распространяется действие норм по расторжению соглашений, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, так как данные правоотношения регулируются п. 2 ст. 17 ФЗ "О СРП". В связи с существенными изменениями обстоятельств одна из сторон договора в рамках ст. Гражданского кодекса РФ может в одностороннем порядке требовать изменения условий договора. Соглашение действует в течение срока, установленного ст. 5 ФЗ "О СРП".
Особенность соглашения заключается в том, что на момент заключения договора неизвестно, какой срок потребуется для завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр (п. 2 ст. 5 ФЗ "О СРП").
-------------------------------См.: Платонова Н.Л. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 257.
Пункт 1 ст. 17 ФЗ "О СРП" определяет не только стабилизирующую оговорку, но и нормы, в соответствии с которыми условия договора не могут быть изменены или прекращены в одностороннем порядке, а также условия, при которых соглашение досрочно может быть изменено. Таким образом, при наступлении существенных изменений условий соглашения одна из сторон вправе требовать изменения договора, что делает соглашение в данных условиях "нестабильным".
-------------------------------См.: Борисов А.Н. О соглашениях о разделе продукции: Комментарий к ФЗ. С. 26 - 27.
См.: Сосна С.А. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 147.
123. Норма п. 2 ст. 17 ФЗ "О СРП" призвана восстановить экономическое равновесие между сторонами договора в случаях, когда в течение срока действия соглашения законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления устанавливаются нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения.
Эта оговорка утверждает, что на СРП распространяются все изменения, вносимые в законодательство РФ. Таким образом, норма п. 2 ст. 17 Закона предполагает, что государство в одностороннем порядке косвенным путем посредством внесения изменений в действующее законодательство может изменить условия соглашения. Но при этом государство должно гарантировать инвестору получение коммерческих результатов, которые могли быть им получены при применении норм законодательства РФ, действовавших на момент заключения соглашения.
124. Более точное регулирование изменения условий договора определяется самим соглашением (п. 2 ст. 17 ФЗ "О СРП"): в большинстве случаев внутренний коэффициент рентабельности приводится в соответствие, и государство получает меньше прибыльной продукции и налоговых отчислений, без изменений норм государством. В случае, когда прибыльная продукция приводится в соответствие автоматически, речь идет о настоящей стабилизирующей оговорке, если же инвестор имеет право на приведение в соответствие, то речь идет о ненастоящей стабилизирующей оговорке, поскольку реализация данных прав инвестором на практике не реализуема. Инвестор в процессе заключения соглашения может вести с государством переговоры относительно того, будет ли стабилизирующая оговорка, предусмотренная соглашением, настоящей или ненастоящей.
«