«1 СОГЛАШЕНИЯ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ: АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ РЕАЛИЗАЦИИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Й. РАТ Рат Йоханнес - адвокат в Гамбурге (Германия), doctor iuris Мюнстерского университета им. ...»

Б. Смена режима недропользования, предусмотренного Законом РФ "О недрах", режимом ФЗ "О СРП" 284. Возможность замены режима недропользования, предусмотренного Законом РФ "О недрах", на участках недр, на которых уже осуществляется разработка месторождения, режимом СРП является так называемым "мостом в рентабельность" добычи полезных ископаемых.

АА. Экономическая нецелесообразность разработки месторождения 285. В случае если разработка месторождения в режиме, предусмотренном Законом РФ "О недрах", представляется недропользователю нерентабельной, может возникнуть вопрос о разработке данного месторождения на условиях СРП. В подобной ситуации недропользователь в соответствии со ст. 21 Закона РФ "О недрах" может объявить о досрочном прекращении права пользования недрами. Порядок прекращения также указан в ст. 21 Закона РФ "О недрах". В данном случае речь идет о субъективной оценке недропользователя экономической нецелесообразности разработки месторождения. При определенных условиях продолжить разработку данного месторождения может другой недропользователь.

Недропользователь или инвестор подвергается при этом опасности утраты права пользования данным участком недр, так как после объявления недропользователем о досрочном прекращении права пользования недрами проводится аукцион на право пользования участком недр. Недропользователь может получить право пользования данным участком недр только на основании участия на общих основаниях и победы в проводимом аукционе. Таким образом, инвестор увеличивает сдерживающий порог для тех недропользователей, которые хотели бы прекратить разработку месторождения на условиях ФЗ "О СРП". Государство дает силам рыночных правоотношений возможность влиять на возникновение добычи полезных ископаемых на условиях СРП. Это оправдано уже с той точки зрения, что государство как фискальный орган заинтересовано в продолжении работ по разработке месторождения.

286. Если аукцион был признан состоявшимся, недропользователь получает право пользования недрами в соответствии с нормами Закона РФ "О недрах". Если право пользования участком недр получает новый недропользователь, в соответствии с п. 4 ст. 2 ФЗ "О СРП" прежний недропользователь получает компенсацию своих затрат. Эта норма Закона представляется недостаточно ясной. В следующем предложении стоимость имущественного комплекса, неразрывно связанного с осуществлением права пользования недрами, признается подлежащей возмещению. Оценка стоимости данного имущественного комплекса производится независимым оценщиком, после чего данная информация представляется прежним пользователем участка недр в органы, выдавшие лицензию на право пользования участком недр. Сумма компенсационных выплат определяется соглашением, но она не отражает ни реальной стоимости, ни размера затрат. При определении размера компенсационных выплат учитываются оба этих критерия. В случае если стороны не смогут договориться о размере компенсационных выплат, их размер определяется судом.

Из п. 4 ст. 2 ФЗ "О СРП" следует, что признание аукциона несостоявшимся в связи с отсутствием участников является одновременно подтверждением отсутствия возможности разработки месторождения в общем режиме, т.е. в данном случае проведение аукциона и отсутствие заявок на участие в нем являются подтверждением экономической неэффективности разработки месторождения. Посредством реализации механизма спроса и предложения устанавливается, что на день проведения аукциона никто не изъявлял желания разрабатывать предложенное месторождение.

ББ. Дополнительные требования 287. В случае установления факта экономической нецелесообразности разработки месторождения на условиях Закона РФ "О недрах" возникает возможность разработки данного месторождения на условиях раздела продукции. Только после этого участок недр может быть внесен в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Таким образом, возникает возможность смены режима пользования участка недр с общего на режим раздела продукции.

Разработка участка недр, осуществлявшаяся первоначально в общем режиме, может осуществляться в дальнейшем на условиях раздела продукции, если разработка данного участка недр на условиях СРП может обеспечить сохранение рабочих мест для градообразующей организации, а прекращение разработки данного участка недр приведет к негативным социальным последствиям. Помимо этого, разработка участка недр может продолжаться на условиях СРП, если для продолжения работ требуется создание транспортной и иной инфраструктуры, если разработка данного месторождения требует использования специальных высокозатратных технологий для добычи трудноизвлекаемых, значительных по объему запасов полезных ископаемых, находящихся в сложных горногеологических условиях. Все это в конечном итоге может быть выгодно и для государства в целях сохранения рабочих мест, предотвращения наступления негативных социальных последствий, создания инфраструктуры и использования высокозатратных технологий на месторождении. Эти требования конкретизируются Правительством РФ.

288. Условия относительно сохранения рабочих мест только на градообразующих предприятиях представляются недостаточно рациональными. Условие относительно сохранения рабочих мест должно распространяться на все предприятия, так как при определенных обстоятельствах на небольших предприятиях можно сохранить даже больше рабочих мест, чем на градообразующем предприятии. Помимо этого, нерациональным является также продолжение функционирования предприятий, являющихся подчас неконкурентоспособными и оснащенными устаревшей материально-технической базой только в целях сохранения рабочих мест.

В п. 4 ст. 2 ФЗ "О СРП" предъявляются также особые требования к проекту смены режима недропользования. В совокупности все эти требования ведут к тому, что недропользователи, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом РФ "О недрах", вряд ли смогут перейти на режим СРП.

В. Применение повышенных требований к открытым месторождениям, на которых не осуществлялась добыча полезных ископаемых 289. На первый взгляд кажется совершенно оправданным тот факт, что нормы п. 4 ст. 2 ФЗ "О СРП" могут применяться также и в отношении открытых месторождений, на которых не осуществлялась добыча полезных ископаемых.

Повышенные требования предъявляются к тем месторождениям, потенциальная разработка которых в общем режиме возможна, но не осуществляется недропользователями, так как она является малопривлекательной в экономическом отношении или риски реализации данного проекта являются более высокими, нежели предположительный доход от его осуществления. Если ни один недропользователь не желает разрабатывать месторождение на условиях общего режима, поскольку считает это экономически нецелесообразным, тогда в рамках реализации принципа рационального пользования недрами могут применяться повышенные требования к реализации данного проекта (argumentum a maiore ad minus). Сначала это кажется неубедительным, почему к экономически неэффективным проектам предъявляются повышенные требования по переходу к режиму пользования недрами на условиях СРП, чем к месторождениям, в отношении которых никогда не проводилась разработка в режиме Закона РФ "О недрах".

290. Необычным является также привязка субъективной оценки недропользователем экономической неэффективности разработки месторождения в общем режиме к повышенным требованиям к внесению участков недр в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях СРП. В конце концов объективное признание отсутствия возможности разработки месторождения в общем режиме сопряжено с признанием аукциона несостоявшимся. Это представляет собой посредством повторяющейся возможности доступа других потенциальных пользователей недр новый шанс для участка быть выгодно использованным. В принципе, если речь идет о предъявлении повышенных требований, справедливо было бы, чтобы в отношении открытых месторождений, на которых не осуществлялась добыча полезных ископаемых, и месторождений, в отношении которых предполагается изменение режима пользования, применялись одинаковые требования.

291. Административные и иные расходы при отсутствии возможности разработки месторождения в рамках Закона РФ "О недрах" замедляют реализацию данного проекта, в отличие от достаточно быстрой разработки месторождения в режиме СРП. В случае, когда возникают сомнения, что месторождение может рентабельно разрабатываться на условиях Закона РФ "О недрах", месторождение разрабатывается непосредственно на условиях СРП. Это эффективно также и с финансовой точки зрения, так как позволит государству взимать больше налогов. До получения права пользования участком недр, которое из-за нерентабельности проекта при его осуществлении в общем режиме должно быть прекращено, инвестор стоит перед выбором, в каком режиме он будет осваивать месторождение. Если разработка месторождения является малопривлекательной с экономической точки зрения, инвестор скорее должен склониться к заключению с государством СРП, нежели принимать участие в аукционе на право пользования участком недр в качестве единственного участника, так как опасность прекращения работ по разработке месторождения очень высока.

В подобной ситуации вероятность наступления ситуации, когда разработка месторождения по причине его нерентабельности прекращается, должна быть максимально уменьшена. Это в интересах как государства, так и инвестора. Наличие данного интереса инвестор должен принимать во внимание при выборе режима, в рамках которого будет происходить пользование участком недр. Если разработка открытого месторождения не может быть осуществлена по причине ее нерентабельности в общем режиме, повышаются требования к разработке данного месторождения в режиме раздела продукции. Таким образом, предъявление государством повышенных требований к включению в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено в режиме СРП, участков недр, на территории которых находятся открытые месторождения, но разработка которых не осуществлялась, по сравнению с требованиями, предъявляемыми к уже разрабатываемым в общем режиме месторождениям, представляется совершенно обоснованным.

С другой стороны, текст п. 4 ст. 2 ФЗ "О СРП" подчеркивает социально направленный характер данной нормы. Хотя условия относительно сохранения рабочих мест и избежание наступления негативных социальных последствий носят скорее превентивный характер, поскольку в данной статье ничего не говорится о создании новых рабочих мест.

Предъявление повышенных требований п. 4 ст. 2 ФЗ "О СРП" к открытым месторождениям, на которых не проводилась добыча полезных ископаемых, несмотря на веские аргументы в пользу предъявления таких требований могут в конечном итоге и не учитываться, так как законодатель, принимая данную норму, хотел, прежде всего, минимизировать возможность наступления негативных последствий в случае, если месторождение признается экономически невыгодным, и одновременно также простимулировать инфраструктурное и технологическое развитие в регионе.

участков недр, право пользования которыми может быть 292. Перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются федеральным законом.

А. Право законодательной инициативы 293. Проекты федеральных законов, утверждающих перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, вносятся в Государственную Думу субъектами права законодательной инициативы (п. 3 ст. 2 ФЗ "О СРП").

В соответствии со ст. 104 Конституции РФ право законодательной инициативы принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству РФ, законодательным (представительным) органам субъектов РФ. Помимо этого, право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ по вопросам их ведения. К вопросам их ведения не относятся вопросы разработки перечней участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. В данном случае текст п. 3 ст. 2 ФЗ "О СРП" должен быть уточнен, так как в действующем в настоящем варианте ФЗ "О СРП" предоставляет высшим судебным инстанциям РФ право законодательной инициативы в вопросах, которые не относятся к их ведению. В сегодняшнем виде норма п. 3 ст. 2 ФЗ "О СРП" частично противоречит Конституции РФ, поскольку из текста статьи следует, что высшие суды РФ имеют право законодательной инициативы по данному вопросу.

-------------------------------См. также: Платонова Н.Л. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 49.

Пункт 3 ст. 2 ФЗ "О СРП" не будет противоречить Конституции РФ в случае, если текст Закона будет указывать на субъекты законодательной инициативы. При этом п. 3 ст. 2 ФЗ "О СРП" должен интерпретироваться в пределах действующей Конституции РФ.

Но в конечном итоге тот факт, что п. 3 ст. 2 ФЗ "О СРП" частично противоречит Конституции РФ, на практике не играет существенной роли. Это является скорее вопросом из области коллизионного права.

-------------------------------О требованиях, предъявляемых к принимаемым нормативным правовым актам, см.:

Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Auflage. Berlin, Heidelberg, New York, 1995. S. 159 - 163.

Перечисленные в ч. 1 ст. 104 Конституции РФ институты и органы законодательной власти, а именно Президент РФ, Совет Федерации, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, Правительство РФ, законодательные (представительные) органы субъектов РФ, обладают правом внесения на рассмотрение в Государственную Думу РФ законопроектов относительно перечня участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции.

Стоит отметить, что ФЗ "О СРП" в (редакции 1999 г.) наделял правом законодательной инициативы только Правительство РФ и субъект Федерации, на территории которого располагался участок недр. Прежде всего, парламент должен был быть наделен правом законодательной инициативы.

Б. Законодательная компетенция 294. В соответствии с ч. 1 ст. 105 Конституции РФ федеральные законы принимаются Государственной Думой, после чего принятые Государственной Думой федеральные законы в течение пяти дней передаются на рассмотрение Совета Федерации (ч. 3 ст. 105 Конституции РФ).

Далее согласно ст. 107 Конституции РФ принятые федеральные законы в течение пяти дней направляются Президенту РФ для подписания и обнародования. Президент, в свою очередь, в течение четырнадцати дней подписывает федеральный закон и обнародует его. Данный порядок принятия федеральных законов в полной мере распространяется и на федеральные законы, устанавливающие перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции.

В. Участие органов государственной власти в законодательном процессе 295. При принятии и внесении изменений в законы, устанавливающие перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, обязательным является участие органов государственной власти. Правительство РФ согласно п. ст. 2 ФЗ "О СРП" предоставляют в Государственную Думу соответствующее заключение по законопроекту (ч. 3 ст. 104 Конституции РФ). Помимо этого, при рассмотрении данного Федерального закона обязательным является также наличие решения законодательных (представительных) органов субъектов РФ, на территории которых расположены соответствующие участки недр, о целесообразности включения определенных участков недр в данный перечень. В случае если законодательным (представительным) органом субъекта Федерации будет принято отрицательное решение относительно целесообразности включения определенного участка недр в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях соглашения продукции, данные участки недр не включаются в перечень. Если участок недр расположен на территории нескольких субъектов Федерации, все эти субъекты Федерации участвуют в подготовке соответствующего решения. Помимо этого, согласно п. 3 ст. 2 ФЗ "О СРП" в отношении расположенного на территории традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов участка недр требуется решение законодательного (представительного) органа субъекта РФ, на территории которого расположен такой участок недр, принятое с учетом интересов коренных малочисленных народов, а также соответствующего органа местного самоуправления.

-------------------------------Подробнее см.: Мареева С.Ю. Правовой режим освоения месторождений нефти и газа, пересекаемых разными видами границ. М., 2006. С. 42 - 99.

право пользования которыми может быть предоставлено 296. В соответствии со ст. 7 ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ, внесшего изменения в ФЗ "О СРП", в отношении участков недр, включенных в перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции и в отношении которых соглашения о разделе продукции не были заключены до дня вступления в силу данного Закона, указанные соглашения могут быть заключены только после проведения аукциона на предоставление права пользования недрами на иных условиях, чем раздел продукции, в порядке и на условиях, которые определены ФЗ "О СРП", и признания аукциона несостоявшимся в связи с отсутствием участников. Таким образом, в отношении права пользования участками недр, внесенных в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, действует система двойных аукционов: сначала аукциона на право пользования участком недр, а затем - аукциона на право заключения СРП.

-------------------------------Подробнее о необходимости проведения аукционов см.: Конопляник А.А. Россия на формирующемся евроазиатском энергетическом пространстве. С. 382 - 394. К вопросу об истории проведения аукционов в Российской империи см.: Козлова С.А. Аукционы в Уставе горном Российской империи // Нефтегазовая вертикаль. 2005. N 7. С. 10 - 12.

Об аукционах см.: Мазков Е.Ю. Аукционы на право пользования участками недр:

актуальные проблемы // Нефтегаз, энергетика и законодательство. Вып. 5. 2005 - 2006. С. 56 - 64.

Если бы пользователь недр после вступления в силу изменений ФЗ "О СРП" 2003 г. не имел намерения заключить с государством соглашение о разделе продукции, то в соответствии со ст. ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ аукцион не проводился бы, а пользователь недр имел бы возможность продолжать пользование недрами на условиях Закона РФ "О недрах". Это значительно усложняет заключение соглашения и ведет к тому, что СРП становится в практике российского недропользования ultima ratio (лат. "последним доводом"). При этом позиции общего режима, естественно, только усиливаются.

-------------------------------См.: Мулявин М.К. Соглашение о разделе продукции: гражданско-правовые признаки и правовые основы заключения. С. 20 - 21.

297. Статья 7 ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ предусматривает некоторые исключения из системы двойных аукционов. Аукционы должны проводиться исключительно в отношении права заключения СРП. Законом предусмотрены два вида исключений из этой системы.

А. Наличие лицензии на право пользования участком недр 298. Исключения из системы двойных аукционов предусмотрены для участков недр, включенных до вступления в силу ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ в перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции и которые до дня вступления в силу данного Закона были предоставлены в пользование для цели разведки и добычи полезных ископаемых на иных условиях, чем раздел продукции, в случаях, если такие участки недр расположены на континентальном шельфе РФ, в пределах исключительной экономической зоны РФ или на части дна Каспийского моря, находящегося под юрисдикцией Российской Федерации.

Штокмановское и Приразломное месторождения подпадают под действие данной нормы, поэтому в данном конкретном случае система двойных аукционов не применяется. На ЯламоСамурский перспективный участок и Центральный перспективный участок в Каспийском море, по мнению автора, данное исключение не распространяется, так как ОАО "ЛУКОЙЛ" до вступления в силу ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ располагало лицензией лишь на геологическое изучение, лицензия на разведку и добычу полезных ископаемых еще не была получена.

Б. Участки недр, возможность разработки которых установлена международными договорами РФ 299. Согласно ст. 7 ФЗ от 6 июня 2003 г. N 65-ФЗ правило относительно необходимости проведения двойных аукционов не распространяется и на участки недр, возможность разработки которых установлена международными договорами РФ. Подобные договоры были заключены Российской Федерацией с Республикой Казахстан и Республикой Азербайджан.

Первоначально, 6 июля 1998 г., было заключено Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о разграничении дна северной части Каспийского моря в целях осуществления суверенных прав на недропользование (Протокол Соглашения от 13 мая г.). Позднее, 23 сентября 2002 г., было подписано также Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Азербайджан о разграничении сопредельных участков дна Каспийского моря.

-------------------------------Подробнее о международных договорах РФ см.: Новикова Е.В. Правовые проблемы природопользования в Каспийском регионе // Государство и право. 2001. N 11. С. 76 - 81; Урнов А.Ю. Пути решения международно-правовых проблем Каспийского региона // Нефтегаз, энергетика и законодательство. Вып. 2. 2002 - 2003. С. 75 - 79. Историческую ретроспективу по проблеме см.:

Филатова А.А. Труды кафедры горного права РГУ нефти и газа. 2002 / Под ред. А.И. Перчика и С.Р. Тихомировой. С. 174 - 180.

Таким образом, Центральный перспективный участок является исключением из системы двойных аукционов на основании международного Соглашения с Республикой Казахстан, а Яламо-Самурский перспективный участок - исключением на основании международного Соглашения с Республикой Азербайджан.

Данные ратифицированные международные Соглашения в соответствии с ч. 4 ст. Конституции РФ имеют приоритет по отношению к национальному праву, что подтверждается и ст.

24 ФЗ "О СРП".

В данном контексте возникает оправданный интерес к вопросу о возможности заключения аналогичного соглашения между Королевством Норвегия и Российской Федерацией в отношении спорных областей в Баренцевом море. Если такое соглашение будет подписано, то в отношении участков недр, находящихся под юрисдикцией РФ, также не потребуется проведения двойного аукциона, что, в свою очередь, существенно облегчит заключение СРП.

-------------------------------См. подробнее: Вылегжанин А.Н. Правовой режим недр дна Северного Ледовитого океана. С. 17 - 32.

300. Согласно п. 3 ст. 2 ФЗ "О СРП" разрешается предоставление на условиях СРП не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. Данная норма сформулирована неточно, так как спорным остается факт, достигнут ли уже 30-процентный барьер в отношении месторождений нефти.

-------------------------------См.: Илюхин Р.В. Организационно-экономический механизм СРП в нефтедобывающей промышленности: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 66.

А. Определение 30-процентного барьера 301. Можно было бы предположить, что 30-процентное ограничение по предоставлению разведанных и учтенных государственным балансом полезных ископаемых на условиях СРП относится непосредственно к соответствующему месторождению. Помимо этого ограничения, Законом не предусматриваются ограничения аналогичного характера. Подобное ограничение не может соответствовать интересам государства, так как это означало бы, что месторождения разрабатываются достаточно неэффективно. Данное ограничение относится не к конкретному месторождению, а совокупности всех месторождений. При этом также остается неясным, относится ли данное ограничение ко всем видам полезных ископаемых или к какому-либо конкретному виду. Текст ст. 2 ФЗ "О СРП" не содержит указаний на конкретные виды полезных ископаемых. Но различные виды полезных ископаемых нельзя классифицировать вместе. Так, например, золото нельзя сравнивать с углем. Цену полезного ископаемого также нельзя принимать за критерий определения достижения 30-процентного барьера, поскольку цены на различные виды полезных ископаемых постоянно изменяются независимо друг от друга, и достижение данного барьера для каждого полезного ископаемого необходимо высчитывать отдельно. Вероятнее всего определение 30-процентного барьера соотносится с определенными классами полезных ископаемых, при этом для всех углеводородов должна определяться единая процентная ставка достижения 30-процентного барьера, так как они относятся к единому классу полезных ископаемых.

С другой стороны, можно предположить, что 30-процентный барьер определяется для каждого вида полезных ископаемых отдельно. Аргументом в пользу этого служит тот факт, что полезные ископаемые классифицируются в государственном балансе полезных ископаемых по их видам, и определение совокупного 30-процентного барьера или его денежного выражения просто невозможно.

-------------------------------Подробнее о методике регистрации предоставленных недропользователям прав см.:

Постановление МПР России и Госгортехнадзора России от 25 марта 1999 г. N 18/24 "Об утверждении Инструкции по оформлению горных отводов для использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999. N 20; а также Постановление Госгортехнадзора России от 31 декабря 1997 г. N 58 "Инструкция по оформлению горных отводов для разработки месторождений полезных ископаемых" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 7; Постановление Госгортехнадзора России от 11 сентября 1996 г.

N 35 "Об утверждении Инструкции о порядке предоставления горных отводов для разработки газовых и нефтяных месторождений" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1996. N 9.

Таким образом, логично предположить, что в данном случае 30-процентный барьер определяется для каждого конкретного вида полезных ископаемых.

-------------------------------Подобную точку зрения см. также: Платонова Н.Л. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 52.

Б. Доказанные участки недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции 302. Доказанными участками недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, являются участки недр, внесенные в перечень участков недр. При этом необходимо заметить, что, например, указанный барьер в отношении нефти, вероятно, уже достигнут.

-------------------------------Высказывание бывшего заместителя министра природных ресурсов РФ И.Ф. Глумова (Коммерсант. 2001. 24 нояб. С. 4).

В. Попутные продукты, высвобождаемые при добыче полезных ископаемых 303. Вопрос о том, учитываются ли побочные продукты, высвобождаемые при добыче полезных ископаемых, при определении 30-процентного барьера, зависит от того, учитываются ли данные виды полезных ископаемых на государственном балансе полезных ископаемых. Если побочные продукты не находятся на государственном балансе полезных ископаемых, они не учитываются. Например, попутный газ не переводится в нефтяные единицы и в правовом отношении рассматривается как нефть.

-------------------------------Этот вопрос поднимает также Н.Л. Платонова (см.: Платонова Н.Л. Комментарии к ФЗ "О СРП". С. 52), но не дает на него ответа.

304. Вопрос, способствует ли внесение участка недр в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, возможности эффективного контроля Государственной Думой, остается открытым. Осуществление парламентского контроля за широкомасштабными проектами необходимо, в первую очередь, для того, чтобы ограничить возможность коррупции при их реализации. После введения дополнительного аукциона внесение участка недр в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, является не самым удачным моментом для осуществления парламентского контроля. Применяя систему двойных аукционов, Государственная Дума должна голосовать за внесение участка недр в перечень после признания аукциона на право пользования участком недр в общем режиме несостоявшимся. Таким образом, осуществление эффективного контроля возможно, так как стадия добычи полезных ископаемых является более актуальной и конкретной.

-------------------------------Критику см.: Донской С. "Вторая жизнь" для СРП // Нефть России. 2005. N 8. С. 82, 83.

II. СПОСОБЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СРП

306. Не позднее чем через шесть месяцев со дня объявления результатов аукциона создается правительственная комиссия для разработки проекта соглашения. На сегодняшний день не существует подготовительных комиссий. До сих пор комиссия создавалась на основе издания постановления или распоряжения Правительства РФ. Согласно п. 3 ст. 6 ФЗ "О СРП" данная комиссия создается с целью разработки условий недропользования, подготовки проекта соглашения и ведения переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования.

-------------------------------Последняя комиссия была упразднена Постановлением Правительства РФ от 26 июля 2004 г. N 380 "О признании утратившими силу решений Правительства Российской Федерации по вопросам создания и деятельности координационных и совещательных органов, образованных Правительством Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3268 (с послед. изм.).

Межведомственная комиссия состоит из представителей федеральных органов исполнительной власти с участием органа исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации. Привлечение органов исполнительной власти субъектов Федерации, на взгляд автора, недостаточно реализует закрепленный п. 1 ст. 72 Конституции РФ принцип совместного ведения РФ и субъектов РФ. Членами комиссии являются представители руководства федерального фонда недр и (или) их территориального отделения. Если участок недр расположен на территории традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, в состав указанной комиссии включаются представители федерального органа по социальноэкономическому развитию северных территории РФ, а также представители соответствующих органов местного самоуправления. Если необходимо, к работе комиссии привлекаются предприятия и научные организации, эксперты и советники. Подготовительные работы по проведению аукциона и осуществлению работы комиссии финансируются за счет дохода, полученного в результате проведения аукциона.

307. Федеральная исполнительная власть была представлена до последнего времени, например, Министерством природных ресурсов РФ, Министерством экономического развития и торговли РФ, Министерством финансов РФ, Министерством юстиции РФ, Министерством промышленности и энергетики РФ, Федеральной налоговой службой, представителями государственного технического надзора. При образовании новой комиссии можно ожидать выбора аналогичной структуры. Детальная регламентация прав и обязанностей отдельных министерств и ведомств осуществлялась Постановлением Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86 "О мерах по совершенствованию деятельности федеральных органов исполнительной власти по подготовке, заключению и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю за их реализацией". Некоторые авторы полагают, что данное Постановление недостаточно точно разграничивало полномочия различных министерств между собой, что, в свою очередь, вело, по мнению Р.В. Илюхина, к затягиванию процесса реализации СРП. М.К. Мулявин считает, что механизм деятельности комиссии по подготовке СРП требует более детального законодательного регулирования, которое должно предотвратить появление нового препятствия или барьера для государства и инвестора в процедуре заключения соглашений о разделе продукции.

-------------------------------См.: Илюхин Р.В. Организационно-экономический механизм СРП. С. 65.

См.: Мулявин М.К. Соглашение о разделе продукции: гражданско-правовые признаки и правовые основы заключения. С. 21.

308. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14 марта 2006 г. N 133 "О порядке назначения и деятельности представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции" теперь директивы представителям государства в управляющих комитетах формируются Министерством промышленности и энергетики РФ, осуществляющим функции уполномоченного органа в рамках реализации соглашений о разделе продукции в отношении участков недр и месторождений всех видов полезных ископаемых.

309. Какие органы исполнительной власти субъектов Федерации принимают участие в работе данной комиссии, определяется в соответствии с законодательством самого субъекта РФ.

Согласно п. 1 ст. 6 ФЗ "О СРП" соглашение о разделе продукции должно быть заключено не позднее одного года со дня создания комиссии. Работа данной комиссии продвигается достаточно медленно. Так, по опыту заключенных соглашений можно сказать, что для подписания соглашения необходимо проведение около 15 заседаний и 15 переговорных совещаний с инвестором.

-------------------------------См.: Донской С. "Вторая жизнь" для СРП. С. 82 - 83.

310. Соглашение о разделе продукции является двусторонним договором, оно подписывается представителем или представителями инвестора, с одной стороны, и Правительством РФ, с другой стороны (п. 4 ст. 6 ФЗ "О СРП"). Право подписания соглашений о разделе продукции со стороны Правительства РФ было делегировано Министерству промышленности и энергетики РФ.

-------------------------------См.: п. 2 Постановления Правительства РФ "О порядке назначения и деятельности представителей государства в управляющих комитетах, создаваемых в соответствии с условиями соглашений о разделе продукции", а также п. 1 Положения о Министерстве промышленности и энергетики РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 284 // СЗ РФ. 2004. N 25. Ст. 2566 (с послед. изм.).

311. Согласно п. 1 ст. 6 ФЗ "О СРП" соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ, утверждаются отдельными федеральными законами. Только после этого соглашение может быть реализовано. При этом законодатель либо утверждает, либо не утверждает соглашение. Изменить условия соглашения он не вправе.

Подобное утверждение соглашения сходно с ратификацией международных договоров, оно не находится во взаимосвязи с идеей о том, что крупные энергетические компании являются частично также субъектами международного права. Данное регулирование связано с реализацией принципа разделения властей, в данном случае - между Правительством и парламентом. Принцип разделения властей осуществляется уже на стадии утверждения парламентом перечня участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Помимо этого, законодатель наделил органы исполнительной власти достаточно широкими полномочиями в сфере СРП, для исполнения которых не требуется дополнительного парламентского контроля. Подобное регулирование только испытывает терпение инвестора: после того как соглашение, пройдя достаточно длительную процедуру согласований, наконец-то подписано, оно может быть еще и не одобрено парламентом. По этой причине, на взгляд автора, процедура утверждения соглашения парламентом должна быть упразднена.

-------------------------------См.: Аверкин А.Г., Субботин М.А. Правовое регулирование СРП // Закон. 1999. N 12. С.

50, 53.

Подобного мнения придерживается, например, R. Happ (см.: Happ R. Schiedsverfahren zwischen Staaten und Investoren nach Artikel 26 Energiechartavertrag. S. 154 - 156), а также C. Tietje (см.: Tietje C. Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten. Arbeitspapiere aus dem Institut fur Wirtschaftsrecht. Heft 10. Halle, 2003. S. 16.) Подобного мнения придерживаются также: Донской С. "Вторая жизнь" для СРП. С. 83;

Махлина М.И. Российский Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции". С. 35, 36.

После утверждения соглашения парламентом соглашение не становится федеральным законом, федеральным законом лишь утверждается само соглашение. Само соглашение действительно только в отношении двух субъектов - сторон соглашения.

III. ВЫДАЧА ЛИЦЕНЗИИ

Лицензия подлежит также переоформлению или продлению либо утрачивает силу в соответствии с условиями соглашения. Выдача лицензии в данном случае является обязанностью РФ (п. ст. 4 ФЗ "О СРП"). Содержание лицензии точно соответствует содержанию заключенного соглашения; возможность его корректировки органами, выдающими лицензию, сведена в данном случае к нулю.

-------------------------------О порядке переоформления лицензии см.: Порядок переоформления лицензий на пользование участками недр, утвержденный Приказом МПР России от 19 ноября 2003 г. N 1026 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. N 5 (с послед.

изм.).

Вопросы выдачи лицензий на право пользования участками недр находятся в соответствии со ст. 16 Закона РФ "О недрах" в ведении федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального органа. Этим органом является Министерство природных ресурсов РФ. Орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ также принимает участие в выдаче лицензии. При этом Законом недостаточно точно регламентируется степень данного участия. Если лицензия выдается на право пользования участком недр, расположенным на континентальном шельфе РФ и (или) в исключительной экономической зоне РФ, органы государственной власти субъектов РФ не принимают участия в выдаче лицензии.

Лицензия выдается инвестору соглашения. Если инвестор не является юридическим лицом, она выдается одному из участников консорциума, являющемуся юридическим лицом. Законом это трактуется как исключительный случай, но на практике это, вероятно, будет достаточно распространено. Очень часто инвесторы соглашения образуют консорциум для разделения между собой проектных расходов и рисков.

-------------------------------Об общих рисках при выдаче лицензии см.: Bardin A., Sapozhnikov A. Subsoil Licenses and Associated Legal Risks // Russian/CIS Energy & Mining Law Journal. 1'2003. P. 15 - 18.

Законодателем в п. 2 ст. 4 ФЗ "О СРП" не предусмотрено, что соглашение после его подписания должно быть еще и утверждено парламентом. Остается неясным, выдается ли лицензия сразу после подписания соглашения, когда оно еще не утверждено парламентом, или нет. Будет логичнее, если лицензия будет выдаваться в течение 30 дней после утверждения соглашения парламентом.

-------------------------------См.: Платонова Н.Л. Правовые проблемы осуществления иностранных и отечественных инвестиций в экономику России на основе соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право.

1996. N 7. С. 26, 29.

Таким образом, можно сделать вывод, что лицензия должна выдаваться после подписания соглашения сторонами и после утверждения его парламентом.

IV. СРОК ДЕЙСТВИЯ СОГЛАШЕНИЯ

Несмотря на то что соглашение и лицензия неразрывно связаны между собой обязательством государства после подписания соглашения выдать инвестору лицензию, в правовом отношении соглашение и лицензия регулируются различными нормами права. Начало и окончания срока действия соглашения регулируются общеправовыми нормами (ст. ст. 190 - 194, 425, Гражданского кодекса РФ), если соглашением не предусмотрено иное. Подготовительная комиссия имеет при этом возможность определять срок действия соглашения невзирая на нормы права. Это является положительным фактором, так как в соглашении можно предусмотреть фактические условия реализации проекта. Согласно ст. 10 Закона РФ "О недрах" порядок продления срока пользования участком недр на условиях соглашения о разделе продукции определяется указанным соглашением.

-------------------------------См.: Платонова Н.Л. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 92.

См.: Платонова Н.Л. Законодательство о разделе продукции: проблемы применения // Хозяйство и право. 1999. N 5. С. 57.

Из этого следует, что соглашение может действовать без ограничения срока действия, а лицензия на право пользования участком недр подлежит продлению.

Ж. ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ СРП

Таким образом, п. 1 ст. 7 ФЗ "О СРП" предусмотрено преимущество для инвестора, заключающееся в том, что планы того, когда определенные виды работ и с каким бюджетом должны проводиться, подлежат разработке в рамках соглашения.

II. ГЕОЛОГИЧЕСКОЕ ИЗУЧЕНИЕ И РАЗВЕДКА

Государству гарантируется возврат определенных участков недр, предоставленных им инвестору в пользование, на территории которых было завершено проведение определенных соглашением работ. Согласно п. 5 ст. 7 ФЗ "О СРП" по завершении определенных этапов поисков и разведки месторождений минерального сырья инвестор обязан возвращать участки территории, переданные ему в пользование в соответствии с условиями соглашения. Размеры возвращаемых участков, а также порядок, сроки и условия их возврата определяются в самом соглашении.

Порядок ведения отчетности во время проведения геологического изучения и разведки также регулируется соглашением. В соответствии с п. 4 ст. 7 Закона организация выполнения данных работ может по поручению инвестора осуществляться оператором соглашения.

Контроль за соблюдением требований и правил по осуществлению предусмотренных соглашением работ осуществляют различные органы государственной власти. Координация деятельности по выполнению работ осуществляется управляющим комитетом (п. 7 ст. 7 ФЗ "О СРП").

III. ПОЛЬЗОВАНИЕ УЧАСТКОМ НЕДР: ДОБЫЧА ПОЛЕЗНЫХ ИСКОПАЕМЫХ

Координация деятельности по выполнению работ по добыче полезных ископаемых также осуществляется управляющим комитетом.

IV. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ РАБОТ

V. ЗАТРАТЫ НА РЕАЛИЗАЦИЮ СРП

З. ПЕРЕДАЧА ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ ПО СОГЛАШЕНИЮ.

ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ СОГЛАШЕНИЯ, ПРЕКРАЩЕНИЕ

ДЕЙСТВИЯ СОГЛАШЕНИЯ

I. ПЕРЕДАЧА ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ ПО СОГЛАШЕНИЮ

Статья 17.1 Закона РФ "О недрах" предусматривает возможность перехода прав и обязанностей, вытекающих из соглашения о разделе продукции, к любому юридическому или физическому лицу.

Это является исключением из общего правила, устанавливаемого данной статьей. Лицо должно при этом обладать достаточными финансовыми и техническими ресурсами и опытом управленческой деятельности. Но при этом согласно п. 1 ст. 16 ФЗ "О СРП" передача данных прав возможна лишь с согласия государства.

-------------------------------О случаях перехода права пользования участков недр и сопутствующих этому правовых проблемах см.: Дубиков М.В. Труды кафедры горного права РГУ нефти и газа. 2002 / Под ред. А.И.

Перчика и С.Р. Тихомировой. С. 65 - 72.

320. Государство по общему правилу представляет Правительство РФ. В сфере СРП представителем государства в соответствии с принципом разделения властей являются Правительство РФ и представители соответствующего субъекта РФ. Согласие государства необходимо в данном случае для проверки состояния финансовых и технических ресурсов правопреемников, а также для того, чтобы исключить возможность участия в аукционе подставных лиц. Таким образом, предприятие может заключить СРП и позднее передать права и обязанности по соглашению другому предприятию. Эта практика может привести к непрозрачности обладателя права пользования недрами.

-------------------------------Это является реальной опасностью, как, например, в случае с покупкой основного актива компании "ЮКОС" ОАО "Юганскнефтегаз" компанией "Байкалфинансгрупп".

Интересным является тот факт, что согласно букве закона права и обязанности, вытекающие из соглашения, могут быть переданы физическому лицу. Таким образом, в соответствии с Законом по взаимному согласию с государством физическое лицо может стать инвестором в смысле п. 1 ст.

3 ФЗ "О СРП", хотя согласно этому пункту инвестор не хотел включать физические лица в категорию лиц, имеющих право быть инвестором соглашения. Но согласно букве закона Правительство РФ и органы исполнительной власти соответствующего субъекта РФ имеют право решать, может ли физическое лицо быть инвестором соглашения, т.е. законодатель, не указав в п.

1 ст. 3 ФЗ "О СРП" физическое лицо в категории лиц, имеющих право быть инвестором соглашения, переложил на исполнительные органы власти право решать, могут ли физические лица быть инвесторами соглашения. В данном случае принцип разделения властей реализуется не в пользу законодательной власти. Законодатель, вероятнее всего, не планировал этого, поэтому эта норма телеологически редуцируется на частичную передачу прав и обязанностей, вытекающих из СРП. Законодатель не хотел передать право рассмотрения физического лица в качестве кандидатуры инвестора по соглашению и возможности передачи ему всех прав и обязанностей, вытекающих из него, органам исполнительной власти.

321. Если права и обязанности, вытекающие из соглашения, подлежат передаче, то их реализация не должна срываться по причине определенного финансового состояния нового правообладателя. Именно поэтому лица, которым передаются права и обязанности по соглашению, должны располагать достаточными финансовыми ресурсами (п. 1 ст. 16 ФЗ "О СРП").

Передача прав и обязанностей по соглашению согласно п. 2 ст. 16 ФЗ "О СРП" совершается в письменной форме посредством составления специального акта, являющегося неотъемлемой частью соглашения, в порядке и в сроки, определенные соглашением, и сопровождается соответствующим переоформлением лицензии на пользование недрами в течение 30 дней с даты подписания указанного акта.

II. ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА

323. Пункт 1 ст. 17 ФЗ "О СРП" закрепляет принцип pacta sunt servanda. Согласно п. 1 ст. изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон. Законопроект от 14 июня 1995 г.

"О СРП" предусматривал только такую возможность изменения условий договора.

-------------------------------См.: Сосна С.А. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 146.

Порядок внесения изменений в условия договора согласно принципу pacta sunt servanda регулируется п. 1 ст. 17 ФЗ "О СРП". Правоприменителю подобное регулирование кажется недостаточным, так как согласно ему изменения в условия соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения.

324. Создание подготовительной комиссии в случае изменения условий соглашения не требуется, поскольку имеется согласие сторон по предмету изменения условий соглашения, а односторонняя отмена изменений, внесенных в соглашение, не допускается. Для внесения изменений в соглашение достаточно письменного согласия обеих сторон соглашения и утверждение парламентом этих соглашений отдельными федеральными законами. В лицензию на право пользования участком недр должны быть также внесены изменения, после чего она должна быть переоформлена: изменения условий соглашения влекут за собой изменение условий лицензии на право пользования участком недр.

Подобное изменение условий договора осуществляется с согласия обеих сторон договора, поэтому данные изменения не являются фактором нестабильности соглашения как для государства, так и для инвестора.

325. Согласно п. 1 ст. 17 ФЗ "О СРП" одна из сторон соглашения может потребовать изменения условий договора в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Статьи 450 и 451 Гражданского кодекса РФ регулируют возможность изменения условий договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Как осуществляется порядок изменения условий соглашения, точно не определено ни ФЗ "О СРП", ни Гражданским кодексом РФ. Правовое регулирование ФЗ "О СРП" в данной сфере является недостаточным.

-------------------------------См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М., 2003. С. 106; Махлина М.И. Российский Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции".

С. 35, 36. Авторы указывают на сложности применения, но не предлагают никаких конкретных решений. Критика содержится: Wakefield L. The Need for Comprehensive Legislation in the Russian Oil and Gas Industries // Case Western Reserve University Journal of International Law. 1997. P. 149, 161.

См.: Chung E. PSA Law. P. 551, 562.

326. Проблема заключается также в установлении факта наступления существенного изменения обстоятельств. Пункт 1 ст. 451 Гражданского кодекса РФ определяет, что изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Повышение или понижение цен на минеральное сырье, по мнению автора, не является существенным изменением обстоятельств, так как обе стороны договора должны предусматривать возможность изменения цены на минеральное сырье. Факт того, имело ли место изменение обстоятельств, устанавливается судом, указанным в соглашении.

Если факт существенного изменения обстоятельств имеет место, стороны соглашения должны провести по этому поводу переговоры. Этого требует принцип доверия и совместной кооперации сторон договора. При этом достаточно того, что государство представляет уполномоченный представитель. Если указанные переговоры не увенчиваются успехом, то указанный в соглашении суд согласно ст. 22 ФЗ "О СРП" принимает решение, произошли ли существенные изменения обстоятельств, и если да, то какие. Помимо этого, согласно п. 2 ст. 451 Гражданского кодекса РФ, должны иметь место следующие условия:

-------------------------------См.: Berger F. Renegotiation and Adaptation of International Investment Contracts: The Role of Contract Drafters and Arbitrators // Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol. 36. 2003. P. 1347, 1356; Bishop R. The duty to negotiate in good faith and the enforceability of short-form natural gas clauses in PSAs // CPMLP Discussion paper No. DP 13. P. 1, 26.

- во-первых, в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- во-вторых, изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- в-третьих, исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- наконец, если из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

327. Пункт 4 ст. 451 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

При этом может возникнуть вопрос о правомерности регулирования данных вопросов в договоре, поскольку неправомерность подобного регулирования не индексирует изменения существенных обстоятельств. Помимо этого, решающий орган не должен выходить за рамки требований сторон и ухудшать положение той стороны, которая требует изменения существенных обстоятельств. Подобное оформление является возможностью для государства осуществить изменение условий соглашения. Достаточно трудно представить, что по прошествии многих лет после подписания соглашения можно будет установить, из каких обстоятельств исходили стороны при заключении соглашения и из каких обстоятельств они могли бы исходить. Привязка п. 1 ст. ФЗ "О СРП" к Гражданскому кодексу РФ не является в данном случае необходимым. Статьи 450 Гражданского кодекса РФ сложно применимы к долгосрочным договорам, а так как данный вид договоров имеет ряд особенностей и требует особого правового регулирования, данное регулирование должно содержаться в ФЗ "О СРП". Стороны соглашения должны иметь право на внесение в СРП особенной оговорки о возможности проведения дополнительных переговоров о включении в соглашение особых правил, действующих только применительно к данному конкретному соглашению.

-------------------------------См.: Сосна С.А. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 148.

III. ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ СОГЛАШЕНИЯ

Пункт 1 ст. 21 ФЗ "О СРП" предусматривает, что прекращение действия соглашения по согласованию сторон вводится в действие в том же порядке, что и исходное соглашение, за исключением процедуры аукциона. Эта норма также сформулирована недостаточно точно.

Правоприменитель, исходя из формулировки данного пункта, может не понять, каким образом происходит прекращение действия соглашения. Тем не менее в рамках данной работы необходимо провести анализ способа и порядка прекращения действия соглашения.

Для этого необходимо остановиться на порядке заключения соглашения. Первоначально право заключения СРП получает победитель аукциона, затем создается комиссия, разрабатывающая проект соглашения. Эта комиссия ведет переговоры с инвестором, после чего соглашение подписывается. Помимо этого, соглашение должно быть также утверждено Государственной Думой.

329. Досрочное прекращение действия соглашения происходит следующим образом.

Комиссия подготавливает досрочное прекращение действия соглашения, затем проводятся переговоры между комиссией и инвестором. Затем досрочное прекращение действия соглашения утверждается министром промышленности и энергетики РФ совместно с представителями органов исполнительной власти соответствующего субъекта РФ, при этом представители органов исполнительной власти соответствующего субъекта РФ могут делегировать данные полномочия министру экономического развития и торговли РФ. Прекращение действия соглашения затем акцептируется инвестором. В случаях, когда для утверждения СРП требуется утверждение парламента, требуется также утверждение парламента и для прекращения действия соглашения.

При этом непонятно, почему для досрочного прекращения действия соглашения требуется также одобрение парламента, так как в данном случае речь идет не о наделении инвестора какими-либо правами, а о досрочном прекращении права пользования участком недр.

Пунктом 2 ст. 21 ФЗ "О СРП" предусмотрено автоматическое прекращение действия соглашения, если соглашение не вступило в силу в течение одного года с даты подписания соглашения. По общему правилу соглашение вступает в силу после подписания его обеими сторонами. В исключительных случаях соглашение вступает в силу после его утверждения Государственной Думой, если участок недр находится на территории континентального шельфа РФ и (или) в исключительной экономической зоне РФ. Ситуация, когда согласно п. 2 ст. 21 ФЗ "О СРП" наступает автоматическое прекращение действия соглашения, возникает, по мнению автора, тогда, когда федеральный закон, утверждающий СРП, вступает в силу в течение одного года. В данном случае п. 2 ст. 21 ФЗ "О СРП" распространяется исключительно на случаи, указанные в п.

2 ст. 21 ФЗ "О СРП".

Досрочное прекращение действия соглашения происходит по взаимному согласию сторон.

Общие правила гражданского оборота в данном случае не применяются, так как применяются правила, установленные самим СРП, что не противоречит действующему законодательству РФ.

И. ВЛИЯНИЕ ПРИСОЕДИНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

К КИОТСКОМУ ПРОТОКОЛУ И ПЛАНИРУЕМОГО ВСТУПЛЕНИЯ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ВТО НА ИНСТИТУТ СРП В РОССИИ

I. КИОТСКИЙ ПРОТОКОЛ

-------------------------------См.: Сомов А. Край непуганых и Киото // Нефть России. 2005. N 5. С. 44 - 46 (с комментарием советника Президента РФ А.Н. Илларионова).

Один небезынтересный аспект еще не обсуждался в России, а именно: то, что сертификаты относительно газов, вызывающих парниковый эффект, могут быть проданы в качестве эмиссионных ценных бумаг на мировом рынке. Выгода от проекта совместной реализации может расцениваться как продукция в смысле п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП". Так как точное определение понятия "продукция" дается в самом соглашении, в каждом конкретном случае необходимо проверять, можно ли выгоду от проекта совместной реализации отнести к продукции, подлежащей разделу.

II. ОЖИДАНИЯ ОТ ВСТУПЛЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ВТО

-------------------------------См.: Платонова Н.Л. Комментарий к ФЗ "О СРП". С. 131.

См.: Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: Правовые формы привлечения и защиты. М., 2003. С. 147 - 148.

К. СРП И КОРРУПЦИЯ

-------------------------------См.: Михайлов А.Ю., Субботин М.А. Яблоко и СРП. М., 2003. С. 52; Егоров Т., Симакова А., Проскурина О., Корюкин К. Total давал взятки? Компанию подозревают в подкупе российских чиновников // Ведомости. 2004. 4 окт. С. 1.

Особенно коррупционной сферой в данном случае представляется возможность передачи прав, вытекающих из соглашения. См.: Bannenberg B. Korruption, Habil. Neuwied, 2002. P.

447.

Bannenberg B. Korruption, Habil. P. 447; Schielke H. Wirtschaftskriminalitat und Korruption.

Munchen, 2003. S. 73, 102.

Как уже ранее отмечалось, процесс заключения СРП состоит из множества этапов и является достаточно продолжительным. По сравнению с предоставлением права пользования участком недр в общем режиме получение аналогичного права в режиме СРП гораздо сложнее.

Наличие большого количества этапов заключения соглашения создает предпосылки для коррумпирования некоторых из них.

333. Пользование недрами осуществляется в Российской Федерации чаще в общем режиме, чем в режиме раздела продукции, поэтому пользователь недр имеет возможность прибегнуть к опыту других недропользователей в отношении пользования недр в общем режиме и практического применения государством норм Закона РФ "О недрах". Подобного опыта в сфере СРП еще нет, так как в соответствием с действующим ФЗ "О СРП" ни одного соглашения заключено еще не было, все реализуемые в Российской Федерации соглашения были заключены на основании Указа Президента РФ N 2285. По этой причине процедура заключения СРП является на сегодняшний день не такой прозрачной, как при получении права пользования участком недр в общем режиме. Кроме того, процедура заключения соглашения выглядит недостаточно прозрачной. Непрозрачность процесса может быть "выровнена" за счет коррупции, которая позволит ускорить процесс заключения соглашения.

334. Никаких мер принуждения к заключению СРП не существует. Инвестор может оказаться в ситуации, когда после длительных переговоров соглашение все-таки не будет подписано, что, в свою очередь, может навести инвестора на мысль, что подкуп чиновников поможет избежать наступления подобной ситуации. С другой стороны, конкуренты инвестора могут рассматривать такие ситуации, когда подкуп чиновников с их стороны будет способствовать тому, что подкупленные ими чиновники в последнюю минуту переговоров примут решение не заключать соглашение с инвестором-конкурентом. Подобное развитие событий может привести к общей нестабильности режима СРП в Российской Федерации.

ЧАСТЬ II. ВЫВОДЫ И ПРЕДЛОЖЕНИЯ

2. Не исключено, что выгода от проекта совместной реализации в рамках проведения Киотского протокола может расцениваться как продукция в смысле п. 1 ст. 8 ФЗ "О СРП".

3. Механизмы государственных гарантий инвестора, предусмотренные ФЗ "О СРП", являются недостаточными. Стороны могут включить в соглашение оговорку о рентабельности проекта. Инвестор может получить дополнительные гарантии посредством заключения двусторонних инвестиционных договоров.

4. В ФЗ "О СРП" предусмотрено слишком мало стимулирующих инвестора норм, а также слишком мало норм, предусматривающих возможность применения санкций к государству.

Сложный порядок получения права пользования недрами на условиях СРП, предусматривающий систему двойных аукционов, необходимость утверждения Государственной Думой соглашений, заключаемых относительно разработки месторождений, находящихся на территории континентального шельфа и (или) в исключительной экономической зоне РФ, делают СРП малопривлекательным механизмом получения права пользования участком недр. Законодателем не предусмотрено штрафных санкций за невыполнение инвестором требований по привлечению определенного процента рабочей силы - граждан РФ, а также по использованию комплектующих изделий и материалов российского происхождения. Индивидуальных обязательств в связи с этим не возникает.

5. Возможность выбора применимого права, помимо российского права, возникает только в случае заключения соглашения относительно участка недр, находящегося на континентальном шельфе и (или) в исключительной экономической зоне РФ.

6. Прямой раздел продукции является непривлекательным для иностранного инвестора.

Доход, полученный инвестором от прибыльной продукции, не подпадает в стране инвестора под действие законодательства об избежании двойного налогообложения, что приводит к двойному налогообложению прибыли инвестора.

Б. ПРЕДЛОЖЕНИЯ

Процедура заключения соглашения должна быть значительно упрощена, а система двойных аукционов - упразднена. Помимо этого, не требуется утверждения Государственной Думой соглашений, заключенных относительно участков недр, находящихся на континентальном шельфе и (или) в исключительной экономической зоне РФ. Определение и разграничение полномочий различных государственных органов в этой сфере должно быть более детально регламентировано. Кроме того, будет эффективным введение индивидуальных обязательств иностранных и российских инвесторов по привлечению определенного процента рабочей силы граждан РФ, а также по использованию комплектующих изделий и материалов российского происхождения.

В. ПЕРСПЕКТИВЫ - НОВЫЕ СРП С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ КОМПАНИЯМИ