Центр проблемного анализа

и государственно управленческого проектирования

С.С. Сулакшин, М.В. Вилисов,

М.Ю. Погорелко, Е.А. Хрусталева

КОНЦЕССИИ

НА ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОМ

ТРАНСПОРТЕ:

АНАЛИЗ ВОЗМОЖНОСТЕЙ

ПРИМЕНЕНИЯ

ТРУДЫ ЦЕНТРА

Выпуск 1 Научный эксперт Москва 2006 Сулакшин С.С., Вилисов М.В., Погорелко М.Ю., Хрусталева Е.А.

Концессии на железнодорожном транспорте: анализ возможностей применения // Труды центра. Выпуск № 1. М., Научный эксперт, 2006. – 32 с.

В работе рассматривается возможность реализации законодатель ства о концессионных соглашениях с позиций интересов ОАО «РЖД».

Авторы анализируют инвестиционный потенциал компании, показы вают способы его реализации, а также подчеркивают необходимость внесения изменений в существующее законодательство с целью более эффективного использования концессионных соглашений.

Издание предназначено представителям исполнительной власти, депутатам законодательных органов, руководящим работникам же лезнодорожного транспорта.

Центр проблемного анализа и государственно управленческого проектирования Наш адрес:

107078, Россия, г. Москва, ул. Каланчевская, д. 15, подъезд 1, этаж Тел./факс: (495) 981 57 03, 981 57 04, 981 E mail: [email protected] © Центр проблемного анализа и государственно управленческого проектирования © Научный эксперт, Содержание Введение

1. Инвестиционные возможности ОАО «РЖД».

Способы реализации возможностей

2. Концессии как форма государственно частного партнерства.

Мировой опыт

3. Российская модель концессий и возможность ее применения в ОАО «РЖД»

4. Федеральный закон «О концессионных соглашениях»

Положительные стороны закона

Отрицательные стороны закона

5. Вопросы адаптации концессионного законодательства.................. Введение Центр проблемного анализа и государственно управленчес кого проектирования открывает работу «Адаптация концессион ного законодательства в интересах ОАО «РЖД».

Цель проекта: выработка предложений для компании по наи более эффективному использованию концессионного законода тельства в целях удовлетворения собственных инвестиционных потребностей, а также для участия в наиболее привлекательных проектах в качестве инвестора.

По истечении определенного времени после принятия Феде рального закона № 115 ФЗ от 21.07.2005 «О концессионных сог лашениях» (далее – Закон) становится понятным, что его реали зация на практике сталкивается со значительными трудностями, вызванными большим количеством нерешенных проблем. До настоящего времени типовые концессионные соглашения не раз работаны и ни одного реального концессионного проекта нет.

Этот в целом достаточно негативный опыт в то же время дает воз можность компании более четко обозначить свои интересы в дан ной сфере, адаптироваться самой и адаптировать концессионное законодательство к собственным нуждам.

Основные потребности ОАО «РЖД» в инвестиционной сфере можно свести к следующим двум:

• ОАО «РЖД» заинтересовано в привлечении внешних ин весторов, в том числе государства, для реализации круп нейших проектов, связанных с развитием и модернизацией инфраструктуры, и в иных областях (проблема «РЖД – концедент»).

• ОАО «РЖД» и дочерние структуры могут быть заинтересова ны в участии в целом ряде проектов в качестве инвесторов, в том числе в проектах с государственным участием – в каче стве концессионеров (проблема «РЖД – концессионер»).

Эти потребности побудили авторов создать данную работу, цель которой – изучить концессионное законодательство и ответить, каким образом концессионное законодательство поз воляет (или не позволяет) решать практические проблемы ОАО «РЖД» и что необходимо сделать для более эффективного его применения или даже применения в принципе.

1. Инвестиционные возможности ОАО «РЖД».

Способы реализации возможностей Вопрос привлечения инвестиционных ресурсов для обновле ния основных производственных фондов ОАО «РЖД» в настоя щее время очень актуален ввиду высокого износа фондов и сни жения объемов капитальных вложений. В связи с тем, что объем собственных источников финансирования ОАО «РЖД» не соот ветствует потребностям в инвестиционных ресурсах для обновле ния производственных фондов железнодорожной отрасли, необ ходимо определить наиболее эффективные дополнительные спо собы финансирования.

На железнодорожном транспорте наибольший удельный вес занимают сооружения (земляное полотно, верхнее строение пу ти, искусственные сооружения) и транспортные средства (локо мотивы, вагоны, мотор вагонные секции и прочее). На их долю по стоимости приходится почти 80% основных производствен ных фондов1.

Кроме того, основные средства железнодорожного транспор та имеют свои особенности. Во первых, это большие сроки по лезного использования в сравнении с основными средствами других отраслей народного хозяйства. Во вторых, значительную долю основных средств составляет имущество, ограниченное в обороте. В третьих, большинство основных средств железнодо рожного транспорта являются уникальными в применении, то есть не могут использоваться по назначению в других отраслях народного хозяйства.

Все основные активы железнодорожной отрасли России были внесены в уставный капитал ОАО «РЖД» и в настоящее время находятся в частной собственности. Имущество ОАО «РЖД»

подразделяется на три группы:

1. Имущество, полностью ограниченное в обороте в силу зако на (согласно п. 1 ст. 8 Закона «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспор та» ОАО «РЖД» не вправе передавать такое имущество, вне 1 Гусев А.А. Повышение эффективности использования инвестиционных ре сурсов для обновления основных производственных фондов железнодорожно го транспорта. Дисс.... канд. экон. наук. – М., 2004 г. С. 10.

сенное в его уставный капитал, в аренду, безвозмездное пользование, доверительное управление или залог);

2. имущество, оборот которого осуществляется с разрешения Правительства РФ (п. 2 ст. 8);

3. остальное имущество, оборот которого ОАО «РЖД» осуще ствляет самостоятельно.

Ограничение в обороте имущества ОАО «РЖД» снижает ин вестиционную привлекательность компании, так как в отноше нии ограниченного в обороте имущества компании не могут при меняться многие кредитные механизмы.

Имущество ОАО «РЖД», полностью ограниченное в обороте, не может быть использовано для привлечения инвестиций ника ким образом, так как не может выступать в качестве обеспечения возврата инвестированных средств. Также необходимо учиты вать, что все 100% акций ОАО «РЖД» находятся в государствен ной собственности и, следовательно, привлечение инвестиций путем продажи акций также невозможно. Таким образом, эффек тивность управления этим имуществом в настоящее время даже ниже, чем эффективность управления имуществом, находящим ся в федеральной собственности.

Более того, управление инвестициями на железнодорожном транспорте имеет свои отраслевые особенности. Инвестицион ные проекты, связанные с железнодорожным транспортом, от личаются более низкими значениями по практически всем ос новным показателям, характеризующим инвестиционную прив лекательность: долгим сроком окупаемости, высоким объемом капитальных вложений, большими техническими, экономичес кими и политическими рисками, значительным воздействием на окружающую среду2.

Таким образом, разработку предложений по повышению эф фективности использования инвестиционных ресурсов для об новления основных производственных фондов железнодорож ного транспорта необходимо проводить с учетом инвестицион Значительное воздействие на окружающую среду будет оказываться, в пер вую очередь, в ходе строительства, что повлечет необходимость учитывать в хо де исполнения концессионного соглашения требования земельного, лесного, водного законодательства, законодательства об экологической экспертизе.

ной привлекательности и инвестиционных возможностей желез нодорожной отрасли.

Одним из возможных способов привлечения крупных частных инвестиций в ОАО «РЖД» является использование концессион ных механизмов. Возможности и целесообразности использова ния концессионных механизмов для нужд ОАО «РЖД» и посвя щено исследование.

2. Концессии как форма государственно частного Государственно частное партнерство – это институциональ ный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов и программ в широком спектре отраслей промышленности и НИОКР, вплоть до сферы услуг3. Концессионное соглашение является одной из форм партнерства государства и частного сектора в сфере управ ления государственным и муниципальным имуществом.

Повышенный интерес правительства к законодательству о концессионных соглашениях продиктован одним важным обсто ятельством – во всем мире концессии являются эффективным способом организации государственно частного партнерства в целях привлечения частных инвестиций в государственный сек тор экономики. Речь идет, прежде всего, о таких сферах, где эф фективная предпринимательская деятельность невозможна без взаимодействия государства и бизнеса: это крупные, в первую очередь транспортные, инфраструктуры и добыча полезных ис копаемых. Общим для этих двух, казалось бы, мало похожих сек торов является одно: во многих государствах инфраструктура и недра находятся либо в исключительной государственной собственности, либо существенно ограничены в обороте. Само государство, как правило, не может организовать прибыльный бизнес в этих секторах, а иногда и ограничено в ресурсах, так как реализация инфраструктурных проектов или проектов по разра ботке недр, как правило, очень капиталоемка. В связи с этим в XIX веке в европейских странах, Северной Америке стали актив но использоваться концессионные договоры как особые дого В.Варнавский. «ФельдПочта» N 029 стр. 5 от 02.08.2004.

ворные формы отношений государства и бизнеса. В XX веке практика их заключения распространилась практически на весь мир, и в настоящее время концессионные формы отношений ак тивно используются в таких быстро развивающихся странах, как Китай, страны Юго Восточной Азии, в Латинской Америке, не говоря уже собственно о Европе и Северной Америке. В начале XX века концессионные договоры активно использовались в Российской империи и даже в СССР.

Обширная мировая практика реализации концессионных до говоров обусловила их значительную разработанность в право вом плане, как с теоретической, так и с практической точек зре ния. В мировой практике существует достаточно устоявшаяся и обширная классификация концессионных договоров, предпола гающая их разделение на определенные договорные формы (ти пы) в зависимости от характера отношений сторон, по договору ВОТ, BOOT, ВТО и другие. Эти типологии в некоторых странах применяются также и на законодательном уровне.

Все большую актуальность в последнее время приобретают вопросы взаимодействия бизнеса и власти при осуществлении инфраструктурных проектов. За рубежом проекты в рамках госу дарственно частного партнерства, или, как его еще называют, РРР (от англ. Public Private Partnerships), являются одним из наи более распространенных и эффективных механизмов взаимодей ствия государственного сектора и частного капитала. Действи тельно, государственных средств для развития инфраструктуры, в том числе в дорожной сфере, как правило, не хватает, и в этом случае наиболее очевидным и при определенных условиях взаи мовыгодным становится привлечение частных инвестиционных ресурсов в отрасли, в которых преобладает государственная собственность.

Следует сразу оговориться, что существует несколько подхо дов, определяющих возможные сферы и цели функционирова ния государственно частного партнерства и его отдельных раз новидностей. В рамках первого подхода, который можно условно назвать «традиционным», существует представление о том, что государственно частное партнерство возможно только в случаях исключительного государственного права собственности, то есть (в чистом виде) в тех сферах, где запрещена приватизация иму щества. Сторонники этого подхода исходят из того, что, если нет запрета на нахождение имущества в частной собственности, его лучше приватизировать, не выстраивая никаких сложных схем взаимодействия государства и бизнеса. Второй подход, который условно можно назвать «адаптивным», предполагает более гиб кое определение сфер возможного взаимодействия государства и частного капитала. Его сторонники исходят из того, что государ ственно частное партнерство возможно в любых сферах деятель ности, где такое взаимодействие будет эффективным и взаимо выгодным, в том числе и в таких, далеко не традиционных сфе рах, как оборона и безопасность. К сожалению, этот подход не нашел еще должного количества последователей, особенно в ор ганах государственной власти Российской Федерации.

В определенной степени к государственно частному партнер ству можно отнести поставки товаров, выполнение работ, оказа ние услуг для государственных нужд. Такая разновидность госу дарственно частного партнерства известна давно. Новшеством, появившимся в начале 90 х, стал эксперимент в Великобрита нии, когда частные организации стали привлекаться не только для выполнения работ, требующих государственных капиталов ложений, но и для оплаты таких работ. Подобные сделки получи ли название PFI – Private Finance Initiative (частная финансовая инициатива). Стоимость объектов частной финансовой инициа тивы, являющейся в Великобритании основной формой государ ственно частного партнерства, в течение последних 10 лет соста вила 24 млрд., а в течение следующих 3 лет планируется реали зовать проекты на общую сумму 12 млрд. Более того, ежегодно заключается до 80 новых соглашений. По данным британского правительства, такие проекты обеспечивают 17% экономии бюд жета страны4.

В мировой практике выделяется несколько основных видов концессий5:

4 Л.И.Ефимова. Некоторые модели государственно частных партнерств: тен денции и зарубежный опыт // http://www.eatc.ru/rus/doc.id_71.book_1.php.

Варнавский В.Г. Концессии в транспортной инфраструктуре. – М., 2002.

С. 27–28.

BOT (Build, Operate and Transfer) – «Строительство, управле ние, передача» – классический вариант концессии. Концессио нер осуществляет строительство и эксплуатацию (в основном – на праве собственности) в течение установленного срока, после чего объект передается государству. Аналог этого вида концессии при реконструкции объекта – ROT (Rehabilitate, Own, Transfer);

BTO (Build, Transfer and Operate) – «Строительство, передача, управление» – концессионер строит объект, который передает государству в собственность сразу после завершения строитель ства, после чего он поступает в управление концессионеру;

ВОО (Build, Own and Operate) – «Строительство, владение, уп равление» – т.н. «гринфилд» (Greenfield project). Концессионер строит объект и управляет им на правах владения и пользования, концессионный срок не фиксируется;

ВООТ (Build, Own, Operate and Transfer) – «Строительство, владение, управление, передача» – разновидность «гринфилда», владение и пользование осуществляются в течение строго огово ренного срока.

Выделяют также формы, близкие концессионным:

Lease contract – контракт, близкий по содержанию аренде.

Арендатор не участвует в строительстве, получая объект от госу дарства. Обязанности арендатора: обслуживание, взимание пла ты и платежи государству за пользование;

Service contract – контракт на обслуживание, главной особен ностью которого является то, что концессионер получает от госу дарства в управление и обслуживание уже готовый объект;

Management contract – контракт на управление.

Таким образом, приведенный обзор показывает, что мировая практика накопила значительный опыт использования концес сий. Есть он и в российской истории. Значительная часть рос сийских железных дорог в конце XIX – начале XX веков была построена с использованием концессий. Это позволило объеди нить государственную волю и административные возможности с частными капиталами, что дало впечатляющие результаты.

Однако российская модель концессионных соглашений не позволяет использовать все многообразие концессионных форм, что на практике может привести к снижению эффективности применения концессий.

3. Российская модель концессий и возможность ее применения в ОАО «РЖД»

Обращаясь к российской модели концессии, введенной Феде ральным законом № 115 ФЗ от 21 июля 2005 года «О концесси онных соглашениях» и ее возможностям для применения в ОАО «РЖД», следует сразу провести отграничение концессионных соглашений и договора коммерческой концессии, который регу лируется соответствующей главой Гражданского кодекса Рос сийской Федерации (далее – ГК РФ). Несмотря на схожесть наз вания, в российском гражданском законодательстве эти два вида договоров чрезвычайно далеки друг от друга как по субъектно объектному составу, так и по содержанию. Тем не менее необхо димо помнить, что предметом Закона является регулирование совершенно иных отношений, чем те, которые регулирует глава 54 ГК РФ.

Основной целью Закона, исходя из мировой практики, долж но являться регулирование отношений между государством и бизнесом при привлечении инвестиций в экономику Российской Федерации. Это и отражено в статье 1 Закона, которая также чет ко описывает предмет правового регулирования Закона: Закон регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, зак лючением, исполнением и прекращением концессионных согла шений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сто рон концессионного соглашения.

Пожалуй, основной спецификой концессионного соглашения является и его особый субъектный состав со стороны концеден та: концедентом в соответствии со ст. 5 Закона может являться только Российская Федерация, субъект Российской Федерации или орган местного самоуправления. Таким образом, заключение концессионных соглашений иными субъектами в качестве кон цедента не допускается. Это означает, что ОАО «РЖД», являясь по правовой форме частной компанией, не может выступать в ка честве концедента и привлекать частные инвестиции для модер низации, обновления и развития инфраструктуры железнодо рожного транспорта. Учитывая, что это имущество ограничено в обороте, иные формы привлечения инвестиций в этот комплекс в настоящее время затруднены. В связи с этим возникает задача создания условий для возможности использования имущества ОАО «РЖД» в качестве объекта концессионного соглашения и наделения компании правами концедента, которые создают бла гоприятный правовой статус.

В соответствии со ст. 3 Закона концессионное соглашение яв ляется договором, в котором содержатся элементы различных до говоров, предусмотренных федеральными законами. К отноше ниям сторон концессионного соглашения применяются – в со ответствующих частях – правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона или существа кон цессионного соглашения.

Таким образом, концессионное соглашение является смешан ным договором и подпадает под регулирование пункта 3 статьи 421 ГК РФ. При этом данная норма Закона ограничивает круг до говоров, элементы которых могут содержаться в концессионном соглашении, по сравнению с обычными смешанными договора ми: в концессионном соглашении могут содержаться элементы только тех договоров, которые предусмотрены федеральными за конами, то есть стороны не вправе воспользоваться положения ми п. 2 ст. 421 ГК РФ о свободе договора и включать в концесси онное соглашение элементы договора, предусмотренного иными нормативными правовыми актами или не предусмотренного рос сийским законодательством вовсе6.

Закон дает понятие концессионного соглашения: «По концес сионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее – объект концесси Здесь следует отметить, что по данному вопросу существуют разные точки зрения. Так, существует мнение, что формулировка п. 2 статьи 3 Закона – «кон цессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами» – не ограни чивает содержание концессионного соглашения элементами договоров, кото рые уже содержатся в федеральных законах, а лишь указывает на их содержание в концессионном соглашении. Однако, поскольку судебная практика по рас сматриваемому вопросу в настоящий момент отсутствует, однозначно предска зать, какой точки зрения будет придерживаться суд, сейчас невозможно. А сле довательно, данное обстоятельство снижает привлекательность концессий как для концедента, так и, в первую очередь, для концессионера.

онного соглашения), право собственности на которое принадле жит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осу ществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объ екта концессионного соглашения, а концедент обязуется предос тавить концессионеру на срок, установленный этим соглашени ем, права владения и пользования объектом концессионного сог лашения для осуществления указанной деятельности» (часть ст. 3 Закона).

Как видно, Закон четко определяет объект концессионного соглашения в качестве недвижимого имущества, которое более детально описывается и классифицируется в статье 4 Закона, со держащей описание 14 видов объектов концессионного соглаше ния. Перечень этот закрытый и не предполагает расширения.

Таким образом, можно сразу установить несколько отличи тельных особенностей концессионного соглашения:

1. Объектом концессионного соглашения являются строго оп ределенные виды недвижимого имущества.

2. Объект концессионного соглашения может не существовать в момент заключения договора, он также может быть подвергнут существенным изменениям (реконструкции) в ходе исполнения концессионного соглашения.

З. В предмет концессионного соглашения входит не только владение и пользование объектом концессионного соглашения, но и его строительство (реконструкция), а также осуществление деятельности с его использованием.

Это позволяет выделить как минимум три основных блока от ношений между концедентом и концессионером:

1. Отношения по поводу владения и пользования объектом концессионного соглашения, которые скорее всего будут содер жать значительное число элементов договора аренды зданий и сооружений.

2. Отношения по поводу создания (реконструкции) объекта концессионного соглашения, которые предусмотрены в Законе:

например, это обязательство концессионера по вводу в эксплуа тацию построенного здания, то есть элементы договора строи тельного подряда.

3. Отношения, связанные с осуществлением деятельности по использованию объекта концессионного соглашения. Учи тывая, что все перечисленные в статье 4 Закона объекты имеют специальное назначение, концессионер обязан осуществлять деятельность по целевому использованию объекта концессион ного соглашения. Это, в свою очередь, как правило, предпола гает оказание услуг с использованием этого имущества (п.п. 3–5 части 2 ст. 8 Закона), причем во многих случаях дея тельность будет регулироваться законодательством о защите прав потребителей. Важно отметить, что Закон формально не запрещает осуществлять деятельность с использованием иму щества путем его передачи в субаренду, хотя такой способ ис пользования имущества представляется как минимум юриди чески спорным. Тем не менее очевидно, что в любом случае осуществление деятельности с использованием имущества бу дет связано с заключением договоров с третьими лицами. В этом случае достаточно сложным является вопрос необходимо го и достаточного объема регулирования этих отношений в концессионном соглашении.

Сложным и интересным для изучения представляется вопрос о присутствии в концессионном соглашении обязательств пос реднического типа. Некоторые из них прямо предусмотрены в Законе: например, это обязательство концессионера по вводу в эксплуатацию построенного (реконструированного) объекта (ч. 14 ст. 3 Закона), когда концессионер явно будет действовать в интересах концедента. Также можно предположить, что концес сионным соглашением концессионеру может быть поручена го сударственная регистрация прав на объект концессионного сог лашения и обременения права собственности (ч. 15 ст. 3 Закона).

Такого рода отношения, в зависимости от их содержания, будут регулироваться нормами, относящимися к посредническим обя зательствам (договоры поручения, агентирования). Учет характе ра данных отношений особенно важен, так как это позволит кон цессионеру требовать возмещения произведенных расходов в рамках финансовых отношений по концессионному соглаше нию.

Разделение отношений между концедентом и концессионе ром на подобные блоки позволяет более четко представить, из элементов каких договоров состоит концессионное соглашение как смешанный договор. Очевидно, что среди этих договоров бу дут договор аренды зданий и сооружений, договор строительного подряда, отдельные элементы агентского договора или договора поручения, договор оказания услуг.

«О концессионных соглашениях»

В рамках исследования об адаптации концессионного законо дательства для нужд ОАО «РЖД» ключевым является вопрос об эффективности применения существующего Федерального зако на «О концессионных соглашениях» и, соответственно, заинте ресованности ОАО «РЖД» в правоотношениях, этим законом ре гулируемых.

Проведенный анализ Закона «О концессионных соглашени ях» позволил выявить как положительные, так и отрицательные моменты (далее – «плюсы» и «минусы») в данном законе и регу лируемых им правоотношениях. Под плюсами при этом понима ются новые возможности (как для государства, так и для частно го сектора), вводимые Законом, а также выгоды для любой из сторон концессионного соглашения, которые были бы невоз можны в отсутствие Закона и вне концессионного соглашения.

Под минусами понимаются пробелы Закона, а также нормы, спо собные оказать негативное влияние на эффективность примене ния Закона.

Положительные стороны Закона 1. Основной плюс рассматриваемого Закона состоит в воз можности использования и эксплуатации коммерческими струк турами объектов недвижимого имущества, традиционно являю щихся собственностью государства, в том числе ограниченных в обороте. То есть речь идет о специфической сфере применения Закона, преимущественно недоступной для коммерческих струк тур вне концессионных отношений.

2. Введение нормы, позволяющей регистрировать право собственности на созданный в рамках концессионного соглаше ния объект недвижимого имущества, одновременно с его обре менением правами концессионера. Данная норма необходима в рамках правоотношений, когда лицо создает объект недвижимо го имущества, являющийся собственностью другого лица, для того, чтобы самостоятельно его использовать7. Более того, дан ная норма является своеобразной гарантией прав концессионе ра, что повышает заинтересованность потенциального инвесто ра в правоотношениях, регулируемых Законом.

3. В соответствии с п. 16 ст. 3 Закона «концессионером осуще ствляется учет объекта концессионного соглашения на отдельном балансе и производится начисление амортизации этого объекта».

Чтобы однозначно оценить данную норму Закона как Плюс или Минус, необходим расчет налоговых и экономических последствий введения данного положения в законодательство с учетом уже действующих норм налогового права.

Законодательная база по вопросам исполнения обязанности по уплате налогов и по вопросам ведения бухгалтерского учета в отношении имущества – объекта концессионного соглашения (полученного от концедента либо созданного концессионером в рамках соглашения) в настоящее время недостаточна. Отрабо танной практики по данному вопросу пока фактически нет.

Статья 256 Налогового кодекса Российской Федерации (да лее – НК РФ) устанавливает, что амортизируемое имущество, полученное организацией от собственника имущества в соответ ствии с законодательством о концессионных соглашениях, под лежит амортизации у данной организации в течение срока действия концессионного соглашения в порядке, установленном главой 25 НК РФ (Налог на прибыль организаций).

Здесь следует отметить, что установление такой нормы в законе «О кон цессионных соглашениях» представляется не вполне корректным, поскольку она противоречит п. 2 ст. 13 Федерального закона «О государственной регист рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который гласит, что «государственная регистрация перехода права на объект недвижимого имуще ства, его ограничения (обременения) или сделки с объектом недвижимого имущества возможна при условии наличия государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав».

Данный вопрос может быть решен путем дополнения главы IV (Государствен ная регистрация отдельных видов прав на недвижимое имущество и сделок с ним) Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижи мое имущество и сделок с ним» отдельной статьей об особенностях государ ственной регистрации прав концедента и концессионера на объект концесси онного соглашения и путем принятия Минюстом России методических реко мендаций о порядке государственной регистрации прав на объект концессион ного соглашения.

По вопросам уплаты налога на имущество организацией кон цессионером Департамент налоговой и таможенно тарифной политики Минфина России сообщил в своем письме от 19 янва ря 2006 г. N 03 06 01 04/06, что, поскольку объект концессион ного соглашения учитывается не на балансе организации, а на отдельном балансе, ведение которого организация концессио нер осуществляет в связи с исполнением обязательств, предус мотренных концессионным соглашением, Департамент считает, что имущество, учтенное на отдельном балансе, не является объ ектом налогообложения налогом на имущество организаций у концессионера.

По вопросам, касающимся налогообложения прибыли органи заций при применении концессионного соглашения, Департа мент налоговой и таможенно тарифной политики Минфина Рос сии в своем письме от 24 октября 2005 г. N 03 03 04/1/287 сооб щил следующее. На стадии использования (эксплуатации) объек та концессионного соглашения существенные условия соглаше ния, соответствующие данному этапу, могут быть идентичны ус ловиям, обычно предусматриваемым в договоре аренды, опреде ляемом гражданским законодательством. Таким образом, при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль ор ганизаций концессионер имеет право относить на расходы не только концессионную плату за право владения и пользования объектом концессионного соглашения, но и, в соответствии с со статьей 256 НК РФ, сумму начисленной амортизации в отноше нии амортизируемого имущества, полученного по концессионно му соглашению, не являясь собственником данного имущества, в течение срока действия концессионного соглашения.

При этом, как следует из положений статьи 259 НК РФ, кон цессионер имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в объект концессионного соглашения в размере не более 10% первона чальной стоимости основных средств и (или) расходов, понесен ных в случаях достройки, дооборудования, модернизации, тех нического перевооружения, частичной ликвидации основных средств, суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 НК РФ.

Положения НК РФ, касающиеся капитальных вложений в форме неотделимых улучшений в арендованное имущество, так же применяются и в отношении капитальных вложений в форме неотделимых улучшений в имущество, полученное концессионе ром по концессионному соглашению, если элементы такового на стадии использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения соответствуют существенным условиям договора аренды. Капитальные вложения в форме неотделимых улучше ний в такое имущество, стоимость которых не возмещается кон цессионеру, амортизируются концессионером в течение срока действия концессионного соглашения, исходя из сумм амортиза ции, рассчитанных с учетом срока полезного использования объ ектов основных средств.

Соответственно в указанных случаях доход в виде капиталь ных вложений в форме неотделимых улучшений имущества, по лученного по концессионному соглашению, произведенных концессионером на стадии использования (эксплуатации) дан ного имущества, согласно подпункту 32 пункта 1 статьи 251 НК РФ, не учитывается при определении налоговой базы концеден та.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что, ввиду отсут ствия самостоятельного регулирования по вопросам уплаты на логов и сборов, при формировании налогооблагаемой базы сто роны концессионного соглашения должны учитываться положе ния законодательства, регулирующего правоотношения, сущест венные условия которых соответствуют элементам концессион ного соглашения. Также необходимо отметить, что такая позиция по вопросам уплаты налогов предполагает, что весь период действия концессионного соглашения должен быть разбит на пе риоды, в течение которых в отношении объекта концессионного соглашения будут действовать разные порядки определения на логовой базы. Такое неустойчивое положение, когда стороны концессионного соглашения по своему усмотрению должны вы бирать порядок, в соответствии с которым будет определяться налоговая база, не способствует снижению рисков по соглаше нию, так как налоговые органы могут и не согласиться с расчета ми и в таком случае сторонам концессионного соглашения при дется нести ответственность за совершение налоговых правона рушений. Следовательно, можно говорить о том, что налоговое регулирование в той форме, в какой оно осуществляется в насто ящее время, является скорее минусом, нежели плюсом Закона8.

1. Несмотря на существо концессионных отношений и весь мировой опыт в данной сфере, Закон не учитывает администра тивной составляющей концессионного соглашения и трактует его (концессионное соглашение) как смешанный гражданско правовой договор. Причем роль концедента в концессионном соглашении фактически мало чем отличается от роли арендода теля в договоре аренды. Учитывая обязанности, которые прини мает на себя по концессионному соглашению концессионер, для концессионера данное соглашение в таком виде является ма лопривлекательным, поскольку он несет практически все риски.

Учет возможностей использования административного ресур са концедентом особенно важен для регулирования вопросов досрочного расторжения концессионного соглашения. Законом предусмотрен перечень нарушений условий концессионного сог лашения, которые являются существенными и могут повлечь расторжение концессионного соглашения на основании реше ния суда, но необходимо учитывать, что данной нормой Закона (ч. 2 ст. 15 Закона) предусмотрены нарушения только со стороны концессионера, определение же действий (бездействия) конце дента, являющихся существенными нарушениями условий кон цессионного соглашения, отдано целиком на усмотрение сторон.

Необходимо отметить, что дать однозначную оценку нормам законода тельства, регулирующим вопросы уплаты налогов и сборов, достаточно сложно и в данном случае все вопросы необходимо рассматривать применительно к каждому конкретному договору. Также следует учитывать, что оценка налогово го регулирования со стороны ОАО «РЖД» будет зависеть от того, в качестве ка кой из сторон концессионного соглашения, концедента или концессионера, будет выступать ОАО «РЖД».

9 Большинство административных минусов являются значимыми для кон цессионера и не являются значимыми для ОАО «РЖД», если оно планирует выступать в качестве концедента. Кроме того, большая часть административ ных минусов для концессионера также отпадает в случае, если концедентом бу дет выступать ОАО «РЖД».

Таким образом, концессионер может не получить возможности отказаться от исполнения концессионного соглашения в случае, если действия со стороны концедента, выступающего в роли ре гулирующего органа исполнительной власти, а не стороны в гражданско правовом договоре, существенно препятствуют ис полнению договора.

2. В целях совершенствования концессионного законодатель ства для устранения пробелов необходимо также внесение допол нений в уже действующие нормативные акты:

а) как уже отмечалось выше, необходимо более четкое урегу лирование в НК РФ вопросов уплаты налогов и сборов сторона ми концессионного соглашения;

б) необходимо внесение дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», регулирующих вопросы регистрации концессион ных соглашений (либо внесение соответствующих положений, снимающих вопрос о регистрации концессионных соглашений, в Закон) и прав на объекты концессионных соглашений;

в) следует также урегулировать в Законе обстоятельства, влия ющие на использование объекта концессионного соглашения (например, введение чрезвычайного положения, приостановле ние или введение временных ограничений на движение транспо ртных средств).

3. Реализация Закона требует принятия и определенного чис ла подзаконных актов, ни один из которых до настоящего време ни не принят. Очевидно, что, в отсутствие принятых подзакон ных актов, во первых, могут возникнуть сложности с реализаци ей Закона, во вторых, достаточно сложно оценивать возможные проблемы, которые могут быть разрешены, либо, наоборот, вы явлены в связи с принятием указанных нормативных правовых актов.

Закон напрямую указывает на обязательность принятия лишь одного подзаконного акта – Постановления Правительства РФ, утверждающего типовые концессионные соглашения (п. 4 статьи 10 Закона), в соответствии с которыми должны заключаться кон цессионные соглашения (п. 2 статьи 13 Закона). Таким образом, очевидно, что до утверждения Правительством РФ указанных ти повых форм соглашений заключение концессионных соглаше ний невозможно.

Для полноценной работы механизма заключения и исполне ния концессионных соглашений необходимо принятие еще ряда подзаконных актов:

а) необходимо принятие нормативных актов, регламентирую щих порядок передачи объекта концессионного соглашения кон цедентом концессионеру;

б) необходимо принятие нормативных актов, регламентирую щих порядок передачи объекта концессионного соглашения кон цессионером концеденту;

в) необходимо принятие нормативных актов, регламентирую щих вопросы лицензирования и порядка осуществления контро ля за соблюдением как требований действующего законодатель ства, так и условий концессионного соглашения при создании и (или) реконструировании объекта концессионного соглашения.

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов дея тельности» допускает применение упрощенного порядка лицен зирования. Данный порядок будет удобен для концессионера тем, что плановые проверки соответствия деятельности лицензи ата, выбравшего упрощенный порядок лицензирования, лицен зионным требованиям и условиям не проводятся. Но в настоя щее время нормативные акты, обеспечивающие данный порядок лицензирования, еще не приняты.

Необходимо также учитывать, что определенная часть из пе речисленных выше и ряд других необходимых нормативных пра вовых актов должны быть приняты не только на федеральном уровне, но и на уровне субъекта Российской Федерации и на уровне муниципального образования.

4. Минус, напрямую связанный с рассмотренным в предыду щем пункте, заключается в том, что в соответствии с п. 2 статьи 13 Закона «концессионное соглашение заключается в соответ ствии с типовым концессионным соглашением». Иными слова ми, содержание концессионного соглашения ограничивается рамками типового концессионного соглашения. Очевидно, что типовое концессионное соглашение не сможет учесть всех нюан сов, связанных с каждым конкретным объектом концессионного соглашения. Данное условие делает концессионное соглашение неэффективным инструментом регулирования отношений сто рон концессионного соглашения, тем самым снижая привлека тельность концессионных отношений как для концедента, так и для потенциального инвестора.

5. До настоящего времени не решен вопрос, какие органы ис полнительной власти на федеральном, региональном и муници пальном уровне будут уполномочены выступать от имени конце дента, в том числе при подписании концессионного соглашения.

6. Большая часть государственного имущества передана госу дарственным унитарным предприятиям и государственным уч реждениям. То есть имущество, могущее стать предметом кон цессионного соглашения, в большинстве своем уже закреплено за предприятиями и учреждениями – обременено их правами.

Причем, как следует из ГК РФ и Федерального закона «О го сударственных и муниципальных унитарных предприятиях», собственник вправе изымать только неиспользуемое или исполь зуемое не по назначению имущество, причем только у казенных предприятий и государственных учреждений.

Таким образом, изъятие имущества у предприятий и учрежде ний представляет собой существенную проблему (безусловно разрешимую, например, путем ликвидации предприятия), не на шедшую отражения в Законе.

7. Одним из минусов Закона можно назвать также и отсутствие возможности реализации инициативы инвестора. Представляет ся, что описание процедуры внесения в уполномоченный орган управления инициативного проекта инвестора позволит более активно использовать данный механизм.

8. Закон устанавливает для концессионного соглашения прос тую письменную форму и не решает вопрос о необходимости со ответствия концессионного соглашения требованию о государ ственной регистрации, тем самым возлагая решение данного вопроса на действующее законодательство.

В соответствии со ст. 164 ГК РФ «сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистра ции в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 131 Граж данского кодекса РФ и законом о регистрации прав на недвижи мое имущество и сделок с ним».

С одной стороны, прямых указаний на то, что концессионное соглашение необходимо регистрировать, законодательство не со держит. Однако поскольку непосредственно Законом предусмат ривается государственная регистрация обременения права собственности концедента правами концессионера, решение вопроса о необходимости регистрации концессионного соглаше ния не представляется столь однозначным.

В пользу государственной регистрации концессионного сог лашения говорит также и тот факт, что в соответствии с п. 2 ст. Закона «концессионное соглашение является договором, в кото ром содержатся элементы различных договоров, предусмотрен ных федеральными законами. К отношениям сторон концесси онного соглашения применяются в соответствующих частях пра вила гражданского законодательства о договорах, элементы ко торых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа кон цессионного соглашения». Очевидно, что одним из таких догово ров, элементы которого содержатся в концессионном соглаше нии, является договор аренды. А в соответствии с п. 2 ст. 651 ГК РФ «договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации».

Здесь следует отметить, что в случае создания недвижимого имущества в рамках концессионного соглашения вопрос с реги страцией самого концессионного соглашения еще больше ус ложняется, поскольку на момент заключения концессионного соглашения объект недвижимого имущества еще не существует.

Неурегулированность данного вопроса является очень важ ным минусом, поскольку, как следует из ст. 165 ГК РФ, несоблю дение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность – такая сделка является ничтожной.

Очевидно, что данный момент крайне увеличивает риски, в первую очередь концессионера, и делает концессионные отно шения для него непривлекательными.

9. Закон содержит минимальное количество гарантий для кон цессионера. Данный факт не является существенным минусом, поскольку не ухудшает положения инвестора по сравнению с су ществующим (законодательство об инвестициях применимо к концессионным правоотношениям), но в то же время и не увели чивает привлекательности концессий для потенциальных инвес торов.

10. В соответствии с Законом концессионер по концессионно му соглашению обязан осуществлять деятельность, предусмот ренную концессионным соглашением, и не прекращать ее без согласия концедента. При этом Закон не устанавливает никаких изъятий из данного правила, а нарушение данного правила явля ется основанием для расторжения концессионного соглашения.

11. Закон недостаточно и не вполне корректно регулирует воп росы расторжения концессионного соглашения. В частности, в соответствии со ст. 15 Закона концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию сто роны концессионного соглашения в случае существенного нару шения условий концессионного соглашения другой стороной.

При этом к существенным нарушениям условий концессионного соглашения отнесено нарушение сроков создания и (или) рекон струкции недвижимого имущества. При этом не определено, что понимается под созданием: дата фактического создания, дата вво да в эксплуатацию или дата регистрации права собственности. По всей вероятности последнее. В этом случае, основываясь на реа лиях российской действительности, с вероятностью 99,9 % можно предполагать, что сроки будут нарушены, хотя бы незначительно.

То есть концедент получает инструмент, который позволяет рас торгнуть концессионное соглашение сразу по завершении строи тельства объекта концессионного соглашения. Более того, Закон предусматривает, что в случае прекращения концессионного сог лашения концессионер обязан передать концеденту объект кон цессионного соглашения. При этом Закон никак не определяет порядок взаиморасчетов между сторонами в этом случае.

Такая незащищенность концессионера также снижает привле кательность концессий для инвесторов.

12. Законом никак не урегулирован порядок резервирования и изъятия земель для реализации концессионного соглашения.

13. В соответствии с Законом земельный участок, необходи мый для осуществления концессионером деятельности, предус мотренной концессионным соглашением, передается ему конце дентом в аренду. При этом ставки арендной платы и возможность (невозможность) их изменения никак не регламентируются. Так же в концессионном соглашении и арендном договоре не увязы ваются ставки арендной и концессионной платы. В такой ситуа ции концедент получает возможность ежегодно неограниченно увеличивать ставки арендной платы, тем самым снижая при быльность деятельности концессионера, что также снижает привлекательность концессий для инвесторов.

14. Заключение договора аренды и концессионного соглаше ния производится от лица концедента разными органами. Это может усложнить процедуру подготовки и заключения договора аренды, повысить административные издержки концессионера.

15. Могут возникнуть общие сложности, имеющие место при аренде земельных участков для расположения линейно протя женных объектов.

1. Закон в определенной степени отвечает интересам конце дента, но практически не отвечает интересам концессионера.

Данное его качество дает основания сомневаться в том, что ин весторы могут заинтересоваться правоотношениями, регулируе мыми Законом. В то же время, если инвесторы, заинтересован ные в участии в концессионных правоотношениях, найдутся, риски концедента достаточно несущественны.

2. Закон содержит значительное количество пробелов, а также норм, затрудняющих его реализацию либо делающих его факти чески нежизнеспособным.

3. Количество плюсов Закона незначительно – другими слова ми, аналогичные правоотношения, за изъятием выявленных плюсов, могут существовать в рамках гражданско правового до говора без применения Закона.

4. Эффект от доработки и внесения изменений в Закон с целью адаптации его для нужд ОАО «РЖД» зависит от расчета экономических и налоговых последствий (исходя из указанных плюсов и минусов Закона) вступления ОАО «РЖД» в концесси онные отношения.

концессионного законодательства Таким образом, исходя из рассмотренного выше, следует признать, что одной из основных проблем реализации государ ственно частного партнерства в России, помимо отсутствия в ря де случаев инициативы и желания публичных властей, является неразработанность правовых форм реализации государственно частного партнерства, создающих правовые гарантии прав и ин тересов как государства, так и частных инвесторов. Речь идет в данном случае как об общих законодательных условиях, которые в настоящее время не учитывают административно правовой ас пект в гражданско правовых отношениях10, так и о конкретных организационных, договорных формах, налоговых условиях (включая специальные налоговые режимы), специальных право вых режимах для имущества, являющегося объектом отношений в рамках государственно частного партнерства или используемо го для реализации подобных проектов. Только закон, гармонизи рованный с иными нормативными актами (законами о налогах, бюджетным и таможенным кодексами, нормативными правовы ми актами, регулирующими иные сферы), может обеспечить изъ ятия из национальных режимов и повысить привлекательность данной формы инвестирования.

Российское законодательство рассматривает государство как любого ино го участника гражданско правовых отношений. При этом абсолютно игнориру ется тот факт, что государство, будучи, например, стороной гражданско право вого договора, имеет массу способов внедоговорного (публичного) воздействия на регулируемые договором отношения. Такое воздействие находится за рамка ми гражданского законодательства и, следовательно, не всегда может быть ох вачено мерами гражданско правовой ответственности, что создает значитель ные возможности для ущемления прав частных инвесторов в государственно частном партнерстве. К сожалению, даже в принятом недавно Федеральном за коне «О концессионных соглашениях», никак не решается данный вопрос, чем резко снижается эффективность и привлекательность для инвесторов создавае мых им правовых конструкций Несмотря на всю актуальность проблемы привлечения инвес тиций и все преимущества концессионных соглашений, рос сийское законодательство в настоящий момент не позволяет ре ализовать в полной мере используемые во всем мире концесси онные модели на практике. Поэтому наряду с концессионными соглашениями большие шансы на реализацию получают различ ные смешанные договоры, а также проекты, реализуемые с соз данием хозяйственных обществ. Необходимо также учитывать, что возможны и иные формы привлечения инвестиционных ре сурсов – лизинг основных средств, выпуск облигационного зай ма или привлечение банковского кредита, бюджетное финанси рование. В качестве одного из наиболее привлекательных спосо бов финансирования обновления основных фондов ОАО «РЖД»

может рассматриваться лизинг, позволяющий уменьшить риски снижения ликвидности ОАО «РЖД», стабилизировать промыш ленное производство, воспользоваться льготным режимом нало гообложения, предоставляющим возможность быстрого увеличе ния производственных мощностей.

При выборе иных, не концессионных форм привлечения ин вестиций в ОАО «РЖД» необходимо учитывать также и направле ние использования инвестиций, так как разные способы привле чения могут обладать различной эффективностью, в зависимос ти от целей использования привлеченных средств.

Рассматривая вопрос о возможности участия ОАО «РЖД» в концессионных соглашениях, необходимо учитывать, что Федеральный закон «О концессионных соглашениях» в той фор ме, в какой он был принят, не допускает участия компании в ка честве концедента, что не позволяет использовать преимущества правового статуса этого субъекта концессионного соглашения для целей привлечения инвестиций в ОАО «РЖД».

Предварительный анализ показывает, что решать эти пробле мы можно, однако они потребуют внесения изменений в действующее законодательство. Концептуально возможны сле дующие варианты решения проблемы:

1. Приравнять имущество ОАО «РЖД», полностью ограничен ное в обороте, к имуществу, находящемуся в федеральной собственности. Разрешить заключение концессионных соглаше ний в отношении такого имущества. Концедентом в данном сог лашении будет выступать Российская Федерация либо ОАО «РЖД». Для реализации предложения необходимо внести изме нения в текст Федерального закона «О концессионных соглаше ниях».

2. Передать отдельные объекты в федеральную собственность для заключения концессионных соглашений, возможно, с после дующим возвратом объектов в собственность ОАО «РЖД». Реа лизация этого варианта не потребует внесения изменений в За кон, однако может потребовать внесения изменений в Федераль ный закон «Об особенностях управления и распоряжения иму ществом железнодорожного транспорта», а также принятия ряда подзаконных актов. Негативным моментом этого варианта явля ется создание условий нестабильности, связанной с переходом права собственности, однако мировая практика показывает, что при понятных законодательных и договорных процедурах это не является значительным препятствием для инвесторов.

При разрешении данных вопросов следует учитывать также и рассмотренную выше необходимость совершенствования кон цессионного законодательства в целом, совершенствования кон цессионного законодательства для повышения эффективности участия ОАО «РЖД» и дочерних обществ в качестве концессио неров, а также необходимость устранения недостатков смежного законодательства (земельного, налогового и др.) для более ус пешного использования механизма концессионного соглаше ния.

Таким образом, в настоящее время становится очевидной лоб бистская задача ОАО «РЖД» по внесению ряда изменений в действующее законодательство. Для ее реализации необходимо осуществление целого ряда организационных мероприятий:

1. Необходимо уточнение основных потребностей и интересов ОАО «РЖД» в этой сфере и четкое формулирование управленчес кой задачи.

2. Необходима организация совместной консультационной группы, включающей сотрудников ОАО «РЖД», представителей Центра и иных экспертных организаций, уполномоченных госу дарственных органов, для выработки конкретной стратегии и тактики реализации проекта, для подготовки проектов норма тивных актов.

3. Реализация лоббистского проекта объединенными усилия ми компании и Центра.

Очевидно также, что параллельно должна быть организована работа по созданию оптимальных договорных форм привлечения инвестиций в ОАО «РЖД», не основанных на концессионных соглашениях. Это позволит создать максимально адаптирован ный к потребностям компании правовой инструментарий, поз воляющий решать самые сложные управленческие задачи.

Для заметок Для заметок Сулакшин С.С., Вилисов М.В., Погорелко М.Ю., Хрусталева Е.А.

КОНЦЕССИИ

НА ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОМ ТРАНСПОРТЕ:

АНАЛИЗ ВОЗМОЖНОСТЕЙ ПРИМЕНЕНИЯ

ТРУДЫ ЦЕНТРА

Технический редактор О.А. Середкина Художественное оформление С.Г. Абелин Компьютерная верстка Н.Ю. Милосердова Корректор Л.М. Боровикова и государственно управленческого проектирования Подписано в печать 12.05.06 г.

Отпечатано в ООО «Немчиновская типография»