«ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА И МОДЕРНИЗАЦИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ ...»

Санкт-Петербургский государственный университет

На правах рукописи

РОМАНОВА ВИКТОРИЯ ВАЛЕРЬЕВНА

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

СТРОИТЕЛЬСТВА И МОДЕРНИЗАЦИИ

ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ

Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право Специальность 12.00.07 – корпоративное право; энергетическое право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук

Санкт-Петербург - 2012

Работа выполнена на кафедре коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета

Научный консультант: Попондопуло Владимир Федорович, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации

Официальные оппоненты: Алексеев Вадим Александрович, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Российской государственной академии интеллектуальной собственности Свириденко Олег Михайлович, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации, Председатель Федерального арбитражного суда Центрального округа Яковлев Вениамин Федорович, доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент Российской Академии Наук, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой правового регулирования ТЭК Международного института энергетической политики и дипломатии МГИМО (У) МИД России

Ведущая организация: Казанский (Приволжский) федеральный университет

Защита состоится « »20 года в на заседании Совета Д212.232. по защите докторских и кандидатских диссертаций при Санкт-Петербургском государственном университете по адресу:199026, г. Санкт-Петербург,22 линия В.О., д.7.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке имени А.М.Горького при Санкт-Петербургском государственном университете по адресу: г. Санкт-Петербург, Университетская набережная, д.7/9.

Автореферат разослан «_»_20 года.

Ученый секретарь Диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент В.С. Иваненко

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Развитие энергетического сектора России свидетельствует о том, что расширенное строительство и модернизация основных производственных фондов в энергетике является одной из основных задач, разрешение которой необходимо для достижения стратегических целей развития энергетики. Цели и задачи долгосрочного развития энергетического сектора России определены Энергетической стратегией России, утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. № 1715-р «Об утверждении Энергетической стратегии России на период до 2030 года»1, согласно которой для создания инновационного и эффективного энергетического сектора страны требуется модернизация и создание новой энергетической инфраструктуры на основе масштабного технологического обновления энергетического сектора экономики страны;

стимулирование государством стратегических инициатив хозяйствующих субъектов по разработке и реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих инновационное развитие энергетического комплекса, снятие излишних административных барьеров, формирование устойчиво благоприятной институциональной среды в энергетической сфере.

За период с момента утверждения Энергетической стратегии России неоднократно менялись не только нормы законодательства РФ в области строительства, но и в области промышленной безопасности, безопасности объектов топливно-энергетического комплекса.

В связи с отменой лицензирования строительной деятельности, активизацией института саморегулирования, в соответствии с Федеральным законом от 22.07.2008 № 148-ФЗ Градостроительный кодекс РФ был дополнен главой о саморегулировании в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства объектов капитального строительства, предусматривающей нормы о целях, видах, полномочиях саморегулируемых организаций в сфере инженерных изысканий, проектной документации, строительства. В последующем в Градостроительный кодекс еще 27 раз вносились изменения, которые охватывают понятийный аппарат, вопросы, касающиеся разрешения на строительство, на ввод объекта в эксплуатацию, саморегулирования в области Распоряжение Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. № 1715-р «Об утверждении Энергетической стратегии России на период до 2030 года» // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5836.

инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

За период с 2009 год по 2012 год в Федеральный закон «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» было внесено 10 изменений, которые касаются, в том числе, уточнения и дополнения понятийного аппарата, закрепления дополнительных требований промышленной безопасности, порядка расследования аварий.

Сфера исследуемых отношений характеризуется огромным массивом нормативных правовых актов, регулирующих данные отношения2. В то же время не все поставленные в Энергетической стратегии цели и задачи получили соответствующее нормативно-правовое закрепление. Отсутствие на сегодняшний день правовой регламентации деятельности по модернизации показывает, что Энергетическая стратегия, в ее «строительной» части, нуждается в надлежащем правовом наполнении.

Действующее градостроительное законодательство не содержит норм, регулирующих отношения по модернизации энергетических объектов, которые являются объектами капитального строительства, при том что согласно Энергетической стратегии именно модернизация энергетических объектов отнесена к основным задачам, решение которых необходимо для создания инновационного и эффективного энергетического сектора страны.

Термин модернизация активно употребляется как во внутренних нормативно-правовых актах, так и в международных соглашениях РФ.

Вместе с тем определение данного понятия отсутствует как в градостроительном, так и в энергетическом законодательстве РФ. Отдельные положения, раскрывающие основания проведения работ по модернизации, имеющиеся в Налоговом кодексе РФ, и правилах Согласно учетным данным Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), которая является органом федерального государственного энергетического, федерального государственного строительного надзора, уполномоченным органом в области промышленной безопасности к сфере деятельности службы на 1 июля года относятся 67 Федеральных законов, 11 Указов Президента РФ, 144 Постановления Правительства РФ, а также большое количество нормативных правовых актов различных федеральных органов исполнительной власти, в том числе действующие нормативных документов органов исполнительной власти СССР.// Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.07.2011 № 435 «Об утверждении раздела I «Технологический, строительный, энергетический надзор» Перечня нормативных правовых актов и нормативных документов, относящихся к сфере деятельности Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по состоянию на 1 июля года.//www.gasnadzor.ru бухгалтерского учета, явно недостаточны, учитывая и специфику объекта строительства и особенности в проведении работ, которые могут затрагивать конструктивные элементы. При этом преимущества модернизации обосновываются специалистами, как в области экономики, так и в области энергетики. Современный этап реализации Энергетической стратегии, практика осуществления модернизации энергетических объектов на территории РФ и за ее пределами, свидетельствуют о необходимости разработки соответствующего понятийного аппарата и предложений по регламентации деятельности, связанной изменениями качественных характеристик объектов капитального строительства.

В международных соглашениях также отсутствует понятийный аппарат в отношении модернизации. Соответственно открытым остается вопрос о том, каким образом, по каким нормам, стандартам, регламентам стороны конкретных контрактов будут определять достижение результата по завершению модернизации энергетического объекта. В сложившейся ситуации нельзя исключать потенциальные споры как о недействительности, незаключенности договоров, так и о ненадлежащем исполнении, если у сторон будут разные позиции в отношении ожидаемых результатов модернизации.

Учитывая технологическое назначение энергетических объектов, а также то, что интерес в обеспечении энергетической безопасности не может иметь региональный, отраслевой или локальный характер, в работе исследуется вопрос о возможности принятия унификационного международного соглашения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, закрепляющего как единый понятийный аппарат, так и требования в области технического регулирования и стандартизации. Данный вопрос является актуальным также в связи с присоединением Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации.3 В соответствии со ст.2 международного торгового соглашения по техническим барьерам в торговле (Приложение 1А к Марракешскому соглашению об учреждении ВТО) с целью гармонизации технических регламентов на возможно более широкой основе члены ВТО принимают полноценное участие в разработке отсутствующих международных стандартов и технических регламентов. Специфика работ по модернизации и то, что они осуществляются на опасном производственном объекте, обусловливают необходимость исследования вопроса о целесообразности распространения имеющихся требований действующего законодательства Распоряжение Правительства РФ от 13.12.2011 № 2231-р «О подписании Протокола о присоединении Российской Федерации к Всемирной торговой организации» //СЗ РФ.2011. № 52.

Ст.7588.

Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 // Московский журнал международного права. 1997. № 1.

в отношении деятельности по строительству опасных производственных объектов на деятельность по модернизации энергетических объектов.

Актуальность в проведении комплексного исследования обусловлена также тем, что действующее законодательство предусматривает дополнительные требования к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере строительства опасных производственных объектов, и закрепляет за уполномоченными государственными органами широкий круг полномочий. Данные обстоятельства обусловлены прежде всего «энергетической» спецификой объекта строительства и необходимостью обеспечения энергетической, промышленной, строительной безопасности.

В этой связи задачей правового регулирования строительства и модернизации является установление благоприятного правового режима, обеспечивающего сбалансированное сочетание имущественных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в данной сфере, и методов государственного регулирования.

Актуальность темы исследования обусловлена и тем, что с 2009 года в регулировании отношений по строительству участвуют не только государственные органы, но и саморегулируемые организации, наделенные законодателем особым публичным статусом, в связи с чем дальнейшее развитие правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов должно основываться на сбалансированном сочетании полномочий регулирующих органов и исключении возможности применения данными органами одновременно однотипной меры принуждения.

Механизм реализации функций саморегулируемых организаций по представлению интересов своих членов также не имеет пока четкой регламентации, поскольку на сегодняшний день законодатель сформулировал достаточно ясные требования только на случай представления интересов своих членов при оспаривании нормативного правового акта.

энергетических объектов третейскими и государственными арбитражными судами обусловливает необходимость совершенствования норм материального и процессуального права, регулирующих способы обеспечения защиты имущественных интересов лиц, осуществляющих соответствующие инвестиционные проекты, которые предусматривали бы, в том числе, и четкий порядок сочетания досудебного и судебного порядков защиты прав данных лиц.

Актуальность проведения настоящей работы подтверждает отсутствие комплексного правового исследования проблем строительства и модернизации энергетических объектов, которое должно учитывать особенности правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, охватывать проблемы, возникающие в сфере договорного регулирования, современные тенденции государственного регулирования, специфику саморегулирования в данной сфере предпринимательской деятельности.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие между субъектами предпринимательской деятельности в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, между данными лицами и уполномоченными государственными органами, а также в связи с саморегулированием в данной сфере.

Предмет диссертационного исследования законодательства, регулирующие частные и публичные отношения, возникающие в сфере строительства и модернизации энергетических объектов между участниками данных отношений, теоретические разработки в данной области, судебная практика.

Цель диссертационного исследования состоит в научной разработке теоретических и практических положений, в совокупности представляющих современную концепцию правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов.

Задачи исследования обусловлены указанной целью и включают в себя:

- исследование правовой природы отношений по строительству и модернизации энергетических объектов;

- определение понятий строительства энергетических объектов, модернизации энергетических объектов; энергетического объекта как объекта отношений по строительству и модернизации;

- проведение анализа источников правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов;

- определение специфики и значения актов саморегулируемых организаций в системе источников правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов;

- определение места и роли локальных актов юридических лиц в системе источников правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов;

- исследование особенностей и разновидностей договора на строительство и модернизацию энергетических объектов;

- исследование форм и способов защиты прав и интересов участников отношений по строительству и модернизации энергетических объектов;

- проведение анализа судебной практики, разработка и обоснование предложений по совершенствованию законодательства в сфере защиты прав лиц, осуществляющих строительство и модернизацию энергетических объектов;

- анализ современных тенденций государственного регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов;

- исследование соотношения частноправового и публично-правового методов регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов с учетом изменений действующего градостроительного законодательства и законодательства о саморегулируемых организациях;

- разработка и обоснование предложений теоретического и практического характера по совершенствованию законодательства в сфере строительства и модернизации энергетических объектов в целях минимизации правовых рисков участников исследуемых отношений;

- исследование особенностей юридической природы мер дисциплинарного воздействия саморегулируемых организаций.

Степень научной разработанности темы. Проблемы, связанные с правовым регулированием строительства и модернизации энергетических объектов, не были предметом отдельного научного исследования.

Исследуемые проблемы обусловлены в первую очередь спецификой энергетического объекта как объекта отношений по строительству и модернизации, расширением сферы саморегулирования, наличием пробелов и противоречий в нормах законодательства, регулирующего отношения по строительству и модернизации энергетических объектов.

При этом нельзя не отметить, что различные правовые проблемы отношений по строительству, так же как и различные договорные отношения в сфере энергетики, проблемы государственного регулирования и отдельные правовые аспекты саморегулируемых организаций были предметом многих научных исследований.

Проблемам правового регулирования отношений по строительству в аспекте договорного регулирования посвящены труды Ю.Г.Басина, И.Л.Брауде, М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, В.А.Кабатова, В.С.Кичатовой, Н.С.Кузнецовой, А.М.Люкшина, Ю.В.Романца, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, М.Я.Черняка, В.Ф.Чигира, В.В.Чубарова.

Заметный вклад в исследовании проблем регулирования предпринимательской деятельности внесли такие ученые как В.С.Белых, В.А.Бублик, Е.П.Губин, И.В.Ершова, С.С.Занковский, В.В.Лаптев, В.Ф.Попондопуло, М.Ю.Челышев.

Различные аспекты договорного регулирования отношений в сфере энергетики были предметом исследований таких ученых как В.К.Андреев, Л.В.Андреева, Е.В.Блинкова, А.П.Вершинин, О.А.Городов, М.И.Клеандров, П.Г.Лахно, С.В.Матиящук, Р.Н.Салиева, С.А.Свирков, В.Ф.Яковлев.

Проблемы строительства и модернизации энергетических объектов исследовались специалистами в области экономических и технических наук, в частности, такими как Т.А.Баяскаланова, Н.Н.Гудков, П.В.Крючкова, Е.Н.Летягина, А.С.Лисянский, Л.П.Пидоймо, В.В.Сыроижко. Несмотря на большое значение данных исследований, в них не затрагивались вопросы правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов. Отношения по строительству и модернизации энергетических объектов не были предметом комплексного исследования. Предметом исследований были отдельные вопросы правового регулирования гражданских либо публичных отношений в сфере энергетики, либо в сфере деятельности, связанной с капитальным строительством.

Методологическую основу исследования составили различные методы научного познания.

В работе использовались общие, специальные и частные методы познания, в том числе анализа и синтеза, системно-структурный, сравнительно-правовой, историко-правовой, формальноюридический. Спецификой исследуемых отношений обусловлено применение также таких частных методов исследования как метод правового моделирования, метод толкования норм права.

Теоретическая основа исследования составляют современные представления о проблемах гражданского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, деятельности по строительству, энергетического права. В диссертации использованы труды ученых в области теории права, гражданского и предпринимательского права, международного публичного права, международного частного права, арбитражного процесса, международного гражданского процесса, административного права, а также труды экономистов и специалистов в соответствующей области техники.

Автором изучались и учтены выводы известных ученых в области теории права, административного, конституционного права: С.С.Алексеева, Д.Н.Бахраха, В.В.Гриба, М.Н.Марченко, Ю.И.Мигачева, А.В.Мицкевича, Л.Л.Попова, А.В.Полякова, С.Л.Сергевнина, Е.В.Тимошиной, С.В.Тихомирова и др.

Проанализированы фундаментальные исследования и учтены концептуальные выводы ученых в области гражданского и предпринимательского права Т.Е.Абовой, М.М.Агаркова, В.А.Алексеева, Л.В.Андреевой, Ю.М.Аристакова, В.С.Белых, В.А.Бублика, М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, Б.М.Гонгало, О.А.Городова, Е.П.Губина, Г.А.Гаджиева, Н.Д.Егорова, И.В.Ершовой, С.С.Занковского, О.С.Иоффе, А.А.Иванова, М.И.Клеандрова, А.С.Комарова, О.А.Красавчикова, В.В.Лаптева, П.Г.Лахно, К.К.Лебедева, А.М.Люкшина, А.Л.Маковского, В.П.Мозолина, И.Б.Новицкого, Г.Д.Отнюковой, В.Ф.Попондопуло, Б.И.Пугинского, М.Г.Розенберга, О.Н.Садикова, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, М.Ю.Челышева, В.В.Чубарова, Г.Ф.Шершеневича, В.Ф.Яковлева.

При проведении исследования в части вопросов международно-правового характера, А.В.Абсалямова, С.В.Бахина, М.М.Богуславского, Н.Г.Вилковой, Л.Н.Галенской, Г.В.Игнатенко, В.И.Кузнецова, А.Г.Лисицына-Светланова, И.И.Лукашука, В.А.Мусина, Т.Н.Нешатаевой, О.Ю.Скворцова, О.М.Свириденко, А.Н.Кузбагарова, Е.В.Слепченко, О.И.Тиунова, М.К.Треушникова, Б.Р.Тузмухамедова, Т.М.Яблочкова, В.В.Яркова и др.

При подготовке диссертационного исследования автором проанализированы работы таких известных зарубежных ученых как В.Бергманн, Я.Броунли, Х.Вайер, М.Вольф, Р.Давид, Г.Дернбург, К.Жоффре-Спинози, Ф.Ю.Зеккер, Х.Кетц, П.Норт, Л.Раапе, К.Цвайгерт, Дж.Чешир, Х.Шак, К.М.Шмиттгофф и др.

международных договоров РФ, внутренних нормативных правовых актов РФ, среди которых Конституция РФ, федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, судебные акты высших судебных инстанций, включая акты Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ, федеральных арбитражных судов.

Были использованы также статистические данные органов государственной власти, материалы саморегулируемых организаций, материалы электронной торговой площадки B2B-энерго, а также опубликованная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ.

Научная новизна диссертации выражается в том, что в ней впервые на уровне диссертационной работы проведено комплексное монографическое исследование проблем правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов. В диссертации представлены взаимосвязанные научно обоснованные выводы и положения, строительства и модернизации энергетических объектов, в совокупности составляющие современную концепцию правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, базирующуюся на принципе сбалансированного сочетания имущественных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в данной сфере, методов государственного регулирования, а также мер воздействия, применяемых саморегулируемыми организациями.

Новизной отличаются выводы по теоретическим проблемам предмета и источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, положения по правовой регламентации деятельности, связанной с качественными изменениями технологических характеристик энергетических объектов, по вариантам унификации соответствующих норм как на международном, так и на национальном уровнях.

Научная новизна диссертации проявляется также в том, что в ней, на основании выявленной специфики отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, сформулированы положения по совершенствованию норм материального и процессуального права, обеспечивающих защиту имущественных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в данной сфере.

Разработанные положения, дефиниции, классификации, рекомендации определяют содержание основных выводов и положений, выносимых на защиту.

Основные выводы и положения, выносимые на защиту.

1. На основе проведенного анализа понятий строительства и модернизации выявлена множественность их значений: вид предпринимательской деятельности; составная часть инвестиционной деятельности; предмет договора на строительство и модернизацию энергетического объекта; предмет интенсивного государственного регулирования; предмет саморегулирования. Установлено, что правовое регулирование отношений по строительству и модернизации осуществляется посредством норм частного и публичного права с существенным преобладанием по сравнению со многими другими предпринимательскими отношениями их публичной организации, что обусловлено особенностями объекта строительства, его «энергетическим» назначением и связью с отношениями в сфере энергетики.

Аргументируется, что современная регламентации деятельности по строительству и сбалансированного сочетания имущественных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в данной сфере, методов государственного регулирования и мер воздействия, применяемых саморегулируемыми организациями.

2. Обосновывается целесообразность проведения унификации законодательства в сфере строительства и модернизации опасных производственных объектов, которая может быть осуществлена путем принятия единого федерального закона, аккумулирующего:

единообразный понятийный аппарат как по строительству новых, так и по модернизации существующих опасных производственных объектов в сфере энергетики; специальные требования к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность в данной области;

специальные нормы, регулирующие порядок заключения и исполнения договоров на строительство и модернизацию опасных производственных объектов в энергетике; методы государственного регулирования; специальные положения о саморегулируемых организациях в данной сфере.

3. Установлено, что в действующем градостроительном законодательстве нет определения понятия модернизации как деятельности, связанной с изменением качества технологических характеристик существующего энергетического объекта, и отсутствует ее регламентация, при том, что такая деятельность активно проводится. Сформулировано авторское определение понятия модернизации энергетического объекта, под которым понимается: предпринимательская деятельность, направленная на изменение качества технологических характеристик существующего имущественного объекта, непосредственно используемого в процессе добычи, переработки, производства, передачи энергии, осуществляемая с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, результатом которой является получение энергетического объекта с новыми технологическими характеристиками.

Обосновывается целесообразность распространения на деятельность по модернизации энергетических объектов требований законодательства в отношении строительства опасных производственных объектов.

4. Выявлена тенденция, связанная с повышением роли внутренних (локальных) актов организаций как источников правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов. Это подтверждается, в том числе, положениями о делегировании нормотворческих полномочий отдельным юридическим лицам Федеральным законом 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», который распространяется на большинство заказчиков по строительству и модернизации энергетических объектов, в сфере определения способов проведения торгов при заключении договоров.

Аргументируется целесообразность включения в данный закон положений о сроках заключения договора по результатам закупки. При отсутствии в законе положения о необходимости указания в извещении на срок, в течение которого должен быть заключен договор, в нем должны быть определены критерии, по которым такой срок определяется, если торги состоялись, так как в противном случае в отношениях между заказчиком и потенциальным подрядчиком возникает элемент неопределенности. Таким критерием могла бы быть привязка к определенному событию, например, к дате подписания протокола о результатах торгов.

В целях избежания спорных ситуаций и обеспечения стабильности участников торгов обосновывается целесообразность уточнения нормы, предусмотренной ч.5 ст.4 данного указанного закона, и исключения возможности изменения существенных условий договора на стадии с момента определения победителя торгов до момента заключения договора.

5. Обосновано, что стандарты и правила саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство (далее – СРО), имеют неодинаковое юридическое значение. Стандарты СРО не имеют общеобязательного характера, поскольку распространяются только на членов СРО. Правила СРО отвечают признакам правовой нормы, так как могут распространяться не только на членов данной саморегулируемой организации, рассчитаны на многократное применение, содержат правила предпринимательской деятельности, в связи с чем относятся к источникам правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов.

6. Сделан вывод о недостаточной правовой регламентации в международных договорах о сотрудничестве в энергетическом секторе деятельности по модернизации энергетических объектов при том, что термин модернизация активно используется. Аргументируется целесообразность разработки универсального международного соглашения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, закрепляющего как единообразный понятийный аппарат, так и требования в области технического регулирования и стандартизации. Указанное соглашение должно устанавливать основополагающие требования к соблюдению энергетической безопасности еще на стадии проектирования и строительства, а также допускать дальнейшую детализацию на уровне национального законодательства.

7. Исследованы основания возникновения отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, в состав которых входят акты государственных органов (разрешение на строительство, приказ об утверждении инвестиционной программы), акты саморегулируемых организаций (свидетельство о допуске к выполнению работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства), договор на строительство и модернизацию энергетического объекта. Автор обосновывает, что квалификация договора на строительство и модернизацию энергетического объекта как договора подряда возможна тогда, когда его предмет охватывает только выполнение строительных работ и сдачу результата работ заказчику. Если же договор включает условия, отвечающие положениям ГК РФ об отдельных видах гражданско-правовых договоров, в частности, о подряде, поставке энергетического оборудования, оказании услуг по обучению персонала заказчика, то его следует квалифицировать как смешанный договор, использование которого наиболее конструктивно при строительстве и модернизации энергетических объектов.

энергетических объектов и иных договоров в сфере энергетики. В первом случае объектом отношений является имущественный объект, характеризуемый определенными технологическими свойствами, а во втором - вид энергетического ресурса. Для соблюдения баланса имущественных интересов лиц, осуществляющих строительство и модернизацию энергетических объектов и необходимостью реализации проектов, имеющих общегосударственное значение, а также учитывая взаимосвязь между объектом строительства, его технологическими качествами и возможностью обеспечивать потребности потребителей в соответствующем энергетическом ресурсе сделан вывод о необходимости взаимосвязанного правового регулирования отношений в сфере строительства и модернизации энергетических объектов и иных отношений в сфере энергетики, возникающих в связи поиском, добычей, производством, переработкой, транспортировкой энергоресурсов.

9. Дана классификация договоров на строительство и модернизацию энергетических объектов: 1) договор, в результате выполнения работ по которому создан новый энергетический объект; 2) договор, в результате выполнения работ по которому модернизирован существующий энергетический объект; 3) договор, в результате работ по которому, создан новый и модернизирован существовавший объект. Представленные разновидности в зависимости от объема прав и обязанностей сторон могут быть квалифицированы либо как договор строительного подряда (подрядчик выполняет только строительные работы по созданию нового энергетического объекта и (или) только работы по модернизации существующего энергетического объекта) либо как смешанный договор (в обязанности подрядчика могут входить также обязанности по проектированию, инженерным изысканиям, поставке энергетического оборудования, возмездному оказанию услуг).

10. Для обеспечения равенства положений сторон в договоре строительного подряда и соответствия содержащемуся в п.2 ст.709 ГК РФ правилу о том, что цена в договоре подряда включает не только компенсацию издержек подрядчика, но и причитающееся ему вознаграждение, предлагается исключить из п.1, п.3 ст.744 ГК РФ ссылки на величину процентов и закрепить норму о том, что при реализации заказчиком права на внесение изменений в техническую документацию, которые приводят к увеличению стоимости работ, цена договора увеличивается на соответствующую сумму.

энергетических объектов, сложность выполняемых работ, договор страхования имущества при осуществлении строительства и модернизации энергетического объекта служит не только гарантией имущественных интересов страхователя подрядчика, но также и гарантией исполнения договора. Предлагается дополнить ст.961 ГК РФ положением об обязательном согласовании в договоре имущественного страхования предельного срока рассмотрения страховщиком заявления страхователя о выплате страхового возмещения. Данное дополнение позволит устранить неопределенность во взаимоотношениях страхователя и страховщика, а также неопределенность в моменте, с которого должен исчисляться предусмотренный ст. ГК РФ двухгодичный срок исковой давности по требованиям, связанным с имущественным страхованием.

12. Сторонами договора на строительство и модернизацию энергетических объектов может быть согласовано рассмотрение частноправовых споров, возникающих в связи с исполнением договора определенным третейским судом или международным коммерческим арбитражем. Споры, возникающие из публичных отношений, возникающие в ходе строительства и модернизации энергетических объектов, относятся к подведомственности государственных арбитражных судов. При этом неразрешенным остается вопрос, связанный с порядком рассмотрения спора третейским судом, когда заказчик обращается в третейский суд с иском к подрядчику в связи с невыполнением подрядчиком обязательств по выполнению работ по строительству в установленный в договоре срок, или даже о расторжении договора, в то время, когда подрядчик оспаривает в арбитражном суде решение СРО о приостановлении свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Предлагается дополнить Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» нормами об обязательном приостановлении рассмотрения дел третейским судом или международном коммерческим арбитражем в случае одновременного рассмотрения арбитражным судом спора, возникшего из публичных правоотношений, в котором участвует одна из сторон спора и результат рассмотрения которого может оказать влияние на рассмотрение спора в третейском суде.

13. Выявлена несогласованность норм об административной ответственности, предусмотренных КоАП РФ, и норм Градостроительного кодекса РФ, предусматривающих право СРО применять меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов, в частности, это касается применения санкций в виде приостановления деятельности организации, осуществляющей строительство. В этой связи предлагается законодательно закрепить норму о недопустимости применения одновременно однотипной меры принуждения уполномоченным государственным органом и соответствующей СРО.

14. Установлено, что порядок взаимодействия федеральных органов исполнительной власти и СРО, представляющих интересы своих членов, не имеет достаточно четкой представляющих интересы своих членов, в компетентные органы государственной власти.

Предлагается законодательное закрепление нормы о том, что на период разрешения вопросов саморегулируемой организацией действий по защите прав и интересов члена такой организации, течение срока исковой давности на обращение в суд для члена СРО приостанавливается до момента получения членом СРО ответа саморегулируемой организации на ее обращение в соответствующий государственный орган.

15. Учитывая специфику строительства и модернизации энергетических объектов, обусловленную особенностями объектов строительства, сложностью выполняемых работ, необходимостью четкой координации проектных, изыскательских, строительных работ, предлагается законодательное закрепление нормы о возможности создания комплексных осуществляющих проектные, изыскательские и строительно-монтажные работы в отношении объектов энергетики.

Данное предложение корреспондирует с предусмотренной Федеральным законом «О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса» обязанностью субъектов топливно-энергетического комплекса предусматривать осуществление комплекса специальных мер по безопасному функционированию таких объектов, локализации и уменьшению последствий чрезвычайных ситуаций на стадиях проектирования и строительства энергетических объектов и позволит лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, при необходимости обеспечить возможность получения соответствующих допусков в одной саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих проектирование, изыскательские работы и строительство энергетических объектов.

16. Выявлена специфика мер дисциплинарного воздействия, применяемых СРО, которая заключается в том, что эти меры применяются некоммерческой организацией, наделенной законодателем особым публичным статусом, только в отношении своих членов, т.е. в отношении ограниченного круга субъектов, и только в случаях нарушении членами СРО стандартов и правил соответствующих саморегулируемых организаций. В работе сделан вывод о том, что ответственность членов СРО является особым видом публично-правовой ответственности.

Теоретическая значимость результатов исследования состоит в разработке концептуальных положений правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов с учетом современного этапа развития общества.

Теоретические выводы диссертационного исследования могут быть использованы при дальнейшем изучении правовых проблем, возникающих при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности строительства и модернизации энергетических объектов.

Практическая значимость результатов исследования определяется сделанными выводами, предложениями и рекомендациями, которые направлены на обеспечение защиты интересов участников отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, и могут быть использованы в практической деятельности участников данных отношений, судебной практике.

Предложения и рекомендации, сделанные в диссертации, могут быть использованы в законотворческой деятельности при подготовке соответствующих правовых актов, в том числе для унификации понятийного аппарата, а также при подготовке международных соглашений в области строительства и модернизации энергетических объектов.

предпринимательского, энергетического права, при подготовке учебных и учебнометодических пособий.

Апробация результатов исследования. Работа обсуждена и одобрена на кафедре коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Основные положения и выводы, изложенные в диссертации, нашли отражение в публикациях автора: трех монографиях и 44 научных статьях, включая 35 статей в рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ.

Позиция по исследуемым проблемам излагалась автором на международных и российских научно-практических конференциях и семинарах.

Апробация основных выводов и предложений автора реализована в практической деятельности в качестве практикующего юриста, арбитра третейских судов, в учебном процессе.

Структура диссертации обусловлена характером исследуемых проблем, целями и задачами диссертационного исследования и состоит из введения, трех разделов, включающих 6 глав, разделенных на параграфы, заключения и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность избранной темы, определяются предмет, объект, цели и задачи исследования, анализируется степень научной разработанности темы, раскрывается теоретическая и методологическая основа исследования, обосновывается научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, характеризуется теоретическая и практическая значимость работы, приводятся данные об апробации результатов исследования.

Первый раздел «Предмет и источники правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов» состоит из двух глав.

Первая глава «Отношения по строительству и модернизации энергетических объектов» состоит из четырех параграфов. В §1 «Правовая природа отношений по строительству и модернизации энергетических объектов» обосновывается вывод о том, что деятельность по строительству и модернизации энергетическими объектами опосредуются как частноправовыми, так и публично-правовыми отношениями и регулируется комплексным по своему характеру законодательством. Одни отношения в указанной сфере (между заказчиком и подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиком, а также отношения по поставке оборудования и материалов, кредитованию строительства, страхованию строительства и др.) являются предметом гражданского права. Другие отношения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов в силу особенностей субъектов (правовые требования к строительным компаниям) и объекта строительства и модернизации (правовые требования к объектам) подвергаются существенному государственному регулированию.

В результате исследования отношений по строительству и модернизации сделан вывод о том, что в связи с введением и действием института саморегулирования, и делегирования СРО публичных функций, сфера публично-правовых отношений, которыми опосредуется деятельность в области строительства энергетических объектов, существенно расширена, с учетом включения отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность и СРО, членами которой они являются, а также между СРО и уполномоченными государственными органами.

В работе отмечается, что государство может быть не только субъектом публичного права, но и субъектом гражданского права. В Энергетической стратегии предусматривается постепенное сокращение прямого государственного участия и его замена на различные формы государственно-частного партнерства в строительстве и модернизации энергетической инфраструктуры (далее – ГЧП) при усилении государственного регулирующего влияния в сфере совершенствования и оптимизации институциональной среды в российском энергетическом секторе. В настоящее время понятие ГЧП в федеральных законах не закреплено, а принятые субъектами Российской Федерации законы об участии в ГЧП содержат различный понятийный аппарат. На основании анализа правовой природы участников ГЧП в работе предложено авторское определение ГЧП.

Отличительным признаком отношений по строительству и модернизации энергетических объектов является то, что результатом строительства и модернизации должен быть энергетический объект, предназначенный для добычи, переработки, производства, передачи того или иного вида энергии. «Энергетическое» назначение объекта строительства и модернизации обусловливает тесную связь отношений по строительству и модернизации энергетических объектов и иных отношений, складывающихся в сфере энергетики. В диссертации исследуются особенности отношений в сфере энергетики, их правовая природа.

Особенности правовой природы отношений предопределяют и основной подход к дальнейшему развитию правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства и модернизации энергетических объектов. Концепция правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов должна основываться на принципе сбалансированного сочетания интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в данной сфере, методов государственного регулирования, а также мер воздействия, применяемых саморегулируемыми организациями.

В сфере частно-правовых отношений важно сбалансированное сочетание интересов обеих сторон договора на строительство и модернизацию энергетических объектов, а также и иных участников данных отношений. Сбалансированный подход должен охватывать все стадии договорного регулирования: заключение договора - для чего необходима четкость в вопросе о сроках заключения договора по результатам торгов; исполнение договора – уточнение порядка изменения цены договора в ходе его исполнения; порядка рассмотрения заявления о выплате страхового возмещения по договору имущественного страхования в связи с осуществлением работ по строительству и модернизации; четкая регламентация разрешения разногласий при возникновении претензий по качеству поставленного оборудования; предоставление обеспечения исполнения обязательств заказчика по оплате работ подрядчика при реализации заказчиком права на отказ от договора.

Сбалансированный подход должен распространяться на соотношение методов государственного регулирования и мер воздействия, применяемых СРО, что означает, в частности, недопустимость одновременного применения однотипной меры административной ответственности и мер воздействия, применяемых СРО. Учитывая, что предпринимательская деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов подвергается существенному государственному регулированию, важно сбалансированное сочетание дополнительно установленных требований к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, и мер государственной поддержки данных лиц.

Эффективность защиты прав лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, возможна при сбалансированном сочетании досудебного и судебного порядка разрешения споров.

В § 2 «Понятие строительства энергетических объектов» отмечается, что строительство энергетических объектов может рассматриваться в нескольких значениях: как вид предпринимательской деятельности; составная часть инвестиционной деятельности;

предмет договора подряда; одно из направлений государственного регулирования; предмет саморегулирования. Исследование данных значений позволило выявить специфику отношений по строительству энергетических объектов, проблемные направления и приоритеты правового регулирования строительства энергетических объектов.

По результатам проведенного анализа множественности значений строительства сделаны следующие выводы. Под строительством энергетического объекта следует понимать предпринимательскую деятельность, осуществляемую, в том числе в процессе инвестиционной деятельности, определенными лицами, имеющими необходимые допуски на выполнение соответствующих работ, выдаваемые СРО, направленную на создание имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе добычи, переработки, производства и передачи энергии.

Данная деятельность не может быть урегулирована только нормами частного права или нормами публичного права. Множественность значений понятия строительства энергетических объектов обусловливает соответствующий подход к концепции правового регулирования строительства энергетических объектов, которая должна предусматривать направления, цели, пути совершенствования правового регулирования строительства энергетических объектов с учетом комплексного подхода к данному понятию и охватывать следующие направления: правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства энергетических объектов;

правовое регулирование инвестиционной деятельности в сфере строительства энергетических объектов; договорное регулирование; государственное регулирование; саморегулирование.

В §3 «Понятие модернизации энергетических объектов» исследуется понятие модернизации энергетического объекта. Несмотря на частое употребление термина «модернизация» в федеральных законах, в подзаконных актах, в международных соглашениях, его понятие законодательно не закреплено и употребляется в разных значениях.

Отсутствие единообразия в определении деятельности, связанной со строительством и модернизацией опасного промышленного объекта, увеличивает риски возникновения различных спорных ситуаций между всеми лицами, участвующими в этой деятельности.

При таких обстоятельствах для определения правового содержания модернизации энергетических объектов следует выявить его возможные значения, отличия от строительства, реконструкции, капитального ремонта, инновационной деятельности. Определенность в данных вопросах позволит также уточнить, какое законодательство применимо к регулированию деятельности по модернизации энергетических объектов.

Главное содержание модернизации заключается в совершенствовании энергетического объекта с использованием различных научно-технических достижений, в частности, путем проведения таких работ в отношении энергетического оборудования, задействованного на энергетическом объекте. На основе анализа работ экономистов, энергетиков, реализовывавших проекты по модернизации энергетических объектов на территории России и за рубежом, положений действующего законодательства, международных соглашений сделан вывод о тесной взаимосвязи модернизации с результатами инновационной деятельности. Анализ исследований результатов модернизации Эстонской электростанции, Марыйской ГЭС (Туркмения), Белоярской АЭС (Россия), Азербайджанской ГРЭС, показал, что выполнение работ осуществляется при сохранении существующих габаритов главных корпусов, использования существующих фундаментов турбин, благодаря чему работы выполняются в сокращенные сроки по сравнению с новым строительством и со значительно меньшими финансовыми затратами.

По результатам правового анализа понятия модернизации энергетических объектов предложено авторское определение модернизации, под которой понимается предпринимательская деятельность, направленная на изменение качества технологических характеристик существующего имущественного объекта, непосредственно используемого в процессе добычи, переработки, производства, передачи энергии, осуществляемая с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, результатом которой является получение энергетического объекта с новыми технологическими характеристиками. В исследовании сделан вывод о том, что на работы по модернизации должны распространяться правила безопасности, установленные для проведения работ по строительству, поскольку в любом случае такие работы проводятся на опасном производственном объекте.

В §4 «Понятие энергетического объекта как объекта отношений по строительству и модернизации» рассматриваются особенности энергетического объекта как объекта отношений по строительству и модернизации. Исследуются различные правовые аспекты энергетического объекта - как объекта капитального строительства, как объекта недвижимого имущества, как опасного производственного объекта.

Сделан вывод о том, что общим для вновь создаваемого энергетического объекта и для модернизируемого энергетического объекта является то, что результатом строительства и модернизации является овеществленный результат, имущественный объект, обладающий следующими характеристиками: опасный и технически сложный объект, объект капитальных вложений, объект недвижимости, опасный производственный объект, охраняемый объект топливно-энергетического комплекса, и выполняющий определенную энергетическую функцию (добыча, производства, передача того или иного вида энергии). Предложены понятия энергетических объектов как объектов строительства и модернизации.

В исследовании предложены следующие авторские определения энергетического объекта: «под энергетическим объектом как объектом строительства понимается имущественный объект, созданный в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе градостроительного, предназначенный для добычи, переработки, производства, переработки, передачи различных видов энергии»; «под энергетическим объектом как объектом модернизации понимается имущественный объект, созданный на базе существующего энергетического объекта в соответствии с требованиями действующего законодательства, наделенный по сравнению с существующим энергетическим объектом до модернизации, новыми качественными характеристиками, в отношении добычи, переработки, производства, передачи различных видов энергии».

В работе обосновывается, что с учетом положений Федерального закона «О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса» о критических элементах, участках объектов топливно-энергетического комплекса, в случае, если объекты топливно-энергетического комплекса состоят из различных вещей, образующих одно целое, предполагающее их использование по общему назначению, то они будут рассматриваться как сложная вещь, в состав которой могут входить и неделимые вещи, имеющие критические элементы (участки).

Вторая глава «Источники правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов» состоит из шести параграфов. В §1 «Общая характеристика источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов» дается общая характеристика источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, к которым относятся: Конституция РФ, федеральные законы, подзаконные нормативные акты, акты СРО, содержащие нормы права, локальные акты юридических лиц, содержащие нормы права, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, обычаи делового оборота, судебные акты высших судебных инстанций, доктрина, в части применения норм иностранного права.

Одной из наиболее сложных проблем является проблема гармоничной взаимосвязи и непротиворечивости источников правового регулирования. С учетом того, что деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов опосредуется как частноправовыми, так и публично-правовыми отношениями, имеются и некоторые различия в соотношениях источников регулирования. Так, для сферы частно-правовых отношений характерно применение всех вышеуказанных источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, причем существенная роль отводится обычаям делового оборота, а также локальным актам отдельных юридических лиц.

Для сферы публично-правовых отношений характерно применение федеральных законов, подзаконных актов, принимаемых публичными органами, а также актов, принимаемых СРО, наделенными особыми публичными полномочиями.

Законодательство в сфере строительства и модернизации энергетических объектов также не может не носить комплексного характера, причем по сравнению с энергетическим, массив законодательства, регулирующего деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, существенно шире за счет градостроительного законодательства, законодательства в сфере инвестиционной деятельности, промышленной безопасности.

разрозненными нормативно-правовыми актами, содержащими разных понятийный аппарат, при наличии пробелов в части регламентации деятельности по модернизации, между участниками отношений по строительству и модернизации остается много элементов неопределенности, влекущие возникновение спорных ситуаций.

деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов может оказать унификация законодательства в данной сфере и принятие соответствующего комплексного федерального закона.

С одной стороны, данная задача имеет определенные сложности, поскольку работы по строительству и модернизации различных энергетических объектов в зависимости от отрасли энергетики имеют свою специфику, с другой стороны, в едином акте могут быть сформулированы нормы, основанные на принципе сбалансированного сочетания имущественных интересов участников, соответствующих проектов, методов государственного регулирования, а также мер воздействия, применяемых СРО. В данном акте мог бы быть закреплен и единый понятийный аппарат в отношении строительства и модернизации опасных производственных объектов в энергетике. Детализация, учитывающая особенности строительства и модернизации энергетических объектов в зависимости от отрасли энергетики возможна уже на уровне подзаконных актов, актов СРО, локальных актов отдельных юридических лиц.

В сфере строительства и модернизации энергетических объектов в унификации нуждаются прежде всего понятийный аппарат (определения энергетического объекта, его участка, элемента, модернизации), положения, регламентирующие деятельность по модернизации, положения об условиях сотрудничества в рамках ГЧП для реализации проектов в сфере строительства и модернизации, имеющих общегосударственное значение, основы правовой регламентации деятельности по модернизации и распространение на данную деятельность требований градостроительного законодательства, в том числе в части саморегулирования, а также мер ответственности, предусмотренных административным и уголовным законодательством, возможность создания многовидовых СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации и строительство особо опасных, технически сложных энергетических объектов.

В §2 «Нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов» проводится анализ различных нормативных правовых актов, регулирующих исследуемые отношения. Отмечается, что правовое регулирование строительства и модернизации энергетических объектов осуществляется большим количеством нормативных правовых актов. Основными источниками правового регулирования являются Гражданский кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Федеральный закон «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», Федеральный закон «О безопасности топливно-энергетического комплекса», Постановления Правительства РФ, нормативные акты Минэнерго РФ, Минрегионразвития РФ, приказы Ростехнадзора. К данным отношениям применяются нормы Земельного кодекса РФ, Лесного кодекса, Федерального закона «О регистрации прав на недвижимость и сделок с ним», Кодекса РФ об административных правонарушениях, Налогового кодекса РФ, Федерального закона «О техническом регулировании», Федерального закона «О защите конкуренции» и многих других.

В работе обосновывается необходимость систематизации законодательства в сфере строительства энергетических объектов. Проведенный службой Ростехнадзора учет нормативных правовых актов в поднадзорной сфере имеет огромное значение как начальный этап систематизации, так как выявлены актуальные на дату проведения учета нормативные правовые акты. В то же время проведенный учет наглядно продемонстрировал разрозненность и объем действующих актов. К сожалению, данным учетом не охвачены действующие стандарты и правила СРО, которые направляются саморегулируемыми организациями в указанную Федеральную службу.

Учитывая, что в регулировании исследуемых отношений значительная роль отводится актам технического регулирования в данном параграфе определяется правовая природа актов технического регулирования, в том числе стандартов СРО. В работе обращается внимание на отсутствие определенности в отношении технического регулирования деятельности по модернизации энергетических объектов.

Учитывая, что на данные процессы могут прямым образом оказывать влияние отсутствие единства понятийного аппарата, пробелы в действующем законодательстве, представляется обоснованным высказанный ранее довод о целесообразности унификации законодательства в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, в том числе в части технического урегулирования.

В §3 «Международные договоры как источники правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов» анализируются различные международные договоры, как универсальные, так и двусторонние. Обосновывается необходимость проведения международно-правовой унификации в сфере строительства и модернизации энергетических объектов.

Несмотря на многократно закрепленные в международных соглашениях положения о необходимости развития энергетического сектора и модернизации энергетических объектов, ни в одном из приведенных соглашений не раскрывается понятие модернизации энергетических объектов. Соответственно открытым остается также и вопрос о том, каким образом, по каким нормам, стандартам, регламентам стороны конкретных контрактов будут определять достижение результата по завершению модернизации энергетического объекта? В сложившейся ситуации нельзя исключать потенциальные споры как о недействительности, незаключенности договоров, так и о ненадлежащем их исполнении, если у сторон будут разные позиции в отношении ожидаемых результатов модернизации. Данная проблема могла бы быть разрешена путем принятия универсального международного соглашения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, закрепляющего как единый понятийный аппарат, так и требования в области технического регулирования и стандартизации. В параграфе рассматриваются примеры международно-правовой унификации, проводимой членами Таможенного союза в целях углубления и ускорения интеграционных процессов в Таможенном союзе в рамках Евразийского экономического сообщества.

Учитывая технологическое назначение энергетических объектов, а также то, что интерес в обеспечении энергетической безопасности не может иметь региональный, отраслевой, локальный характер, представляется целесообразной и своевременной разработка универсального международного соглашения в данной области. Нормы данного соглашения должны с одной стороны устанавливать единое понимание в отношении энергетических объектов как объектов строительства, основополагающие требования к соблюдению энергетической безопасности еще на стадии проектирования и строительства, с другой должны иметь возможность дальнейшей детализации на уровне национального законодательства. В рассматриваемом случае наиболее оптимальной будет «смешанная»

унификация, сочетающая в себе «прямую» и «косвенную».

В §4 «Обычаи делового оборота как источники правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов» отмечается, что применение обычаев делового оборота для регулирования исследуемых отношений обусловлено особенностью объектов строительства, модернизации, спецификой отношений, которые охватывают, как правило, не только строительство, но также и проектно-изыскательские работы, поставку необходимого оборудования, в том числе импортного производства.

Проведенный анализ информации содержания лотов в архиве электронной торговой площадки B2B-Energo за период с 2007 по 2012 годы показал, что поставка импортного оборудования для энергетических компаний осуществлялась на условиях EXW, FOB, DDP по Инкотермс 2000. Данные условия поставки есть и в Инкотермс 2010 года. Заказчики предпочитают заключать договор на условиях DDP, что вполне объяснимо, так как данное условие является наиболее жестким по отношению к продавцу, поскольку по условию DDP продавец предоставляет покупателю товар, очищенный от таможенных ввозных пошлин, готовый к разгрузке в согласованном месте назначения, а также несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара.

Широкое применение при заключении контрактов на строительство и модернизацию энергетических объектов получили условия на сдачу объектов «под ключ», а также EPС (инжиниринг, проектирование, строительство) и EPСM (инжиниринг, проектирование, строительство, управление проектом) контракты. Данные условия контрактов были разработаны Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК). В исследовании дана правовая характеристика условиям контрактов ФИДИК.

Проформы контрактов, разработанные ФИДИК, изданные и переведенные данной организацией на разные языки, носят рекомендательный характер, стороны могут им следовать, но могут использовать и другие формы. Сам факт издания проформ не означает появления обычая, так как обычные нормы могут и не быть зафиксированы в каком-либо документе, в условиях контрактов ФИДИК аккумулированы правила строительства сложных промышленных объектов, которые нарабатывались годами, и только некоторые из них соответствуют критериям обычая делового оборота.

В §5 «Судебные акты как источник правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов» отмечается возрастающая роль актов высших судебных инстанций, знание правовых позиций которых позволяет значительно минимизировать правовые риски субъектов предпринимательской деятельности. В работе указываются судебные акты Конституционного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного суда РФ, положения которых необходимо учитывать субъектам предпринимательской деятельности еще на стадии заключения договора на строительство, модернизацию энергетического объекта. Автор придерживается точки зрения о том, что судебные акты высших судебных инстанций являются источником права. Приводит соответствующие аргументы, опираясь на примеры судебных актов, оказывающих существенное влияние на правовое регулирование отношений между участниками энергетического рынка при строительстве энергетических объектов.

В работе отмечается, что учитывая особенность объекта строительства, стороны договора на строительство и модернизацию энергетических объектов нередко заключают третейское соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда, в том числе международного коммерческого арбитража, при этом автор подчеркивает, что даже при наличии третейской оговорки, возникшие в ходе строительства, модернизации данных объектов споры из публичных отношений будут рассматриваться арбитражным судом. На сегодняшний день неразрешенным остается вопрос, связанный с порядком рассмотрения спора третейским судом, когда заказчик обращается в третейский суд с иском к подрядчику в связи с невыполнением подрядчиком обязательств по выполнению работ по строительству в установленный в договоре срок, или даже о расторжении договора, в то время, когда подрядчик оспаривает в арбитражном суде решение СРО о приостановлении действия свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В целях предотвращения возникновения «тупиковых» ситуаций, когда в спорах явно присутствует «публичный» элемент, представляется целесообразным: обязательное приостановление рассмотрение третейским судом частноправового спора до момента вступления в силу судебного акта арбитражного суда, рассматривающего в это же время спор, возникший из публичных правоотношений, с участием одной из сторон третейского разбирательства. Данное предложение нуждается в законодательном закреплении путем дополнения Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» и в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» нормами об обязательности приостановления рассмотрения дел третейским или международным коммерческим арбитражным судом в случае одновременного рассмотрения арбитражным судом спора, возникшего из публичных правоотношений, в котором участвует одна из сторон спора и результат рассмотрения которого может оказать влияние на рассмотрение спора в третейском суде.

Раздел второй «Договоры на строительство и модернизацию энергетических объектов» состоит из двух глав.

Глава первая «Понятие и разновидности договора на строительство и модернизацию энергетических объектов» состоит из шести параграфов. В §1 «Основания возникновения правоотношений по строительству и модернизации энергетических объектов» отмечается, что для возникновения отношений по строительству и модернизации энергетических объектов будет недостаточно заключение договора подряда любыми лицами, изъявившими такое желание, а необходимо наступление совокупности различных юридических фактов.

Договор на строительство и модернизацию энергетических объектов, по которому подрядчик должен построить по заданию заказчика определенный энергетический объект либо выполнить работы по модернизации существующего объекта. а заказчик должен создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену, является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей по строительству и модернизации энергетических объектов.

Для возникновения правоотношения по строительству и модернизации энергетических объектов необходима совокупность дополнительных оснований, которые вместе с договором выступают соответствующим юридическим составом.

Так, заказчику необходимо иметь разрешение на строительство, которое выдается уполномоченным государственным органом. Причем, если по общему правилу разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, то для строительства определенных объектов установлены иные требования:

разрешение на строительство объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном пользователю недр и необходимом для ведения работ, связанных с пользованием недрами выдается федеральным органом управления государственным фондом недр; на строительство объекта использования атомной энергии – уполномоченной организацией, осуществляющей государственное управление использованием атомной энергии; линейного объекта – уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Если строительство энергетических объектов осуществляется субъектами электроэнергетики, в уставных капиталах которых участвует государство, и сетевыми организациями, законодателем установлены определенные требования в отношении порядка утверждения инвестиционных программ. В зависимости от соответствия установленным критериям инвестиционная программа утверждается приказом Минэнерго РФ, либо органом исполнительной власти субъектов РФ. При этом договор на строительство заключается уже после утверждения инвестиционной программы актом государственного органа.

Подрядчику, в свою очередь, также недостаточно иметь желание осуществить строительство, так как для того, чтобы заключив договор, можно было выполнять работы по строительству, у подрядчика должно быть свидетельство соответствующей СРО о допуске к выполнению работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства. Таким образом, для возникновения отношений по строительству и модернизации энергетических объектов необходима совокупность нескольких оснований, к которым относятся, в частности, акты государственных органов, акты СРО, договор.

В § 2 «Понятие договора на строительство и модернизацию энергетических объектов» проблемные аспекты особенностей договора на строительство и модернизацию энергетических объектов сформированы в две условные группы. Первая группа вопросов касается выявления особенностей, характерных для данного договора как разновидности гражданско-правового договора. Вторая группа вопросов связана с выявлением общего и различий договора на строительство и модернизацию энергетических объектов с иными договорами в сфере энергетики.

Правовой анализ первой группы вопросов показывает следующее. Квалифицировать договор на строительство и модернизацию энергетического объекта как договор подряда можно тогда, когда предмет договора охватывает только выполнение строительных работ и сдачу результата работ заказчику. Однако отношения по строительству и модернизацию могут иметь и более широкий охват, включая необходимость выполнения инженерных изысканий, проектирования, строительства, поставки энергетического оборудования, оказания услуг по обучению персонала заказчика. В таких случаях речь идет о строительстве энергетического объекта «под ключ», когда заказчик получает построенный объект, готовый к эксплуатации.

При строительстве и модернизации сложных энергетических объектов наиболее конструктивно использование смешанного договора, так как именно смешанный договор будет отражать действительную природу отношений сторон.

Необходимость проведения правового анализа соотношения договора на строительство и модернизацию энергетических объектов с договорами, заключаемыми в энергетической сфере обусловлена следующими причинами. Особенность энергетического объекта как объекта строительства и модернизации заключается прежде всего в определенной «энергетической» функции, поскольку энергетический объект используется в целях производства, переработки, передачи различных видов энергии. Тенденция развития законодательства в сфере энергетики свидетельствует о том, что требования к безопасности энергетических объектов должны учитываться на стадии проектирования и строительства. Строительство и модернизация энергетических объектов осуществляется при наличии соответствующей «энергетической» потребности. В этой связи не случайно, что в правовых исследованиях, посвященных предпринимательской деятельности в сфере энергетики имеется тенденция по включению в понятие топливно-энергетического комплекса отношений по строительству энергетических объектов.

В правовой литературе представлены и различные классификации договоров в энергетике. Общим признаком для данных договоров является то, что объектом отношений сторон является тот или иной вид энергии. Данное обстоятельство свидетельствует о явном отличии данных договоров от договора на строительство и модернизацию энергетических объектов, в котором объектом отношений является имущественный объект, наделенный определенными технологическими свойствами.

В то же время очевидна и взаимосвязь между объектом строительства, его технологическими качествами и возможностью обеспечивать потребности потребителей в необходимом количестве энергии. Более того, государством предусматриваются и определенные преимущества для участников инвестиционной деятельности в энергетической сфере.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям. Особое внимание хотелось бы обратить на норму, содержащуюся в абз.2 п.29 данных Правил, согласно которой включение объектов электросетевого хозяйства в инвестиционные программы субъектов естественных монополий означает наличие технической возможности технологического присоединения и является основанием для заключения договора независимо от соответствия указанным в Правилах критериям.

Для соблюдения баланса имущественных интересов лиц, осуществляющих строительство и модернизацию энергетических объектов и необходимостью реализации проектов, имеющих общегосударственное значение, а также учитывая взаимосвязь между объектом строительства, его технологическими качествами и возможностью обеспечивать потребности потребителей в соответствующем энергетическом ресурсе сделан вывод о необходимости взаимосвязанного правового регулирования отношений в сфере строительства и модернизации энергетических объектов и иных отношений в сфере энергетики, возникающих в связи поиском, добычей, производством, переработкой, транспортировкой энергоресурсов.

Ч.3 Ст.7, ч.3 ст.9 Федерального закона от 21.07.2011 № 256-ФЗ «О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса»// СЗ РФ.2011. № 30 (ч.I). Ст.4604.

В §3 «Разновидности договоров на строительство и модернизацию энергетических объектов» отмечается, что деление договоров на отдельные виды позволяет участникам гражданского оборота достаточно легко выявить и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям.

Правовой анализ отношений сторон по договору на строительство и модернизацию энергетических объектов показывает, что сторонами могут быть поставлены разные цели:

построить новый энергетический объект; выполнить работы по модернизации энергетического оборудования существующего энергетического объекта; построить новый энергетический объект и осуществить модернизацию энергетического объекта.

Соответственно можно выделить и вытекающие из этого разновидности договора на строительство и модернизацию энергетических объектов в зависимости от результата выполненных работ: (1) договор, в результате выполнения работ по которому, создан новый энергетический объект; (2) договор, в результате выполнения работ по которому существовавший энергетический объект модернизирован, т.е. наделен новыми качественными характеристиками; (3) договор, в результате работ по которому, создан новый и модернизирован существовавший энергетический объект.

Представленные разновидности в зависимости от объема прав и обязанностей сторон могут быть квалифицированы либо как договор строительного подряда (подрядчик выполняет только строительные работы по созданию нового энергетического объекта и (или) только работы по модернизации существующего энергетического объекта) либо как смешанный договор (в обязанности подрядчика могут входить также обязанности по проектированию, инженерным изысканиям, поставке энергетического оборудования, возмездному оказанию услуг).

Специфика объекта строительства и модернизации, повышенная сложность строительномонтажных работ с энергетическими объектами, высокая цена контракта обусловливают заключение смешанных договоров, что, с одной стороны, позволяет наиболее полно отразить потребности заказчика, с другой стороны, увеличивают ответственность подрядчика, стимулируя при этом использование подрядчиком наиболее конструктивных моделей правовых отношений с иными участниками, привлекаемыми к различным видам работ. Из разновидностей смешанного договора, заключаемых сторонами при осуществлении строительства или модернизации энергетических объектов, наиболее полным является смешанный договор, включающий в себя элементы договора на выполнение проектных, изыскательских, строительно-монтажных работ, договора поставки, договора возмездного оказания услуг.

Приведенные классификации разновидностей договора подряда в зависимости от результата работ по договору, в зависимости от объема обязанностей сторон, а также от количества лиц на одной из сторон договора отражают практику договорного регулирования строительства и модернизации энергетических и позволяют выявить проблемные правовые аспекты.

В §4 «Особенности заключения договора на строительство и модернизацию энергетических объектов», отмечается, что основной особенностью заключения договора на строительство и модернизацию энергетических объектов является то, что данные договоры заключаются, как правило, по результатам торгов. В этой связи необходимо обратить внимание на изменения положений действующего законодательства, регулирующих порядок заключения договора на торгах. Так, если в соответствии с действующей редакцией абз.1 п.4 ст.447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона или конкурса, то согласно законопроекту изменений Гражданского кодекса РФ «торги проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом».

Однако необходимо учитывать, что для определенных групп юридических лиц законом уже установлены полномочия по определению, в частности, способов проведения торгов, отличных от конкурса или аукциона (ч.3 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»). Данный закон распространяется на государственные корпорации, государственные компании, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, в том числе, в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, т.е. на основных заказчиков по договорам на строительство и модернизацию энергетических объектов. При этом ни законопроект изменений ГК РФ, ни вышеуказанных Закон не содержат отдельных положений о сроках заключения договора по результатам торгов. Согласно действующей редакции п.2 ст.448 ГК РФ в части заключения договора на торгах, в случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

По нашему мнению, при отсутствии в законе положения о необходимости указания в извещении на срок, в течение которого должен быть заключен договор, в законе должны быть определены критерии, по которым такой срок определяется, если торги состоялись. Таким критерием могла бы быть привязка к определенному событию, например, к дате подписания протокола о результатах торгов. Это позволит исключить неопределенность в отношениях между заказчиком и потенциальным подрядчиком.

В целях исключения спорных ситуаций и обеспечения стабильности участников торгов обосновывается целесообразность уточнения нормы, предусмотренной ч.5 ст.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и исключения возможности изменения существенных условий договора на стадии с момента с момента определения победителя торгов до момента заключения договора.

энергетических объектов» состоит из шести параграфов. В §1 «Общая характеристика элементов договора на строительство и модернизацию энергетических объектов»

приводится анализ элементов данного договора, отмечаются особенности характерные для элементов, которые касаются, в частности, субъектов договора на строительство и модернизацию энергетического объекта. Строительные работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, может выполнять подрядная организация, имеющая свидетельство о допуске к таким работам. Таким образом, в качестве подрядчика по договору на строительство, модернизацию энергетического объекта может выступать не любое лицо, с которым заказчик хотел бы заключить договор, а только то, которое отвечает строго определенным требованиям, причем не только требованиям законов, но также и требованиям, установленным соответствующими СРО.

Объекту договора на строительство и модернизацию энергетического объекта также присущи особенности, обусловленные, прежде всего, технологическими свойствами, связанными с «энергетическим» назначением. Именно специфическими свойствами объекта строительства, отнесенного к опасным промышленным объектам, продиктована необходимость четкой регламентации действий всех участников отношений по строительству и модернизации энергетических объектов и в первую очередь субъектов договора.

Обращается внимание на то, что вышеуказанные элементы (субъект, объект) характеризуются некоторыми общими чертами. Речь идет об особенностях их формирования. В отличие от прав и обязанностей сторон по договору (третьего элемента договора), которые согласовываются сторонами, формирование правоспособности и статуса субъекта договора происходит вне зависимости от волеизъявления другого субъекта. Так, у потенциального подрядчика либо есть необходимые допуски на выполнение определенных видов работ, либо их нет. На финансовую возможность и целесообразность для заказчика построить или модернизировать тот или иной энергетический объект, с определенной мощностью и иными необходимыми характеристиками, не имеет влияния воля потенциального подрядчика. И только формирование третьего элемента, прав и обязанностей сторон, невозможно без волеизъявления обеих сторон. Учитывая особенности объекта строительства, специфику работ по строительству, модернизации, при рассмотрении вопроса о правах и обязанностях сторон по такому договору автор, применяет условную классификацию данных прав и обязанностей по следующим признакам: (1) права и обязанности сторон, связанные с созданием объекта строительства, модернизации; (2) права и обязанности сторон в случае наступления последствий, неблагоприятным образом влияющих на создание объекта строительства, модернизации, а также в случае его консервации; (3) права обязанности сторон в случае невозможности разрешения разногласий по договору путем переговоров.

В §2 «Обязанность заказчика предоставить земельный участок под строительство энергетического объекта» исследуются вопросы о правовом статусе земельного участка, предоставляемого для строительства энергетического объекта. Отмечается, что с учетом положений Земельного кодекса РФ, Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости» употребление термина «земельный участок», означает, что речь идет об участке, прошедшем кадастровый учет, внесенный в государственный кадастр недвижимости.

При таких обстоятельствах второе предложение п.1 ст.747 ГК РФ, где указывается, что площадь и состояние земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, становится неработоспособным, поскольку использование в первом предложении словосочетания земельный участок означает, что этот участок уже имеет определенные границы, площадь и не повторяющийся во времени и на территории Российской Федерации государственный учетный номер – кадастровый номер. Автором отмечается, что согласно ст.6 Земельного кодекса РФ объектами земельных отношений являются: земля как природный объект и природный ресурс, земельные участки, части земельных участков, однако, при имеющемся термине «часть земельного участка», соответствующего понятийного аппарата пока нет. В работе сделан вывод о том, что введение понятия «часть земельного участка» для осуществления строительства, модернизации энергетических объектов позволило бы с одной стороны, учесть особенности объекта строительства, с другой - избежать «уравнивания» в формировании земельного участка и части земельного участка. Фактически, это позволило бы отделить правовой режим земельного участка, который используется субъектами предпринимательской деятельности, в частности, в сфере энергетики под соответствующие цели, от правового статуса части земельного участка, представляющего строительную площадку.

В §3 «Обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную договором цену» рассматриваются вопросы, возникающие в связи с тем, что определить цену такого договора на момент заключения очень не просто, особенно, когда подрядчику предстоит выполнить не только строительство, но еще и изыскательские, проектные работы, а также осуществить поставку необходимого оборудования. Из содержания нормы, предусмотренной ст.744 ГК РФ, явствует, что закон предоставляет заказчику право вносить изменения в техническую документацию, что может повлечь выполнение дополнительных работ, при этом закон не исключает отказ заказчика от пересмотра сметы или его обязанность согласиться с новым сметным расчетом, представленным подрядчиком. В работе исследуется вопрос об обоснованности положения, согласно которому подрядчик должен выполнить дополнительные работы за свой счет, когда увеличение объема работ и стоимости происходит по причинам, не зависящим от подрядчика, в частности, по указанию заказчика. Исключение из п.1, п.3 ст.744 ГК РФ ссылки на величину процентов и закрепление положения о том, что при реализации заказчиком права на внесении изменений в техническую документацию, которые приводят к увеличению стоимости работ, цена договора увеличивается на соответствующую сумму, позволило бы сбалансировать ситуацию, тем более, что на сегодняшний день отсутствуют и критерии определения «разумных расходов», о которых говорится в п.4 ст.744 ГК РФ.

В данном параграфе приводится анализ норм ГК РФ, предусматривающих возможность заказчика удерживать денежные средства при нарушении подрядчиком сроков работ. Автором поддерживается ранее высказанная в науке позиция о возможности удержания денежных средств. Данная точка зрения находит подтверждение в условиях контрактов ФИДИК.

Сделана рекомендация по отражению в соответствующих договорах порядка удержания сумм заказчиком и их дальнейших выплат.

В §4 «Обязанность подрядчика по поставке энергетического оборудования»

обращается внимание на правовые аспекты, которые не имеют четкой законодательной регламентации при том, что имеют огромное значение для исследуемых отношений урегулирование разногласий по качеству изготовленного оборудования.

На сегодняшний день обязательное назначение экспертизы предусматривается в п. ст.720 ГК РФ, в которой закреплены нормы о приемке заказчиком работы, выполненной подрядчиком. В соответствии с п.5 ст.720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. В отношении купли-продажи положениями главы 30 ГК РФ подобной нормы на сегодняшний день не предусматривается. Инструкция Государственного арбитража СССР от 25.04.1996 № П-7 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» применяется только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки, и в части, не противоречащей нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (ч.3 п. Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки») // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР.1975. № 2.

Однако, представляется, что если договором на строительство и модернизацию энергетического объекта предусматривается и поставка энергетического оборудования, а также учитывая, что в п.5 ст.720 ГК РФ указывается не только о недостатках выполненной работы, но и о причинах таких недостатков, то положение о назначении экспертизы может быть распространено и в отношении качества поставленного оборудования.

В то же время, нельзя не обратить внимание, что положение п.5 ст.720 ГК РФ не содержит детализации, регламентирующей действия сторон на случай спора по качеству выполненных работ и ли их причин. В данной статье не указывается, в какие сроки с момента возникновения спора по качеству может быть заявлено требование о назначении экспертизы, в какие сроки такая экспертиза проводится, каким образом определяются лица, которые будут проводить такую экспертизу, могут ли быть обжалованы результаты экспертизы, как проведение экспертизы соотносится со сроками проведения работ по договору. Тем не менее, большим плюсом является то, что законодателем, по крайней мере, закреплена необходимость разрешения споров по поводу недостатков проведения работ с участием экспертов и с необходимостью получения результата экспертизы, из которого бы явствовало наличие или отсутствие нарушений подрядчиком договора, а также причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Аналогичной нормы для купли-продажи, поставки не существует. Однако как для отдельного договора, так и для поставки в рамках строительного подряда подобная норма, предусматривающая обязательное проведение экспертизы в случае возникновения споров по качеству оборудования, могла бы быть дополнительным правовым инструментом для координации соответствующих отношений между сторонами. Анализ норм процессуального законодательства о порядке проведения экспертизы показывает целесообразность закрепления на законодательном уровне увеличения срока действия договора на строительство объекта на время проведения экспертизы и судебного разбирательства в случае, если по результатам экспертизы будет установлено соответствие оборудования необходимому качеству.

В §5 «Право заказчика на отказ от исполнения договора» приводится анализ норм материального и процессуального права, судебной практики арбитражных судов РФ, Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ в связи с реализацией заказчиком права на отказ от договора. Обращается внимание на разрешение вопросов, связанных с расторжением договора заказчиком согласно условиям контрактов ФИДИК.

Поскольку действующее законодательство РФ не содержит четких критериев исчисления величины убытков для случаев правомерного отказа заказчика от исполнения договора подряда, в целях соблюдения баланса интересов сторон целесообразна постановка вопроса о дополнении нормы ст.717 ГК РФ положением о том, что включение такого права в договор допускается при определении сторонами суммы подлежащей выплате подрядчику и предоставления соответствующей банковской гарантии заказчиком. Целесообразность данных уточнений обусловлена также тем, что согласно ст.729 ГК РФ заказчик не обязан принимать результаты незавершенной работы, это его право, при том, что право подрядчика, предусмотренное п.6 ст.720 ГК РФ едва ли может быть реализовано, если речь, например, пойдет об изготовленном энергетическом оборудовании для конкретного энергоблока.

Вариантом уточнения нормы о праве заказчика на отказ от исполнения договора может быть также ограничение по сроку отказа от исполнения договора, исключающее возможность злоупотребления правами в нарушение требований ст.10 ГК РФ.

Отмечается также, что особенностью рассмотрения подобных споров является сложная доказательственная база, которая охватывает следующие доказательства: (а) связанные с наличием, отсутствием обстоятельств, подтверждающих невозможность выполнения контракта подрядчиком; (б) связанные с расчетом убытков, в части, касающейся упущенной выгоды. Специфика дел по спорам в связи с договором, по которому объектом строительства является энергетический объект, обусловлена также особенностями объекта строительства и сложностью строительных работ, узким кругом специалистов и организаций, обладающих определенными познаниями и возможностями проведения соответствующей экспертизы.

В §6 «Обязанность по страхованию объекта строительства» исследуются вопросы, связанные с выполнением обязанности одной из сторон договора (как правило, подрядчика) застраховать риск случайной гибели или повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемые в строительстве. Анализ наиболее часто охватываемых страхованием рисков приведен на основе положений правил страхования строительно-монтажных рисков ряда страховых компаний РФ. Приводится правовой анализ условий, касающихся страхования, рекомендованных для применения в контрактах ФИДИК.