«Москва Издательство БЕК, 2001 УДК34 ББК 67.412.2 А73 В трех томах: Том 1. Общая часть Том 2. Особенная часть Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс ...»

Л.П. Ануфриева

Международное частное право

Трансграничные банкротства

Международный коммерческий арбитраж

Международный гражданский процесс

Том 3

Учебник

Москва

Издательство БЕК, 2001

УДК34

ББК 67.412.2

А73

В трех томах:

Том 1. Общая часть

Том 2. Особенная часть

Том 3. Трансграничные банкротства.

Международный коммерческий арбитраж.

Международный гражданский процесс Рецензент — доктор юридических наук, профессор Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, член-корреспондент Международной славянской академии наук, образования, культуры и искусства М.Н. Кузнецов Ануфриева Л.П.

Международное частное право: В 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства.

А Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс:

Учебник. — М.: Издательство БЕК, 2001. — 768 с.

ISBN 5-85639-305- Настоящий учебник подготовлен с учетом опыта преподавания международного частного права и, в частности, лекций, прочитанных автором на юридическом факультете МГУ им. Ломоносова и в МГЮА на основе программы полного курса международного частного права в соответствии с требованиями преподавания и изучения данной дисциплины в юридических вузах.

Учебник состоит из трех томов: Том 1. Общая часть; Том 2. Особенная часть; Том 3.

Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж.

Международный гражданский процесс.

В учебнике получили отражение новейшие российские правовые акты, касающиеся МЧП (как, например, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г.), новейшие международные договоры, к которым присоединилась Россия, а также источники права зарубежных государств, в том числе ЕС.

В учебник включены разделы, посвященные актуальной проблематике, не рассматривавшейся ранее ни в учебной, ни в монографической литературе по МЧП (о компаниях международного бизнеса, офшорных компаниях, трансграничных банкротствах).

Автор учебника — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Московской государственной юридической академии, много лет проработавшая на объектах экономического и технического содействия СССР, РФ за рубежом.

Непосредственное обращение автора к законодательной и судебной практике иностранных государств, многочисленные примеры из области международного хозяйственного и делового оборота делают данное издание полезным для широкого круга читателей, помимо студенческой, аспирантской или преподавательской аудитории, расширяя тем самым круг его адресатов.

УДК ББК 412. ISBN 5-85639-263-9 (т. 1) ISBN 5-85639-277-9 (т. 2) © Ануфриева Л.П., ISBN 5-85639-305-8 (т. 3) © Издательство БЕК, Исключительные права на публикацию учебника принадлежат Издательству БЕК в соответствии с Авторским договором. Любое использование материала данной книги (полностью или частично) без разрешения правообладателя запрещается. Это касается как содержания учебника, так и его оформления и оригинальной верстки.

Содержание Раздел восьмой.

Трансграничные банкротства в международном частном праве

Глава 31. Трансграничные банкротства как институт международного частного права..................

Литература

§ 1. Понятие трансграничной несостоятельности..............

§ 2. Компетенция юрисдикционных органов

§ 3. Применимое право

§ 4. Признание и приведение в исполнение иностранных решений о банкротстве

§ 5. Международно-правовое регулирование трансграничной несостоятельности

Контрольные вопросы

Раздел девятый. Международный коммерческий арбитраж

Глава 32. Понятие и принципы деятельности международного коммерческого арбитража

Литература

§ 1. Понятие арбитража.

Основные теории правовой природы арбитража

§ 2. Виды арбитража

§ 3. Теория «компетенции компетенции»

§ 4. Арбитражное соглашение: понятие, виды арбитражных соглашений.

Автономность арбитражного соглашения.

Основания недействительности арбитражного соглашения

§ 5. Признание и исполнение иностранных арбитражных решений

международного коммерческого арбитража.

Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации

Контрольные вопросы

Раздел десятый.

Международный гражданский процесс

Глава 33. Понятие, содержание и сфера действия международного гражданского процесса................

Литература

§ 1. Понятие международного гражданского процесса частным правом

§ 2. Международная подсудность:

«конфликт юрисдикции»

§ 3. Пророгационные и дерогационные соглашения

§ 4. Процессуальное положение иностранных граждан (cautio judicatum solvi). Международно-правовое регулирование процессуальных отношений с участием иностранных физических и юридических лиц, международных организаций и иностранных государств................

§ 5. Оказание правовой помощи и исполнение поручений иностранных судов

§ 6. Исполнение иностранных судебных решений

§ 7. Нотариальные действия

Контрольные вопросы

Приложения I. Трансграничные банкротства

Национально-правовые акты

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г. (Извлечения)

Закон Монголии о банкротстве

II. Международный коммерческий арбитраж

Национально-правовые акты зарубежных государств

Закон о внешнеторговом арбитраже Монголии

Закон об арбитраже 1996 г. (Извлечения)

процедуре 1996 г. (Извлечения)

Шведский закон об арбитраже от 4 марта 1999 г.

Регламенты ведущих центров международного коммерческого арбитража

Арбитражный регламент Международного торговой палаты (Извлечения)

Регламент международного арбитража Американской арбитражной ассоциации

Арбитражный регламент Института Торговой палаты г. Стокгольма (Извлечения)........

III. Международный гражданский процесс

Многосторонние договоры с участием Российской Федерации

Конвенция по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г.

и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.)

по правам человека

в Европейский Суд

Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства

Двусторонние договоры Российской Федерации

Договор между Российской Федерацией и уголовным делам

Декларация о намерениях по сотрудничеству по гражданским и уголовным делам между министерством юстиции Российской Федерации и департаментом юстиции и полиции Швейцарской Конфедерации.............

Договор между Российской Федерацией и Эстонской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам..

Договор между Российской Федерацией и Республикой Албания о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам

Иные международные договоры

Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (27 сентября 1968 г.) (Извлечения)

Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Лугано, 16 сентября 1988 г.)

Трансграничные банкротства в международном частном праве Литература: Ладыжевский А.М. Теория национальности юридического лица в международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1964 — 1965. М., 1966; Корецкий В.И. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права // Избранные труды. Том 2. Часть I. Международное частное право. Киев, 1989. С. 4 — 125;

Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 82 — 117; Лунц Л.А.

Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 41 — 73; Лордкипанидзе А.Г.

Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация ВНИИСЗ. Вып. 162. М., 1979; Кулагин М.И.

Государственный монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева, М., 1993. С. — 470; Торговый кодекс Японии. М., 1993; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М., 1994; Сборник договоров об оказании правовой помощи. М., 1996; Кодекс Бустаманте // Международное частное право. Сборник документов. Сост. К.А. Бекяшев, А.Г.

Ходаков. М., 1997. С. 3 — 40; Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»

(постатейный комментарий). М., 1998; Степанов В.В. Проблемы трансграничной несостоятельности // Московский журнал международного права. 1998, № 3. С. 114 — 136; Он же.

Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999; Весенева Н.

Некоторые вопросы рассмотрения дел о банкротстве // Хозяйство и право. 1999, №№ 1 — 2;

Колиниченко Е.А. Признаки банкротства в Великобритании, США, Германии, Франции и России (сравнительный анализ) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000, № 8. С. 102 — 111; Колиниченко Е.А. Защита должника при несостоятельности (банкротстве) в Великобритании, США, Германии, Франции и России (сравнительный анализ) // Там же, № 9. С.

114 — 124; Koppenol-Laforce М. et als. International contracts. Aspects of Jurisdiction, Arbitration and Private International Law. L. 1996. Pp. 186 — 192; Hiroshi Oda. Basic Japanese Laws. Oxford, 1997;

Epstein D.J., Nickles S.H., White J.J., Bankruptcy. St.-Paul, 1993; Wood P.R. Principles of International Insolvency. L., 1995; Martin J.-F. Redressement et Liquidation judiciaires, Faillite personnelle — Banqueroute. P., 1996.

Неспособность лица погасить свои долговые обязательства, подтвержденная, в частности, судом, именуется в частно-правовых отношениях несостоятельностью. В ряде случаев имеет место смешение несостоятельности и банкротства. Между тем банкротство есть, что немаловажно, одно из проявлений и юридических последствий несостоятельности. П.У. Редмонд и Р.Дж. Лоусон в разделе «Банкротство» многократно издававшегося труда, посвященного торговому праву, подчеркивают, что в случаях, когда лицо несостоятельно (т.е. не способно оплатить свои долги в должном объеме и в надлежащий срок), то либо оно само либо его кредиторы могут ходатайствовать перед судом об установлении управления над его имуществом и распределении последнего среди кредиторов. Подобная процедура именуется банкротством и регулируется законодательством о несостоятельности 1. В свое время банкротство рассматривалось как уголовно наказуемое деяние, представляющее собой угрозу для общества. С развитием производственных и торгово-экономических капиталистических отношений акцент с уголовно-правовых сторон этого явления был перемещен обществом в пользу задач локализации и минимизации вреда для См.: P.W.D. Redmond, R.G. Lawson. Mercantile Law. Suffolk, 1979. P. 261.

участников и стабильности рынка, а также неблагоприятных последствий несостоятельности для самого должника. В обычных условиях «несостоятельность влечет за собой открытие конкурсного процесса, т.е. особого тщательно регламентированного порядка распределения имуществ несостоятельного должника между его кредиторами» 2.

В реальной жизни с явлением трансграничной несостоятельности может столкнуться на уровне бытовых ситуаций каждый.

В 1993 г. несколько граждан различных государств решили купить у туроператоров «МП Трэвел Лайн Интернэшнл Гмбх» и «Флорида Трэвел Сэрвис» зарубежные пакетные туры, в стоимость которых входило само путешествие и размещение в гостиницах. Однако в результате непредвиденных банкротств этих фирм одни из путешественников не смогли уехать из своих стран, а другие вынуждены были вернуться из отпуска за счет собственных средств. Из-за банкротства указанных юридических лиц никто из оплативших туры на момент окончания состоявшихся или запланированных поездок не смог вернуть деньги за услуги, которыми они не воспользовались. Если предположить, что данные лица заявляют свои требования на этапе рассмотрения в компетентном суде вопроса о несостоятельности упомянутых туристических фирм, можно констатировать их участие в трансграничных процедурах банкротства.

В последние десятилетия, как замечают исследователи этих проблем, в правовом регулировании института несостоятельности в развитых странах Запада появился ряд новых черт, к которым относится прежде всего «смягчение» санкций в законодательстве, позволяющих лицу, испытывающему финансовые трудности, избежать окончательного краха и заключить либо мировое соглашение, либо получить отсрочку платежей или, при наличии ряда условий, даже прощение долгов. Например, в силу ст. 7 Закона Новой Зеландии о несостоятельности 1967 г.

должник по истечении трех лет с момента объявления его несостоятельным автоматически освобождается от ответственности за свои обязательства. Согласно же праву США, Англии, Японии должник может на любой стадии конкурсного процесса обратиться в суд с ходатайством об освобождении его от всех или части обременяющих обязательств. Суд вправе либо удовлетворить такую просьбу, либо отказать в целом или в части, а также определить условия, при которых может иметь место такое освобождение.

Концентрация и интернационализация производства, обращения и размещения капиталов во всемирном масштабе породила такое явление, как трансграничная, или международная, несостоятельность. Проблема трансграничной несостоятельности до недавнего времени вообще не была предметом рассмотрения в науке международного частного права, особенно отечественной.

Однако развитие хозяйственного взаимодействия субъектов гражданского оборота, теперь уже весьма стабильно вышедшего за рамки национальной экономики отдельных государств, в ходе которого происходит не только образование крупнейших промышленно-торговых гигантов, но порою и их финансовый крах 3, заставило правоведов — сначала западных, а затем и российских — обратить на нее внимание как на актуальное явление юридического порядка, характеризующееся необычайно важными правовыми последствиями. События, связанные с Кулагин М.И. Государственный монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987. С. 166.

3 Термин «банкротство» произошел от итальянских слов «banca» — скамья, стол и «rotta» — сломанный, разбитый. В словаре Брокгауза и Ефрона данное понятие определяется так: это — «юридический термин торгового права, означающий неоплатность лица, производящего торговлю, происшедшую от его вины». Банкротство есть такое состояние должника, когда он не удовлетворяет предъявленных к нему обязательственных требований (Указ. соч. СПб., 1891. Т. 5.

С. 6). Представляет интерес сравнение приведенного определения с дефиницией банкротства, закрепленной в действующем акте российского права — Федеральном законе о несостоятельности (банкротстве) 1998 г.: «Несостоятельность (банкротство) — признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (далее банкротство)» (ст. 2).

разразившимся после 17 августа 1998 г. банковско-финансовым кризисом в Российской Федерации еще раз со всей очевидностью подтвердили данный взгляд.

Несмотря на то, что в науке и практике международного частного права развитых стран нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к МЧП как отрасли объективного права, в результате чего в Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера МЧП, в Нидерландах — нет (см. об этом в главе 4 «Общей части»), а в российских курсах международного частного права об этом вовсе не упоминается, — можно полагать, что в самом ближайшем будущем ей будет отведено надлежащее место и в пределах позитивного права МЧП, включая и российское, и в рамках науки, поскольку данный феномен объективно приобретает значение реально существующей проблемы, а следовательно, требует теоретического осмысления и формулирования решений, которые учитывали бы не только их эффект для национальной юрисдикции, но и международные последствия юридического характера.

Следует признать, что с учетом достаточно явно выраженной специфики отношений, возникающих в связи и в процессе трансграничной несостоятельности, действительно весьма затруднительно определить ее место как в рамках существующей разбивки на отрасли права, так и конкретно в системе международного частного права: является ли данная сфера узкой частью какого-то определенного, уже существующего раздела, например института «лиц» в МЧП (прежде всего, юридических) и именно их правового статуса, или обязательственных правоотношений, вещных прав (собственности)' 4, наконец, «международного гражданского процесса», или она образует самостоятельный, весьма специфический институт международного частного права, в котором соединяются и материально-правовые, и процессуальные элементы, объединенные самой сутью отношений — выходом их за рамки одной государственной юрисдикции и вытекающей из этого юридической их связью с правопорядками различных государств?

Органичное переплетение указанных элементов — реальная черта рассматриваемых отношений, определяющая их специфику. В частности, признаки, положенные в основу установления факта несостоятельности (банкротства), есть объект регулирования гражданским (торговым) правом соответствующих стран, т.е. категория материально-правовая. В этом плане нельзя умолчать о квалификациях конкурсного производства, производимых виднейшими авторитетами в области права царской России. Так, Г.Ф. Шершеневич характеризовал конкурсное право как раздел гражданского права, имеющий своим назначением служить основной цели конкурса — равномерности распределения ценности». 5 Круг подлежащих учету требований кредиторов, сам перечень таких лиц и их очередность — это, в свою очередь, проблемы, также решаемые на основании действия материально-правовых норм. В рамках поиска ответов на данные вопросы зачастую приходится сталкиваться с конфликтами законов и преодолевать их с помощью традиционных методов разрешения коллизий, свойственных международному частному В правовой литературе и мировой практике регулирования отношении в данной сфере очень хорошо известен главный принцип конкурсного производства, основанный на особой разновидности (аналоге) вещного права кредиторов, пришедший в континентальную правовую систему из римского права, статутов итальянских торговых городов, оттуда перешедшего в Голландию и Францию и т.д. Это право, по свидетельству русских ученых (М.И. Брун), близко примыкает к залоговому, но также и сопутствует денежному требованию. По мнению немецких ученых конца XIX в., оно отождествлялось с залоговым. В противоположность этому в истории существовал и другой принцип — полной инициативы суда, когда последний забирал все имущество должника, превращал его в деньги и распределял их между кредиторами, действуя в силу своей публичной власти. Данный порядок был выработан в средние века на основе идеи, что должник — ослушник государственной власти, и применялся вначале главным образом в Испании, затем, благодаря сочинению Сальгадо де Самоза «Лабиринт кредиторов», в XVII в.

укоренился в Германии и во всей Европе. В XIX столетии вновь произошло возвращение к принципу самодеятельности кредиторов и их вещных прав (см.: Брокгаузъ и Ефронъ.

Энциклопедический словарь. СПб., 1895. Т. 31. С. 4 — 5).

Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. Казань, 1898. С. 78.

праву. Вместе с тем установление внешнего наблюдения, «официального управления», назначение администратора («экзаменатора» — examiner (ам.), судьи-комиссара — juge-commissaire (фр.), «официального», т.е. судебного, управляющего — official receiver, administrator (англ.) и т.д.), приведение в движение конкурсного производства и, наконец, разграничение компетенции национальных и иностранных судебных учреждений при разрешении дел, связанных с международной несостоятельностью, суть бесспорно процессуальные составляющие. Нельзя не отметить и «комбинированные» признаки в специфике анализируемых отношений, к которым относится, например, судебная ликвидация должника в случае его неплатежеспособности, в рамках чего постановка вопроса о ликвидации в судебном порядке опирается на наличие и соответствие конкретных фактических обстоятельств определенным материально-правовым требованиям. Так, по законодательству США судебная (принудительная) ликвидация осуществляется по заявлению кредиторов, если должник вообще не платит по своим текущим обязательствам, а также если в течение 120 дней, предшествующих подаче заявления, над всеми либо почти всеми активами должника был назначен опекун, либо если заключенное им полюбовное урегулирование (мировое соглашение) с кредиторами не увенчалось успехом. Во Франции, например, по Закону № 85-98 не только судебная процедура ликвидации, но и наблюдение в отношении, скажем, сельскохозяйственных предприятий устанавливаются только при условии предварительного заключения мирового соглашения. Последнее же, как известно, является категорией материально-правовой.

Все вышеуказанное весьма отчетливо присутствует в данном правовом явлении, поэтому и нет никаких сомнений в том, что фактическая связанность трансграничных банкротств со всеми перечисленными категориями, безусловно должна приниматься во внимание при квалификации.

Однако именно это и делает невозможным установление того, какой ее фрагмент «перевешивает»

и, таким образом, определение искомого места в рамках той или иной названной совокупности норм. В свете сказанного явление трансграничной несостоятельности (банкротства) в международном частном праве рассматривается в данной работе как самостоятельный его институт, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (институт «особого рода» — sui generis) и из этих, а также сугубо технических соображений освещается в настоящем томе, посвященном, кроме того, проблемам международного коммерческою арбитража и международного гражданского процесса.

В каких случаях мы говорим о «трансграничных банкротствах»?6. В масштабе одного Необходимо обратить внимание на терминологию. В юридической литературе разных стран в равной степени используется и понятие «банкротство», и термин «несостоятельность». В правовом регулировании данных отношений в царской России существовал Устав о несостоятельности, Закон от 22 мая 1884 г. «О порядке прекращения действия частных и общественных установлений краткосрочного кредита», Закон от 6 мая 1894 г. «О закрытии акционерных страховых обществ вследствие несостоятельности» и др. В нынешней России закреплен подход к данному вопросу на основе уравнивания терминов «банкротство» и «несостоятельность»: в Федеральном законе 1998 г., как видно из самого его названия, категория «несостоятельность» как бы уточняется тем, что стоит в скобках, — «банкротство». В американском праве в наименовании основного акта, посвященного рассматриваемому виду отношений, используется термин «банкротство» (US Bankruptcy Code, 1978), в Англии и Северной Ирландии — несостоятельность (Insolvency Act, 1986 и Insolvency (Northern Ireland) Order, 1989) в Германии — также несостоятельность (Insolvenzordnung); во Франции как Торговый кодекс г., так и специальный закон № 85-98 от 25 января 1985 г. оперируют терминами «несостоятельность» и «банкротство» (в частности, Книга третья ФТК так и называется: «О несостоятельности и судебных урегулированиях, о реабилитации и банкротствах и о других нарушениях в области несостоятельности»). Следует в этой связи упомянуть также и о том, что во Франции имеет место еще одно разграничение: несостоятельности гражданской (faillite, dconfiture civile) и торговой (banqueroute: banqueroute simple — простое банкротство, banqueroute frauduleuse — злостное, мошенническое банкротство, что в свою очередь было заимствовано государства обычно, если какое-либо лицо не в состоянии платить по своим обязательствам и его кредиторы обращаются в судебные инстанции с иском об объявлении его несостоятельным, либо если само лицо добровольно объявляет о своем роспуске по причине неплатежеспособности, и тогда также включаются процессуальные механизмы подтверждения этого, речь идет о его банкротстве. При этом вступает в силу утвержденная национально-правовыми нормами коллективная процедура удовлетворения требований кредиторов в рамках объявления несостоятельности, имеющая целью обезопасить общественные интересы всех лиц: как тех, кто уже являются кредиторами данного лица, так и иных, которым могли угрожать действия со стороны такого неплатежеспособного образования в будущем, если факт его неплатежеспособности был бы оставлен без внимания. Как правило, все кредиторы предъявляют свои притязания по отношению к должнику, и назначенное официальное лицо (судебный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий — в разных странах оно может именоваться по-разному) — должно контролировать равное отношение ко всем кредиторам. В большинстве случаев, однако, шанс получить удовлетворение своих требований имеют лишь только некоторые категории кредиторов — так называемые «гарантированные»

кредиторы. К ним относятся прежде всего налоговые органы, работники по трудовому найму, залогодержатели, владельцы обеспеченных (гарантированных государством или иным образом) ценных бумаг и т.д. Формирование групп кредиторов, могущих претендовать на первоочередное удовлетворение своих претензий, осуществляется аналогично приведенному перечню практически во всех странах.

Несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы, либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах, позволяют квалифицировать эти категории и связанные с ними проблемы как относящиеся к международному частному праву.

Кстати, именно в явлении несостоятельности явственно вырисовывается специфика объекта регулирования и собственно система норм МЧП. То или иное лицо может отвечать признакам несостоятельности, определенным законодательством конкретного государства, и тогда разрешение проблемы не выходит за рамки последнего. Но как только начинает проявлять себя юридическая связь рассматриваемого отношения с другими правопорядками — в силу того, что долговые обязательства возникли на основе норм другого государства либо что право собственности на имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание, определяется правоположениями третьего государства, либо само требование о платеже заявляется на основе правопорядка некоего иного государства, или кредитор является иностранцем и т.д., — речь идет о притязании на регулирование отношения нескольких правовых систем, т.е. необходимы средства международного частного права. И даже если все иностранцы подают свои требования в национальный суд данного государства, имущество конкретного лица сосредоточено в одной, именно этой, стране, а дело о несостоятельности решается на основе lex fori, — взятое в качестве примера отношение будет отношением, подпадающим под действие МЧП в силу ранее отмеченных факторов.

В данной связи следует указать на то, что в новейших отечественных публикациях оперируют понятием «трансграничная несостоятельность» без особого анализа его этимологии. В частности, В.В. Степанов пишет: «Объективным фактором рыночной модели развития является то, что некоторые из вышеперечисленных субъектов, в том числе транснациональные корпорации и банки, становятся неплатежеспособными (ситуация, называемая «трансграничной несостоятельностью») 7. В зарубежной правовой литературе обозначение рассматриваемого явления отличается разнообразием: используются выражения «трансграничные банкротства, неплатежеспособность», «международное банкротство», «международная несостоятельность».

правом Российской империи, в котором присутствовала торговая и неторговая несостоятельность, а также «несчастная несостоятельность» и «злонамеренное банкротство») Степанов В.В. Проблемы трансграничной несостоятельности // Московский журнал международного права. 1998. № 3. С. 115.

Выше было показано принципиальное отличие содержания терминов «несостоятельность» и «банкротство» во внутригосударственном аспекте, поэтому в данном случае «несущей конструкцией» в рассматриваемом явлении выступает другая составляющая — «международный», или «трансграничный».

Как бы там ни было, следует подчеркнуть присутствие во всех подобных терминах признака, позволяющего отграничивать «внутреннюю» несостоятельность, т.е. те отношения, которые лежат в плоскости действия отечественного права какой-либо одной страны, от отношений, либо изначально порожденных (например, в случае банкротства юридического лица, образованного иностранными учредителями), либо имеющих в качестве юридических последствий банкротства «привязку» к международному хозяйственному обороту — к примеру, в ситуации, когда «гомогенное» юридическое лицо, т.е. созданное как отечественное с участием исключительно национального капитала, передало в заклад иностранному залогодержателю имущество в качестве обеспечения обязательства по внешнеторговой сделке, объявляется банкротом, либо если данное юридическое лицо имеет за границей недвижимость, например здание, в котором помещается его представительство в этой конкретной стране за рубежом.

Несмотря на то, что у понятий, обозначаемых выражениями «трансграничное банкротство» или «трансграничная несостоятельность», в смысловом отношении нет преимуществ перед категориями, именуемыми «международные банкротства», «международная несостоятельность», в юридической литературе, кажется, больше укоренилось первое обозначение — «трансграничное», «трансграничная» (банкротство и несостоятельность), которые в этой главе и будут использоваться без углубления в детали юридического содержания, истоки и эволюцию термина.

Тем не менее, формулируя суть явления, в данном случае, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия МЧП, следует подчеркнуть: отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

При этом особо отметим, что указанные выше термины выступают скорее явлением доктринального, чем легального порядка, поскольку в нормативном материале располагающих соответствующим законодательством государств не произошло закрепления ни того, ни другого.

Так, английский закон о несостоятельности 1986 г. ни в одном из своих положений не оперирует такими категориями. Аналогично этому и российский Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г. не содержит подобных понятий, указывая лишь в пп. 6 и 7 ст. 1 на то, что к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения закона, если иное не предусмотрено международным договором РФ, и что решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с ее международными договорами либо на началах взаимности при условии непротиворечия указанного признания федеральному законодательству. Таким образом, отечественное право, если имплицитно и подразумевает такое явление, как выход за рамки внутригосударственных (внутрихозяйственных) отношений по несостоятельности и банкротству, регулируемых названным актом, то имеет в виду лишь участие в делах о несостоятельности или банкротстве иностранных кредиторов, но не какие-либо иные факторы (нахождение имущества российского должника за границей, возникновение обеспечительных средств в силу постановлений иностранных законов и актов судебных или других учреждений и т.д.).

С другой стороны, как было показано, и в теории не всегда присутствует всестороннее осмысление понятия «трансграничной несостоятельности» (банкротства). Стоит отметить в этой связи, что в современных научных публикациях, посвященных рассматриваемой категории, проблема трансграничной несостоятельности иногда сводится вообще к несостоятельности транснациональных компаний, корпораций и т.д. Так, В.В. Степанов вслед за английским автором Т. Пауэрсом пишет: «Уже сейчас транснациональные корпорации играют существенную роль на мировой экономической сцене. И, судя по всему, зависимость экономической системы от финансового состояния транснациональных корпораций будет возрастать». См.: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии М., 1999. С. 171; Powers T. Current Коллизии и национально-правовое регулирование трансграничной несостоятельности. В рамках этой проблемы, как и многих других, относящихся к международному частному праву, приходится сталкиваться с весьма серьезными различиями в национально-правовых решениях, касающихся некоторых деталей или достаточно крупных компонентов. Так, например, правовые системы по-разному относятся к санации (в некоторых странах именуемой «реабилитацией») несостоятельных юридических лиц, защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств.

Обращают на себя внимание высказывания, например, представителей российских юридических лиц, либо уже объявленных банкротами, либо стоящих на пороге этого, которые, критикуя политику Банка России и действующее отечественное законодательство, указывают на то, что в странах Запада якобы принципиально иная, чем в РФ, универсальная система, направленная на поддержку попавшего в трудное финансовое положение субъекта гражданского оборота, которая имеет своим ядром реорганизационные или санационные меры, в противовес прекращению его существования как хозяйственной единицы, что выступает непременной конечной целью при объявлении банкротства в нашей стране. В частности, именно в таком духе высказался в июне 1999 г. в телевизионной программе Общественного российского телевидения (ОРТ) «Доброе утро» представитель «Инкомбанка».

Это свидетельствует о незнании российскими деловыми кругами соответствующей практики в ведущих капиталистических странах. В действительности же, как будет показано далее, положение в рассматриваемой области в этих государствах далеко не однородное и тем более не тождественное.

Так, интересы кредиторов наиболее отчетливо защищает английская система действующего в этой стране права, даже при том, что Законом о несостоятельности 1986 г. предусматриваются процедуры управления. Целями осуществления процедур банкротства, как об этом пишут английские авторы 9, является обеспечение справедливого и равного распределения активов между кредиторами, освобождение должника от его обязательств в той мере, в какой это признано судом, а также исследование причин несостоятельности, с тем, чтобы удержать субъекты хозяйствования от опрометчивого принятия на себя обязательств, которые они не в состоянии оплатить и тем самым предупредить рискованный бизнес.

Ведущей тенденцией правового регулирования несостоятельности в Германии со времен введения Конкурсного устава 1877 г. (в ред. 1898 г. и последующих годов), что подтверждается и Законом 1935 г. о мировых сделках, выступает стремление к учреждению реабилитационных процедур, имеющих целью восстановление платежеспособности. Американская правовая доктрина, законодательство и практика по сравнению с английской моделью менее либеральна к кредитору и сочетает защиту интересов должника с санационными целями. Во Франции в качестве главной задачи преследуется оздоровление предприятий, хотя бы и в ущерб кредиторам.

Вот лишь несколько нормативных подтверждений вышеуказанному. Еще английский акт 1705 г. позволял «добросовестным» должникам, оказавшимся в состоянии неплатежеспособности, освобождаться от обязательств. Затем и американский закон 1898 г., измененный в 1978 г., санкционировал избавление при определенных условиях несостоятельного должника от своих обязательств. Статья 169 французского закона от января 1985 г. предусматривает, что прекращение судебных ликвидационных процедур за недостаточностью активов не позволяет кредиторам предъявлять их индивидуальные иски к должнику в покрытие долга. Законодатель ФРГ ввел в ее новый закон о несостоятельности 1994 года (ст. 286 и сл.) возможность для «добросовестного» несостоятельного должника воспользоваться освобождением от «оставшихся долговых обязательств» при соблюдении Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law // The Model International Insolvency CO — operation Act. A Twenty-Fitst Century Proposal for International Insolvency Cooperation. Oxford, 1994. P. 687.

См.: P.W.D. Redmond, R.G. Lawson. Mercantile Law. Suffolk, 1979. P. 261.

условия, что в течение предшествующих десяти лет он не прибегал к сходным мерам. Закон от 17 октября 1997 года Бельгии о судебном конкордате также допускает прощение долгов, если в результате процедур банкротства долг лица признан подлежащим «извинительному»

погашению. В этом случае к должнику не могут быть предъявлены требования его кредиторов. Собственно говоря, подходы российского Закона о несостоятельности 1992 года (а в известной части и Федерального закона РФ 1998 года) и вьетнамского Закона о банкротстве от 31 декабря 1993 г. в свою очередь обладают немалым сходством с приведенными положениями.

С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов — власти других государств. Несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования в подобной ситуации весьма распространены, как, впрочем, и в других отношениях, регулируемых международным частным правом. Однако в области трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах МЧП, присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов. В одних случаях в круге таких общественно значимых (публичных) интересов во главу угла ставятся цели реабилитации (согласно российской терминологии — санации) предприятия-должника (следовательно, не только интересы самого должника, но и общества, государства), в иных — защита третьих лиц от неисправного должника, в третьих — защита кредитора, Некоторые авторы отмечают «правовую неопределенность» при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, вызванную отсутствием единообразия в схемах регулирования: «... на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов другими способами»10.

Между тем перспективы развития правового регулирования исключительно лишь средствами внутригосударственного права достаточно хорошо известны: в идеальной ситуации — это достижение определенной степени сближения законодательства ряда государств по некоторым вопросам. Однако наиболее острые из них, как показывает практика, так и остаются неразрешенными. Таким образом, потребности в международно-правовом урегулировании трудностей, порожденных трансграничной несостоятельностью, вполне очевидны. При этом важно разработать регламентацию, которая воплощала бы идею целостности механизма регулирования отношений банкротства, во-первых, и, во-вторых, отражала бы включение интересов самых различных категорий субъектов права в рамки трансграничной несостоятельности: государства/государств, субъектов частного права — должников, кредиторов, третьих лиц и пр. Помимо прочего, предполагаемая система правового регулирования трансграничной несостоятельности должна будет исходить из принципов и норм разрешения проблем, признанных в международно-правовом плане.

Конструируя свои концепции и подходы к правовому решению проблем несостоятельности, в том числе и трансграничной, законодатель обязан первоначально определить главную цель, которая должна обусловить основы предполагаемого регулирования, а затем сформулировать его стержневые идеи. В этом смысле основополагающие концепции, вокруг которых строятся современные правовые системы регулирования несостоятельности, включая и трансграничные банкротства, ведущих государств мира достаточно серьезно, как было показано выше, разнятся.

Коль скоро даже цели и задачи по-разному оцениваются национальными актами и вообще системой правового регулирования в целом, тем более не могут быть схожими по содержанию и конкретные материальные нормы, призванные дать ответы по существу решаемых проблем.

Говоря в целом о подходах к путям разрешения проблем несостоятельности хотя бы, скажем, двух национально-правовых систем — США и Великобритании, — можно заметить различия как общего, так и частного характера: в США, например, применяется процедура реорганизации, а в Степанов В.В. Указ соч. С. 171.

Великобритании — процедура управления. При этом в США при реорганизации существует пресекательная дата для заявления требований (требования, не заявленные без уважительных причин до соответствующей даты, устраняются из массы кредиторских требований). В Англии же заявление, поданное с опозданием, может быть принято во внимание. Кроме того, в той же Англии кредиторам, не имеющим обеспечения своих требований, при проведении процедуры управления начисляются проценты на неудовлетворенные требования, а в Соединенных Штатах Америки это отсутствует.

Вместе с тем, давая общую оценку тенденций правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, которые стали особенно очевидными в XX веке, следует безусловно подчеркнуть смещение акцентов в регулировании первоначально с карательного (по отношению к должнику), а затем «распределительного» (по отношению к кредиторам), в сторону установления правовыми средствами предпосылок для создания наиболее благоприятных условий для должника в целях восстановления его платежеспособности, что в той или иной степени имеет место практически во всех промышленно развитых государствах.

Одним из принципиальных расхождений, вызывающих многочисленные коллизии в правовом регулировании трансграничной несостоятельности (банкротства) и в целом международного хозяйственного оборота, являются сами критерии несостоятельности, ибо в одних государствах в основу положен признак неплатежеспособности, в других — неоплатности, что только с внешней стороны выглядит как тождество, а на деле характеризуется глубокими качественными различиями. Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность должника погасить свои обязательства в данный конкретный момент, только предполагает превышение пассивов над активами, но всегда может оказаться, что соотношение между ними противоположное, иными словами, активы преобладают над пассивами, — то «неоплатность» означает, что пассивы превосходят активы.

В современных правовых системах используется в основном критерий неплатежеспособности.

Однако в ряде стран (Германии, Англии, России) наряду с неплатежеспособностью используется кумулятивно и признак неоплатности. В частности, в практике Германии существует такой критерий, как «сверхзадолженность», присущий качеству неоплатности и выступающий дополнительным основанием возбуждения производства по несостоятельности, а также основанием для последующего выбора процедуры ликвидации или реабилитации 11. По этому же пути, как отмечает В.В. Витрянский, пошел и новый российский закон о несостоятельности (банкротстве): должник — юридическое лицо или предприниматель — может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности (неспособности в течение трех месяцев оплатить требования, если они заявлены к должнику — юридическому лицу и в совокупности составляют не менее пятисот, а в случае должника-гражданина — не менее ста минимальных размеров оплаты труда (ст. 5 Федерального закона 1998 г. — Л.А.), но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления 12.

Вместе с тем превалирование, по всей видимости, в практике отечественных судов взгляда на признаки банкротства как основанные на критерии неплатежеспособности и обусловили, как представляется, рекомендацию высшей инстанции — Арбитражного Суда РФ — «избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства организации». Кроме того, было обращено внимание также и на то, что «процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать См. об этом: Колиниченко Е.А. Признаки банкротства в Великобритании, США, Германии, Франции и России // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 8. С.

103, 105.

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (постатейный комментарий). М., 1998. С. 13.

конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» 13. В этой связи целесообразно упомянуть, что при подготовке в России проекта федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» не в последнюю очередь, вероятно, исходя из соображений противодействия такому моментальному переделу собственности и в целях недопущения разрушения единства производственных комплексов предприятий естественных монополий, рассматривалось использование ряда критериев: неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) уплате обязательных платежей, если сумма его задолженности, включая и права требования, превышает стоимость его имуществ, за исключением имущества, входящего в единый производственно-технологический комплекс 14. В том же, что касается эвентуальных направлений в российском правовом регулировании отношений несостоятельности, то статья 1 проекта Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» вместо признака неплатежеспособности оперирует новым критерием — превышение краткосрочных обязательств должника над его внеоборотными активами.

Статья 123 «Дефиниция неплатежеспособности лица», а также ст. 267 «Основания для заявления кредиторами требований в судебном порядке» Закона о несостоятельности 1986 г.

Великобритании предусматривают, что юридическое или физическое лицо является неспособным оплатить свои обязательства, если их задолженность составляет или превышает 750 фунтов стерлингов. При этом в акте особо устанавливается, что компания считается несостоятельной, если она в течение 3 недель с момента вручения ей указанным в законе способом уведомления о требовании кредитора не оплатила долг, либо не предоставила обеспечение его уплаты или иным разумным образом не удовлетворила требования кредитора. Кроме того, п. (2) ст. 123 английского закона содержит указание еще на один фактор определения неспособности лица оплатить свои долги: «компания также считается несостоятельной, если суду будет доказано превышение пассивов компании над ее активами, с учетом также и ее сопутствующих и будущих обязательств». Именно эти положения и позволили сформулировать вышеприведенный вывод о том, что английское право в части определения признаков несостоятельности идет по пути сочетания двух критериев.

Однако краткий обзор законодательства ряда стран Европы, Америки и Азии, посвященного банкротству, был бы неполным, если не отметить, что в некоторых из них, несмотря на относительную недавность принятия соответствующих актов, идут работы по их пересмотру. В перечень таких государств включаются и РФ, и Англия, и Монголия, и США. В частности, в Англии предложения по реформированию права, регламентирующего несостоятельность, носят крайне радикальный характер и направлены прежде всего на обеспечение должникам, попавшим в кризисную ситуацию, шанса на ее преодоление 15. Цели общего характера в пересмотре английского права в области несостоятельности формулируются так: уменьшение количества ликвидируемых предприятий и предотвращение возможностей для кредиторов преследовать только свои индивидуальные интересы вне должного учета занятости и иных вытекающих отсюда социальных последствий. Санация и восстановление в бизнесе, по мнению сторонников См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 января 1999 г. № C1-7/VII-61, а также письмо Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению от 11 марта 1999 г. № Р-6.

Однако впоследствии разработчики проекта, к сожалению, от этой идеи отказались. См. об этом: Колиниченко Е.А. Указ соч. С. 106.

С точки зрения юридической техники имелась в виду не замена существующего Закона о несостоятельности (Insolvency Act, 1986), а внесение правительством в парламент проекта статута — Билля о несостоятельности, в котором главным образом затрагивались бы два основных вопроса, выявившихся в ходе правоприменительной практики, касающейся Закона о несостоятельности 1986 г.: добровольной ликвидации кампаний и заключаемых в рамках этого компромиссов, а также процедуры дисквалификации директоров реформирования, могут принести большую выгоду, нежели то, что достигается ликвидацией.

В основном предлагается три главных направления реформы. Во-первых, должен быть установлен порядок, при котором в отношении кредиторов в течение трех месяцев действует мораторий на предъявление ими требований, что позволит руководящим органам должника мобилизовать схемы экономического спасения. Во-вторых, указывается на необходимость пересмотра самого процесса функционирования механизма несостоятельности, который должен будет концентрироваться на учете иных прав кредиторов, включая выгоды, вытекающие из изменения преференциального статуса Короны, что естественно встречает недовольство налоговых органов, которые в результате действия подобного предложения столкнутся со снижением налоговых платежей. В-третьих, вообще высказываются позиции о том, чтобы провести фундаментальную реформу английского законодательства в том направлении, которое сделало бы его более защищающим интересы должника.

В ныне действующем праве Великобритании защита интересов должника в судебном порядке в рамках процедур по несостоятельности случается лишь спорадически. В деле по иску in rem Парк Эр Сервисез Пи.эл.си. (Park Air Services Pic) Палата лордов признала 16, что если компания, находящаяся в стадии роспуска, которая являлась арендатором имущества по возмездному договору аренды, приступила к добровольной ликвидации и ликвидатор отклонил аренду во исполнение предоставленного законом правомочия отказаться от имущества, пользование которым возникает на принципе возмездности, в силу ст. 178 Закона о несостоятельности 1986 г., арендодатель при доказательстве своих убытков в результате ликвидации, должен произвести соответствующее уменьшение ускоренных платежей по арендной плате в целях адекватности текущей стоимости аренды и иных поступлений, которые причитались бы ему в будущем, если бы не отказ от договора.

В США заявление о признании банкротом может быть подано несколькими кредиторами, общее число которых превышает 12 и сумма их необеспеченных требований превосходит 5 тыс.

долларов. Однако среди нормативно закрепленных критериев нет даже требования об обязательности доказывания неплатежеспособности должника. Вместе с тем вышеуказанное предложение о введении в Великобритании трехмесячного моратория отражает практику Соединенных Штатов (основанную на главе 11 Федерального закона о банкротстве), что объективно означает предусмотренную законодательным актом «передышку» для должников.

Во Франции должник может быть подвергнут открытию процедур судебного оздоровления, если он не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых уже наступил (под таковыми подразумевается задолженность как по натуральным денежным обязательствам, так и по обязательным платежам), с помощью имеющихся у него средств. Французские авторы усматривают в формулировке «если должник не удовлетворяет требования кредиторов» источник, оставляющий простор для толкования. Так, одни расценивают ее как констатацию того, что «должник не может платить», в отличие от должника, который не хочет платить, с учетом при этом того обстоятельства, что судебное оздоровление не должно открываться в отношении платежеспособного, хотя и недобросовестного лица. Другие из факта неплатежа выводят презумпцию неплатежеспособности, вне зависимости от намерений лица-должника, так как у кредитора нет возможности выяснить, почему именно он не платит 17. Таким образом, французский законодатель, следуя этой точке зрения, исходит из признака неплатежеспособности:

раз должник не платит, он неплатежеспособен. В силу этого на основании ст. 4 закона № 85-98 суд при наличии информации о финансовых трудностях должника возбуждает процедуру по учреждению судебного оздоровления.

В известном смысле аналог французскому подходу содержится в монгольском праве, касающемся банкротства. Так, ст. 1 Закона МНР о банкротстве от 1 июля 1991 г. предусматривает, что его целью является урегулирование процедуры, в рамках которой несостоятельные субъекты The Times. 5 February, 1999.

Guiyon Y. Entreprises en difiicultes, Redressement judiciaire — Faillite // Droit des affaires. P., 1988. P. 133.

предпринимательской деятельности объявляются банкротами и ликвидируются, а также защита коммерческих интересов их кредиторов. Монгольское право, пожалуй, весьма категорично в отстаивании критерия неплатежеспособности должника: «предприятие считается несостоятельным, если оно не удовлетворяет в срок требования кредиторов» (п. 1 ст. 4). В подобных ситуациях должник обязан уведомить о своей неплатежеспособности кредиторов и суд (п. 2 ст. 4), который в десятидневный срок с момента получения такого уведомления или иска кредитора должен вынести судебный акт о возбуждении процедуры банкротства и рассмотреть дело (п. 2 ст. 5).

Анализируя сферу возникновения коллизий в правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен в основу определения несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса.

Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности, взятый за точку отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к разбалансированию и дестабилизации рынка и торговых отношений.

Однако судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное вмешательство в дела компании посредством возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности возможно только тогда, когда всесторонне будет оценено финансовое положение должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника — внешний фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.

Таким образом, проведенное сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что наличие лишь одного из рассматриваемых признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица появляется достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов 18.

Вопросы международной подсудности в делах о несостоятельности. Очень важным с См.: Колиниченко Е.А. Указ соч. С. 103 — 104; Guyon Y. Op. cit. P. 133, 134.

практических позиций.является вопрос о возможности открытия в местном суде производства по несостоятельности против иностранного должника. Пожалуй, это один из ключевых моментов, стоящих в рамках проблем трансграничной несостоятельности, на который даются разные ответы в различных государствах. Например, в соответствии с российским Федеральным законом 1998 г.

дела о банкротстве рассматриваются арбитражными судами (ст. 5) и в силу его ст. 29 дела о банкротстве юридического лица компетентен разрешить арбитражный суд по месту нахождения должника — юридического лица, а применительно к индивидуальным предпринимателям — арбитражный суд по месту жительства гражданина. Следовательно, исходя из сопоставления существа действующих положений российского законодательства, процедура возбуждения банкротства должников, созданных согласно правопорядку иностранного государства и существующих за пределами Российской Федерации, не может быть предметом рассмотрения в арбитражном суде РФ.

Напротив, по праву Англии возможно возбуждение производства против любой корпорации, компании и т.д., учрежденной в любой стране. В судебной практике Великобритании известны более чем нестандартные ситуации в области признания банкротства и вытекающей из него ликвидации учрежденных за границей юридических лиц.

В частности, в деле, слушавшемся по иску in rem против Ричбел Иформейшн Сервисез Инк.

(Richbell Information Services Inc.) 19, английский суд признал необходимость издания судебного приказа о роспуске компании, учрежденной по законам штата Делавэр, даже в условиях, тогда он установил, что имелось основательное и серьезное требование, способное погасить долг, наследуемый заявителю, в результате чего было постановлено, что интересы компании и ее кредиторов в процессе разбирательства спора по перекрестному требованию будут более эффективно защищены посредством назначения ликвидатора.

В ходе вынесения судебного приказа против Richbell в обстоятельствах существования действительного встречного требования в рамках процедур, возбужденных в Нью-Йорке, США, суд констатировал, что данная компания не является торговой и ее остающиеся активы являются межкорпоративной задолженностью ей. Ею не предполагалось ведения коммерческой деятельности в период судебного рассмотрения встречного иска и, помимо прочего, было принято решение о том, чтобы производство в суде осуществлялось без несения затрат со стороны компании. Кроме того, в компании имелся один банкрот-директор, второй же директор не обладал долями участия в компании и тем самым не был заинтересован во взыскании межкорпоративного долга. По мнению суда, роспуск компании, зарегистрированной в иностранном государстве, являлся соответствующим и целесообразным в данной юрисдикции, поскольку контракт, образовывавший основание для взыскания долга по иску, подчинялся английскому праву и содержал условие о передаче на рассмотрение английских судов возникающих в связи с ним споров, а также в пределах этой юрисдикции имелись лица, которым издание такого приказа о роспуске компании будет благоприятствовать. Назначение ликвидатора компании должно по признанию суда в большей мере обеспечивать защиту интересов компании и ее кредиторов применительно к рассмотрению иска в Нью-Йорке. Это будет также способствовать позиции отстаивания межкорпоративного долга и защите от манипуляций лиц, вовлеченных в судебное разбирательство, без какого-либо внешнего воздействия на ход самого процесса.

Суд США в соответствии с § 304 Свода законов о банкротстве может возбудить по заявлению иностранного представителя вспомогательное производство о несостоятельности, являющееся дополнительным к производству о несостоятельности, ведущемуся за рубежом, предписать обеспечительные меры в отношении должника, обратить принудительное взыскание на обеспечительные средства и передать иностранному представителю имущество несостоятельного лица.

В ФРГ германские суды на основании ст. 102 Вводного закона к Закону о несостоятельности могут осуществить признание иностранного судебного решения, относящегося к имуществу The Times. 21 January, 1999.

должника, находящемуся на территории Германии. Это возможно при условии, что иностранный суд, вынесший решение, был компетентен принять его, и исполнение в ФРГ такого решения не противоречит основным принципам права ФРГ, морали и нравственности. При этом иностранный представитель вправе оспорить сделку, основываясь на требованиях иностранного правопорядка, хотя бы для этого отсутствуют основания согласно германскому праву. В то же время, если на территории ФРГ имеются активы должника, ничто не препятствует открытию самостоятельного производства в Германии, которое будет ограничиваться этими активами.

Открытие во французских судах при наличии имуществ во Франции производства против иностранных должников по заявлениям французских кредиторов непосредственно предусмотрено действующим законодательством. К тому же французское производство может проходить параллельно с иностранным производством по несостоятельности конкретного должника.

Применительно к данной проблеме традиционно встает триада вопросов: какой суд компетентен разрешить дело о признании банкротом; какое право должно быть применено для решения дела по существу; каковы масштабы признания вынесенных решений и возможности принудительного исполнения иностранных судебных решений в других юрисдикциях?

Представляется очевидным, что третий вопрос наиболее существенен, поскольку именно от него зависит достижение общественных целей объявления лица несостоятельным, о чем пойдет речь чуть позже.

Принципы правового регулирования производства дел по трансграничной несостоятельности. Теории «единого производства» и «параллельных территориальных производств». В том, что касается общих аспектов определения компетенции судебных учреждений рассматривать дело о банкротстве, не возникает особых трудностей. Суд может базироваться на критериях резиденции, домицилия, осуществления деятельности, местонахождения (головного офиса) должника, наличия имущества в пределах его юрисдикции.

Гораздо более сложным оказывается вопрос об объеме и пределах юрисдикции конкретного судебного органа соответствующего государства по разрешению всей полноты спорных и связанных с ними отношений, в которые вовлечено лицо, подлежащее признанию в качестве банкрота. Одной из главных его составляющих выступает допустимость либо невозможность охвата процедурами, ведущимися в национальном суде, активов и пассивов должника во всех странах, с которыми связана его хозяйственная (коммерческая) деятельность.

Мировой законодательной и судебной практике правового регулирования банкротств известны два основных принципа, следование которым соответственно делит все государства на две системы: использующие либо принцип «универсальности», либо принцип «территориальности».

Небезыинтересно отметить, что принцип единой процедуры принимался за основу еще в начале XX в., когда на Гаагских конференциях по международному частному праву в 1902 — 1904 гг.

планировалось разработать проект Конвенции о несостоятельности. Принятие Конвенции как многостороннего договора тогда не имелось в виду. Она должна была служить образцом для создания соглашений на двусторонней основе или сепаратных договоров между отдельными государствами. Ведущим принципом Конвенции была бы идея единства конкурса: объявление купца несостоятельным в одной стране имеет силу во всех других конвенционных государствах 20.

Страны, которые разделяют принцип «универсальности», исходят из того, что в рамках объявления банкротом, если имеет место «трансграничное банкротство», требуется только одна процедура. Подобное объявление несостоятельности, а затем и банкротства, начатое в одной стране, будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности». Сфера и масштаб такой процедуры объявления лица несостоятельным включает в себя все имущество должника, в какой бы стране оно ни находилось. Основным «узким» местом этой системы является то, что она может эффективно функционировать только в условиях, когда государства, на территории которых находится имущество несостоятельного лица (банкрота), также признают универсальность проведенных в какой-либо стране процедур См.: Actes de la Confrence de la Haye, chargae de reglementer diverses matiers de droit international priv 12 — 27 septembre 1893). Haye, 1893; Ibid., 1904.

банкротства. Короче говоря, система носит в известном смысле односторонний характер. В числе ее приверженцев — Англия, Франция, Германия.

Кроме того, для признания «универсальности» этой теории в части прежде всего правовых последствий объявления лица банкротом немаловажное значение имеют и предпосылки к единообразному подходу решения вопроса о юридическом содержании и критериях несостоятельности. Однако и здесь требующееся единодушие в правовых системах отсутствует.

Так, в праве различных государств несостоятельность как неспособность должника оплатить свои долги в срок исполнения обязательства определяется либо через отказ платить эти суммы ввиду недостаточности наличных средств, либо через недостаточность имущества. В ФРГ, Франции и США доказательством неплатежеспособности должника является прекращение им платежей. В праве же Англии неплатежеспособность должна быть подтверждена совершением должником одного из предусмотренных законом действий. Последствия объявления несостоятельными объединений лиц и объединений капиталов в разных странах также не одинаковы.

Экономическое содержание несостоятельности, справедливо отмечаемое в специальной литературе, — это превышение пассива над активом. Как ни правомерен такой критерий, он неприменим в наиболее ныне распространенных и вместе с тем важных случаях — при разорении крупных компаний, имеющих многочисленные отделения по всему миру. Большие размеры принадлежащего им имущества, его разбросанность часто не позволяют в разумные сроки выявить со всей достоверностью полный его состав для того, чтобы убедиться, что они действительно уступают по размерам сумме требований кредиторов, и, следовательно, имеются основания к объявлению несостоятельности и открытию конкурсного процесса, либо прийти к противоположному заключению. Поэтому в таких случаях в основу устанавливаемой судом несостоятельности кладется не подлинный недостаток средств, а предполагаемый, проявляющийся в наступлении неплатежеспособности 21. Однако формальный критерий неплатежеспособности, по точному замечанию специалистов, во многих ситуациях служит довольно верным показателем фактического финансового неблагополучия.

Слабым местом конструкции, основанной на принципе «универсальности», является, помимо указанного, и ее определенная громоздкость, что связано с деятельностью и наличием имущества несостоятельного должника — транснациональной корпорации или мультинациональной компании — в пределах юрисдикции множества государств. Проходит значительный отрезок времени, прежде чем будет осуществлено доскональное выявление кредиторов, имущества, активов и пассивов лица.

С другой стороны, каждое государство, на территории которого имеются активы лица, предполагаемого или объявленного в качестве несостоятельного должника, заинтересовано защитить своих национальных кредиторов. Именно эта идея обусловила использование альтернативной конструкции — территориальных производств.

Система, построенная на «территориальном» принципе, исходя из его наименования, ставит во главу угла ограниченность действия процедур по банкротству, проведенных в одном государстве, пределами его территории. Соответственно в каждой отдельной стране следует особо осуществить судебные и иные действия, предписанные ее законодательством, для признания лица банкротом в ее пределах. Это вполне закономерно означает множественность (плюрализм) процедур по банкротству, в результате чего кредиторы обязаны заявлять свои требования в каждой стране, в которой открывается процесс. Представительницей этой системы выступает Голландия. Вместе с тем следует отметить, что ни одна из систем 22 ее не применяется в чистом виде.

См.: Лордкипанидзе А.Г. Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация ВНИИСЗ. Вып. 162. М., 1979. С. 32 — 33.

В отечественной литературе применительно к данной проблематике используется иная терминология и говорится со ссылкой на английского исследователя Ф. Вуда о «методах»

регулирования трансграничной несостоятельности, в основу которых положены соответственно две «теории»: «единого производства» и «параллельных территориальных производств». (См.:

В Российской Федерации нормы, регулирующие несостоятельность, в Гражданском кодексе РФ помещены в раздел, посвященный юридическим лицам, и рассматривают данный институт преимущественно в свете ликвидации юридического лица, предпринимаемой как добровольно по решению его учредителей в случаях неплатежеспособности, так и по решению суда на основании требований кредиторов, что составляет соответственно принудительную ликвидацию.

Специальные нормы Федерального закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г. 23 регламентируют подобного рода вопросы в более широком спектре субъектного состава, т.е. рассматривают несостоятельность не только юридических лиц, но и индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в установленном порядке. В п. 3 ст. 65 ГК РФ указывается, что основания признания судом юридического лица банкротом либо объявления им о своей несостоятельности, а также порядок ликвидации такого юридического лица устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве). Требования кредиторов удовлетворяются в очередности, предусмотренной гражданским законодательством (п. 1 ст. ГК).

В данной связи необходимо отметить, что практически повсеместно страны мира при установлении очередности требований кредиторов исходят из принципа приравнивания местных (национальных) и иностранных кредиторов. В России этот подход вытекает из общего принципа национального режима в отношении иностранных физических и юридических лиц, закрепленного в ст. 2 ГК РФ, заключающегося в том, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Для уяснения этого аспекта содержания норм российского права, касающихся регулирования отношений по банкротству, в том числе с участием иностранных кредиторов, чрезвычайно важное значение имеет Постановление Конституционного Суда Российской федерации от мая 2000 т. № 8-П по делу о проверке конституционности отдельных положений пункта статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой компании «Timber Holdings International Limited", которым были признаны не соответствующими Конституции РФ положения вышеуказанного Федерального закона в той части, в какой они по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, позволяют передавать соответствующим муниципальным образованиям жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, без выплаты должникам-собственникам, находящимся в процедуре конкурсного производства, разумной, справедливой компенсации, обеспечивающей баланс между публичными и частными интересами, а также не допускают судебной проверки такой передачи по существу (п. 1). В перечне выводов Конституционного Суда РФ, обращает на себя внимание своим исчерпывающим характером подтверждение им оценки приоритетности в аспекте действующего в РФ права имущественных (вещно-правовых) отношений, закрепленной в ГК РФ: «С учетом выводов, содержащихся в настоящем Постановлении, подлежит применению, в частности, статья 306 ГК РФ, в соответствии с которой в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством».

Wood Ph. R. Principles of International Insolvency. L., 1995; Степанов В.В. Указ. соч. С. 117 и сл.).

Уже принятое и готовящееся к принятию в Российской Федерации законодательство в этой области имеет в виду отразить соответствующие особенности несостоятельности для отдельных категорий хозяйствующих субъектов. Так, во исполнение поручения Президента РФ от 10.11. Правительством РФ был разработан проект закона об особенностях банкротства предприятий оборонно-промышленного комплекса, а 24 июня 1999 г. издан Федеральный закон № 122-ФЗ «Об особенностях банкротства субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса». См. также Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».

Проблема применимого права в случаях «трансграничных банкротств» распадается на две основные составляющие: применение процессуального права и применение материального права, т.е. того правопорядка, который регулирует вопрос по существу, Примером, свидетельствующим о тонких нюансах, порою сопровождающих разрешение дел о несостоятельности именно с точки зрения применимого материального права, является иск в отношении Park Air Services Pic. Английский суд (Палата лордов) рассматривала вопрос о характере требований, в частности, американского арендодателя, к добровольно ликвидируемому английскому юридическому лицу, выступавшему арендатором на основании возмездного договора имущественного найма, который был отвергнут ликвидатором в порядке ст. 178 Закона Англии о несостоятельности 1986 г. Палата лордов встала на позицию квалификации притязаний арендодателя к должнику как иска о возмещении вреда и взыскании убытков. Это потребовало представления расчетов тех сумм, которые арендодатель мог бы получить в рамках первоначального исполнения аренды, с учетом соответствующего их уменьшения на основании презумпции, что он бы стал повторно сдавать имущество в наем.

Палата лордов заявила, что требование арендодателя подлежит уменьшению на сумму ускоренных платежей, т.к. иск относится к компенсации убытков, которые имеют место в настоящее время, а не является требованием об убытках за весь срок действия аренды.

Судебная инстанция установила, что размер уменьшения иска должен соответствовать процентной ставке, которая действовала по первоклассным (гарантированным) ценным бумагам на момент отказа от договора аренды со стороны ликвидатора. Указанная дата конституирует также момент, на который арендодатель стал кредитором в отношении будущих арендных платежей за минусом сумм, подлежащих выплате в случае, если бы он заключил новый договор аренды.

Исход дела в данном случае означает, что для любой компании-арендатора будет существовать большая определенность во взыскании оцененной стоимости прекращения ее аренды в случае предполагаемой ликвидации, вне зависимости от оснований ликвидации — наличия или отсутствия платежеспособности. Кроме того, это упрощает проведение переговоров по уступке требований как альтернативного по отношению к ликвидации средства, в то время как в количественном отношении и для арендатора и для арендодателя последствия ликвидации легче поддаются обсчету.

Суд констатировал, что он не усматривает причин для того чтобы принципы, действовавшие в данном случае, не могли бы быть приняты в целях расчета сумм, подлежащих представлению в качестве доказательств в ходе ликвидации, в частности, по активам в части арендных платежей. По мнению суда, должно быть также отмечено, что результаты разрешения этого дела не затрагивают гражданские права, которыми обладает арендодатель, скажем, в отношении поручителя по гарантии, выданной в обеспечение обязательств арендатора по договору аренды. Однако любые суммы, полученние от ликвидатора, должны быть учтены арендодателем в отношении обязательств гаранта при обращении к последнему в рамках договора поручительства.

Процессуальные нормы, подлежащие применению, представляют собой право того государства, судебное учреждение которого рассматривает дело. Этим же законом определяется и очередность требований кредиторов, хотя данный вопрос для большинства стран и не является процессуальным, а стоит в кругу объектов материально-правового регулирования. Среди важнейших и, пожалуй, труднейших задач значатся поиски ответов на вопросы о судьбе неисполненных контрактов, обеспечительных средств и интересов, пределах допущения зачета и встречных требований, которые также регулируются законом страны суда, хотя и не везде эти явления квалифицируются в качестве процессуальных институтов (например, в Англии, где зачет представляет собой процессуальную категорию). При этом следует проводить четкое различие в том, как понимается lex fori, в зависимости от того, какой принцип положен в основу регулирования в той или иной стране. Так, если данное государство разделяет принцип «универсальности», то существует только один закон суда, т.е. право того государства, в котором и проходит процедура банкротства. Банкротство трактуется как единое производство. В противоположность этому страны, исповедующие принцип «территориальности», должны быть готовы к применению множества законов суда, поскольку в каждой стране, где имеются имущество и активы юридического лица, должны быть открыты отдельные процедуры банкротств. В результате не исключена ситуация, когда удовлетворение одного требования будет подчиняться нескольким правопорядкам.

В целом, однако, следует заметить, что поскольку ни одна из систем не применяется государствами во всей их последовательности, т.е. страны, разделяющие как идеи «универсальной теории», так и «территориальности», предпочитают использовать их в интерпретации соответственно либо «ограниченного универсализма», либо «ограниченной территориальности», решение вопросов о применимом к процедурам праве иногда превращается в особое крайне серьезное обстоятельство.

В российском праве, как и в законодательстве других стран, не существует специальной коллизионной привязки в отношении объявления лица несостоятельным. Презюмируется, что действуют общие положения. Так, подобный акт в Российской Федерации подчиняется процессуальному и материальному закону РФ, если речь идет о признании российским судом несостоятельности юридического лица, учрежденного по закону РФ, либо индивидуального предпринимателя, зарегистрированного в России. В отношении же иностранного (физического или юридического) лица аналогичный вывод мог бы основываться на принципе национального режима, при условии, что применительно к таковым налицо признаки, сформулированные в отечественном праве, которые требуют объявления лица банкротом. Однако российское процессуальное законодательство, как отмечалось ранее, не позволяет возбудить в российском суде дело о банкротстве иностранного юридического лица. В литературе подобное положение подвергается критике и квалифицируется как односторонняя и архаичная конструкция 24. В том же, что касается отношений с участием иностранных лиц в качестве кредиторов, регулируемых российским правом, применяются положения федерального законодательства о несостоятельности, если иное не установлено международным договором РФ (п. 6 ст. 1 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г.).

В данном случае следует заметить, что, формулируя предписания, разработчики российского закона 1998 г., исходившие, видимо, из публично-правовой природы и целей акта, не предполагали обращения к частно-правовому инструментарию регулирования гражданских отношений, в том числе использования колдизионно-правовых норм, направленных на отыскание применимого к их существу права, посчитали тем самым неоспоримой презумпцию применения российского права как единственного регулятора публично-правовых отношений. Однако такая позиция опровергалась в последующий период действия закона ходом рассмотрения конкретных дел, в процессе которого все же выявилась необходимость привлечения к регулированию коллизионных норм, обусловленная постановлениями самого закона о несостоятельности (банкротстве), поскольку, скажем, он оперирует категорией «установленных требований»

кредиторов, т.е. в самом начале процедур банкротства необходимо установить правомерность и размер требований кредиторов должника. Если у последнего возникают возражения в отношении указанных оснований долга и объема долговых обязательств, разногласия разрешаются судом. Нет нужды напоминать, что в подобных ситуациях все это может вытекать из соответствующих положений контрактов и в силу данного обстоятельства базироваться на нормах применимого иностранного правопорядка.

Таким образом, в области судебного разбирательства дел о банкротстве именно проблема применимого права нередко оказывается ключевой для итогового разрешения вопроса. В отсутствие специальной регламентации не могут вследствие этого быть исключены общие подходы, выработанные теорией и практикой международного частного права, если в См.: Степанов В.В. Указ. соч. С. 120.

соответствующем отношении участвуют иностранные граждане или юридические лица либо предметом спора выступают имущество и имущественные права и интересы, возникшие на основании норм иностранного правопорядка. И здесь далеко не последнюю роль играют издавна существующие в МЧП формулы решения «конфликтов понятий».

Например, обычные требования кредиторов, иногда регулируемые иностранным правом, и «установленные требования» в контексте российского закона о несостоятельности обладают различным юридическим значением и последствиями. Обычные требования дают право на получение имущественного удовлетворения в полном объеме и в соответствующий срок.

«Установленные требования» позволяют лицу быть включенным в состав кредиторов, участвовать в собрании и комитете кредиторов несостоятельного должника и иметь соразмерное их объему количество голосов и долю в конкурсной массе, которая подлежит распределению по закону в порядке определяемой им очередности. Для исчисления обычных требований берется в расчет как сумма основного долга, так и «санкционные» проценты, в соответствии же с п. 2 ст. 111 российского акта о несостоятельности (банкротстве) величина санкций учитывается отдельно и подлежит удовлетворению только после погашения основной задолженности, в результате чего взыскание сумм задолженности по процентам может возникнуть лишь после погашения требований кредиторов последней (пятой) очереди. Валюта долга (платежа) по обычным требованиям практически всегда выражена в денежных единицах иностранных государств; «установленные требования», выполняя в основном учетную функцию, выражаются только в рублях.

В качестве примера, иллюстрирующего важность правильного определения применимого права, стоит сослаться на одно из «громких» дел, рассмотренных в органах арбитражного суда РФ в 1999 — 2000 гг. по банкротству ОНЭКСИМ Банка, кредиторами которого выступали крупные иностранные банки, чья основная доля требований приходилась на срочные конверсионные валютные (фьючерсные) сделки. Как известно, специальное регулирование указанных видов сделок в отечественном праве не разработано. Нет нужды говорить о значении факта установления соответствующих квалификаций применительно к подобным отношениям, а также того, каким правопорядком надлежит их регулировать, для окончательного определения существа и размера требований, следовательно, и экономических интересов кредиторов. Центральное же место в этом плане занял как раз вопрос о применимом праве и, в частности, установление содержания иностранного права (банковского права штата НьюЙорк)25.

В проекте раздела VII третьей части ГК РФ по-прежнему не содержится специальных формул прикрепления для рассматриваемых отношений. Вместе с тем в уточнение и развитие основных принципов, закрепленных в общих нормах гражданского права, особо подтверждается приравнивание к российским лицам в хозяйственно-правовом отношении, скажем, иностранных индивидуальных предпринимателей, а также принципы деятельности иностранных юридических лиц на территории РФ: «способность иностранного гражданина или лица без гражданства быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяются по праву страны, где иностранный гражданин или лицо без гражданства зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности» (ст. 1241); «иностранные юридические лица осуществляют в Российской Федерации предпринимательскую и иную деятельность, регулируемую гражданским законодательством, в соответствии с правилами, установленными этим законодательством для такой деятельности российских юридических лиц, если законом Российской Федерации не предусмотрено иное» (ст. 1244). Следовательно, если лицо осуществляет хозяйственную деятельность на территории РФ и при этом нигде не зарегистрировано в качестве См. об этом: Монастырский Ю.Э. Проблема применимого права в делах о несостоятельности (пример судебной практики 2000 г.) // Международное частное право: современная практика. М., 2000. С. 50 — 69.

индивидуального предпринимателя, российский суд в необходимых случаях при наличии соответствующих признаков будет вправе признать данное лицо несостоятельным.

Сходное регулирование применительно к затронутым проблемам имеется и в венгерском Законе о международном частном праве. Так, экономическая, производственная и торговая деятельность лица (хозяйственный статус) подчиняется праву того государства, в котором выдана лицензия на осуществление такой деятельности. Если для ее осуществления не требуется никакого разрешения или лицензия была выдана в нескольких государствах, хозяйственный статус лица будет подчиняться закону государства, в котором оно имеет деловое обзаведение (ст. 14). Отсюда следует, что согласно приведенной общей норме венгерского международного частного права применимым правом и компетентным судом в процессе признания его банкротом будет право того государства, в котором предприниматель зарегистрирован или получил лицензию, либо, при отсутствии таковых, ведет свою основную деятельность, имея в нем головной офис (контору).

Анализ содержания норм монгольского Закона о банкротстве 1991 г. отчетливо показывает, что оно в принципе не препятствует предъявлению в монгольском суде требования, даже и к иностранному лицу — юридическому или физическому — о признании неплатежеспособного должника банкротом. Во всяком случае запрещающих в этом плане правоположений в нем не имеется. Более того, содержание некоторых из его положений, взятое в общем контексте акта, позволяет прийти к выводу о том, что данное предположение вполне справедливо. В частности, в ст. 1 в общей форме указывается на цель закона, которая, опять-таки в виде общего правила, формулируется как регламентация процедур, в рамках которых несостоятельные предприятия признаются банкротами. Текст закона не оперирует понятиями «монгольское предприятие» или «монгольские субъекты хозяйствования», а использует в противовес этому обобщающие термины:

«предприятия, осуществляющие предпринимательскую деятельность», «коммерческие предприятия», «юридические лица», «заинтересованное лицо» и т.д. Аналогичным образом в разделе, регламентирующем принятие судом к рассмотрению требования о признании банкротом, установлены материально-правовые основания, применимые вообще ко всем случаям без ограничения «национальности» субъектов. В ст. 2 предусматривается применение в регулировании соответствующих отношений международных договоров, участницей которых является Монголия. Представляется, что если бы закон МНР не предполагал своего распространения на отношения по банкротству с участием иностранных хозяйствующих субъектов, а действовал бы только применительно к монгольским предприятиям и организациям, никакого обращения к международным договорам не потребовалось бы вовсе. Следовательно, имплицитно выраженная возможность разбирательства дел в монгольском суде по несостоятельности иностранных участников оборота может иметь место. С учетом этого применимым правом будут выступать согласно ст. 1 и 2 Закона 1991 г. законодательство Монголии о банкротстве и соответствующие международные договоры, обязывающие МНР.

В сфере «трансграничных банкротств», как нигде в иной области, важное значение имеет «предварительный коллизионный вопрос». В частности, определение применимого к целостности отношений по признанию лица несостоятельным и установление очередности кредиторов не всегда может прояснить ситуацию во всех ее аспектах. Например в том, что касается действительности договора, по которому возникло требование к должнику, и, таким образом, действительности самого требования правомерно ли существует обеспечительное средство, и, как следствие этого, действителен ли заявленный иск кредитора на удовлетворение. Кроме того, совершенно не обязательно, что применимым к контракту или обеспечению обязательства правом должно выступать право, по которому разрешается существо отношений в рамках признания несостоятельности.

В результате того, что каждое государство имеет свою систему коллизионного права, отыскание применимого права к предварительному вопросу и последующее разрешение основной коллизионной проблемы (несостоятельности) могут привести к различным результатам в зависимости от того, суд какой страны разбирает дело и каким правопорядком он руководствуется при объявлении лица несостоятельным. В этом смысле трудно согласиться с авторами работы «Международные контракты. Юрисдикция, арбитражное разбирательство и международное частное право», опубликованной в Лондоне в 1996 г. 26, в которой утверждается, что в рамках поистине «универсальной» системы проблема различий в праве, регулирующем предварительный коллизионный вопрос, не встает, поскольку-де будет иметь место только одна процедура банкротства, один правоприменительный орган, руководствующийся lege fori, и, следовательно, будут применяться лишь коллизионные нормы того государства, учреждение которого рассматривает дело. Подобный подход был подвергнут вполне обоснованной критике в отечественной юридической литературе 27.

Полностью разделяя мнение авторитетного ученого в части невозможности подчинить и предварительный, и основной вопрос одному и тому же коллизионному принципу, если только тому не соответствует фактический состав отношения, полагаем необходимым категорически возразить ему в той части, что будто бы нет нужды выделять «предварительный коллизионный вопрос» в особую категорию МЧП. Несмотря на то, что «предварительный коллизионный вопрос», бесспорно, должен решаться аналогично любой другой коллизионной Проблеме на основе присущей ей коллизионной формулы и в этом плане здесь нет особой категории коллизионного права, выделение его в качестве таковой применительно к МЧП вообще целесообразно, хотя бы только для того, чтобы отстоять упомянутый принцип независимости коллизионных привязок, определяющих его разрешение как отдельного «коллизионного вопроса», пусть и «предварительного».

В этом плане коллизионное регулирование составляет один из сложнейших узловых элементов единого производства. Неслучайно, что даже сами разработчики и приверженцы «универсалистской» теории не в состоянии игнорировать ее негативные стороны, связанные именно с данным аспектом. Так, по мнению Ф. Вуда, наряду с очевидными преимуществами (снижение судебных издержек на проведение процедур, участие всех кредиторов на равных условиях, концентрация всех имущественных прав в одном месте, «прозрачность» действий кредиторов, соответствующая определимость применимого права домицилия или основной деятельности (центра эксплуатации), регулирование на основе концепции «единого производства»

(принципа «универсальности») эта теория характеризуется и некоторыми недостатками: местное законодательство по целям и задачам может существенно разниться по сравнению с правопорядком иностранного производства, являющегося основным; местные кредиторы вынуждены участвовать в процедуре и подчиняться положениям иностранного права; в связи с участием в иностранном производстве неизбежны дополнительные расходы по предъявлению требований и получению удовлетворения, что особенно затруднительно для кредиторов с небольшими исками; не исключены проблемы с определением места основной деятельности; в стране основного производства могут применяться ограничения на расчеты с нерезидентами;

активы, которые в случае территориального производства подлежали бы распределению среди кредиторов данной юрисдикции, в едином производстве могут быть направлены на удовлетворение требований трудовых обязательств или фиска (налоговых требований) государства единого производства, как первоочередных в пределах данной территории основного International Contracts. Aspects of Jurisdiction, Arbitration and Private International Law. L, 1996.